Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 września 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Małgorzata Wiliński
Protokolant –	sekretarz sądowy Magdalena Ratajczyk

po rozpoznaniu w dniu 27 września 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością spółki komandytowej w likwidacji z siedzibą w P.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 20 grudnia 2019 r. nr (...)

oddala odwołanie,

zasądza od odwołującego (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością spółki komandytowej w likwidacji z siedzibą w P. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720,00 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego, wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

SSO Małgorzata Wiliński

Sygn. akt XVII AmA 32/20

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 28 września 2023 r.

Decyzją z dnia 20 grudnia 2019 r. nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I. na podstawie art. 27 ust. 2 w związku z art. 27 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznał się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przekazywanie konsumentom w kierowanych do nich zaproszeniach na organizowane przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w P. pokazy handlowe nieprawdziwych informacji, że głównym przedmiotem tych spotkań były bezpłatne badania profilaktyczne organizowane przez „Centrum Zdrowia (…)”, „Centrum Diagnostyki (…)” lub „Instytut Medyczny (…)”, podczas gdy rzeczywistym ich celem było zaprezentowanie oferty handlowej Spółki, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 6 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 2070, ze zm.)

i stwierdził się zaniechanie jej stosowania z dniem 22 maja 2019 r.,

II. na podstawie art. 27 ust. 2 w związku z art. 27 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznał się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przekazywanie konsumentom nieprawdziwych informacji, które wprowadzały ich w błąd co do stanu zdrowia, w tym w zakresie posiadanych schorzeń oraz czynników, które schorzenia te wywołały, w celu wpłynięcia na decyzje konsumentów o zakupie oferowanych przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w P. produktów, w sytuacji gdy przekazywane informacje o stanie zdrowia osób uczestniczących w pokazie ustalane były przez przedstawicieli handlowych Spółki na podstawie badań wykonywanych przez nich przy pomocy urządzenia nie będącego wyrobem medycznym, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową o której mowa w art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 2070 ze zm.)

i stwierdził się zaniechanie jej stosowania z dniem 22 maja 2019 r.,

III. na podstawie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nałożył się na (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w P. środek usunięcia trwających skutków praktyk stwierdzonych w pkt I-II niniejszej decyzji, w postaci obowiązku skierowania listem poleconym – w terminie miesiąca od daty uprawomocnienia się decyzji - do wszystkich konsumentów, którzy zawarli w okresie od dnia 29 grudnia 2017 r. do dnia 21 maja 2019 r. z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością spółką komandytową z siedzibą w P. umowy sprzedaży w sposób czytelny i zrozumiały pisemnej informacji, o treści:

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w decyzji nr (...), uznał za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w P. (uprzednio funkcjonującą pod firmami (...) sp. z o.o. sp.k. oraz (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w S.) polegające na:

a) przekazywaniu konsumentom w kierowanych do nich zaproszeniach na organizowane przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w P. pokazy handlowe nieprawdziwych informacji, że głównym przedmiotem tych spotkań były bezpłatne badania profilaktyczne organizowane przez „Centrum Zdrowia (…)”, „Centrum Diagnostyki (…)” lub „Instytut Medyczny (…)”, podczas gdy rzeczywistym ich celem było zaprezentowanie oferty handlowej Spółki , co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 6 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 2070, ze zm.),

b) przekazywaniu konsumentom nieprawdziwych informacji, które wprowadzały

ich w błąd co do stanu zdrowia, w tym w zakresie posiadanych schorzeń oraz czynników, które schorzenia te wywołały, w celu wpłynięcia na decyzje konsumentów o zakupie oferowanych przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w P. produktów, w sytuacji gdy przekazywane informacje o stanie zdrowia osób uczestniczących w pokazie ustalane były przez przedstawicieli handlowych Spółki na podstawie badań wykonywanych przez nich przy pomocy urządzenia nie będącego wyrobem medycznym, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową o której mowa w art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 2070 ze zm.),

Treść decyzji nr (...) dostępna jest na stronie www.uokik.gov.pl.

IV. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nałożył na (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w P.:

1. w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy, w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 132.370,00 zł (słownie: sto trzydzieści dwa tysiące trzysta siedemdziesiąt złotych 00/100), płatną do budżetu państwa,

2. w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy, w zakresie opisanym w pkt II sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 264.741,00 zł (słownie: dwieście sześćdziesiąt cztery tysiące siedemset czterdzieści jeden złotych 00/100), płatną do budżetu państwa,

V. na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zw. z art. 83 tej ustawy w zw. z art. 263 § 1 i 2 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.) postanowił obciążyć (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w P. kosztami postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w kwocie 25,90 zł (słownie: dwadzieścia pięć złotych 90/100) oraz zobowiązać do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Odwołanie od decyzji wniosła (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w likwidacji z siedzibą w P. zarzucając jej:

a/ naruszenie przepisów postępowania mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy okik oraz art. 7 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy okik poprzez błędne zastosowanie polegające na wadliwej analizie materiału dowodowego oraz zaniechaniu pełnego wyjaśnienia całokształtu okoliczności sprawy, skutkujące następującymi błędnymi ustaleniami faktycznymi, że:

- skarżąca nie przekazywała konsumentom w kierowanych do nich zaproszeniach -ulotkach i zaproszeniach telefonicznych wykonywanych przez podmioty trzecie na zlecenie skarżącej informacji o komercyjnym charakterze pokazów, gdy tymczasem ulotki zawierają jasny przekaz o planowanym przedstawieniu oferty, a w przypadku telemarketingu Prezes UOKiK nie udowodnił skarżącej stosowania takich praktyk, a ewentualny przypadek telefonu do pracownika UOKiK należy traktować jako incydent i nienależyte wykonanie umowy przez podmiot trzeci, któremu zlecono czynności telemarketingu,

- skarżąca wprowadzała w błąd konsumentów przez podawanie nieprawdziwych informacji co do stanu zdrowia uzyskanych na podstawie skanowania organizmu metodą (...) V. w celu wpłynięcia na ich decyzję co do zakupu urządzeń medycznych od skarżącej, skarżąca informowała jakie czynności przeprowadza na konsumentach i wyniki z urządzenia A. wiernie przekazywała konsumentom, proponując do zakupu "rób medyczny.

b/ naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy okik w zw. z art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 6 ustawy z dnia 23.08.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że przekazywanie konsumentom zaproszeń na pokazy przez skarżącą w formie w jakiej to było robione godziło w zbiorowe interesy konsumentów, stanowiło nieuczciwą praktykę rynkową naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, gdyż konsument miał być niepoinformowany w wystarczający sposób o handlowym charakterze pokazu,

c/ naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy okik w zw. z art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 23.08.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że skarżąca miała wprowadzać w błąd konsumentów co do ich stanu zdrowia, przeprowadzając badanie urządzeniem nie będącym wyrobem medycznym, co miało wpływ na ich decyzję co do zakupu sprzętu, a to godziło w zbiorowe interesy konsumentów, stanowiło nieuczciwą praktykę rynkową naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, gdyż decyzja o zakupie mogła być poddana manipulacji,

d/ naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy okik w zw. z art. 111 ust. 2 i 3 pkt 2 ustawy okik poprzez nałożenie kar pieniężnych niewspółmiernych do zakresu zarzucanych naruszeń zbiorowych interesów konsumentów, tj. w zakresie pkt IV ppkt 1 i 2 decyzji, w tym nieodpowiednią ocenę czynników łagodzących i bezpodstawne przyjęcie wystąpienia okoliczności obciążającej w postaci umyślności naruszenia zbiorowych interesów konsumentów.

Mając powyższe zarzuty na uwadze strona wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości,

2. zasądzenie od Prezesa UOKiK na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego, względnie Z ostrożności procesowej

3. uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia kar pieniężnych (pkt IV ppkt 1 i 2) albo zmianę w ten sposób, że decyzja nakłada niższe kary pieniężne za wskazane naruszenia,

4. zniesienie kosztów postępowania sądowego między stronami.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego o numerze (...). Zgodnie z informacją odpowiadającą odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców, Spółka została zarejestrowana 29 grudnia 2017 r. Głównym przedmiotem jej działalności do dnia 26 września 2019 r. była pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami.

W dniu 17 grudnia 2019 r. podjęta została uchwała wspólników o rozwiązaniu spółki. Obecnie spółka pozostaje w likwidacji.

dowód: informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców – k. 33-36

Przedmiotem działalności spółki była sprzedaż w trakcie organizowanych przez spółkę na terenie całego kraju prezentacji handlowych aparatu medycznego do terapii pulsującym polem magnetycznym niskiej częstotliwości marki A. (...).

Dowód: notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.

Zgodnie z instrukcją obsługi, „aparat składa się z zestawu, który ma zmienną liczbę aplikatorów w zależności od zakupionego (…) typu aparatu medycznego”. Z oświadczenia Spółki wynika przy tym, że sprzedaż prowadzona była wyłącznie na wspomnianych pokazach handlowych.

Dowód: notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.,

instrukcja obsługi, k. 407 akt adm.

Na dzień 29 stycznia 2019 r. spółka posiadała 4 zespoły pokazowe, a piąty był w budowie. Spółka w tym czasie organizowała około 32 pokazy handlowe tygodniowo.

Dowód: notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.

Oferta spółki, w zależności od kampanii marketingowej, była skierowana do osób powyżej 40 lub 45 roku życia, które jednocześnie nie ukończyły 75 lub 80 lat.

Dowód: egzemplarze ulotek, k. 331-332 akt adm.;

skrypty rozmów, k. 337-338 akt adm.;

notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.;

umowa o współpracy marketingowej z dnia 06 lutego 2018 r., k. 468-478 akt adm.

Spółka co do zasady zapraszała konsumentów na organizowane pokazy handlowe za pośrednictwem firm zewnętrznych. Z otrzymanych w toku kontroli nagrań rozmów wynika, że od podjęcia działalności gospodarczej w 2017 r. usługi na rzecz Spółki świadczyła (...) sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w P., choć pisemną umowę o współpracę z tą firmą marketingową przedsiębiorca zawarł dopiero w dniu 06 lutego 2018 r. Zgodnie z oświadczeniem spółki, współpraca ta została zakończona w czerwcu 2018 r.

Dowód: notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.;

umowa o współpracy marketingowej z dnia 06 lutego 2018 r., k. 468-478 akt adm.;

nagrania rozmów, k. 489 akt adm.

Z treści umowy o współpracę z dnia 06 lutego 2018 r. wynika, że jej przedmiotem było świadczenie usług marketingowych, polegające na pozostawaniu w gotowości do organizacji kampanii marketingowej na zasadach określonych w indywidualnym zleceniu kampanii (§ 1 ust. 1 i 2 umowy). Zgodnie z § 1 ust. 5 umowy, przed złożeniem zamówienia spółka zobowiązana była m.in. dostarczyć w wersji elektronicznej wszelkie materiały, niezbędne dla opracowania kampanii marketingowej, w tym opracowania dot. towarów, aktualną ofertę, hasła marketingowe, koncepcje, prezentacje i inne. Jednocześnie, w myśl § 6 ust. 1 to zleceniodawca ponosi pełną odpowiedzialność za przebieg spotkania marketingowego oraz komunikaty marketingowe składane w jego imieniu. Nadto, zleceniodawca (Spółka) akceptując skrypt oświadcza, że dokonała jego weryfikacji pod kątem zgodności z przepisami prawa oraz stanem faktycznym swojego przedsiębiorstwa.

Dowód: umowa o współpracy marketingowej z dnia 06 lutego 2018 r., k. 468-478 akt adm.

Spółka zaakceptowała zaproponowane jej przez (...) sp. z o.o. sp.k. skrypty rozmów telemarketingowych o następującej treści:

„ Dzień dobry Imię Nazwisko.

Proszę P/P ze względu na wysokie statystyki zachorowalności pod kątem przeciwnowotworowym Centrum (...) prowadzi w (Miasto) program „(...)"

W związku z tym pełny pakiet badań oraz konsultacji przysługuje całkowicie bezpłatnie i aby go P/P wykorzystał upewnię się tylko:

Przeciwwskazań takich jak kardiowerter, rozrusznik serca, czynna choroba nowotworowa lub epilepsja (padaczka) P/P nie ma i przedział wiekowy 40-80 lat P/P spełnia tak ?

Dobrze, więc już teraz zakładam kartę pacjenta nr.......

Specjalista przyjmie P/P (data, godzina)....na którą umówić badanie ?

W celu zamknięcia karty poproszę o P/P imię i nazwisko.

Proszę zabrać dowód osobisty w celu potwierdzenia tożsamości.

Z racji tego, że będziemy dzwonić i wysyłać sms z przypomnieniem o badaniu, proszę podać numer komórkowy...

Na badanie proszę przyjść ok 10 min wcześniej z nr. rejestracji... do przygotowanej przez Centrum sali w budynku (dokładny adres)

Z mojej strony to wszystko, do zobaczenia na badaniu.

PROFILAKTYKA BADANIA :

przeciwnowotworowa , wykrywanie wszystkich stanów zapalnych i ogniskowych w organizmie, a także prowadzimy profilaktykę schorzeń jak np: Alzhaimer, astma, cukrzyca, nadciśnienie tętnicze.

JAK WYGLĄDA BADANIE METODĄ (...) V. (A.).

Badanie przypomina EKG z tą różnicą, że w przypadku tej metody do ciała podłączone są trzy czujniki detekcji. Są tak rozmieszczone, żeby zbadać cały organizm a nie tylko jeden organ. Jeden z czujników podłączony jest do kostki u stóp, drugi do nadgarstka trzeci do czoła. Jest bezpieczne, bezinwazyjne nie wpływa na zdrowie pacjenta. Po badaniu jest konsultacja z naszym specjalistą dokładnie będzie omówiony wynik. Wynik jest w formie wydruku jest ważny przez rok i honorowany przez każdego lekarza na terenie całej Polski. Badanie jest w pełni dofinansowane z funduszy prywatnych jest profilaktyczne, więc zapobiega powstawaniu poważnych schorzeń”.

„ Dzień dobry nazywam się........... dzwonię z działu rejestracji Instytutu Medycznego (...).

Czy rozmawiam z panią/panem...............?

Kontaktuję się w celu przypomnienia o jutrzejszych bezpłatnych badaniach profilaktycznych, na które jest pani/pan zapisana/y na godzinę........ w ..............na ulicy.......... w .............

badania te mają na celu wykrycie stanów zapalnych i ogniskowych w organizmie, które nieleczone mogą prowadzić do powstawania chorób nowotworowych.

Czy badała się pani/pan w tym kierunku?

Czy w pani/pana rodzinie zdarzały się przypadki zachorowań na te schorzenia? każdy z nas raz w roku powinien sobie takie badania profilaktycznie wykonać. jutro może pani zrobić te badania zupełnie bezpłatnie w ramach organizowanej raz na trzy lata akcji profilaktyka na wagę życia i zaoszczędzić między 300-400 zł, bo taki byłby koszt tych badań w innym terminie dla jednej osoby.

Na te badania może pan/pani zabrać drugą osobę, która mieści się w przedziale wiekowym od 40 do 80 lat i nie ma rozrusznika serca, kardiowertera, czynnej choroby nowotworowej oraz nie ma epilepsji(padaczki). ta osoba również skorzysta z tych badań bezpłatnie i będzie badana w tym samym czasie co pani/pan przez drugiego specjalistę także nie trzeba będzie na siebie czekać, a zawsze to we dwójkę raźniej.

Z kim pani będzie na badaniu?

Rozumiem że w tym przedziale wiekowym się państwo mieścicie? przeciwwskazania które wymieniłam nie dotyczą państwa? czy jakieś leki na stałe przyjmujecie państwo? na jakie schorzenia? w ciągu ostatniego roku jakieś zabiegi, operacje mieliście państwo wykonywane?

godzinę przed badaniem proszę nie spożywać posiłków można pić wodę tak żeby nie zafałszować wyników badań. te wyniki są ważne przez rok i honorowane przez lekarzy w całej Polsce także można je dołączyć do dokumentacji medycznej i skonsultować z lekarzem prowadzącym.

Pani/pana numer rezerwacji to................. z tym numerem rezerwacji i dowodem osobistym w celu potwierdzenia wieku i tożsamości trzeba być 10 minut wcześniej, tak żeby organizm się ustabilizował żebyśmy mogli uzyskać jak najbardziej miarodajne wyniki badań.

Ja nazywam się ........................ i będę na panią czekał/czekała przy wejściu do ............... skąd zaprowadzę już bezpośrednio do specjalisty na badania. czy

Jakieś pytania ma pan/pani może? w takim układzie dziękuję ślicznie za rozmowę, miłego dnia życzę i do zobaczenia jutro na badaniach.”

Dowód: notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.;

wydruki z korespondencji elektronicznej, k. 333-338 oraz 519-520 akt adm.

Fakt kierowania do konsumentów przez telemarketerów spółki (...) sp. z o.o. sp.k. zaproszeń na organizowane przez Przedsiębiorcę pokazy w formie zaproszeń na badania o charakterze medycznym znajduje potwierdzenie w przekazanych przez Przedsiębiorcę nagraniach rozmów datowanych na 28 grudnia 2017 r., 04 czerwca 2018 r. oraz 06 czerwca 2018 r.

Dowód: nagrania rozmów, k. 489 akt adm.

Od stycznia 2018 r. do 04 lutego 2019 r. usługi marketingowe na rzecz spółki świadczył M. M. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) w G.. Świadczenie usług początkowo odbywało się na podstawie umowy ustnej. Umowa pisemna w tym zakresie została sporządzona pomiędzy stronami dopiero w dniu 01 czerwca 2018 r.

Dowód: notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.;

umowa o świadczenie usług z dnia 01 czerwca 2018 r., k. 466-467 akt adm.;

pismo M. M. (1) z dnia 28 maja 2019 r., k. 518 akt adm.

Zgodnie z § 1 umowy o świadczenie usług z dnia 01 czerwca 2018 r., spółka zleciła firmie (...) świadczenie usług polegających na umawianiu grupowych spotkań handlowych.

Z oświadczenia M. M. (1) z dnia 28 maja 2019 r. wynikało, że do 25 maja 2018 r. zaproszenia miały formę telefoniczną. Z wejściem w życie nowych przepisów o ochronie danych osobowych sposób zapraszania przez tą firmę uległ zmianie i od tej daty zaproszenia telefoniczne zastąpione zostały przez ulotki bezadresowe kolportowane przez firmę marketingową oraz infolinię rozmów przychodzących.

Dowód: umowa o świadczenie usług z dnia 01 czerwca 2018 r., k. 466-467 akt adm.;

pismo M. M. (1) z dnia 28 maja 2019 r., k. 518 akt adm.

Na zamówienie spółki kolportowane były ulotki o następującej treści:

Dowód: korespondencja elektroniczna, k.213-214 akt adm.;

egzemplarz ulotki, k. 331 akt adm.

W okresie od 05 listopada 2018 r. do 26 grudnia 2018 r. usługi telemarketingowe na rzecz Spółki świadczyła spółka (...) sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w W.. Od 27 grudnia 2018 r. do 09 lutego 2019 r. świadczenie tych usług formalnie przejęła spółka (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., która w praktyce nie umawiała spotkań na rzecz Przedsiębiorcy. Następnie w okresie od 10 lutego do 30 kwietnia 2019 r. usługi świadczone były przez spółkę (...) sp. z o.o. plus sp. k. z siedzibą w W..

Dowód: pismo Przedsiębiorcy z dnia 13 czerwca 2019 r., k. 538 akt adm.;

umowa o współpracy z dnia 05 listopada 2018 r., k. 539-542 oraz 515-516 akt adm.

rozwiązanie umowy za porozumieniem stron z dnia 26 grudnia 2018 r., k. 543 akt. adm.;

umowa o współpracy z 27 grudnia 2018 r., k. 544-547 oraz 559-562 akt adm.;

rozwiązanie umowy za porozumieniem stron z 09 lutego 2019 r., k. 548 oraz 558 akt adm.;

umowa współpracy z 10 lutego 2019 r., k. 549-552 oraz 566-569 akt adm.;

wypowiedzenie umowy za porozumieniem stron z 30 kwietnia 2019 r., k. 553 oraz 565 akt adm.;

pismo (...) sp. z o.o. sp. k. z 24 maja 2019 r., k. 513 akt adm.;

pismo (...) sp. z o.o. z 24 czerwca 2019 r/, k. 557 akt adm.;

pismo (...) sp. z o.o. plus sp.k. z 24 czerwca 2019 r., k. 564 akt adm.

Z treści umów o współpracy z tymi spółkami wynika, że przedsiębiorca zlecił im wykonanie akcji telemarketingowej z wykorzystaniem połączeń głosowych w celu promocji spotkań sprzedażowych produktów i usług Spółki - § 1 umów współpracy.

Dowód: umowa o współpracy z dnia 05 listopada 2018 r., k. 539-542 oraz 515-516 akt adm.;

umowa o współpracy z 27 grudnia 2018 r., k. 544-547 oraz 559-562 akt adm.;

umowa współpracy z 10 lutego 2019 r., k. 549-552 oraz 566-569 akt adm.

W toku postępowania administracyjnego (...) sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w W. oraz (...) sp. z o.o. plus sp. k. z siedzibą w W. przedłożyły stosowany według ich oświadczenia skrypt rozmowy, który miał być przygotowany we współpracy z Przedsiębiorcą. Skrypt ten miał mieć następującą treść:

„ Dzień dobry, (nazywam się)....................... i dzwonię z centrum (...) na

zlecenie organizatora spotkań promocyjno-handlowych firmy..............

------------(odpowiedź)-----------

Czy wyraża Pani zgodę na przekazanie informacji marketingowych ?

------------(odpowiedź)-----------

Jeśli tak:

Dzwonię w związku ze spotkaniem promocyjnym organizowanym w (miejscowość). Chciałabym Państwa zaprosić na takie spotkanie dnia...............

Na spotkaniu:

» każdy może bezpłatnie skorzystać z badania w kierunku stanów zapalnych w organizmie oraz czynników chorobotwórczych. Przeciwwskazaniem do badania jest rozrusznik serca, epilepsja, nowotwór w trakcie leczenia i ciąża.

• w oczekiwaniu na wyniki badań przekażemy wiele informacji na temat prawdziwych przyczyn chorób oraz omówimy metody zapobiegania im.

• całość potrwa około półtorej godziny.

Spotkanie, które organizujemy w dniu.............................skierowane jest do osób w

wieku od 40 do 80. Czy Pan/Pani mieści się w tym przedziale wiekowym?

Co dokładnie tam będzie?

Na spotkaniu przede wszystkim przekazane będą ciekawe informacje związane z zagrożeniami naszego zdrowia i rozwiązania służące zdrowiu - jeśli ktoś będzie chciał z nich skorzystać - będzie taka możliwość.

Jest to spotkanie promocyjno - handlowe, więc osoby zainteresowane będą mogły skorzystać z atrakcyjnych promocji.

Badania odbędą się dnia.......................w................Salę udostępnia nam...............

Wie Pan/i gdzie to jest?

Proszę mi powiedzieć czy bardziej odpowiadają godziny ranne czy popołudniowe? Może Pani zapisać też męża / żonę

Proszę teraz przygotować kartkę i długopis i zapisać:

« adres * godzinę

Podam teraz numer z którym Pani przyjdzie na spotkanie :....................

Czy ma Pan/i do mnie jakieś pytania ? Dziękuje, życzę miłego dnia. Do widzenia.”

Dowód: skrypt rozmowy, k. 514 oraz 570 akt adm.

W dniu 19 listopada 2018 r. na prywatny numer telefonu jednego z pracowników Delegatury UOKiK w P. telefonowała osoba przedstawiająca się jako przedstawiciel Centrum (...) z zaproszeniem na bezpłatne badanie w ramach ogólnopolskiej kampanii. Badanie miało się odbyć 22 listopada 2018 r. w jednym z (...) hoteli. T. nie poinformowała rozmówcy o handlowym celu spotkania, przy czym z oświadczenia Spółki wynika, że kampanię marketingową związaną z pokazami odbywającymi się w dniu 22 listopada 2018 r. prowadziła spółka (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W..

Dowód: pismo Przedsiębiorcy, k. 538 akt adm.;

notatka służbowa z dnia 20 listopada 2019 r., k. 10 akt adm.;

nagranie rozmowy, k. 11 akt adm.

W okresie wakacji letnich 2018 r. spółka prowadziła marketing również we własnym zakresie, rozdając w centrach handlowych ulotki o następującej treści:

Dowód: notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.;

egzemplarz ulotki, k. 332 akt adm.

W trakcie organizowanych przez spółkę prezentacji, konsumenci poddawani byli badaniom przy wykorzystaniu urządzenia A.. Badania prowadzili przedstawiciele handlowi spółki.

dowód: notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.

Z instrukcji obsługi tego urządzenia wynika, że jest to przyrząd do doboru diety i kosmetyków. Zgodnie z pkt 2 instrukcji obsługi:

„Przyrząd (...) przeznaczony jest do powszechnego użycia oraz może być pomocny

w pracy dietetyków i kosmetologów dla pomocy w doborze diety i kosmetyków

z wykorzystaniem zmian elektroprzewodności punktów akupunkturowych. Przyrząd może być wykorzystywany w salonach kosmetycznych i poradniach dietetycznych.”

Dowód: instrukcja obsługi A., k. 343 akt adm.

Zgodnie z informacją zawartą na każdej ze stron instrukcji obsługi: „w myśl art. 2 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych urządzenie A.nie jest wyrobem medycznym”.

Dowód: instrukcja obsługi A., k. 342-363 akt adm.

Zatrudnieni przez spółkę handlowcy przechodzili szkolenie zarówno w zakresie obsługi urządzeniaA. prowadzone przez przedstawicieli jego dostawcy, tj. firmy (...), jak i w zakresie obsługi i zastosowania urządzenia medycznego do terapii pulsującym polem magnetycznym niskiej częstotliwości marki A. (...) organizowane przez jego wyłącznego dystrybutora w Polsce. Nadto, przedstawiciele handlowi co do zasady nie posiadali specjalistycznego wykształcenia medycznego.

Dowód: notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.,

dyplomy i certyfikaty szkoleniowe, k. 372-399 akt adm.

W trakcie prezentacji przedstawiciele handlowi wprost zaprzeczali, że są lekarzami. Mimo to, w trakcie prelekcji kwestionowali kompetencje przedstawicieli służby zdrowia oraz aktualnie powszechnie przyjęte metody leczenia. Podkreślali jednocześnie wysoką skuteczność prowadzonych przez nich w trakcie pokazów badań oraz omawianych alternatywnych metod leczenia.

Dowód: nagranie pokazu, k. 497 akt adm.

Wydruki badań przeprowadzonych w toku pokazu rozdawane były po zakończeniu prelekcji. Ich wyniki analizowane i omawiane były przez przedstawicieli handlowych w trakcie indywidualnych rozmów z konsumentami. W trakcie tych rozmów przedstawiciele handlowi wskazywali dolegliwości zdrowotne, jakie zostały stwierdzone w trakcie przeprowadzonych badań, a osobom posiadającym możliwości finansowe przedstawiali terapię urządzeniem znajdującym się w ofercie spółki jako remedium na wszelkie stwierdzone dolegliwości.

Dowód: nagranie pokazu, k. 497 akt adm.; skargi, k. 602, 626 akt adm.

Handlowcy dodatkowo z wykorzystaniem określonego przez spółkę formularza przedstawiali konsumentom sugerowany przebieg terapii stwierdzonych stanów chorobowych.

Dowód: formularz zatytułowany sugerowany sposób korzystania z (...), k. 322 akt adm.;

notatka z odbierania wyjaśnień w toku kontroli, k. 328-330 akt adm.

W związku z działalnością (...) sp. z o.o. konsumenci składali skargi. Poniżej przytoczona zostaje treść jednej ze skarg.

„Wychodząc z pracy pewnego dnia dostałam propozycję od pani hostessy firmy (...)

na badanie całego organizmu. W wyznaczonym dniu udałam się na miejsce spotkania, gdzie zostałam przebadana urządzeniem (...). Po chwili badający z wynikami wyszli do sali obok. W tym czasie odbyła się prelekcja, gdyż miałam zaczekać na wyniki badań godzinę. Pani na prelekcji wychwalała zalety pola magnetycznego, a co za tym idzie i urządzenia. Pomaga ono pozbyć się wszystkich chorób i odstawić tabletki, które się bierze. Gdy po godzinie wrócili badający (jak się okazało fizykoterapeuci, a nie jak to powinno być w rzeczywistości – lekarze) z wynikami badań (przerobionymi) i zostały mi przedstawione, stan mojego kręgosłupa był w tragicznym stanie oprócz jednego kręgu. Jedynym wyjściem był zakup urządzenia. Zakupiłam je.”

Dowód: skarga, k. 626 akt adm.

Spółka zaniechała prowadzenia działalności w zakresie sprzedaży bezpośredniej, przy czym w dniu 21 maja 2019 r. dokonała stosownych korekt w umowie spółki w tym przedmiocie.

Dowód: wypisy z aktów notarialnych, k. 581-593 akt adm.; deklaracje VAT-7, k. 895-922 akt

adm.

W 2018 r. Przedsiębiorca osiągnął przychód w kwocie (...)zł.

Dowód: rachunek zysków i strat Spółki, k. 637 akt adm.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o materiał zgromadzony w toku postepowania administracyjnego. Jego prawdziwość nie była kwestionowana przez stronę odwołująca, która jedynie przedstawiła odmienna ocenę ustalonych faktów.

Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Uwzględniając treść odwołania oraz systematykę decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Sąd w pierwszej kolejności odniesie się do stawianego odwołującej zarzutu przekazywania konsumentom w kierowanych do nich zaproszeniach na organizowane pokazy handlowe nieprawdziwych informacji, że głównym przedmiotem tych spotkań były bezpłatne badania profilaktyczne, podczas gdy rzeczywistym ich celem było zaprezentowanie oferty handlowej spółki.

(...) sp. z o.o. sp.k. w likwidacji (dalej też (...)) podniosła, iż ulotki kierowane do konsumentów zawierały jasny przekaz o planowanym przedstawieniu oferty, podobnie jak informacje przekazywane przez telemarketerów (odwołanie pkt a titer pierwszy i b). W tym kontekście w odwołaniu zawarto zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (Dz.U. Nr 50, poz. 331), art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 6 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j Dz. U. z 2017 r., poz. 2070, ze zm., dalej ustaw p.n.p.r.) oraz art. 233 § 1 k.p.c. i art. 7 k.p.a.

Zgodnie z treścią art. 24 ustawy okik zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy, w szczególności nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji.

O bezprawności (tj. sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami) w rozumieniu powołanego przepisu możemy mówić, gdy zachowanie przedsiębiorcy – czyli jego działanie, jak również zaniechanie – jest sprzeczne z powszechnie obowiązującym porządkiem prawnym, a więc zarówno z normami prawnymi, jak również z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. Bezprawność jest przy tym obiektywnym czynnikiem, a więc niezależna jest od winy i jej stopnia, jak również bez znaczenia jest świadomość istnienia naruszeń. Bezprawność jest także niezależna od wystąpienia szkody. Bezprawne praktyki muszą być ponadto wymierzone w zbiorowe interesy konsumentów, czyli odnosić się do obecnych, przyszłych i potencjalnych konsumentów, a więc naruszać prawa nieograniczonej, bliżej nieokreślonej liczby konsumentów. Interes, który jest chroniony owym przepisem, to interes prawny, rozumiany jako określone potrzeby konsumenta, które zostały uznane przez ustawodawcę za godne ochrony ( zob. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 13 lipca 2006r., sygn. akt III SZP 3/06, opubl. OSNP 2007, nr 1-2, poz. 35).

Jak wskazano sprzeczność z prawem pojmowana jest jako niezgodność z przepisami prawa. Sprzeczność z prawem, to również niedopełnienie zadań przez przedsiębiorcę wynikających z ustaw (Z . Banaszczyk, w: Kodeks cywilny. Komentarz (pod red. K. Pietrzykowskiego), Warszawa 2013, s. 1091; A. Wędrychowska-Karpińska, A. Wiercińska-Krużewska, w: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (pod red. A. Stawickiego, E. Stawickiego), s. 632.). Z kolei zgodnie z art. 3 dalej ustaw p.n.p.r. zakazane jest stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych. Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk. Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji i może ono w szczególności dotyczyć rodzaju sprzedaży, powodów stosowania przez przedsiębiorcę praktyki rynkowej, oświadczeń i symboli dotyczących bezpośredniego lub pośredniego sponsorowania, informacji dotyczących sytuacji gospodarczej lub prawnej przedsiębiorcy lub jego przedstawiciela, w tym jego imienia i nazwiska (nazwy) i majątku, kwalifikacji, statusu, posiadanych zezwoleń, członkostwa lub powiązań oraz praw własności przemysłowej i intelektualnej lub nagród i wyróżnień.

Wprowadzającym w błąd może być w szczególności zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd uznaje się za szczególnie nieuczciwe, ponieważ najczęściej oddziałują na sferę decyzyjną konsumenta, prowadząc do zniekształcenia jego decyzji rynkowych. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym nie definiuje przy tym pojęcia „istotnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta”. Posiłkując się art. 2 lit. e Dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dot. nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L nr 149, str. 22) - wyjaśniającym pojęcie „istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumentów” - należy przyjąć, że istotne zniekształcenie zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta oznacza wykorzystywanie praktyki rynkowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której w innej sytuacji by nie podjął. Tym samym przyjmuje się, że kwalifikacja praktyki, jako wprowadzającej w błąd, opiera się na ustaleniu, że w wyniku jej stosowania naruszone zostało prawo konsumenta do podjęcia w pełni świadomego wyboru rynkowego. Interpretując pojęcie praktyki wprowadzającej w błąd należy zatem stwierdzić, że jest to każda praktyka, która w jakikolwiek sposób, w tym również przez swoją formę, wywołuje skutek w postaci co najmniej możliwości wprowadzenia w błąd „przeciętnego konsumenta”, do którego jest skierowana lub dociera, i która ze względu na swoją zwodniczą naturę może zniekształcić jego zachowanie rynkowe ( patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 9 lutego 2011r. VI ACa 694/10, opubl. Lex nr 1220720).

Zdaniem Prezesa Urzędu działanie strony odwołującej polegało na przekazywaniu konsumentom w kierowanych do nich zaproszeniach na organizowane przez spółkę pokazy handlowe nieprawdziwych informacji, że głównym przedmiotem tych spotkań były bezpłatne badania profilaktyczne, podczas gdy rzeczywistym ich celem było zaprezentowanie oferty handlowej spółki, co wypełnia dyspozycję przywołanych przepisów. Podkreślić przy tym należy, że w decyzji nie zarzucono zaniechania w postaci nieinformowania konsumentów o handlowym celu praktyki, a działanie dotyczące nieprawidłowego informowania o głównym celu organizowanych spotkań. Stąd nie miały zasadniczego znaczenia okoliczności podniesione w odwołaniu, że ulotki, którymi posługiwała się strona zawierały informacje o handlowym charakterze spotkania (k. 25). Okoliczność ta była w sprawie bezsporna. Ocenić natomiast należało, czy faktycznie jak to uznał Prezesa Organu, stosowane przez spółkę zabiegi mogły wprowadzić konsumentów w błąd, co do rzeczywistej intencji stanowiących podstawę organizowania spotkań.

W sprawie bezspornym było, że strona odwołująca prowadziła działalność handlową oferowania i sprzedaży towarów poza lokalem przedsiębiorstwa w ramach spotkań handlowych. Informacje o spotkaniach docierały do klientów poprzez telefoniczne zaproszenia kierowane przez współpracujące ze spółką firmy zewnętrzne ( (...) sp. z o.o. sp.k., M. M. (1), (...) sp. z o.o. sp.k., (...) sp. z o.o.) oraz ulotki.

Treść ulotek została wykazana w toku postępowania sądowego ( k. 331, 332 akt administracyjnych). Ich układ graficzny został przedstawiony w stanie faktycznym sprawy. Sąd dodatkowo wskazuje, że ulotki te zatytułowane zostały jako (...) i (...), a następnie określały termin skanowania/pomiaru, podkreślały bezpłatność tych działań i wskazywały układy narządów podlegające kontroli tj. układ krążenia, trawienny, moczowo – płciowy, endokrynny, immunologiczny. Ulotka zatytułowana „Skanowanie organizmu” wprost posługiwała się pojęciem badanie (miejsce wykonania badania, termin wykonania badania). Na samym dole ulotek, najmniejszą czcionką, podano „w trakcie będzie przedstawiona oferta Centrum” oraz „Pomiar połączony z przedstawieniem i możliwością nabycia sprzętu medycznego”. Nie było także kwestionowane, że czynności przeprowadzane w trakcie spotkań nie były badaniami medycznymi. Prezentację podczas spotkań nie prowadziły osoby o wykształceniu medycznym, a przedstawiciele handlowi przedsiębiorcy.

Należało ocenić, czy taki układ graficzny ulotek i podane w nich informacje, mogły wpływać na potencjalne zniekształcanie zachowań rynkowych konsumentów.

Dla takiej oceny Sąd w pierwszej kolejności uwzględnił, że zachowania rynkowe muszą być oceniane w odniesieniu do tzw. „przeciętnego konsumenta”. Taki konsument, to osoba dostatecznie dobrze poinformowana, uważna, ostrożna i rozsądnie krytyczna. Wzorzec ten nie może być jednak definiowany w oderwaniu od konkretnych warunków ustalonych w sprawie oraz od realiów środowiskowych. Oceny zakresu informacji oraz poziomu uwagi i ostrożności dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa.

Dowody sprawy wskazują, że przedsiębiorca kierował ulotki do osób powyżej 45 – go roku życia, do 75-tego roku życia. Niewątpliwie zatem oferta była skierowana do osób dorosłych, jakkolwiek z uwagi na zakres proponowanych badań, były to osoby cechujące się różnego rodzaju dolegliwościami zdrowotnymi, w tym osoby starsze. Osoby takie stanowią grupę szczególnie narażoną na negatywne oddziaływanie zakazanych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorców. Doświadczenie życiowe wskazuje, że osoby w podeszłym wieku lub schorowane, mają obniżony krytycyzm wobec przekazywanych ich informacji i są bardziej podatne na różnego rodzaju manipulacje i zabiegi marketingowe mające na celu wykorzystanie ich szczególnego położenia. Dlatego też przy konstruowaniu miernika przeciętnego konsumenta należy uwzględnić przedstawione cechy charakteryzujące te grupy osób.

Należy nadto przychylić się do stanowiska zaprezentowanego przez Sąd Najwyższy wyrażonego w wyroku z dnia 6 grudnia 2007 r. ( III SK 20/07, opubl. OSNP 2009, nr 3-4, poz. 55), że chociaż modelowy konsument (osoba „dostatecznie dobrze poinformowana, uważna i ostrożna”) posiada określony zasób informacji o otaczającej go rzeczywistości i potrafi go wykorzystać dokonując analizy przekazów rynkowych, a także krytycznie podchodzi do działań marketingowych, nie oznacza to, że konsument o takich cechach nie może zostać wprowadzony w błąd. Zarówno poziom jego percepcji jak i uwagi różni się w zależności od tego, jakiego produktu dotyczy praktyka rynkowa oraz w jakich okolicznościach produkt ten jest nabywany. Model przeciętnego odbiorcy dostosowywany jest do tego, jakiego produktu dotyczą działania marketingowe przedsiębiorcy. Słusznie zatem w uzasadnieniu decyzji podano, że wskazanie na takie cechy jak dostateczne poinformowanie, uwaga i ostrożność określa pewien zespół cech mentalnych konsumenta (jego przeciętność) znajdujących wyraz w tym, że z jednej strony możemy wymagać od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, a z drugiej – nie możemy uznać, że jego wiedza jest kompletna i profesjonalna i że konsument nie ma prawa pewnych rzeczy nie wiedzieć. Przeciętny konsument nie posiada bowiem wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie. Rozumie kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzystać do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej produktu. Nie jest naiwny, ale nie potrafi też ocenić sytuacji tak jak profesjonalista.

Ulotki kierowane do konsumentów koncentrowały się na przekazaniu informacji o możliwości przeprowadzenie bezpłatnych badań i pomiarów zdrowia. Niewątpliwie określenia te kojarzą się przeciętnemu konsumentowi ze służbą zdrowia i mogły z łatwością wywołać przekonanie, że składana jest propozycja wykonania profesjonalnego medycznego badania. Ulotki miały nadto elementy graficzne sugerujące medyczny charakter prowadzonych pomiarów. W tym zakresie uwagę zwracają logo stanowiące krzyż przypominający krzyż apteczny, wizerunek węża i linii izoelektrycznej, szkielet człowieka. Taka szata graficzna ulotek sugerowała, że głównym celem spotkania były właśnie badania o charakterze medycznym. Rzeczywisty stan był odmienny, gdyż na miejscu brak było osób o wykształceniu medycznym, a jedynie przedstawiciele handlowi, natomiast urządzenia wykorzystane do przeprowadzenia pomiarów nie były urządzeniami medycznymi. Urządzeniem A.stanowiło przyrząd do doboru diety i kosmetyków. W sprawie bezspornym było, że odwołująca spółka nie wykonywała działalności leczniczej i nie była wpisana do urzędowego rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Natomiast nawet konsument należycie wyedukowany, działający racjonalnie i nieufny wobec przekazów marketingowych oraz należący do grupy konsumentów młodszych, nie ma obowiązku dociekania jaki jest rzeczywisty obraz oferowanej mu usługi, co w przedmiotowej sprawie oznacza, że nie musi dochodzić we własnym zakresie czy do oferowanych badań mają być wykorzystane urządzenia zarejestrowane jako wyroby medyczne i czy obsługujące je osoby mają uprawnienia do prowadzenia badań diagnostycznych oraz czy podmiot oferujący usługę jest podmiotem leczniczym ( zob. np. wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 kwietnia 2022 r., XVII AmA 65/20, opubl. Legalis). Tym bardziej nie można działań takich wymagać od osób, które z uwagi na swój wiek lub stan zdrowia, mogą mieć zaburzone funkcje poznawcze i kognitywne.

Odnosząc treść ulotek do głównej grupy osób, do której były one kierowane, nie można pomijać okoliczności, że chociaż jak to podkreślono w odwołaniu w ulotkach zawarta była także informacja o części handlowej, to po pierwsze miała ona charakter marginalny, a po drugie naniesiona była bardzo drobnym drukiem. Faktem notoryjnym jest występująca po 40-stym roku życia presbiopia. Informacja ta mogła być zatem łatwo przez konsumentów pominięta.

Ulotki zawierały w zasadzie wyłącznie informacje dotyczące ich niekomercyjnego charakteru, przy całkowitym zmarginalizowaniu danych wskazujących na rzeczywisty cel komunikatu.

Sąd nie zgadza się nadto z twierdzeniami odwołania, że użyte w ulotce sformułowanie „w trakcie będzie przedstawiona oferta Centrum wskazuje jednoznacznie na handlowy cel spotkania ( odwołanie k. 25). Wręcz przeciwnie, sformułowanie te, w szczególności poprzez użycie słowa Centrum zestawianego z ogólnym charakterem ulotki nawiązującym do badania, mogło sugerować konsumentowi, że dotyczy to oferty podmiotu świadczącego usługi medyczne. Sformułowanie to może kojarzyć się przeciętnemu konsumentowi z popularnymi placówkami medycznymi takimi jak Centrum (...), Centrum (...), Centrum Medyczne, Centrum Onkologiczne, a oferta dotyczy pakietu badań medycznych lub profilaktycznych. Wbrew twierdzeniom odwołania, taki konsument mógł być w mylnym przekonaniu co faktycznego celu spotkania i przedstawianej w jego trakcie propozycji zakupu sprzętu.

Drugą formą zapraszania na spotkania były rozmowy telefoniczne prowadzone przez telemarketerów firm zewnętrznych (...) sp. z o.o. sp.k. (od 2017 r., a na podstawie umowy pisemnej od 06 lutego do czerwca 2018 r.) i (...) sp. z o.o. sp.k. Skrypt rozmów prowadzonych przez pierwszy z wymienionych podmiotów został przedstawiony do akt sprawy. Wynika z niego, że konsumenci od początku rozmowy byli informowani, że:

- z uwagi na wysokie statystyki zachorowalności pod kątem przeciwnowotworowym Centrum (...) prowadzi program „(...)”,

- oferowany jest bezpłatny pełny pakiet badań,

- przeciwskazaniach badania.

W trakcie rozmowy, zgodnie ze scenariuszem skryptu, miały być wykorzystywane takie sformułowania jak karta pacjenta, specjalista, rejestracja ( k. 337 akt administracyjnych) .

Natomiast przebieg rozmowy z telemarketerem (...) został zarejestrowany w dniu 19 listopada 2018 r. przez pracownika delegatury Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w P.. Zgodnie z treścią tegoż nagrania ( k. 11 akt administracyjnych) konsumenci byli informowani o ogólnopolskim bezpłatnym programie badania, jego przebiegu, zasadach otrzymania wyników, przeciwskazaniach. W ogóle nie została udzielona informacja o tym, że w trakcie spotkania będzie prezentowana oferta handlowa. Taki przebieg rozmowy z konsultantem nie koresponduje z przedstawionym w toku postępowania rzekomym skryptem stosowanym przez ten podmiot ( k. 514 i 570 akt administracyjnych).

Sąd nie przychylił się przy tym do zarzutu odwołania, że przebieg opisanej rozmowy nie może wpływać na odpowiedzialność przedsiębiorcy, jako że jej treść miała charakter incydentalny i nie korespondowała z zaakceptowanym skryptem. Twierdzenie to w kontekście wszechstronnie ocenianego materiału dowodowego jest niewiarygodne. Twierdzeniom, że konsumenci byli przede wszystkim informowani o handlowym charakterze spotkań przeczy po pierwsze przytoczona rozmowa konsultanta, a po drugie treść przygotowanych przez firmę zewnętrzną ulotek. Trudno dać wiarę wyjaśnionym, że konsumenci od początku rozmowy telefonicznej byli informowani o komercyjnym celu spotkania, w sytuacji gdy przygotowane prze tę samą firmę ulotki, okoliczność tę traktują marginalnie, a całość komunikatu kierowanego do konsumentów podkreśla związany z badaniami i profilaktyką zdrowia charakter spotkania. Sąd wskazuje przy tym, iż w wyjaśnień zawartych w aktach administracyjnych, składanych przez prezesa zarządu odwołującej spółki, wynika że ten nigdy nie weryfikował sposobu zapraszania na pokazy ( k. 329 akt administracyjnych). Nie przedstawiono nadto żadnego przeciwdowodu, że rozmowy prowadzone przez(...) p. z o.o. sp.k. miały inny przebieg ( ich treść nie była rejestrowana przez zleceniobiorcę, a numery telefonu były wybierane losowo k. 513, 564 akt administracyjnych). Na niewiarygodność skryptu, który miał być stosowany przez podmiot zewnętrzny, wskazuje także sam przebieg spotkania, o czym w dalszej części uzasadnienia.

Sąd przypomina przy tym, że postępowania sądowe po wniesieniu odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów cechuje kontradyktoryjność i poddanie regułom postępowania cywilnego. Oznacza to m.in., że na tym etapie można prezentować wszelkie dowody służące poparciu swych twierdzeń oraz celem ich przeciwstawienia stanowisku drugiej strony. Natomiast odwołująca spółka pomimo stanowiska wyrażonego przez Prezesa Urzędu w uzasadnieniu decyzji, co do braku wiarygodności przywołanego skryptu, potwierdzonej pozostałym materiałem dowodowym (zapis rozmowy telefonicznej, przebiegu spotkania, treść ulotek) nie wystąpiła z żadną inicjatywą dowodową. W tej sytuacji, a także w kontekście wyjaśnień złożonych przez R. R. w postępowaniu administracyjnym, że spółka nie weryfikowała rzeczywistej treści rozmów telefonicznych ( k. 328 akt administracyjnych), twierdzenia odwołania uznać należy za gołosłowne. Brak tym samym podstaw do przyjęcia, że rozmowy telefoniczne były prowadzone zgodnie z przedstawionym skryptem.

W kontekście przywołanych rozmów telefonicznych również zwraca uwagę posługiwanie się takimi sformułowaniami, jak centrum zdrowia, profilaktyka to życie, karta pacjenta., przeciwskazania, rejestracja. Taka nomenklatura również podkreśla medyczny charakter spotkania. Konsumenci nie byli informowani, jakimi urządzeniami będą przeprowadzane te badania, skanowania, a tym bardziej, że uzyskane wyniki mogą mieć co najwyżej zastosowanie przy dobieraniu diety lub kosmetyków.

Dla rozstrzygnięcia nie miało znaczenia wskazanie w odwołaniu, że po przybyciu na spotkanie każda osoba była ponownie informowana, jak będzie przebiegać spotkanie, a konsument nie musiał kupować oferowanego sprzętu by zostać poddanym skanowaniu i poznać wyniki (k. 26). W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano już, że to sam fakt bezprawnego wpłynięcia na sferę motywacyjną konsumenta przed zawarciem umowy przez przedsiębiorcę przesądza o tym, że stosowana przez niego praktyka jest nieuczciwa. Nawet więc hipotetyczne wyprowadzenie konsumenta z błędu przez przedsiębiorcę na kolejnych etapach prowadzących do nawiązania stosunku kontraktowego, nie zmienia bezprawnego charakteru jego działań podjętych wcześniej. Prawa konsumenta do rzetelnej informacji nie ogranicza też to, że skutki udzielenia mu informacji mogłyby zostać ograniczone lub wyeliminowane, gdyby zapoznał się on szczegółowo z całokształtem oferty przedsiębiorcy. Na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek takiego skonstruowania swojego przekazu, by nie mógł on zniekształcić zachowań rynkowych przeciętnego konsumenta również wówczas, gdy zapozna się on z jego ofertą w sposób typowy, a więc nieobejmujący całokształtu przedstawianego przez przedsiębiorcę materiału informacyjnego ( tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - V Wydział Cywilny z dnia 5 maja 2017 r., VI ACa 200/16, opubl. Legalis).

Jeszcze raz podkreślić należy, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie zarzucił przedsiębiorcy zaniechania w postaci nieinformowania konsumentów o handlowym celu praktyki. Postawiony zarzut dotyczy działania sprowadzającego się do niezgodnego z rzeczywistością informowania osób zapraszanych o prowadzonych badaniach, jako głównym celu organizowanych spotkań.

Konsument powinien otrzymać pełną, jasną i wyczerpująca informację o celu organizowanego spotkania już od pierwszego kontaktu, którym w tym wypadku była kolportowana ulotka i rozmowy telefoniczne. Treść tych rozmów i ulotki powinny więc wskazywać, że konsument ma do czynienia ze spotkaniem handlowym, na którym będzie możliwość zakupienia określonego sprzętu. Oczywiście bezpłatne badanie mogło stanowić pewnego rodzaju zachętę do przybycia na spotkanie, ale tylko rozumianą jako dodatek do głównego jego celu. Tylko wówczas zachowane byłoby prawo konsumenta do podjęcia w pełni świadomego wyboru rynkowego, bez zniekształcenia sfery decyzyjnej. Wartym zauważenia przy tym jest, że ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym zakazuje zarówno faktycznego, jak i potencjalnego zniekształcania zachowań rynkowych konsumentów.

Podsumowują w ocenie Sądu w decyzji prawidłowo uznano, że podanie konsumentom niepełnej informacji o proponowanej ofercie z jednoczesnym zatajeniem faktycznego celu spotkania, jakim była sprzedaż prezentowanego towaru, jest działaniem wprowadzającym w błąd i związane jest z rozpowszechnianiem nieprawdziwych informacji, co powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Zastosowane przez spółkę na etapie przedkontraktowym zabiegi (treść i ulotki i rozmów) mogły z łatwością wywołać przekonanie, że konsument dostaje propozycję wykonania bezpłatnego medycznego badania diagnostycznego. W konsekwencji odbiorcy ulotek mogli podjąć decyzję o udziale w spotkaniu, której - oceniając racjonalnie i zgodnie z doświadczeniem życiowym – by nie podjęli, gdyby wiedzieli, że faktycznie nie jest im oferowana profesjonalna usługa medyczna.

Drugi zarzut decyzji wiązał się z przekazywania konsumentom nieprawdziwych informacji, które wprowadzały ich w błąd co do stanu zdrowia, w tym w zakresie posiadanych schorzeń oraz czynników, które schorzenia te wywołały, w celu wpłynięcia na decyzje konsumentów o zakupie oferowanych przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w P. produktów, w sytuacji gdy przekazywane informacje o stanie zdrowia osób uczestniczących w pokazie ustalane były przez przedstawicieli handlowych Spółki na podstawie badań wykonywanych przez nich przy pomocy urządzenia nie będącego wyrobem medycznym.

W odniesieniu do tegoż zarzutu odwołująca podniosła, że użyte urządzenie pozwalało na obrazowanie skanowanych narządów, które mogły być zakwalifikowane jako mieszczące się w normie, patologiczne lub zapalne. Wynik ten miał charakter jedynie poglądowy i nie stanowił badania lekarskiego, czego konsumenci mieli świadomość. Przedstawiciele handlowi skarżącej nie podważali medycyny konwencjonalnej oraz celowości korzystania z wizyt lekarskich. Prezentowany był jedynie rzetelnie sprzęt, a konsument nie uzyskiwał nieprawdziwego obrazu tegoż produktu.

Oceniając powyższe Sąd na wstępie wskazuje, że Prezes Urzędu nie kwestionował działania prozdrowotnego urządzeń do magnetoterapii, a wręcz w ogóle na ten temat się nie wypowiadał. Zarzut decyzji wiązał się z tym, że w trakcie spotkań z konsumentami ( przebieg takiego spotkania został zarejestrowany przez tzw. tajnego klienta k. 497 akt administracyjnych) prelegenci kwestionowali kompetencje przedstawicieli służby zdrowia i aktualnie przyjęte metody leczenia. Przeprowadzane były analizy przy użyciu przyrządu A., który co jeszcze raz należy podkreślić nie był wyrobem medycznym, i zgodnie z instrukcją obsługi powinien być wykorzystywane w salonach kosmetycznych u poradniach dietetycznych. Na podstawie pozyskanych wyników przedstawiciele handlowi wskazywali na stwierdzone dolegliwości zdrowotne. Wydruki badań nie były czytelne i jasne dla przeciętnego konsumenta, określały niejasny stopień ryzyka, wyczerpania, czy uszkodzenia kręgosłupa. Na tej podstawie konsumentom prezentowany był formularz, który sugerowany sposób terapii stwierdzonych stanów chorobowych.

Takie działanie niewątpliwie wypełnia dyspozycję przepisu art. 5 ustawy p.n.p.r. Słuszna jest konstatacja decyzji, że za niedopuszczalną uznać praktykę, w ramach której nieposiadający specjalistycznej wiedzy medycznej handlowcy przekazują konsumentom informacje o ich stanie zdrowia, przy czym informacje te wyinterpretowane są z wydruków badań prowadzonych przy pomocy urządzeń nie przeznaczonych do tego rodzaju diagnoz. Takie działanie stanowi przejaw niegodziwego wykorzystywania zaufanie konsumentów, którzy przychodząc na spotkanie liczyli na bezpłatne badania i rzetelną informację odnośnie ich stanu zdrowia, gdy tymczasem byli poddawani skanom ciała, które nie miały nic wspólnego z badaniami medycznymi mogącymi odzwierciedlać stan zdrowia, a informacje co do stanu zdrowia i „rzekomych chorób” były przekazywane przez osoby nieposiadające odpowiedniego wykształcenia. Działanie takie ocenić należy szczególnie negatywnie przy uwzględnieniu jego adresata, tj. osób w podeszłym wieku, często schorowanych, którzy nierzadko poszukują odpowiedzi, co do nękających ich dolegliwości i przynoszących ulgę rozwiązań. Osoby takie, będące de facto w przymusowym położeniu, są szczególnie łatwowierne, podatne na wszelkiego rodzaju manipulacje.

Słusznie zatem Prezes Urzędu w pkt II decyzji uznał, że ukarana spółka wprowadzała konsumentów w błąd co do stanu zdrowia celem wpłynięcia na ich decyzję o zakupie oferowanego produktu. Konsumenci po przeprowadzonym „badaniu” i przedstawionych jego wynikach mogli mieć nieprawdziwe wyobrażenie o stanie swego zdrowia, co dalej mogło mieć wpływ na ich decyzję rynkową.

Oceny tej nie zmienia powoływanie w odwołaniu, że urządzenie A. posiada stosowne certyfikaty i dopuszczone jest do obrotu. Ani Prezes Urzędu, ani Sąd nie kwestionują prawidłowości działania tegoż urządzenia i jego przydatności, ale do zalecanych przez producenta celów tj. kosmetologia i dietetyka. Natomiast przedstawiciele handlowi spółki na podstawie pozyskanych wyników informowali konsumentów o ich ogólnym stanie zdrowia oraz diagnozowali konkretne dolegliwości. W tych okolicznościach działanie takie należy uznać za niedopuszczalne. Szczególnie rażące jest działanie przedstawicieli handlowych, którzy w celu zwiększenia poziomu sprzedaży, wywoływali u konsumentów wrażenie złego stanu zdrowia, który może ulec poprawie jedynie przy wykorzystaniu proponowanych metod leczeni ( vide nagranie przebiegu spotkania . 494 akt administracyjnych).

Przedstawione wywody prowadziły do uznania, że zarzuty odwołania dotyczące punktu II decyzji są bezpodstawne.

W odwołaniu podniesiono nadto zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o.k.i.k. w zw. z art. 111 ust. 2 i 3 pkt 2 ustawy o.k.i.k. poprzez nałożenie kar pieniężnych niewspółmiernych do zakresu zarzucanych naruszeń zbiorowych interesów konsumentów, tj. w zakresie pkt IV ppkt 1 i 2 decyzji, w tym nieodpowiednią ocenę czynników łagodzących i bezpodstawne przyjęcie wystąpienia okoliczności obciążającej w postaci umyślności naruszenia zbiorowych interesów konsumentów.

W uzasadnieniu odwołania strona podniosła, że Prezes Urzędu zbyt małą wagę przyłożył do czynników łagodzących tj. zaniechania stosowania praktyki (30 % obniżenia kary) i ścisłej współpracy z Urzędem.

W myśl art. 106 ust. 1 ustawy o.k.i.k. Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 24 ustawy. Z kolei art. 111 ustawy reguluje okoliczności, jakie należy uwzględnić przy nakładaniu kary pieniężnej, w tym okoliczności łagodzące i obciążające. Pośród okoliczności łagodzących wymienia się dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków, współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Z kolei okoliczności obciążające to znaczny zasięg terytorialny naruszenia lub jego skutków, znaczne korzyści uzyskane przez przedsiębiorcę w związku z dokonanym naruszeniem, dokonanie uprzednio podobnego naruszenia oraz umyślność naruszenia.

Treść wskazanych przepisów zakłada zatem, że ustalenie wysokości kary pieniężnej ma charakter wieloetapowy. W pierwszej kolejności - przy uwzględnieniu w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy, uprzedniego naruszenia przepisów ustawy, a także okresu, stopnia oraz skutków rynkowych naruszenia - ustalona zostaje kwota bazowa. W dalszej kolejności należy ocenić okoliczności obciążające i łagodzące oraz ich wpływ na wysokość kary.

Zdaniem Sądu Prezes Urzędy prawidłowo zidentyfikował umyślny charakter działań strony odwołującej. Warto przy tym podkreślić, że kara pieniężna może być nałożona na przedsiębiorcę za sam fakt naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Możliwość nałożenia kary pieniężnej nie jest uzależniona od tego, czy przedsiębiorca miał zamiar stosowania ww. praktyk, czy też dopuścił się tych praktyk nieumyślnie, nie mając świadomości, że postępuje w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym samym, podstawą do nałożenia kary pieniężnej nie jest wina, w tym wina umyślna ( zob. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, fragment: Ochrona zbiorowych praw i interesów konsumentów, pacjentów oraz pasażerów w transporcie kolejowym. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, M. M. (2), 2019, system Legalis). Dla objęcia danej praktyki zakresem zakazu wystarczające jest wykazanie, że zachowanie przedsiębiorcy narusza przepisy prawa. Nie jest istotne stwierdzenie zamiaru naruszenia interesów konsumentów lub wyrządzenia szkody. Kara pieniężna nakładana na podstawie przepisów omawianej ustawy ma tzw. charakter tzw. odpowiedzialności obiektywnej, wynikającej z samego faktu naruszenia norm prawych ( zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 kwietnia 1998 r., K 17/97, opubl. OTK 1998, nr 3, poz. 30; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 marca 2002 r„ SK 2/01, opubl. OTK-A 2002, nr 2, poz. 15). Oznacza to, że w sprawach deliktów administracyjnych przyjmuje się koncepcję winy obiektywnej, tj. opartej na przewadze obiektywnego faktu naruszenia normy sankcjonowanej, który sam w sobie uzasadnia postawienie zarzutu niezachowania należytej ostrożności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Przemawia to za odrzuceniem zasady domniemania niewinności jako reguły wiążącej organy orzekające o konsekwencjach popełnionego czynu. Opłata jako sankcja administracyjna nie jest sankcją w rozumieniu prawa karnego. Przesłanką konstruowania odpowiedzialności różnej od odpowiedzialności karnej jest legitymacja ustawodawcy do represjonowania bezprawia z tytułu samej niesubordynacji wobec porządku prawnego, w oderwaniu od warunku czynu, winy i podziałów na klasyczne rodzaje odpowiedzialności oraz poza ustawami karnymi (tzw. obiektywna koncepcja odpowiedzialności)" ( zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 stycznia 2006 r., oSK 52/04, opubl. OTK-A 2006, nr 1, poz. 6).

Umyślność naruszenia jest natomiast okolicznością obciążającą, którą uwzględnia się przy określeniu wysokości kary.

Przy ocenie umyślności słusznie w decyzji uwzględniono powtarzalność działań przedsiębiorcy, których analiza wskazuje na charakter przemyślany i celowy. Forma zaproszeń (zarówno ulotki, jak i rozmowy telefoniczne) i przebieg spotkań wskazują, że zamiarem odwołującej było wprowadzenie konsumentów w błąd, co do rzeczywistego celu prezentacji, jak i ich faktycznego stanu zdrowia. Wszystkie te działania były ukierunkowane na jeden cel, to jest sprzedaż oferowanego urządzenia do magnetoterapii. W kontekście wysokich przychodów spółki słusznie Prezes Urzędu podniósł kwotę bazową każdej z kar o (...)%.

Jeżeli chodzi o okoliczności łagodzące, to zaniechani zarzucanych praktyk nadano słuszne znaczenie, obniżając kwotę bazową każdej z nałożonych kar aż o (...) %. W ocenie Sądu wysokość nałożonej kary jest także adekwatna do współdziałania odwołującej w toku prowadzonego postępowania. Taki był zresztą obowiązek spółki wynikający z art. 50 ustawy. Dlatego powszechnie przyjmuje się, że przedkładanie przez przedsiębiorcę Prezesowi UOKiK na jego wezwanie dokumentów i składanie wyjaśnień stanowi wypełnienie ustawowego obowiązku, nie może być premiowane znacznym obniżeniem wymiaru kary ( zob. np. wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 października 2017 r. sygn. akt XVII AmA 49/15, opubl. Legalis nr 1750897).

Sąd w toku odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nakładającej kare pieniężną jest władny samodzielnie dostosować poziom ostatecznie wymierzanej kary pieniężnej do ustalonych w sprawie okoliczności, z uwzględnieniem funkcji kar pieniężnych oraz przesłanek wymiaru kary określonych w ustawie, oraz nie jest przy tym związany praktyką Prezesa Urzędu i wypracowanym przez niego sposobem dochodzenia do ustalenia wysokości kary pieniężnej. W zależności od okoliczności sprawy może inaczej rozłożyć akcenty, a nawet przypisać większe lub mniejsze znaczenie poszczególnym elementom wpływającym na ostateczny wymiar kary pieniężnej ( zob. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 15 maja 2014 r. sygn. akt III SK 54/13, opubl. OSNP 2015 nr 11, poz. 156, str. 1500). Jednakowoż dokonując takiej kontroli Sąd powinien przede wszystkim odnieść się do przesłanek przedstawionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz powołanych w odwołaniu okoliczności rzutujących, według przedsiębiorcy, na ocenę prawidłowości wysokości wymierzonej kary. Jeżeli weryfikacja zastosowanych przez organ oraz powołanych przez przedsiębiorcę przesłanek i okoliczności prowadzi sąd do konkluzji, że przesłanki te i okoliczności zastosowano prawidłowo, należy dokonać oceny nałożonej kary z punktu widzenia jej funkcji ( zob. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 4 marca 2014 r. sygn. akt III SK 34/13, opubl. Legalis nr 994606).

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu wobec zidentyfikowanych okoliczności łagodzących obniżył kwotę bazowa nałożonej kary aż o (...) %. Znamiennym przy tym jest, że owa kwota bazowa określona została w dolnych granicach, bowiem na poziomie (...) % obrotu uzyskanego przez stronę odwołującą. Przy ocenie wysokości tak określonej kary, Sąd uznał natomiast, że charakter naruszenia i waga czynu sprzeciwiały się przyjęciu, że mieliśmy do czynienia z czynem o mniejszej wadze i szkodliwości społecznej niż to przyjął Prezes Urzędu. Trzeba ponownie zauważyć, że praktyka stosowana przez odwołującą była szczególnie naganna, wykorzystywała ufność i ciężkie położenie osób schorowanych i starszych.

Tym samym zdaniem Sądu przesłanki związane z określeniem wysokości kary zostały określone przez Prezesa Urzędu prawidłowo.

Dalej Sąd uwzględnił, że kary wymierzane na podstawie art. 106 ustawy mają dwojaki charakter tj. represyjny, jak i prewencyjny. Powinny zatem przyczynić się do zapewnienia trwałego zaprzestania w przyszłości naruszania obowiązków nałożonych na przedsiębiorcę. Tym samym aby skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się w przyszłości sprzecznych z ustawą zachowań, muszą być ustalone w wysokości odczuwalnej dla każdego z przedsiębiorców ( zob. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2015 r., sygn. akt VI ACa 1061/14 i z dnia 03 marca 2016 r., VI ACa 43/15). Chodzi przeto o zmotywowanie przedsiębiorców do respektowania nakazów lub zakazów wynikających z ustawy. Dlatego też kara ta, chociaż każdorazowo badana in casu, nie może mieć charakteru symbolicznego. Niewątpliwie kary nałożone zaskarżoną decyzją nie mają takiego wymiaru. Ich wysokość wskazuje, że są one odpowiednio odczuwalna i dolegliwa na tyle, aby odwołującej i innym przedsiębiorcom nie opłacało się stosować podobnych praktyk w przyszłości. Stanowi również gwarancję trwałej zmiany postawy strony.

Sąd wskazuje nadto, że przy wymierzaniu kary pieniężnej, zarówno w zakresie jej fakultatywnego charakteru, jak i co do jej wysokości, Prezes Urzędu działa w ramach uznania administracyjnego. Uznanie administracyjne nie oznacza oczywiście dowolności w wymierzaniu kar - uzasadnienie każdej decyzji nakładającej karę powinno zawierać wskazanie, dlaczego kara została nałożona i co zdecydowało o jej wysokości, wraz z dokładnym wskazaniem okoliczności obciążających i łagodzących (zob. M. Szubiakowski, Administracyjne kary pieniężne (w:) Postępowanie administracyjne - ogólne, podatkowe, egzekucyjne i przed sądami administracyjnymi, red. M. Wierzbowski, Warszawa 2017, s. 273- 278). Niewątpliwie zaskarżona decyzja spełnia w tym zakresie wszelkie stawiane jej wymagania. Podkreślić wypada, że w judyaturze Sądu Najwyższego wyraźnie dominuje pogląd, w myśl którego ocena wysokości kary pieniężnej może mieć miejsce wyjątkowo i dotyczy jedynie przypadków rażącej nieproporcjonalności nałożonej kary ( zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2015 r., sygn. akt III SK 3/15 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2014 r., sygn. akt III SK 54/13). W orzecznictwie konsekwentnie podkreśla się więc, że podstawową cechą nakładanych przez Prezesa UOKiK kar pieniężnych powinna być właśnie ich proporcjonalność a kontrola wysokości kary ma charakter wyjątkowy ( zob. postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych z dnia 13 czerwca 2019 r. sygn. akt I NSK 7/19, opubl. Legalis nr 1958734).

Sąd w omówionej sprawie nie znalazł żadnych podstaw do ingerencji w wysokość nałożonych decyzją Prezesa Urzędu kar.

W pkt II wyroku orzeczono o kosztach postępowania mając na uwadze jego wynik. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 108 § 1 k.p.c., w zw. z art. 98 i 99 k.p.c. Podstawę ustalenia wysokości wynagrodzenia pełnomocnika strony pozwanej stanowił przepis § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 265).

27.10.2023 r.

SSO Małgorzata Wiliński

Sygn. akt XVII AmA 32/20

ZARZĄDZENIE

(...).

27.10.2023 r.

SSO Małgorzata Wiliński

sygn. akt XVII AmA 32/20

str.