Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 grudnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Anna Gałas

Sędziowie: Aleksandra Komór

Małgorzata Siemianowicz – Orlik

Protokolant: sekretarz sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego – (...) S.A. w W.,

odwołującego: (...) sp. z o.o. w (...) w D.,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1. (...) S.A. w P. i Biura (...) sp. o.o. we W.,

2. (...) sp. z o.o. sp. k. w (...) Ltd w S.,

3. (...) S.A. w T.,

4. (...) sp. z o.o. w P.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 26 sierpnia 2024 r. w zakresie sprawy sygn. akt KIO 2548/24

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) sp. z o.o. w (...) w D. na rzecz (...) S.A. w W. 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty.

M. O. A. A. K.

Sygn. akt: XXIII Zs 148/24

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 17 grudnia 2024 r. w całości

(...) S.A. W. (dalej też: zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej też: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr (...) i (...) na odcinku R. - M. (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej (...) R. - M. (granica państwa)”, numer postępowania: (...), ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. UE. Dz.U. S: 228/2023 nr 00719257-2023 z 27.11.2023 r. (dalej też: postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot tego zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej też: SWZ).

W dniu 19 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. w (...) w D. (dalej też: odwołujący). Odwołanie to (sygn. akt: KIO 2548/24) zostało połączone przez Krajową Izbę Odwoławczą do wspólnego rozpoznania z odwołaniami innych wykonawców (KIO 2547/24 oraz KIO 249/24).

Odwołujący, których oferta plasowała się na trzecim miejscu wnieśli odwołanie wobec:

1.  czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wyboru oferty złożonej przez (...),

2.  błędnej oceny oferty i wyjaśnień z art. 224 ustawy PZP tj. wyjaśnień ws. ceny lub kosztu złożonych przez (...) oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt,

3.  zaniechania odrzucenia oferty (...) jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

4.  ewentualnie wobec punkt 1 i 3 powyżej zaniechaniu wezwania (...) do złożenia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP o treści adekwatnej do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia),

5.  zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wspólnie ubiegających się o zamówienie (...) S.A. P. (Francja) i Biuro (...) sp. z o.o. (dalej: (...)), jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK,

6.  błędnej oceny oferty i wyjaśnień z art. 224 ustawy PZP tj. wyjaśnień ws. ceny lub kosztu złożonych (...) oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt.

Odwołujący zarzucali zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień (...) złożonych przez (...) i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt;

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 oraz art. 106 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3.  art. 117 ust. 3 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędną ocenę złożonego przez (...) oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP i zaniechanie wezwania do złożenia poprawionego / nowego oświadczenia o treści adekwatnej do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia);

4.  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK;

5.  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień (...) złożonych przez (...) i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt.

Zamawiający uwzględnił zarzuty dotyczące (...) tj. pierwszy, drugi i trzeci, wnosząc w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania.

(...) zgłosił sprzeciw w odniesieniu do wszystkich uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów wnosząc o ich oddalenie.

(...) w zakresie zarzutów dotyczących tego wykonawcy przyłączył się do stanowiska zamawiającego.

Wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2024 r. (w zakresie sprawy odwołania (...) - KIO 2548/24) Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. oddaliła odwołanie w całości jako niezasadne; w pkt 2. kosztami postępowania odwoławczego obciążyła odwołującego; w pkt 2.2. zasądziła koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego oraz w pkt 2.3. od odwołującego na rzecz (...).

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP w stosunku do żadnego z zarzutów. Izba uznała również, że odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy PZP.

Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestników a także oparła się na dokumentach postępowania.

Rozstrzygając, co do podstaw wykluczenia wykonawców – w związku z przedstawieniem przez (...) w JEDZ informacji o braku podstaw wykluczenia; sprawa KIO 2548/24 – zarzut drugi Izba ustaliła, w oparciu do dokumenty postępowania okoliczności bezsporne pomiędzy stronami, że:

1.  Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym w dniu 9 lipca 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – (...); zamawiający nie miał wątpliwości, w zakresie braku podstawy wykluczenia (...).

2.  W punkcie 8.1 SWZ jako przesłanki wykluczenia określono te wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP: „8.1. O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania: b) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9,10 PZP (podstawy wykluczenia fakultatywne)”, co powoduje, że w postępowaniu znajdą zastosowanie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP.

3.  (...) wraz z ofertą złożył dokument JEDZ. W części C J. D. na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Odpowiedział: „NIE”.

Wskazując na tzw. Umowę P., dalej Izba ustaliła z oparciu o dokumenty przedłożone przez strony i uczestników (w tym w szczególności złożone przez odwołującego (...): wyciąg z rejestru z tłumaczeniem oraz postanowienie z 3 stycznia 2023r. wydane w Peru – L. przez Urząd Administracji i Koordynacji Dostaw i Kontroli Aktywów z tłumaczeniem (dalej: Postanowienie) z uwzględnieniem ich stanowisk i wyjaśnień, że:

- w dniu 14 października 2021 r. konsorcjum: P. D. i C. S. T. (utworzone przez (...), dalej: Konsorcjum P.) podpisało umowę nr (...). Umowa ta dotyczyła nadzoru nad realizacją projektu: Budowa mostu T. na rzece H. w prowincji M., region S.; umowa zawierana była na rzecz podmiotu publicznego i miała charakter umowy o udzielenie zamówienia publicznego (dalej: Umowa P.),

- w skład konsorcjum realizującego powyższa umowę wchodziła także (...) (oddział tej spółki w P.) (dowód złożony przez (...) wyciąg z rejestru), stąd ewentualne naruszenia związane z realizacją Umowy P. odnoszą skutek w stosunku do (...),

- umowa P. nie została wykonana, Konsorcjum P. nie rozpoczęło jej realizacji,

- do odroczenia terminu realizacji Umowy P. doszło z powodów dotyczących wykonawcy robót budowalnych, które nadzorowane miały być w ramach Umowy P. przez Konsorcjum P. (co Izba ustaliła dając wiarę wyjaśnieniom (...), oraz Postanowienia),

- postanowieniem wydanym zgodnie z postanowieniami Dekretu Najwyższego nr 029-2006- MTC, TUO Państwowego Prawa Kontraktowego, Ustawy nr 30225, zatwierdzonego Dekretem Najwyższym nr 082-2019-EF i jego Rozporządzeniem zatwierdzonym Dekretem Najwyższym nr 344-2018-EF i jego zmianami; oraz, korzystając z funkcji powierzonych uchwałą ministerialną nr 427-2018-MTC/01 i uprawnień przyznanych w art. 8 lit. n) podręcznika operacyjnego specjalnego zdecentralizowanego projektu infrastruktury transportowej - (...), zatwierdzonego uchwałą ministerialną nr 897-2021-MTC/01.02 w dniu 3 stycznia 2023 r. stwierdzono z urzędu nieważność Umowy P. której wykonawcą było Konsorcjum P. na podstawie „przesłanek przewidzianych w ust. b) i drugiego założenia przewidzianego w ust. d) art. 44.D2 ustawy N 30225, ustawy o umowach państwowych, której tekst jednolity został zatwierdzony dekretem najwyższym nr 082-2019-EF, z powodów określonych w niniejszej uchwale.”

Jako uzasadnienie stwierdzenia nieważności Umowy P. z urzędu wskazano : „”(i) Przedłożenie niekompletnej dokumentacji wymaganej w warunkach procedury wyboru oferty, na co zwrócił uwagę Podmiotu Organ Nadzoru Instytucjonalnego w raporcie nr (...), (ii) Niewłaściwe zinterpretowanie przez Konsorcjum Dekretu Nadzwyczajnego nr 063-2021 oraz (iii) Złożenie dokumentów zawierających niedokładne informacje dotyczące adresu Konsorcjum (strona 10 oryginału, oraz dodatkowo strony 3-4 oryginału); Podkreślono, że: „ nieważność jest stosowana jako narzędzie lub mechanizm służący do usunięcia z procedury wyboru wszelkich nieprawidłowości lub wad, które mogłyby utrudnić zawarcie zamierzonej umowy, co oznaczałoby skorygowanie tych uchybień, które mogłyby zmienić etapy postepowania lub jego wynik.”

Odnośnie tzw. Umowy S. i Punktów karnych, dalej Izba ustaliła w oparciu do dokumenty postepowania oraz przedłożone przez strony i uczestników: poświadczenie realizacji usług inżynierii budowlanej dotyczące umowy pn. „Podstawowe i szczegółowe usługi projektowe podtorza dla projektu połączenia bezpośredniego (...) firmy (...)”, dalej: Poświadczenie S., wyciąg z ustawy Koreańskiej) z uwzględnieniem ich stanowisk i wyjaśnień, że:

- (...) realizowała umowę pn. „Podstawowe i szczegółowe usługi projektowe podtorza dla projektu połączenia bezpośredniego (...) firmy (...)” (dalej: Umowa S.),

- w związku z Umową S. naliczone zostały (...) tzw. Punkty karne,

- (...) na wezwanie zamawiającego nie dotyczące podstaw wykluczenia przekazał informacje dotyczące nałożenia tzw. Punktów karnych w związku z Umową S. a następnie w związku z wątpliwościami Zamawiającego, co do ich charakteru wyjaśnił, że ich nałożenie nie powoduje wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego / nie stanowi podstawy do zastosowania i nie wypełnia żadnej z przesłanek wykluczenia w rozumieniu ani koreańskich, ani polskich przepisów o zamówieniach publicznych (art. 108 i 109 PZP),

- tzw. Punkty karne nałożone zostały za nienależyte wykonanie Umowy S. na podstawie art. 53 ustawy o promocji technologii budowlanych (ustawa koreańska) , zgodnie z którym tzw. Punkt karny nakłada się w sytuacji: 1) Jeżeli wady w robotach budowlanych powstają lub mogą powstać, ponieważ którakolwiek z następujących osób nie wykonuje rzetelnie inżynierii budowlanej, usługi projektowania budowlanego, nadzoru budowlanego zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o architektach lub robót budowlanych lub wyrządza szkodę zamawiającemu, umyślnie lub przez niedbalstwo w studium wykonalności robót budowlanych (zwanym dalej „studium wykonalności") zgodnie z art. 47, Minister Gospodarki Przestrzennej, Infrastruktury i Transportu, instytucja zamawiająca (w przypadku projektu partnerstwa publiczno- prywatnego zgodnie z ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym w infrastrukturze oznacza to właściwą agencję administracyjną zgodnie z art. 2 ust. 4 tej samej ustawy; w niniejszym artykule stosuje się to samo) oraz kierownik agencji zatwierdzającej lub zezwalającej wystawiają czarne znaki po zmierzeniu stopnia winy: 1. Konstruktor; 2. Zarejestrowany budowniczy mieszkań;, 3. Podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie inżynierii budowlanej (w tym architekt założyciel firmy architektonicznej na mocy Art. 23 (2) Ustawy o architektach; to samo stosuje się w niniejszym artykule); 4. Inżynier budowlany lub architekt, który jest zatrudniony przez osobę objętą którymkolwiek z punktów od 1 do 3,

- nałożenie tzw. Punktów karnych nie prowadzi do rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (co Izba ustaliła w oparciu o stanowiska Odwołującego i (...)).

Odnośnie tzw. Rejestru P. (KIO 2548/24 zarzut drugi), to Izba ustaliła w oparciu o dokumenty przedłożone przez strony i uczestników (w tym w szczególności: opinia prawna wraz z tłumaczeniem dotycząca (...) oraz wyciąg z Rejestru P.) z uwzględnieniem ich stanowisk i wyjaśnień, że:

1.  (...) znalazł się w sytuacji, w której doszło do obciążenia go karami umownymi z tytułu nienależytego wykonania umów zawartych z podmiotami o charakterze zamawiających publicznych w P.;

2.  Urząd Skarbowy A. – P. prowadzi oficjalny rejestr kar umownych w dokumencie (...) publikowanym na stronie internetowej (...) ,

3.  W Rejestrze P. ujawnione zostały kary umowne nałożone na (...).

KIO wskazała, że zarzut odwołujących (...) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty (...) wobec tego, że wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania w konsekwencji zatajenia informacji o nienależytym wykonaniu zamówienia - ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie (...) udzielona przez (...) w JEDZ odpowiedź nie była prawdziwa i była niezgodna ze stanem rzeczywistym, na czym odwołujący oparł zarzuty drugi wskazując na zdarzenia związane z tzw. ujawnionymi Karami w P..

Zarzut sprowadzał się do:

- powołania się na rejestr P. wskazujący na fakt obciążenia (...) karami umownymi;

- wskazania w odwołaniu, że (...) obciążona została karami umownymi:

a. 11/01/22 nr (...) na kwotę 416 358,88 (...) (ok. 433.013,23 zł);

b. 24/01/22 nr (...) na kwotę 654 902,21 (...) (ok. 681.098,29 zł);

c. 19/04/22 nr (...) na kwotę 800 337,80 (...) (ok. 832.351,31 zł);

d. 31/08/22 nr (...) na kwotę 1 085 861,53 (...) (ok. 1.129.295,90 zł);

e. 26/09/22 nr (...) na kwotę 1 275 506,53 (...) (ok. 1.326.526,70 zł).

- przywołania hipotezy normy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i założenia, że sam fakt ujawnienia kar w rejestrze a tym samym ich nałożenia przesądza o zaistnieniu podstawy wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 i dalej 109 ust 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP.

- przywołania szeregu stanowisk judykatury.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów. Izba wskazała, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 w zw. z ust. 3 ustawy PZP wyklucza się z postępowania wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, chyba że wykluczenie byłoby oczywiście nieproporcjonalne.

Zgodnie natomiast z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wyklucza się z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 125 ust. 1-3 ustawy PZP, do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

Izba stwierdziła, że powszechnie przyjmuje się, iż:

- przesłanki wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert wykładane powinny być ściśle;

- lekkomyślność, do którego referuje art. 109 ustawy PZP polega na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności;

- niedbalstwo , do którego referuje art. 109 ustawy PZP zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić.

Izba stwierdziła, że treść obowiązku notyfikacji zamawiających przewidziana JEDZ nie może być analizowana i wykładana w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych przez polskiego ustawodawcę – tutaj art. 109 ustawy PZP. Wykonawca nie może być „sędzią” we własnej sprawie, co wiąże się z obowiązkiem informowania zamawiających o zdarzeniach, do których referuje JEDZ - tutaj wcześniejszych umowach w sprawie zamówienia publicznego, które zostały rozwiązanie przed czasem, lub w których nałożono odszkodowanie lub inną porównywalną sankcję w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby jednak nie każde rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie każde odszkodowanie lub kara stanowi zdarzenie, z którym ustawa wiąże obowiązek wykonawcy notyfikacji zamawiających w JEDZ, którego zaniechanie stanowić może podstawę wykluczenia. Obowiązek ten, w ocenie Izby, ograniczony jest do zdarzeń, które zgodnie z ustawą PZP stanowiły albo potencjalnie stanowić mogłyby i powinny podstawę wykluczenia.

Wstępnej oceny zdarzenia z oczywistych przyczyn dokonuje wykonawca składając JEDZ a w przypadku błędnej kwalifikacji może ponieść z tego tytułu konsekwencje.

W ocenie Izby interpretacja zapisu JEDZ wskazana przez odwołującego oczekująca notyfikacji o każdym zdarzeniu opisanym JEDZ prowadziłaby do nieuzasadnionego treścią ustawy PZP ani JEDZ – w tym także w świetle ratio legis przepisów (zapewnienie realizacji zamówień przez rzetelnych wykonawców) - obowiązku notyfikacji zamawiających o każdym rozwiązaniu umowy lub każdym nałożeniu kary umownej - odszkodowawczej.

Przy czym w przypadku zanegowania istnienia podstaw wykluczenia w JEDZ i dokonania w oparciu o oświadczenie pozytywnej weryfikacji wykonawcy przez zamawiającego, ciężar dowodu zgodnie z art. 535 ustawy PZP istnienia podstawy wykluczenia spoczywa, co do zasady, na odwołującym, co jednak nie zdejmuje z innych uczestników postępowania odwoławczego odpowiedzialności za wynik procesu wiążący się zawsze z inicjatywą dowodową.

W niniejszej sprawie wobec treści zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy w związku z nieprawdziwym oświadczeniem JEDZ koniecznym było wykazanie przesłanek określonych normą art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP bezpośrednio lub w powiązaniu z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy PZP. Tym samym odwołujący wykazać winien, że zakończenie kontraktu lub odszkodowanie nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. KIO uznała, że temu zadaniu odwołujący nie sprostał zarówno jeśli chodzi o Umowę P. jak i Umowę S.. Odwołujący nie wykazał też, że zdarzenia, na które się powołał były takiego rodzaju, że powinny rodzić wątpliwości, co do ich kwalifikacji, jako objętych hipotezą normy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

W ocenie Izby zarówno dla wykazania zarzutu dotyczącego wykluczenia w oparciu o normę art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jak i w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP nie wystarczy stwierdzić / wykazać, że doszło do rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej lub nałożenia jakiejkolwiek sankcji lub kary umownej z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Konieczne jest również wykazanie sankcyjnego charakteru zakończenia bytu umowy (rozwiązania lub odstąpienia), które wynikło z kwalifikowanej postaci niewykonania lub nienależytego wykonania umowy lub nałożenia z tego tytułu odszkodowania lub kary o charakterze odszkodowawczym, przy czym charakter szkody nie został tutaj ograniczony.

Odnosząc się do przedstawionych dowodów Izba wskazała, że w niniejszej sprawie w zakresie Umowy P. nie doszło do etapu realizacji umowy. Przyczyny takiego stanu były złożone. Bezsprzecznie podstawą zakończenia Umowy P. było stwierdzenie z urzędu jej nieważności przez właściwy organ, będący jednocześnie podmiotem, z którym Umowa P. została zawarta i nadzorującym procesy zamówień publicznych, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy związanych z etapem ofertowania i wyboru oferty najkorzystniejszej a więc poprzedzających zawarcie umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by przyczyny te stanowiły kwalifikowaną postać niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

W sprawie odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w tym w szczególności tego, że doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania, które doprowadziło do rozwiązania lub odstąpienia od tejże, wykonania zastępczego lub odszkodowania. Izba wyjaśniła, że w zakresie tzw. Rejestru (...) (...) oprócz wyciągu z rejestru jako dowód na wypełnienie przesłanek podstaw wykluczenia przywołał opinię wraz z tłumaczeniem wskazującą, że (...) została obciążona karami ujawnionymi w Rejestrze (...). Dowód wskazuje, na fakt ujawnienia w rejestrze kar nałożonych na (...) wiążących się z nienależytym wykonaniem pięciu kontraktów realizowanych w ramach przetargów publicznych. Wymienione tam jednak przypadki nienależytego wykonania zamówień nie pozwalają na przypisanie ich wskazanym w odwołaniu karom umownym. Brak jest jakichkolwiek danych w tym dowodzie, a nawet stanowisku (...), które pozwoliłoby na zweryfikowanie i przyporządkowanie wymienionych w odwołaniu kar umownych stanowiących faktyczną podstawę wniesionego zarzutu z wymienionymi w opinii kontraktami.

Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut (...) jako opierający się wyłącznie na twierdzeniach odwołującego nie mógł zostać uwzględniony, w tym także, co przyjęcia na siebie przez (...) roli sędziego we własnej sprawie. Okoliczności faktyczne, na jakich opierał się zarzut nie zostały wykazane.

Odwołujący (...) nie wykazali, że oświadczenie złożone przez (...) w JEDZ było nieprawdziwe, ani że zachowanie (...) w innych postępowaniach było takiego rodzaju, że mogło / powinno stać się podstawą wykluczenia. Tym samym nie mogło dojść też do żadnej formy wprowadzenia zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazali podstaw wykluczenia w oparciu o żadną z norm w szczególności art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP ani 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP.

Odnośnie zarzutów dotyczących: Rażąco niskiej ceny lub istotnej części składowej ceny ofertowej oraz niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w KIO 2548/24, Zarzuty dotyczące oferty (...).

Izba w oparciu o dokumenty postępowania ustaliła bezsporne okoliczności, że:

1.  W związku z wypełnieniem przesłanki art. 224 ust. 2 ustawy PZP zamawiający wezwał (...) pismem z 10 maja 2024 r. do złożenia wyjaśnień z art. 224 ustawy PZP.

2.  (...) złożyła wyjaśnienia 20 maja 2024 r. (dalej: wyjaśnienia (...)).

3.  Pismem z dnia 23 maja 2024 r. zamawiający wezwał (...) do dodatkowych wyjaśnień.

4.  (...) złożyła dodatkowe wyjaśnienia 2 czerwca 2024 r. (dalej: wyjaśnienia (...)).

5.  Wyjaśnienia (...) z 20 maja 2024 r. składają się zasadniczo z trzech części: i) opisowej, ii) kalkulacji (w formie tabelarycznej), iii) dowodów.

6.  Wyjaśnienia zawierają jako załączniki kalkulacje tabelaryczne a także dokumenty źródłowe, w tym w szczególności, umowy o pracę i oferty podwykonawcze potwierdzające prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej.

Jak sprecyzowała KIO w sprawie KIO 2548/24 (zarzut pierwszy), to zarzut dotyczy błędnej oceny oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny (...) i zaniechania odrzucenia oferty (...) jako zawierającej rażąco niska cenę lub koszt dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Odwołujący (...) podnosił analogiczne zastrzeżenia, co (...) w sprawie KIO 2547/24, opierając się podobnie na własnych wyliczeniach i założeniach co do prawidłowej ceny (...), wskazując inne wartości. Zarzut wywodził z faktu zaniżenia oferty (...) o ponad 21.239.310 zł netto, wskutek:

• braku ujęcia w wycenie podstacji trakcyjnych (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę 4.100.000 zł netto);

• ujęcia w kalkulacji zbyt małej liczby obiektów inżynieryjnych w stosunku do podanej w opz (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę 1.063.090,29 zł netto);

• braku ujęcia w kalkulacji badań istniejących obiektów inżynieryjnych (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę 1.310.220 zł netto);

• przyjęcia istotnie zaniżonej czasochłonności prac dla obiektów inżynieryjnych i inżynierskich w stosunku zakresu prac opisanego w opz (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę 7.564.690 zł netto);

• zaniżenie wyceny w zakresie kosztów badań geologicznych (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę co najmniej 6.500.000 zł netto);

• zaniżenie wyceny w zakresie usług geodezyjnych (skutek - koszty powinny być wyższe o kwotę 1.764.400 zł netto);

Wskazywał, że kalkulacja ceny i same wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przygotowane zostały przez (...) w sposób niedbały, z wieloma rażącymi błędami.

Jak sprecyzowała Izba, zarzut piąty dotyczył błędnej oceny oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny (...) i zaniechania odrzucenia oferty (...) jako zawierającej rażąco niska cenę lub koszt dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Odwołujący podnosił argumenty z zarzutu czwartego oraz przywoływał własne wyliczenia i symulacje jako prawidłowe. Wskazywał, że oferta (...) zawiera rażąco niską ceną, albowiem zaniżone i pominięte zostały koszty realizacji zamówienia o kwotę ponad 20.220.933 zł netto w zakresie zadania podstawowego, o kwotę ponad 1.141.857,84 zł netto w zakresie opcji Faza II i o kwotę ponad 886.128,03 zł netto zł w zakresie opcji Faza III.

Odnośnie do nie objęcia ofertą i wyceną (...) podstacji trakcyjnych (sprawy KIO 2547/24 oraz KIO 2548/24), to Izba ustaliła w oparciu o dokumenty postepowania, że:

1.  Zgodnie z OPZ (por. pkt 2.1 ppkt f s. 16) jednym z elementów przedmiotu zamówienia było wykonanie dokumentacji zamówienia projektowej podstacji trakcyjnych. Wymagania co do zakresu i rodzaju prac w tym zakresie opisano w załączniku nr 2 do opz pt. „Opis stanu istniejącego i projektowanego" (ss. 121 do 128). Załącznik ten szczegółowo opisuje istniejące i projektowane podstacje wraz z planowanym zakresem prac oraz długości linii zasilających poszczególne podstacje. Daje to podstawę do bardzo szczegółowej analizy i wyceny prac projektowych.

2.  Wykonanie tej dokumentacji jest wyodrębnioną od innych prac projektowych częścią przedmiotu zamówienia.

3.  Istota prac projektowych podstacji trakcyjnych jest specyficzna, co zawęża rynek potencjalnych wykonawców, czasem realizowana jest przez zarządców infrastruktury kolejowej (co Izba ustaliła dając wiarę stanowisku stron i uczestników);

4.  (...) w wyjaśnieniach (...) nie wskazała odrębnej kalkulacji kosztów prac projektowych podstacji trakcyjnych; (...), (...) i (...) podzlecili prace podwykonawcom, wycenili te koszty odrębnie na podobnym poziomie (na poziomie: (...) - 4.896.000 zł netto, (...) 4.127.600 zł netto, (...) - 4.840.000 zł netto), stąd średni koszt na podstawie tych wycen wynosi 4.621.200 zł netto. Koszty wszystkich ww. wykonawców nie odbiegają od siebie w sposób znaczący;

5.  (...) w kalkulacji na zakres „Sieć trakcyjna i zasilanie” wskazała na 25 056,15 godzin dla Fazy I, co przekłada się na 3 005 542,86 zł. W tej ilości mieszczą się godziny projektanta (23 863) i dodatkowo 5% z ilości godzin dla projektanta dla asystenta branżowego (zgodnie z założeniem z kalkulacji (...)). Odwołujący zakres prac w tej branży szacował na podobnym poziomie, tj. 26 096 godzin.

W ocenie Izby, to w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujacy (...) i (...) oparli zarzut na gołosłownym twierdzeniu, że koszt prac projektowych podstacji trakcyjnych nie może być niższy od postulowanego przez nich, w szczególności tak niski jak wyliczony dla (...). W tym miejscu Izba wskazała, że fakt istnienia na rynku ofert wyższych nie oznacza sam przez się niemożności wykonania zamówienia za cenę niższą przez (...) a także, wobec braku wymagań, co do odrębnej wyceny lub żądania odrębnych wyjaśnień w tym zakresie, dla oceny prawidłowości ujęcia w cenie tych kosztów nie ma znaczenia brak odrębnej pozycji dla nich w kalkulacjach (...). Izba stwierdziła, że oparcie zarzutu (...) i (...) w tym zakresie wyłącznie na własnych kalkulacjach zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny a także w toku postępowania odwoławczego (których prawidłowość nie była kwestionowana, i poparta jest także złożonymi przezeń dowodami) nie jest wystarczająca dla wykazania, że wartość branż elektroenergetycznej oraz sieci trakcyjne i zasilanie jest tak niska, aby ująć w nich jeszcze koszty dotyczące podstacji, co miałoby przesądzać o niezgodności oferty z SWZ (wobec nie objęcia ofertą tych prac) oraz rażąco niskiej cenie oferty.

Stąd zarzut podlegał oddaleniu.

W zakresie zarzutu objęcia ofertą zbyt małej liczby obiektów inżynieryjnych Izba w oparciu o dokumenty postępowania ustaliła, że:

1.  Zamawiający w OPZ (załącznik 2024.03.04_Zał. 2_v5 - Opis stanu istniejącego i projektowanego (OPCJE) - zmiana treści SWZ nr 13) określił dokładną ilość obiektów, dla których należy wykonać prace projektowe, z podziałem na linie kolejowe i typy obiektów.

2.  W SWZ przewidziano: - 109 przepustów kolejowych i drogowych, - 49 mostów kolejowych, - 7 mostów drogowych, - 18 przejść pod torami, - 20 wiaduktów drogowych, - 94 wiadukty kolejowe, - 6 kładek dla pieszych, łącznie 303 obiekty.

3.  Izba ustaliła w odniesieniu do liczby obiektów inżynieryjnych, że wyjaśnienia (...) wskazywały, w jaki sposób dokonano wyceny obiektów inżynieryjnych z SWZ, w tym, że (...):

- dokonał analizy wszystkich podanych w SWZ obiektów inżynieryjnych dla zadania pod względem zakresu prac, stopnia skomplikowania w nawiązaniu do wielkości i funkcji obiektu, do sytuacji terenowej i przewidywanego przebiegu niwelety na obiekcie;

- następnie dla każdego obiektu określono przewidywany nakład pracy w roboczogodzinach uwzględniający specyfikę obiektu, zakres zadania określny w OPZ oraz porównawczy nakład pracy dla podobnych obiektów na podstawie doświadczenia i monitoringu czasu pracy prowadzonych przez wykonawcę dla podobnych realizacji;

- następnie wskazano, że pogrupowano obiekty pod względem możliwości zastosowania podobnej konstrukcji aby można było zastosować odpowiednie szablony modelowe pozwalające wykorzystać wspólne cechy i utworzyć uzyskać modele podobnych obiektów na podstawie modelów bazowych uwzgledniających specyfikę zadania;

- dopiero w oparciu o tak sklasyfikowane obiekty, (...) dokonał oceny możliwości optymalizacji projektu i skrócenia średnich nakładów pracy na dany obiekt, co pozwoliło określić współczynniki nakładu pracy dla obiektów inżynieryjnych zadania.

- ostateczny nakład pracy jest iloczynem bazowego nakładu pracy dla obiektów i współczynników korekcyjnych ustalonych indywidualnie dla kontraktu. Cenę obiektu uzyskano mnożąc ostateczny nakład pracy roboczogodzin przez referencyjną cenę jednostkową.

Dalej Izba ustaliła, w oparciu o OPZ oraz wyjaśnienia zamawiającego, że:

4.  według „OPZ obiektów inżynieryjnych na których przewidziane są prace jest łącznie 287, liczba ta obejmuje obiekty o różnym stopniu skomplikowania i przeznaczeniu, przewidziane do przebudowy, remontu, likwidacji, rozbudowy oraz budowę nowych obiektów jak również obiekty na których przewidziano konserwację i bieżące utrzymanie. W ilości tej uwzględniono:

- 21 obiektów przewidzianych do likwidacji;

- 48 obiektów na których przewidziano prace związane z bieżącym utrzymaniem i konserwacją i remontem.

5.  Liczba obiektów przewidzianych do przebudowy (obiekty z wyłączeniem obiektów przewidzianych do likwidacji i konserwacji, bieżącego utrzymania i remontu) wynosi 218 obiektów. Liczba ta obejmuje:

Przepusty kolejowe - 55 obiektów

Mosty kolejowe - 39 obiekty

Wiadukty kolejowe - 61 obiekty

Przejścia pod torami - 16 obiektów

Kładki dla pieszych - 1 obiektów

Wiadukty drogowe - 9 obiektów

Przepusty drogowe - 30 obiektów

Mosty drogowe - 7 obiektów

6.  W ilości tej nie uwzględniono:

- 21 obiektów przewidzianych do likwidacji

- 36 obiektów na których przewidziano prace związane z bieżącym utrzymaniem i konserwacją i remontem.

Izba ustaliła również podzielając stanowisko zamawiającego w oparciu o wyjaśnienia (...) i SWZ, że:

7.  (...) w wyjaśnieniach wskazała kluczowe obiekty, dla których będzie faktyczne projektowanie (czyli nowo budowane obiekty, obiekty przebudowywane/ rozbudowywane). Zakres tych projektów jest nieporównywalnie większy niż dla rozbiórek lub bieżącego utrzymania.

8.  SWZ nie wprowadza zasady, że każdy obiekt inżynieryjny powinien zostać obliczony przy uwzględnieniu takiej samej kalkulacji;

Izba podzieliła ocenę zamawiającego, że: „Nie sposób przecież porównać remontu, budowy nowego, rozbudowy czy tez likwidacji np. z bieżącym utrzymaniem. Błędne jest przyjęcie Odwołującego, że: remont= budowa nowego = rozbudowa = likwidacja = bieżące utrzymanie. Błędne jest także przyjęcie odwołującego, że: Przepust = most = wiadukt = kładka = przejście. Izba wskazała, że są to kompletnie nieporównywalne zakresem opracowania, w tym też pod względem formalnym. Z powyższych powodów przyjęcie wynagrodzenia i ustalenie liczby roboczo - dni poprzez podział całkowitego zaangażowania przez liczbę obiektów jest niezasadne. Oczywistym jest że zaangażowanie będzie inne w zależności od obiektu, a więc nie da się wprost podzielić całkowitego zaangażowania przez liczbę obiektów i uzyskać w ten sposób realne koszty. Należy zatem przyjąć, że wyliczenia na zasadzie proporcji są błędne gdyż zaangażowanie w zakresie prac projektowych jest inne w zależności od kategorii obiektu.

Izba stwierdziła, że zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wobec objęcia nią zbyt małej – niezgodnej z SWZ liczby obiektów inżynierskich - opierał się na analizie wyjaśnień rażąco niskiej ceny (...) i własnych wyliczeń odwołujących. Zarzut sprowadził się do poddania pod wątpliwość oświadczenia (...) o skalkulowaniu w cenie wszystkich obiektów inżynieryjnych podanych w SWZ wobec użytego w wyjaśnieniach (...) sformułowania, że: „Wszystkie podane w SWZ obiekty inżynieryjne dla zadania czyli co najmniej 90 przepustów kolejowych, 42 mosty kolejowe, 7 mostów drogowych, 14 przejść pod torami, 9 wiaduktów drogowych, 60 wiaduktów kolejowych, kładki dla pieszych, zostały przeanalizowane pod względem zakresu prac, stopnia skomplikowania w nawiązaniu wielkości i funkcji obiektu, do sytuacji terenowej i przewidywanego przebiegu niwelety na obiekcie. Następnie dla każdego obiektu określono przewidywany nakład pracy w roboczogodzinach uwzględniający specyfikę obiektu, zakres zadania określny w OPZ oraz porównawczy nakład pracy dla podobnych obiektów na podstawie doświadczenia i monitoringu czasu pracy prowadzonych przez Wykonawcę dla podobnych realizacji.” Oraz wskazania przez (...) że obiektów inżynieryjnych jest 222, podczas gdy według wyliczenia (...) jest ich 303 a według (...) 289, zgodnie z załącznikiem numer 2 - Opis stanu istniejącego i projektowanego do opisu przedmiotu zamówienia, co wskazuje na nierealność w tym zakresie ceny jako zbyt niskiej dla wykonania w ramach wyceny 222 obiektów prac dla obiektów zgodnie z SWZ i nie objęcia wyceną w konsekwencji uwzględnienia zbyt małej liczby obiektów także właściwej pracochłonności robót w tym zakresie.

Te same argumenty powołali odwołujący dla uzasadnienia zarzutu rażąco niskiej ceny w tym zakresie.

Dla wykazania zarzutów odwołujący (...) i (...) przedstawili własne kalkulacje prawidłowych kosztów (...) oparte na własnych założeniach.

((...) wskazała np. że „(...) w swojej wycenie ujęła 222 obiekty i zespół 8 osób, co oznacza, że na jedną osobę przypada 27,75 obiektu. Biorąc pod uwagę, że brakuje 67 obiektów, to brakuje 2,41 osoby (w zaokrągleniu 2,5). Łączny koszt branży mostowej przyjęty przez (...) to 4.295.314,29 PLN. Oznacza to, że brakujący zakres obiektów inżynieryjnych (stanowiący 23% całości obiektów) przekłada się na niedoszacowanie w kwocie 987.922,29 PLN (23% z 4.295.314,29 PLN). Właściwe oszacowanie ilości osób w zespole jest o tyle kluczowe, że stanowi podstawę wyceny (...) - najpierw oceniają ile osób potrzeba zaangażować aby wykonać dany zakres prac (pkt. 2.1 wyjaśnień (...), strona 16) i potem dokonują dalszych redukcji w oparciu o współczynniki zaangażowania na poprzednich projektach (odp. na pytanie nr 2 w doszczegółowieniu wyjaśnień (...)). Zatem jeżeli błędnie przyjęto bazową ilość osób w danej branży, to cała dalsza kalkulacja jest obarczona błędem niedoszacowania kosztów. Jednocześnie brak ujęcia w kalkulacji właściwej ilości obiektów inżynieryjnych przez (...) stanowi jedocześnie o niezgodności treści oferty z treścią warunków zamówienia, gdyż wyraźnie w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga wykonania wszystkich obiektów inżynieryjnych, tj. 289 (podczas gdy (...) uwzględniła tylko 222 obiekty).”

Izba stwierdziła, że zgodnie z 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy PZP poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Przykładowo w przypadku formy wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty uznaje się formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót budowlanych).

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.

Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SWZ jest niewątpliwa. W celu ustalenia niezgodności treści oferty z treścią SWZ w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze PZP). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jeżeli SWZ nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odrzucenia oferty (...) wobec błędnej oceny oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy zaoferowana cena i koszt przez (...) nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu Izba wskazuje, że zarzuty opierały się na porównaniu cen ofertowych (...) z cenami innych wykonawców, poddaniu pod wątpliwość wyjaśnień rażąco niskiej ceny (...) i zakwestionowaniu możliwości realizacji danej roboty (zamówienia) za cenę (...) i odnosił się do kalkulacji ceny:

Zbyt mała ilość obiektów inżynieryjnych oraz braku wyceny podstacji trakcyjnych oraz powiązane z nimi zarzuty dotyczące braku możliwości wykonania zamówienia wobec pominięcia w wycenie części zadań – zarzut sprowadza się do powołania się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i opiera na założeniach, twierdzeniach i kalkulacjach odwołującego, które wskazywać mają na niemożność wykonania prac za cenę wskazaną przez (...), jako zbyt niską. Zarzut zdaniem KIO nie został wykazany. Zarzuty dotyczące czasochłonności i pracochłonności są konsekwencją założenia (...) i (...), nieuprawnionego, w świetle treści SWZ i wyjaśnień (...) założenia nieobjęcia wyceną i ceną oferty (...) podstacji trakcyjnych i wymaganej liczby obiektów inżynieryjnych. Skoro odwołujący nie wykazali sprzeczności oferty w zakresie liczby obiektów/ podstacji to w ocenie KIO całości ich wyliczeń traci adekwatność względem zarzutu zaniżenia w tego powodu ceny ofertowej – jej istotnej części składowej.

Odnośnie „kosztów geologii”, to jak sprecyzowała KIO zarzut sprowadzał się do porównania przez (...) i (...) jako probierza cen innych wykonawców oraz ich podwykonawców, mieszczących się w widełkach od 15 000 000 do ponad 18 000 000 zł z ceną (...) na poziomie 7 040 000 zł, zakwestionowaniu wyjaśnień i twierdzenia, że cena (...) nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu. Przedstawili również własne kalkulacje cen. Izba w oparciu o dokumenty postepowania, w szczególności SWZ, oferty oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i ustalenia wskazane w uzasadnieniu wyroku oceniła, ze zarzut był bezzasadny.

Odnośnie „kosztów geodezji”, to zarzut sprowadzał się do porównania przez odwołujących cen ofertowych i ich elementów wykonawców w postępowaniu i wskazaniu jako probierza cen (...), zakwestionowaniu wyjaśnień i twierdzenia, że cena (...) nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu. Izba ustaliła, że wykonawcy wskazali ceny geodezji na zróżnicowanym poziomie, jak opisano w uzasadnieniu wyroku. Izba stwierdziła, że zarzuty nie zostały wykazane. Wyjaśnienia odnoszą się do zapytań zamawiającego, a odwołujący nie wykazali twierdzeń, na których oparli odwołanie. W szczególności fakt możliwości innej wyceny kosztów prac nie stanowi dowodu niweczącego możliwość zrealizowania zamówienia za cenę (...).

Reasumując, Izba wskazała, iż ustaliła w oparciu o dokumenty postępowania, że udzielane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami (...) odnosiły się do kwestii objętych żądaniami wyjaśnień. Odwołujący nie wykazali, by w tym zakresie było inaczej. Zarzuty sprowadzały się to do ogólnikowego założenia nie uzasadnienia i nie wykazania podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz przywołania wybranych treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z własnymi kalkulacjami.

W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny – zarzut piąty tej sprawie - w opcji (Faza II i III) (...) powiązał ustalenia z zarzutem czwartym - manipulacja ceną. Stad ustalenia i analiza w tym zakresie pozostały jak wskazała Izba aktualne. Zarzut (...) sprowadzał się do stwierdzenia, że oferta (...) zawiera rażąco niską ceną, albowiem zaniżone i pominięte zostały koszty realizacji zamówienia o kwotę ponad 20.220.933 zł netto zł w zakresie zadania podstawowego, o kwotę ponad 1.141.857,84 zł netto zł w zakresie opcji Faza II i o kwotę ponad 886.128,03 zł netto zł w zakresie opcji Faza III.).

Odwołujący (...) wskazywał, że oferta (...) zawiera rażąco niską cenę wobec zaniżenia wycen w następujących elementach: (i) branże samodzielnie wykonywane przez (...) S.A., (ii) prace dla obiektów inżynieryjnych i inżynierskich, (iii) brak wykazania kosztów wykonania analizy i projektu zabezpieczeń przed drganiami, (iv) brak wykazania kosztów wykonania analizy zasilania trakcji elektrycznej, (v) brak wykazania kosztów wykonania analizy współpracy pantografu z siecią trakcyjną, (vi) brak wykazania kosztów wykonania analizy technologii prowadzenia ruchu kolejowego (viii) opcja - Faza II, (ix) opcja - Faza III. Zasadność zarzutu wywodził z założenia, że suma zaniżeń na ww. elementach skutkuje tym, że zaoferowana cena nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia.

Zarzut sprowadzał się do przedstawienia własnej kalkulacji kosztów (...) wybranych części realizowanych przez (...) samodzielnie lub z udziałem podwykonawców i porównania nakładu pracy, cen z wyjaśnień (...) z nakładem pracy i cenami innych wybranych oferentów oraz konstatacji, że (...) skalkulowała - w porównaniu do pozostałych oferentów – w wybranych elementach niższą ilość roboczogodzin, mniejsze zakresu, niższe ceny.

Odwołanie sprowadzało się do analizy porównawczej ofert w postępowaniu oraz ofert na rynku w tym podwykonawczych i konstatacji, że nie jest możliwe wykonanie prac w tych wybranych elementach za określona przez (...) cenę oraz oceny, że treść wyjaśnień (...) nie jest wystarczająca i nie wykazuje cen (...) i możliwości realizowania zamówienia.

Zarzut oparł na brzmieniu wyjaśnień (...) i powiązaniu prac związanych z Fazami II i III z zakresem podstawowym. A mianowicie ujęcia kosztów „ogólnych uzgodnień i połączenia z zakresem podstawowym" w kosztach pracy, która to możliwość zanegował (...) przyjmując założenie, że takich kosztów wspólnych nie ma i nie mogą być ujmowane w kosztach ogólnych i wykonawcy zobowiązani są rozdzielić wszystkie koszty na koszty jednej albo innej fazy zamówienia (tj. odrębnie wszystkie koszty Fazy I i odrębnie wszystkie koszty Fazy II i III. (...) zaznaczał, że w związku z nieuprawnionym przeniesieniem tzw kosztów wspólnych zaniżono koszty Faz opcjonalnych i (...) zawyżyła koszty Fazy I podstawowej.

(...) wskazywał również, że dodatkowo „cena za realizację Fazy II jest rażąco zaniżona, a czasochłonność pracy wykazana w wyjaśnieniach (...) jest całkowicie nieadekwatna do rzeczywiście niezbędnych nakładów pracy. Nakłady czasowe opisane przez (...) są tak skrajnie niskie, że czasami (w niektórych branżach) nawet nie wystarcza na udział w obowiązkowych spotkania i naradach, a niekiedy ledwo na te spotkanie wystarcza.

Dalej (...) kwestionował cenę za realizację Fazy III jako rażąco zaniżoną podnosząc, że „czasochłonność pracy wykazana w wyjaśnieniach (...) jest całkowicie nieadekwatna do rzeczywiście niezbędnych nakładów pracy. Nakłady czasowe opisane przez (...) są tak skrajnie niskie, że czasami (w niektórych branżach) nawet nie wystarcza na udział w obowiązkowych spotkania i naradach, a niekiedy ledwo na te spotkanie wystarcza. Kwestionował także brak wykazania kosztów wykonania prac środowiskowych. Wskazywał, że „Zgodnie z OPZ pkt 2.2 ppkt II Zamawiający wymaga opracowania materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz uzyskania niezbędnych decyzji. (...) w wyjaśnieniach (...) szczegółowo wykazała oszacowane koszty i nakłady z podziałem na poszczególne branże oraz przypisaniem poszczególnych kosztów do (...) i (...) oraz do podwykonawców. W zakresie branży środowiskowej (...)/ (...) przewidziała nakłady i koszty jedynie dla Młodszego Inżyniera pełniącego funkcję Asystenta projektu w wysokość 6 roboczodni. Dodatkowo (...)/ (...) nie uwzględniła udziału podwykonawcy w zakresie branży środowiskowej.”

Dalej wskazywał brak wykazania kosztów wykonania prac w zakresie wykonania analizy i projektu zabezpieczeń przed drganiami. Dalej wskazywał na brak wykazania kosztów wykonania prac w zakresie wykonania badań i opracowań geologicznych. Tutaj odwołanie również ograniczało się do analizy porównawczej ofert w wybranych zakresach, kwestionowania poprawności wyjaśnień, przedstawienia ofert na kwoty wyższe, przedstawienia własnej prawidłowej w ocenie (...) kalkulacji ceny i konstatacji, że nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie za cenę (...).

Izba w oparciu o dokumenty postępowania, w szczególności SWZ oraz oferty wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia zamawiającego, który część przyjęła za swoje, którym dała wiarę ustaliła, że:

1.  Zamawiający w SWZ nie narzucił wykonawcom metody kalkulacji cen, w tym w szczególności w sposób założony odwołaniem (...).

2.  W (...) brak jest zapisów jednoznacznie wskazujących na brak możliwości ujmowania kosztów realizacji prac przygotowawczych wspólnych dotyczących prac zasadniczych i opcjonalnych w pracach fazy podstawowej, dlatego też Zamawiający nie ma możliwości dokonania negatywnej oceny wycen przedstawionych przez (...).

3.  Założenia co do kalkulacji należą każdorazowo do wykonawców, którzy muszą właściwie skalkulować swoje oferty.

4.  Zgodnie z SWZ , jeżeli dojdzie do realizacji prac projektowych ujętych w ramach FAZ II i III to będą one realizowane w tych samym czasookresie. Ponadto będą realizowane przez ten sam personel projektowy w tym samym czasie. Personel projektowy otrzymuje stałe miesięczne wynagrodzenie, niezależnie od tego co w danym momencie projektuje. W związku z tym nieprawdziwe są tezy odwołującego jakoby Wykonawca miał uzyskać pokrycie kosztów personelu zaangażowanego w realizację fazy II i III już w ramach obligatoryjnie płatnego wynagrodzenia dla fazy I realizacji Zamówienia; Personel wykonawcy będzie otrzymywał należne wynagrodzenie niezależnie od tego czy Faza II i III będzie realizowana.

5.  Zamawiający w OPZ określił wymagany na potrzeby realizacji całego zamówienia personel (w tym projektantów, sprawdzających). Wykonawca ma dysponować tym personelem przez cały okres zamówienia. Nie jest on wyodrębniony lub przypisany do poszczególnej fazy. Zamawiający nie wymaga też zatrudnienia dodatkowego personelu na potrzeby realizacji Fazy II i III.

6.  Zakres prac projektowych ujętych w Fazie II i III pokrywa się obszarowo z całym zakresem zadania, co może mieć wpływ na organizację prac w tym np. pozyskiwanie wszelkich uzgodnień, materiałów wyjściowych do projektowania, badań. Organizacja prac projektowych jest indywidualnym aspektem wykonawcy. Kwestia dokonania np. uzgodnień na styku zakresów FAZ I , II i III , już na etapie zakresu podstawowego nie jest błędem.

7.  Zamawiający decyzje w zakresie realizacji zakresu Faz II i III planuje podjąć możliwie szybko. Zgodnie z SWZ nie da się wykluczyć że wszelkie czynności projektowe dla całego Zamówienia (Faz I, II i III) będą realizowane dokładnie w tym samym czasie. Z punktu widzenia zarówno Zamawiającego jak i Wykonawcy takie okoliczności są korzystne gdyż usprawniają cały proces projektowania zarówno pod względem formalnym jak i merytorycznym.

8.  Zgodnie z pkt 7.1 OPZ czas pracy, w przypadku pracy projektantów głównych branż, zawiera nie tylko czas pracy bezpośrednio związany z projektowaniem, ale inne obowiązki, w tym również obowiązkowy udział w cotygodniowych spotkaniach podsumowujących zadania z tygodnia i określające plan na następny tydzień oraz w Radach Projektowych.

9.  Nakłady roboczogodzin przewidziane przez wykonawców w ofertach są różne. Np. branżach tory, drogi, czy branża konstrukcyjno-budowlana kształtują się następująco:

	(...)		(...)		(...)		(...)		(...)
branża	ilość osób	ilość godzin	ilość osób	ilość godzin	ilość osób	ilość godzin	ilość osób	ilość godzin	ilość osób	ilość godzin
zarzadz3jaca	2	14.708	10	23.820	1	9.000	3	32.181	2	10.560
torowa i' kolejowa	8	42.994	8	13.924	16	40.800	16	47.959	10	40.960
drogowa	8	41.554	7	12.648	14	31.200	12	40.016	9	35.360
mostowa	8	37.577	17	62.560	41	119.600	10	36.094
konstr.-bud.: kubaturowa	8	38.537	7	9.494	12	25.000	16	26.156	11	39.360
eektroenerg.	8	33.600	8	12.536			14	14.332	11	42.240
sanitarna	8	34.628	8	13.298	16	37.800	8	12.422	12	48.640
SRK			7	11.448			7	22.938
trakcyjna	6	23.863	6	21.373			8	32.272
telekomunik.	8	33.600	6	11.508			9	23.728
ochrona śród.	5	19.345	16	12.524			24	29.426	11	20.806
geodezja	7	27.171	8	15.848			3	1.392
gedcęia			2				5	5.634
geotechmka	6	25.646	3	8.488	6	12.000	2	4.395
kosztorysowana	3	10.132	2	2.784	4	6.000	3	2.703	2	6.400
dokumentacja przetargowa	4	13.114	1	1.280	4	6.000	1	2.192	1	1.280
inżynieria ruchu kolejowego			1	1.112			4	12.356	1	3.200
technologia terminali	2	7.149
architektoniczna	8	39.017	5	7.056			4	15.396	3	13.760
pozwolenia	4	13.114
ochrona ppoż	2	7.149
formalno-prawna							5	5.935
hydrotechniczna							4	13.689	4	16.160

108. wyceny poszczególnych branż wykonawców są różne w tym również (...) niższe w odniesieniu do wybranych:

Branża	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)	ŚREDNIE	% (...) do średniej
Torowa	5 159 314,29 zł	2 955 695,68 zł	4 805 476,40 zł	2 999 118,75 zł	5 875 200,00 zł	4 709 777,36 zł	62,8%
Branża Drogowa	4 986 514,29 zł	1 855 683,40 zł	4 208 491,40 zł	2 579 108,80 zł	4 492 800,00 zł	4 066 728,62 zł	45,6%
Architektura	4 682 057,15 zł	1 723 598,40 zł	910 719,40 zł	1 034 868,75 zł	5 300 000,00 zł	2 981 911,33 zł	57,8%
Branża Obiekty Kubaturowe	4 624 457,15 zł	1 712 169,12 zł	3 972 319,00 zł	3 000 755,79 zł	3 600 000,00 zł	3 799 382,99 zł	45,1%
Branża Sanitarna	4 155 428,57 zł	1 975 604,20 zł	1 921 670,20 zł	3 400 692,70 zł	5 443 200,00 zł	3 730 247,87 zł	53,0%
Branża Elektroenergetycz Na	4 032 000,00 zł	2 123 502,16 zł	3 430 006,80 zł	3 220 096,95 zł	4 100 000,00 zł	3 695 525,94 zł	57,5%
Sieć trakcyjna i zasilanie	2 863 542,86 zł	2 812 883,22 zł	2 819 272,00 zł	5 925 000,00 zł	5 000 000,00 zł	4 151 953,72 zł	67,7%
Branża SRK	6 489 000,00 zł	1 745 680,32 zł	2 158 818,60 zł	1 264 000,00 zł	5 000 000,00 zł	3 727 954,65 zł	46,8%
Telekomunikacja	3 999 085,72 zł	2 332 096,72 zł	2 569 982,60 zł	4 540 000,00 zł	2 975 000,00 zł	3 283 233,01 zł	71,0%

10.  W załączniku do wyjaśnień (...) pn. (...) (...) wskazała w tabeli (dla branży sieć trakcyjna z zasilaniem, branży elektroenergetyki nietrakcyjnej, branży torowej, branży sanitarnej, branży drogowej, branży (...), branży teletechnicznej oraz branży obiekty kubaturowe i konstrukcja) osoby zajmujące poszczególne stanowiska, którym zostały przypisane poszczególne funkcje wymagane przez zamawiającego w OPZ.

11.  (...) założył, że przyjęcie przez (...) niskich nakładów roboczogodzin na poszczególne branże powoduje, że nie jest możliwe przyjęcie założenia, że liczba dni pracy (roboczogodzin) przypisana do poszczególnych stanowisk z drugiej kolumny przy pozycjach nazwanych „Kierownik branży" i „Starszy inżynier" w ww. branżach stanowi rzeczywistą ilość dni pracy większej liczby pracowników niż jeden pracownik.

12.  (...) udzielając odpowiedzi wyjaśniła w pliku „Kalkulacja szczegółowa dla projektantów..." dopisując (czerwoną czcionką) rozbicie dyskutowanych stanowisk na dwie oddzielne funkcje - projektanta i sprawdzającego, a w konsekwencji dzieląc również przypisaną do pierwotnego stanowiska ilość dni pracy. 110. Prowadząc dalszą analizę porównawczą ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, można wysnuć wniosek, iż niedoszacowane są wartości podane w ofercie firmy (...). Przedstawiono je poniżej, w zestawieniu tabelarycznym, odnosząc się do wybranych branż, które - mając na uwadze zbliżoną metodologię przyjętą w fazie kalkulowania wartości oferty przez (...) jak i (...) - można poddać analizie porównawczej.

13.  Zaniżona kalkulacja roboczogodzin przez (...) w branżach samodzielnie wykonywanych - każdy z wykonawców poczynił wyliczenia na podstawie stosowanej przez siebie polityki czy też założeń; każdego wykonawcę cechują inne uwarunkowania realizacji umowy, każdy podejmuje też własne założenia, prowadzi własną politykę kadrową, organizacyjną itp.; Kwestia zaangażowania personelu była wyjaśniana przez zamawiającego na etapie badania rażąco niskiej ceny; W przypadku każdego wykonawcy, założenia co do zaangażowania personelu będą jedynie przybliżone; porównując zakładany czas zaangażowania dla personelu zarządzającego (...) przewidział zaangażowanie 1 osoby i dla niej 9000 h , a z kolei (...) przewidziała 10 osób z łącznym czasem zaangażowania 23 820 h – wyceny wykonawców opierały się na własnych założeniach, co dopuszczał SWZ; Z dodatkowych wyjaśnień (...) oraz przedłożonych dowodów wynika, iż (...) w sposób prawidłowy wyliczyło koszty pracy projektantów, tak samo jak ich liczbę. Wykonawca zapoznał się z treścią wymagań Zamawiającego, także w zakresie liczby osób niezbędnych do realizacji prac projektowych w tym liczby projektantów oraz projektantów sprawdzających. Wykonawca przyjął liczbę osób wymaganych przez zamawiającego w treści OPZ, ale także stwierdził, że niezbędne będzie zatrudnienie większej liczby osób, by w sposób prawidłowy, a w szczególności terminowy - wykonać przedmiot umowy. Stąd wykonawca przyjął, że dla każdego projektanta zatrudnionego na projekcie konieczne jest zatrudnienie również projektanta sprawdzającego. Dlatego w tabeli numer 1 załącznika numer 1 do udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazano w jednym wierszu zarówno projektanta, jak i projektanta sprawdzającego, np.: Projektant/sprawdzający w branży kolejowe sieci trakcyjne - personel wymagany w OPZ Projektant/sprawdzający w branży sieci i instalacje elektroenergetyczne - personel wymagany w OPZ. Przyjęte założenia wykonawcy oznaczają, że w każdej z tych pozycji zatrudni jednego projektanta oraz jednego projektanta sprawdzającego - łącznie są to dwie osoby. Stawki godzinowe dla każdego kierownika branży i starszego inżyniera pełniącego funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego u wykonawcy są identyczne, dlatego Wykonawca zdecydował się na takie prezentowanie kalkulacji ceny. Odrębnie przedstawiono tylko projektanta, który jednocześnie pełni funkcję koordynatora. Zgodnie z wyjaśnieniami (...) koszty pracy uzależnione są nie tylko od samego wynagrodzenia pracowników, ale i organizacji pracy. Założenia obejmujące rzeczywiste zaangażowanie poszczególnych członków zespołu w miejsce prostego przyporządkowania personelu do danego projektu w pełnym zakresie przez cały czas jego trwania, pozwala na zniwelowanie tzw. „nieproduktywnych” dni, które kalkulują inni wykonawcy, którzy nie prowadzą tak wnikliwych ustaleń i wieloetapowych wyliczeń. Może to prowadzić do „obniżenia” czasu pracy nawet o 1/3 w stosunku do pełnego zaangażowania w niektórych branżach. Doświadczenie personelu (...) pozwala na precyzyjne określenie zakresu obowiązków osób angażowanych w realizację zamówienia, dzięki czemu możliwe jest dokładne ustalenie czasu pracy każdego ze specjalistów z podziałem na branże (str. 6 i 7 wyjaśnienia (...)). Konsorcjum (...) przewiduje i wycenia pracę personelu w oparciu o estymowany czas pracy (przewidywana liczba dni), oszacowany oddzielnie dla każdej branży przez zespół kierowników branż, tj. uprawnionych projektantów z wieloletnim doświadczeniem projektowym, którzy odpowiadają branżowo za realizację projektów, zarządzają zespołem technicznym, weryfikują jakość pracy, kontrolują bieżące wykorzystanie liczby godzin, które wykazali do realizacji danego projektu, oceniają kompetencje zespołu do realizacji danego projektu (i jeżeli jest taka potrzeba, zwiększają te kompetencje ilościowo lub jakościowo), identyfikują zespół do realizacji danego projektu i nadzorują ewentualne zastępstwa w przypadku nieobecności któregoś z projektantów, wskazują niezbędne narzędzia wymagane do projektowania, kontrolują w szerokim aspekcie produkcję, w tym współpracują z innymi branżami celem identyfikacji obszarów międzybranżowych, mają stały kontakt z koordynatorami międzybranżowymi oraz kierownikami projektu) (str. 6 i 7 wyjaśnienia (...)). Stąd Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że oferta (...) została niedoszacowana co do zakładanej czasochłonności realizacji prac przez kadrę własną.

14.  Przyjęcie istotnie zaniżonej czasochłonności prac dla obiektów inżynieryjnych i inżynierskich w stosunku zakresu prac opisanego w (...) wyjaśnienia (...) wskazywały metodę, którą wykonawca dokonał wyceny w oparciu dla obiektów inżynieryjnych.

15.  Brak wykazania kosztów wykonania analizy zasilania trakcji elektrycznej – Wymienione opracowanie, które nie zostało wprost wskazane w zestawieniu tabelarycznym przez (...) ma stosunkowo małą wartość względem ceny całkowitej oferty. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w formie tabelarycznej przedstawił zestawienie kosztów podwykonawców, w tym ujął pozycję: Inne (pozostałe opracowania - założenie jako 4% kwoty na podwykonawców, nadwyżka do wykorzystania jako rezerwa na ryzyka) - kwota 1 831 049,67 zł Ponadto wykonawca ujął pozycję: Ryzyka dla pozycji w zakresie pozostałych podwykonawców - 3 000 000 zł. Rezerwy te pokrywają koszty wymienionych przez odwołującego opracowań nawet biorąc pod uwagę stawki przedstawiane przez odwołującego.

16.  Brak wykazania kosztów wykonania analizy zasilania trakcji elektrycznej – Wymienione opracowanie które nie zostało wprost wskazane w zestawieniu tabelarycznym przez (...) ma stosunkowo małą wartość względem ceny całkowitej oferty. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w formie tabelarycznej przedstawił zestawienie kosztów podwykonawców, w tym ujął pozycję: Inne (pozostałe opracowania - założenie jako 4% kwoty na podwykonawców, nadwyżka do wykorzystania jako rezerwa na ryzyka) - kwota 1 831 049,67 zł. Ponadto wykonawca ujął pozycję: Ryzyka dla pozycji w zakresie pozostałych podwykonawców - 3 000 000,00 zł. Rezerwy te pokrywają koszty wymienionych przez odwołującego opracowań nawet biorąc pod uwagę stawki przedstawiane przez odwołującego.

17.  Brak wykazania kosztów wykonania analizy współpracy pantografu z siecią trakcyjną- Wymienione opracowanie które nie zostało wprost wskazane w zestawieniu tabelarycznym przez (...) ma stosunkowo małą wartość względem ceny całkowitej oferty. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w formie tabelarycznej przedstawił zestawienie kosztów podwykonawców, w tym ujął pozycję Inne (pozostałe opracowania - założenie jako 4% kwoty na podwykonawców, nadwyżka do wykorzystania jako rezerwa na ryzyka) - kwota 1 831 049,67 zł. Ponadto wykonawca ujął pozycję: Ryzyka dla pozycji w zakresie pozostałych podwykonawców - 3 000 000,00 zł. Rezerwy te pokrywają koszty wymienionych przez odwołującego opracowań nawet biorąc pod uwagę stawki przedstawiane przez odwołującego.

18.  Brak wykazania kosztów wykonania analizy technologii prowadzenia ruchu kolejowego- Wymienione opracowanie, które nie zostało wprost wskazane w zestawieniu tabelarycznym przez (...) ma stosunkowo małą wartość względem ceny całkowitej oferty. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w formie tabelarycznej przedstawił zestawienie kosztów podwykonawców, w tym ujął pozycję Inne (pozostałe opracowania - założenie jako 4% kwoty na podwykonawców, nadwyżka do wykorzystania jako rezerwa na ryzyka) - kwota 1 831 049,67 zł. Ryzyka dla pozycji w zakresie pozostałych podwykonawców - 3 000 000,00 zł. Rezerwy te pokrywają koszty wymienionych przez odwołującego opracowań nawet biorąc pod uwagę stawki przedstawiane przez odwołującego.

19.  Rażąco niska cena w opcji (Faza II i III) – aktualne pozostają ustalenia i ocena zawarte w analizie dotyczącej manipulacji ceną. Zakres prac projektowych ujętych w Fazie II i III pokrywa się obszarowo z całym zakresem zadania. Lokalizacja inwestycji w zakresie Fazy II i III ma charakter punktowy zlokalizowany na obszarze zadania objętego realizacją w Fazie I czyli zakresu podstawowego. Zgodnie z warunkami Umowy w ramach realizacji Fazy I Wykonawca ma opracować Koncepcję Programowo - Przestrzenną uwzgledniającą w swym zakresie budowę Terminala Pasażerskiego na stacji P. Główny i Terminala Towarowego na stacji M.. Rozwiązania projektowe przyjęte na etapie koncepcji programowo przestrzennej w zakresie budowy terminali stanowią istotne elementy z punktu widzenia dalszych prac projektowych zarówno w zakresie fazy I jak i faz II i III, z uwagi na ich wzajemne powiązanie zarówno funkcjonalne jak i obszarowe. Rozwiązania te (opracowane i uzgodnione na etapie prac koncepcyjnych) wpływają bezpośrednio na kształt układów torowych stacji i pozwalają na uniknięcie konieczności przeprojektowywania na późniejszym etapie realizacji projektu. Co jest działaniem jak najbardziej słusznym i racjonalnym z punktu widzenia realizacji całego przedsięwzięcia. Takie było założenie Zamawiającego – stąd Zamawiający zdecydował się na włączenie do fazy I opracowania rozwiązań koncepcyjnych w zakresie terminali aby stworzyć funkcjonalną całość umożliwiającą w kolejnych krokach opracowanie oddzielnych dokumentacji projektowych niekolidującej z sobą. Wykonawca wprost wskazuje, że w zakresie terminali (opcje) ujął prace, które bezpośrednio ich dotyczą i w zakresie podstawowym nie ma potrzeby ich wykonania - co jednoznacznie wyklucza abyśmy mieli za to samo płacić dwukrotnie. W kontekście założeń Zamawiającego oraz opisu przedmiotu zamówienia dla zakresu podstawowego oraz opcji, wykonawca poprawnie ujął elementy konieczne do wykonania dla poszczególnych faz. Zgodnie z przekazanymi wyjaśnieniami na etapie badania ofert wykonawca wskazał że „ogólne uzgodnienia i połączenie z zakresem podstawowym zostało ujęte w kalkulacji dla zakresu podstawowego.”

20.  Faza II - rażąco niska cena – zgodnie z (...) , jeżeli dojdzie do realizacji prac projektowych ujętych w ramach FAZ II i III to będą one realizowane w tych samym czasookresie. Ponadto będą realizowane przez ten sam personel projektowy w tym samym czasie. Personel projektowy otrzymuje stałe miesięczne wynagrodzenie, niezależnie od tego co w danym momencie projektuje. Stad dopuszczalne w świetle (...) jest ujęcie kosztów w sposób określony przez (...); Zamawiający w OPZ określił wymagany na potrzeby realizacji całego zamówienia personel (w tym projektantów, sprawdzających). Wykonawca ma dysponować tym personelem przez cały okres zamówienia. Nie jest on wyodrębniony lub przypisany do poszczególnej fazy. Zamawiający nie wymaga też zatrudnienia dodatkowego personelu na potrzeby realizacji Fazy II i III. Zamawiający wskazuje ponadto że zakres prac projektowych ujętych w Fazie II i III pokrywa się obszarowo z całym zakresem zadania. Lokalizacja inwestycji w zakresie Fazy II i III ma charakter punktowy zlokalizowany na obszarze zadanie objętego realizacją w Fazie I. Może mieć to wpływ na organizację prac w tym np. pozyskiwanie wszelkich uzgodnień, materiałów wyjściowych do projektowania, badań. Organizacja prac projektowych jest indywidualnym aspektem wykonawcy. Kwestia dokonania np. uzgodnień na styku zakresów FAZ I , II i III , już na etapie zakresu podstawowego nie jest w świetle (...) błędem. Personel wykonawcy będzie otrzymywał należne wynagrodzenie niezależnie od tego czy Faza II i III będzie realizowana. Wykonawca otrzymuje od zamawiającego bazowe wzory dokumentów, zatem 95% materiałów (z zastrzeżeniem OPZ) jest już gotowa. Do uzupełnienia pozostaje zakres opisu przedmiotu zamówienia, który niekoniecznie musi tworzyć osoba będąca specjalistą do spraw przetargowych i zasadniczo tak się nie zdarza (zakres należy do zespołu merytorycznego).

21.  Faza II - brak wykazania kosztów wykonania prac środowiskowych- Nieuwzględnienie przez (...) nakładów i kosztów w zakresie branży środowiskowej - Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w formie tabelarycznej przedstawił zestawienie kosztów podwykonawców, w tym ujął pozycję Inne (pozostałe opracowania - założenie jako 4% kwoty na podwykonawców, nadwyżka do wykorzystania jako rezerwa na ryzyka) - kwota 1 831 049,67 zł Ponadto ujął pozycję: Ryzyka dla pozycji w zakresie pozostałych podwykonawców - 3 000 000 zł, które obejmować mogą powyższe. W (...) brak jest zapisów jednoznacznie wskazujących na brak możliwości ujmowania kosztów realizacji prac projektowych pomiędzy poszczególnymi zakresami zamówienia,

22.  W ramach fazy I Wykonawca ma opracować Koncepcji Programowo - Przestrzennej (wraz z koncepcją programowo-przestrzenną budowy Terminala Pasażerskiego na stacji P. Główny i Terminala Towarowego na stacji M.); zakres prac projektowych ujętych w Fazie II i III pokrywa się obszarowo z zakresem zadania ujętego w fazie I. Lokalizacja inwestycji w zakresie Fazy II i III ma charakter punktowy zlokalizowany na obszarze zadanie objętego realizacją w Fazie I. Bez wątpienia ma to wpływ na organizację prac w tym np. pozyskiwanie wszelkich uzgodnień, materiałów wyjściowych do projektowania, badań. W tym również aspektów związanych z ochroną środowiska. Organizacja prac projektowych jest indywidualnym aspektem wykonawcy. W zakresie fazy II i III z uwagi że zakres prac projektowych ujętych w Fazie II i III pokrywa się obszarowo z zakresem zadania ujętego w fazie I. na koszt tych prac jest właściwie pomijalny.

23.  Faza II - brak wykazania kosztów wykonania prac w zakresie wykonania analizy i projektu zabezpieczeń przed drganiami - Wymienione w ww. punktach odwołania opracowania które nie zostały wprost wskazane w zestawieniu tabelarycznym przez (...) mają stosunkowo małą wartość względem ceny całkowitej oferty. Ocena wpływu drgań na budynki i ludzi przebywających w budynkach przeprowadzona wg norm PN-B-02170 oraz PN-B-02171 (drgania pochodzące od ruchu pociągów po przebudowywanej linii) przeprowadzana jest w zakresie istniejących budynków znajdujących się w strefie oddziaływań dynamicznych przebudowywanej linii kolejowej. Na podstawie przeprowadzonej analizy dokonuje się doboru rozwiązań w zakresie wibroizolacji linii kolejowej. Mając na uwadze iż zakres prac projektowych ujętych w Fazie II i III pokrywa się obszarowo z całym zakresem zadania. Bez wątpienia analiza taka będzie opracowana w ramach zakresu podstawowego wraz z doborem rozwiązań projektowych zabezpiecz przed drganiami. W zakresie fazy II i III z uwagi że zakres prac projektowych ujętych w Fazie II i III pokrywa się obszarowo z zakresem zadania ujętego w fazie I. na koszt tych prac jest właściwie pomijalny. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w formie tabelarycznej przedstawił zestawienie kosztów podwykonawców, w tym ujął pozycję Inne (pozostałe opracowania - założenie jako 4% kwoty na podwykonawców, nadwyżka do wykorzystania jako rezerwa na ryzyka) - kwota 1 831 049,67 zł Ponadto ujął pozycję: Ryzyka dla pozycji w zakresie pozostałych podwykonawców - 3 000 000 zł. Rezerwy te pokrywają koszty wymienionych przez odwołującego opracowań nawet biorąc pod uwagę stawki przedstawiane przez odwołującego.

24.  Faza II - brak wykazania kosztów wykonania prac w zakresie wykonania badań i opracowań geologicznych] Wymienione w ww. punktach odwołania opracowania które nie zostały wprost wskazane w zestawieniu tabelarycznym przez (...) mają stosunkowo małą wartość względem ceny całkowitej oferty. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w formie tabelarycznej przedstawił zestawienie kosztów podwykonawców, w tym ujął pozycję Inne (pozostałe opracowania - założenie jako 4% kwoty na podwykonawców, nadwyżka do wykorzystania jako rezerwa na ryzyka) - kwota 1 831 049,67 zł Ponadto ujął pozycję: Ryzyka dla pozycji w zakresie pozostałych podwykonawców - 3 000 000 zł. W dokumentach przetargowych (SWZ) brak jest zapisów jednoznacznie wskazujących na brak możliwości ujmowania kosztów realizacji prac projektowych pomiędzy poszczególnymi zakresami zamówienia, dlatego też Zamawiający nie ma możliwości dokonania jednoznacznej negatywnej oceny wycen przedstawionych przez wykonawców (...). W ramach fazy I Wykonawca ma opracować Koncepcji Programowo - Przestrzennej (wraz z koncepcją programowo-przestrzenną budowy Terminala Pasażerskiego na stacji P. Główny i Terminala Towarowego na stacji M.); zakres prac projektowych ujętych w Fazie II i III pokrywa się obszarowo z zakresem zadania ujętego w fazie I. Bez wątpienia ma to wpływ na organizację prac w tym np. pozyskiwanie wszelkich uzgodnień, materiałów wyjściowych do projektowania, badań. W tym również aspektów związanych z badaniami i opracowaniami geologicznymi. Organizacja prac projektowych jest indywidualnym aspektem wykonawcy. Z uwagę na specyfikę terenu oraz wzajemne powiązanie obiektów przewidzianych do realizacji w Fazie I i w Fazie II i III rozpoznanie geologiczne terenu z realizowane w ramach zakresu podstawowego będzie pokrywało obszar na którym będzie realizowane obiekty w ramach fazy III i II Na etapie realizacji fazy II i III może jedynie wymagać doszczegółowienia.

25.  Faza III - rażąco niska cena (zarzut: niedoszacowanie realizacji prac projektowych na terminalu w M. w wysokości co najmniej 651.128,03 zł przekłada się wprost na brak dniówek nawet na wypełnienie obowiązków obecności na naradach i spotkaniach z zamawiającym a co dopiero na prowadzenie uzgodnień koordynacji i prawidłową realizację projektu) ustalenia jak dla punktu Faza II - rażąco niska cena

26.  Faza III - brak wykazania kosztów wykonania prac środowiskowych - (Nieuwzględnienie przez (...) nakładów i kosztów w zakresie branży środowiskowej w wysokości 140.000 zł netto) ustalenia jak dla punktu Faza II - brak wykazania kosztów wykonania prac środowiskowych

27.  Faza III - brak wykazania kosztów wykonania prac w zakresie wykonania analizy i projektu zabezpieczeń przed drganiami (nieuwzględnienie przez (...) nakładów i kosztów w zakresie wykonania analizy i projektu zabezpieczeń przed drganiami w wysokości 45.000 zł netto) ustalenia jak powyżej;

28.  Faza III - brak wykazania kosztów wykonania prac w zakresie wykonania badań i opracowań geologicznych (nieuwzględnienie przez (...) nakładów i kosztów w zakresie wykonania badań i opracowań geologicznych w wysokości 50.000 zł netto) ustalenia jak powyżej.

Izba ustaliła w oparciu o dokumenty postępowania, że udzielane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami (...) i (...) odnosiły się do kwestii objętych żądaniami wyjaśnień. Odwołujący nie wykazali, by w tym zakresie było inaczej. Zarzuty sprowadzały się to do ogólnikowego założenia nie uzasadnienia i nie wykazania podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz przywołania wybranych treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z własnymi kalkulacjami.

W ocenie Izby odwołujący (...) nie wykazali istotności części składowych ceny/ kosztu ofertowej (...) a także w stosunku do ceny ofertowej (...), poza pracami geotechnicznymi i geologicznymi, co stanowi jedną z przesłanek odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę/ koszt lub istotną część składową ceny /kosztu. W zakresie oceny prac geotechnicznych i geologicznych Izba uznała je za stanowiące istotną część składową ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP wobec uwzględnienia stanowiska zamawiającego, który przyznał tę okoliczność.

Izba powołała treść przepisów art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy PZP oraz wskazała, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 ustawy PZP zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, ale jak wskazała Izba należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.

Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 ustawy PZP w związku z art. 506 i n. ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 ustawy PZP.

W konsekwencji tego wywodu Izba wskazała, że odwołujący nie przedstawili dowodów na brak możliwości zrealizowania przez (...) zgodnie z warunkami zamówienia przedmiotu zamówienia za cenę ofertową, także w zakresie każdej z odrębnie zakwestionowanych części składowych ceny. Wystarczającego dowodu na tę okoliczność nie stanowią twierdzenia własne odwołujących, przedstawione przez nich projekcje właściwej kalkulacji cen ofertowych (...), ani ustalony przez Izbę w oparciu o twierdzenia stron i uczestników oraz oferty i zestawienia cen i kosztów fakt, że na rynku osiągalne są różne ceny i oferty realizacji tych samych lub takich samych świadczeń na rzecz różnych wykonawców przez różne podmioty.

W ocenie KIO, odwołujący nie wykazali również, że wobec treści zapytań oraz udzielanych wyjaśnień wraz z załącznikami zamawiający uznając je za wystarczające naruszył przepisy oceniając, że nie ma do czynienia z rażąco niską ceną. Odwołujący nie wykazał, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, w tym także że nie zawierały ustosunkowania się do żądań zamawiającego. Stąd Izba oddaliła odwołanie również w tym zakresie.

Odnośnie do zarzutu trzeciego – oświadczenie konsorcjantów, to jak wskazała Izba zarzut (...) dotyczył zaniechania wezwania (...) do złożenia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP o treści adekwatnej do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia) wobec złożenia oświadczenie z art. 117 ust. 4 PZP pozostającego w sprzeczności ze sposobem wykazania warunku doświadczenia, albowiem pomimo tego, że doświadczenie niezbędne do wykazania zdolności do wykonania zamówienia wykazała przede wszystkim (...) (w 4/5) to nie będzie ona brała udziału w realizacji zamówienia ograniczając się jedynie do koordynacji i konsultingu.

Zarzut sprowadzał się do:

- przytoczenia SWZ (pkt 8.6.1) zgodnie z którym zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców następującym doświadczeniem: „w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) minimum 5 (pięciu) usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i projektu wykonawczego), które obejmowały budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej: -1 (jednej) stacji kolejowej, -1 (jednego) szlaku kolejowego. Wartość każdej z nich, minimum 10 000 000 zł brutto.”

- wskazania bezspornej okoliczności, że na potwierdzenie powyższego warunku (...) złożyła wykaz usług, w którym opisano 5 różnych zamówień wykonanych przez konsorcjantów których cztery wykonała (...) a jeden (...) Polska;

- wskazania, że w oświadczenie dotyczące kwalifikacji zawodowych (...);

- wskazania, że „choć (...) wykazuje kluczowy warunek, tj. doświadczenie w 4/5 i na to doświadczenie tak obszernie i wielokrotnie powołuje się (...) w wyjaśnieniach (...) to w rzeczywistości zamówienie będzie realizowane bez jego udziału. Mając na uwadze powyższe zamawiający powinien był wezwać wykonawcę (...) do złożenia prawidłowego oświadczenia z art. 117 ust. 3 ustawy PZP.

Izba stwierdziła, że odwołujący zgodnie z art. 516 i mając na uwadze art. 555 ustawy PZP zobowiązany jest określić na czym polega twierdzona nieprawidłowość. W tym przypadku zarzut sprowadza się do przywołania oświadczeń (...) i treści przepisu oraz wskazania na ich sprzeczność, bez dookreślenia na czym ona konkretnie polega w świetle wykazania przez (...) warunku udziału w postępowaniu łącznie przez obu konsorcjantów w proporcji 4/1.

Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie wobec nie sprecyzowania i nie wykazania na czym konkretnie polega sprzeczność oceny złożonych oświadczeń z normą art. 117 ust. 3 ustawy PZP.

Odnośnie do zarzutu czwartego – manipulacja ceną (...), to jak wskazała Izba zarzut dotyczył zaniechania odrzucenia oferty (...) wobec złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na manipulacji ceną, wskutek przerzucenia kosztów opcji (Faza II i III) (niegwarantowanej części) do kosztów zakresu podstawowego (gwarantowanego).

Izba ustaliła, że:

1.  Zakres prac projektowych ujętych w Fazie II i III pokrywa się obszarowo z całym zakresem zadania. Lokalizacja inwestycji w zakresie Fazy II i III ma charakter punktowy zlokalizowany na obszarze zadania objętego realizacją w Fazie I czyli zakresu podstawowego. Zgodnie z warunkami Umowy w ramach realizacji Fazy I Wykonawca ma opracować Koncepcję Programowo - Przestrzenną uwzgledniającą w swym zakresie budowę Terminala Pasażerskiego na stacji P. Główny i Terminala Towarowego na stacji M..

2.  Rozwiązania projektowe przyjęte na etapie koncepcji programowo przestrzennej w zakresie budowy terminali stanowią istotne elementy z punktu widzenia dalszych prac projektowych zarówno w zakresie fazy I jak i faz II i III, z uwagi na ich wzajemne powiązanie zarówno funkcjonalne jak i obszarowe.

3.  Rozwiązania te (opracowane i uzgodnione na etapie prac koncepcyjnych) wpływają bezpośrednio na kształt układów torowych stacji i pozwalają na uniknięcie konieczności przeprojektowywania na późniejszym etapie realizacji projektu. Co jest działaniem jak najbardziej słusznym i racjonalnym z punktu widzenia realizacji całego przedsięwzięcia.

4.  Takie było założenie zamawiającego. Dlatego też Zamawiający zdecydował się na włączenie do fazy I opracowania rozwiązań koncepcyjnych w zakresie terminali aby stworzyć funkcjonalną całość umożliwiającą w kolejnych krokach opracowanie oddzielnych dokumentacji projektowych niekolidującej z sobą.

5.  SWZ nie zawiera żadnych regulacji, co do zakazu uwzględniania kosztów wspólnych w Fazie I.

6.  (...) wskazuje, że w zakresie terminali (opcje) ujął prace, które bezpośrednio ich dotyczą i w zakresie podstawowym nie ma potrzeby ich wykonania - co wyklucza aby Zmawiający miał za ten sam zakres zamówienia płacić dwukrotnie.

7.  W kontekście założeń Zamawiającego oraz opisu przedmiotu zamówienia dla zakresu podstawowego oraz opcji, wykonawca poprawnie ujął elementy konieczne do wykonania dla poszczególnych faz.

8.  Ponadto zgodnie z przekazanymi wyjaśnieniami na etapie badania ofert wykonawca wskazał że „ogólne uzgodnienia i połączenie z zakresem podstawowym zostało ujęte w kalkulacji dla zakresu podstawowego.”

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zarzut nie został udowodniony, twierdzenia są gołosłowne a przyjęty sposób kalkulacji ceny ofertowej nie jest sprzeczny z SWZ, ustawą PZP ani UZNK.

Powyższe ma uzasadnienie w świetle normy art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. W myśl art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Uwzględniając powyższe KIO wskazała, że Prawo zamówień publicznych zakazuje składania ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji jest definicją nieostrą, a wymieniony w dalszych przepisach UZNK katalog przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji jest katalogiem otwartym. Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W ocenie Izba odwołujący w niniejszej sprawie nie wykazał, że doszło do naruszenia w rozumieniu UZNK. Nie wykazał, że działanie (...) polegające na dokonaniu określonej wyceny, w szczególności ujęcie kosztów wspólnych w Fazie I, jest sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami, naruszało interesy innego podmiotu ani w jaki sposób dojść miałoby na skutek dokonania zakwestionowanej wyceny do zakłócenia konkurencji.

Izba stwierdziła też, że nie wykazano, że sposób kalkulacji przystępującego (...), w jakiś sposób wpłynął na ranking ofert w postępowaniu, ani że doszło do manipulacji cenami, w tym także nieuprawnionego przerzucania kosztów zamówienia pomiędzy podstawowym i opcjonalnym.

W odniesieniu do wszystkich oddalonych zarzutów Izba podkreśliła, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z ustawą PZP zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący. Jednocześnie w ocenie Izby poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.

To wszystko skutkowało oddaleniem w całości odwołania (...), jako bezzasadnego.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 ustawy (...) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 5 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę od tego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wywiedli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ((...)), jako odwołujący w sprawie o sygnaturze akt KIO 2548/24, zaskarżając ten wyrok w następujących częściach: w pkt 1 - w zakresie oddalającym odwołanie (...), w pkt 2 - w zakresie, w jakim KIO obciążyła (...) kosztami postępowania w zakresie odwołania KIO 2548/24 w całości, w pkt 2.3 w zakresie, w jakim KIO obciążyła (...) kosztami postępowania na rzecz (...) , wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia odwołania w części przez zamawiającego.

Skarżący zarzucił przedmiotowemu orzeczeniu naruszenie poniższych przepisów prawa materialnego i procesowego formułując te zarzuty w skardze w sposób powiązany z zarzutami odwołania, a to:

1. Ad. Zarzut odwołania 2.2.

a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 oraz art. 106 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) jako złożonej przez wykonawcą podlegającego wykluczeniu ze wzglądu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

b) naruszenie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 a) i b) ustawy PZP, poprzez:

- nieuwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2.2;

- nienakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty (...);

- nienakazanie powtórzenia czynności zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty wykonawcy (...), który podlegał wykluczeniu.

c) naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę mocy dowodów z dokumentów przedstawionych przez (...) (wyciąg z Rejestru P. z tłumaczeniem) i brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego w sprawie.

d) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 oraz art. 106 ustawy PZP, poprzez nienakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty (...) jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

2. Ad. Zarzut odwołania 2.1.

a) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień (...) złożonych przez (...) i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt - w zakresie pkt IV.2 uzasadnienia odwołania [ujęcie w kalkulacji zbyt małej liczby obiektów inżynieryjnych w stosunku do podanej w opz]

b) naruszenie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 a) i b) ustawy PZP, poprzez:

- nieuwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2.1;

- nienakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty (...);

- nienakazanie powtórzenia czynności zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty wykonawcy (...),

c) naruszenie art. 552 ust. 1 ustawy PZP, poprzez oddalenie zarzutu 2.2. wbrew stanowi rzeczy ustalonemu w toku postępowania odwoławczego na podstawie dokumentacji postępowania, który to stan faktyczny został opisany w uzasadnieniu wyroku,

d) naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 537 pkt 1 ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę dowodów z dokumentacji postępowania i nieuwzględnienie ciężaru dowodu, który ciążył na (...),

e) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez (...) i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt.

Powołując się na te zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości i:

1.  zmianę zaskarżonego orzeczenia w punkcie 1 poprzez:

1.1.  uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2.2 i nakazanie odrzucenia oferty (...) jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

1.2.  uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2.1 i nakazanie odrzucenia oferty (...) jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt;

1.3.  oddalenie odwołania w pozostałym zakresie;

2.  zmianę zaskarżonego orzeczenia w punkcie 2 poprzez:

2.1.  zmianę pkt 2 i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego:

a)  odwołującego - (...),

b)  przeciwnika skargi - (...) (wnoszącego sprzeciw).

2.2.  zmianę pkt 2.3 i zasądzenie na rzecz (...) kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania poprzez zasądzenie od (...) kwoty 11.100 zł.

3.  zasądzenie od (...) na rzecz (...) kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, przeciwnik skargi – zamawiający – oświadczył, że uznaje skargę w zakresie punktu opisanego w niej jako „Ad. Zarzut odwołania nr 2.2.” wskazując też powołane tam regulacje. W pozostałym zakresie punktu opisanego w skardze jako „Ad. Zarzut odwołania 2.1.” wskazując też powołane tam regulacje zamawiający oświadczył, że nie uznaje skargi i wnosi o jej oddalenie w tej części. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1.  Pisma skarżącego (...) datowane na 15 października 2024 r. wraz z załącznikami, na fakt jego sporządzenia przez skarżącego już po wydaniu orzeczenia przez KIO w niniejszej sprawie, jego treści,

2.  (...) z Platformy Zakupowej, potwierdzającej wpływ korespondencji w sprawie (...) w dniu 15 października 2024 r., na fakt daty otrzymania przez zamawiającego pisma skarżącego (...) datowanego na 15 października 2024 r., doręczonego zamawiającemu w dniu 15 października 2024 r. tj. już po wydaniu orzeczenia przez KIO w niniejszej sprawie.

Zamawiający wniósł też o zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów procesu w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę uczestnik (...) przystępujący po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie skargi, jako niezasadnej, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed KIO w tym w zakresie załączników do pisma procesowego uczestnika 1 z dnia 6 sierpnia 2024 r.; zasądzenie od skarżącego na rzecz uczestnika kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Stanowisko uczestnika było popierane przez uczestnika (...).

Stanowisko skarżącego było popierane przez uczestnika (...) S.A. w T..

Sąd Okręgowy – sąd zamówień publicznych zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu, jako niezasadna.

Ustalenia faktyczne Izby dokonane w sprawie odwołania skarżącego w zakresie objętym zaskarżeniem, Sąd Okręgowy uznaje za prawidłowe i czyni je ustaleniami własnymi, także dlatego, że skarżący ustaleń tych skutecznie nie podważył. Trafna była także ocena prawna KIO, co do zarzutów odwołania objętych zaskarżonym wyrokiem.

W tej sprawie, oprócz aktualności czynności w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu (o czym poniżej) niebagatelne znaczenie dla oceny skargi miała uprzednia ocena zakresu zarzutów odwołania, kognicja KIO, zakres zaskarżenia w skardze oraz kognicja sądu zamówień publicznych. Godzi się wskazać na kwestie podstawowe, że postępowanie skargowe przed sądem zamówień publicznych, jest inicjowane skargą, która podobnie jak poprzedzające ją odwołanie (w sprawie akurat składane przez ten sam podmiot) jest ustawowym środkiem ochrony prawnej wprowadzonym w ustawie PZP. Zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były objęte odwołaniem. Przepis ten stosuje się odpowiednio w postępowaniu skargowym przed sądem zamówień publicznych (vide: art. 588 ust. 2 zd. 2 ustawy PZP), a zatem ma ścisły związek z zakresem w istocie ograniczonej kognicji sądu zamówień publicznych do zaskarżonego wyroku KIO orzekającego w przedmiocie zarzutów odwołania.

Sąd zwraca uwagę, że zarzuty zawarte w skardze na orzeczenie KIO w rozumieniu powołanych regulacji muszą pozostawać w ścisłym związku z zarzutami odwołania i zakresem zaskarżonego orzeczenia Izby, która te zarzuty rozpoznawała. Podobnie stanowisko skarżącego wykazującego zasadność skargi, a w zasadzie też zasadność oddalonego odwołania. Sąd w tym postępowaniu stwierdził, że skarga nie odpowiada w pełni tym normom, co nie może podlegać pominięciu w związku z tym, że postępowanie skargowe zasadniczo jest ograniczone do zarzutów objętych odwołaniem w znaczeniu ścisłym, o których rozstrzygnięto w zaskarżonym wyroku KIO. Zarzuty te składają się co oczywiste z podstawy faktycznej i prawnej. W takim też zakresie sąd winien je rozważać w aspekcie weryfikacji prawidłowości oceny odwołania dokonanej przez KIO.

Mając na uwadze stan faktyczny sprawy w związku z powyższym sąd nie znalazł żadnych podstaw faktycznych i prawnych do zobowiązania uczestników składania dalszych pism procesowych, a samodzielna inicjatywa w tym zakresie nie wynikała z żadnych regulacji procesowych. Do sprawy po wniesieniu skargi i odpowiedziach na nią wpłynęły pisma: pismo skarżącego z dnia 18 października 2024 r., dwa pisma wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w P. i Biuro (...) sp. z o.o. we W. z dnia 27 listopada 2024 r. i z dnia 3 grudnia 2024 r., pismo (...) z dnia 11 grudnia 2024 r.

Pisma te nie wynikały z obligatoryjnego terminu procesowego, nie były efektem zobowiązania sądu i po trzecie stanowiły samodzielne czynności („pismo przygotowawcze”) bez zgody sądu, w szczególności w części nawet bez procesowego wniosku o zgodę sądu na złożenie pisma przygotowawczego. W takich okolicznościach faktycznych, obowiązkiem przewodniczącego względnie sądu w zależności od etapu postępowania (rozprawa) było zarządzenie zwrotu każdego takiego pisma, co miało miejsce w dniu 12 grudnia 2024 r. na terminie rozprawy, zgodnie z art. 205 ³ § 5 k.p.c. w zw. z art. 391 §1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 1 ustawy PZP. Ewentualne dalsze zarzuty skarżącego, czy twierdzenia oraz dowody uczestników sformułowane w owych pismach (skutecznie zwróconych) nie mogły być w żadnym razie poddane ocenie sądu.

Sąd Okręgowy, w granicach zaskarżenia i swojej kognicji w postępowaniu skargowym z uwzględnieniem tylko odpowiednim regulacji KPC o postępowaniu apelacyjnym, po analizie przeprowadzonych przez KIO dowodów w sprawie, a to dokumentów zamawiającego wytworzonych w postępowaniu, dokumentów z postępowania odwoławczego i stanowisk w postępowaniu skargowym, w tym dowodów zgłoszonych prawidłowo i w terminie uznał, że ocena materiału dowodowego przez Izbę nie naruszyła reguł wynikających z art. 542 ust. 1 ustawy PZP. Skarżący takiej oceny skutecznie nie podważył, a nadto jego zarzuty opisowo dotyczyły tylko nieznacznej części oceny dowodów dokonanej przez KIO.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy poddał ocenie zarzuty procesowe związane z oceną dowodów, ustaleniami faktycznymi, a właściwie błędami w ustaleniach faktycznych oraz wadliwością rozstrzygnięcia wytykaną w uzasadnieniu skargi. W tym miejscu należy podnieść, że przed przystąpieniem do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, sąd w pierwszym rzędzie dokonuje oceny zarzutów dotyczących ustaleń faktycznych, ponieważ tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny może być podstawą do zastosowania regulacji prawa materialnego.

Odnosząc się wprost do powołanego dwukrotnie w skardze, jako naruszonego przepisu art. 542 ust. 1 PZP, który stanowi, że izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, to stanowi on o kompetencji izby do oceny dowodów. Z przepisu tego wynika, że izba dokonuje swobodnej oceny dowodów. oceniając je według własnego przekonania, a na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego ma obowiązek ocenić ten materiał zebrany w toku postępowania o zamówienie publiczne od rozpoczęcia tego postępowania do zamknięcia rozprawy. Zarzut naruszenia tego przepisu został podniesiony odnośnie do dokonanej przez KIO oceny obu zarzutów odwołania (kwestionowanej w skardze) tj. 1. zarzutu zaniechania nakazania odrzucenia oferty (...) ze względu na złożenie jej przez wykonawcę ((...)) podlegającego wykluczeniu; 2. zarzutu zaniechana nakazania odrzucenia oferty wykonawcy (...), jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt.

W ocenie Sądu Okręgowego nie potwierdziło się w materiale dowodowym przekonanie skarżącego, że Izba dokonała wadliwej oceny dowodów w sprawie w obu powołanych wyżej zakresach. Odnośnie oceny dowodów dotyczących wykluczenia (...), to skarżący powołał się mianowicie na:

- opinię sporządzoną przez adwokata wykonującego zawód w P. (złożoną na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2024 r.) z jej tłumaczeniem oraz

- pismo procesowe z dnia 13 sierpnia 2024 r. wraz z wydrukowanym dokumentem (...) wraz tłumaczeniem.

Wbrew zarzutom skargi, Izba z pewnością te dokumenty oceniała i jakkolwiek może zbyt ogólnie w uzasadnieniu odniosła się do ich treści, to z pewnością nie miało miejsca, jak wskazuje się w skardze „rażące” naruszenie art. 542 ustawy PZP. Przeciwnie wniosek KIO o tym, że brak jest jakichkolwiek danych w tym dowodzie tj. opinii peruwiańskiego adwokata, które pozwoliłyby na zweryfikowanie i przyporządkowanie wymienionych w odwołaniu kar umownych stanowiących podstawę faktyczną i prawna zarzutu, jest oczywiście trafny a nadto skarżący takiej możliwości przyporządkowania nie wykazał. Należy z całą mocą podkreślić, że owa opinia w ogóle nie odnosi się do treści zarzutów z odwołania. Co więcej, w ogóle nie odnosi się do kar umownych z tzw. Rejestru (...), który w istocie był zasadniczą podstawą faktyczną uzasadnienia zarzutu odwołania dotyczącego podstaw wykluczenia (...). Skarga zaś podstawy faktyczne samego zarzutu podstaw wykluczenia znacznie poszerza. Tymczasem, zarzut i okoliczności faktyczne i prawne opisane w odwołaniu sprowadzały się do twierdzenia, że „na spółkę (...). Ltd. nałożono kary umowne w P.", a dopiero kolejne czynności m. in., podejmowane na rozprawie 8 sierpnia 2024 r. oraz w piśmie procesowym z 13 sierpnia 2024 r. to wprowadzenie nowych informacji faktycznych, które miały „budować" ów zarzut. Dokumenty przedstawione przez odwołującego na rozprawie przed KIO (analiza kontraktów w P.) oraz dołączone do pisma procesowego w postępowaniu odwoławczym z dnia 13 sierpnia 2024 r. (Załącznik nr 1.1 i 1.2) nie stanowiły jednak potwierdzenia podstawy faktycznej i prawnej zarzutu.

Kwestia zarzutu w odwołaniu jest rozstrzygająca, ponieważ zgodnie z art. 583 ustawy PZP, sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania i a contrario może orzekać wyłącznie tylko, co do zarzutów, które były objęte odwołaniem. Zarzuty to z kolei podstawa faktyczna i prawna. Skarżący w odwołaniu, jako podstawę faktyczną podał tylko i wyłącznie wyciąg z peruwiańskiego tzw. Rejestru P., gdzie widnieje 5 pozycji kar nałożonych w 2022 roku na (...). Z opisu w tym dokumencie („szczegóły”) wynika tylko, że dotyczą one 2 kontraktów, przy czym z żadnego dowodu z kolei nie wynika nawet podstawowa informacja na temat danych tych kontraktów/umów, szczególnie jakie konkretne postanowienia tych kontraktów stały się podstawą do nałożenia kar umownych i co najistotniejsze jakie konkretne świadczenia umowne nie zostały zrealizowane przez (...) w 2022 roku czy jeszcze wcześniej, które skutkowały nałożeniem kary umownej, tej ujawnionej w ww. Rejestrze w 2022 roku. Innymi słowy, treści w tym Rejestrze nie tylko nie zostały powiązane z zarzutami odwołania ale nadto skarżący w odwołaniu nie przedstawił żadnych argumentów czy okoliczności, potwierdzających że doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy PZP w związku z tymi danymi w tzw. Rejestrze (...).

Kolejne dowody, które jak szeroko opisuje skarżący miałyby obalać ocenę KIO dotyczącą braku podstaw do wykluczenia i kolejno nakazania odrzucenia oferty (...) nie tylko tej oceny nie obalają ale w sposób niedopuszczalny rozszerzają zakres faktyczny i prawny zarzutów odwołania a nawet skargi w związku z zakresem zaskarżenia, który opisowo do zarzutów odwołania się odnosi. Trzeba też podkreślić, że te dowody, to w zasadzie tylko 1 dowód - prywatna opinia peruwiańskiego adwokata wraz z tłumaczeniem (pismo odwołującego i wydruk z rejestru z tłumaczeniem nie są innym dowodem lecz tym samym tylko we właściwej formie), która to opinia z kolei w ogóle nie nawiązuje do ww. wyciągu z tzw. Rejestru (...) złożonego przez KIO i nie dostarcza żadnych informacji odnośnie do kar tam powołanych, w tym co do tzw. umowy: Nadzór nad pracami modernizacji dróg w rejonie A. (J. ). Kontrakt ten został w skardze ogólnie powołany, jako rozwiązany w dniu 31 lipca 2024 r. (już po terminie wyboru ofert). Sąd analizując treść ww. opinii peruwiańskiego adwokata stwierdził, że ów powołany kontrakt opisany z nazwy w pozycji 1. Tabeli w tej opinii jest tylko zbieżny nazwą z kontraktem opisanym w trzech kolejnych pozycjach wyciągu (...). Co więcej, już pozostałe informacje w opinii nie dotyczą 2022 roku i w konsekwencji też kar wówczas ujawnionych. Ponadto treść opinii nie wyjaśnia źródła tych danych odnośnie do powodów nałożenia kar, czy te trzy powody tam wskazane, to dotyczyły każdej z 3 kar umownych, czy każdy z tych powodów z osobna 1 nałożonej kary i za co nałożono karę 10% wartości kontraktu a co istotne w jakiej dacie, gdyż przecież to miałoby być podstawą do podważenia przez skarżącego prawidłowości/prawdziwości oświadczenia JEDZ złożonego przez (...). Skarżący nie wykazał się natomiast inicjatywą dowodową odnośnie do tego, czy te dane wynikają z aktualnego tzw. Rejestru P.. Treść opinii, takich danych nie potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości. W tych okolicznościach faktycznych sąd uznał, że z pewnością w sprawie brak było jakichkolwiek dowodów, które mogłyby w sposób jasny potwierdzić, że te kary umowne (3) ujawnione w związku z ww. kontraktem ( Nadzór nad pracami modernizacji dróg w rejonie A. (J. )) w tzw. Rejestrze (...) roku, inne niż wskazane w opinii z dnia 2 sierpnia 2024 r. wypełniają przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 w zw. z ust. 3 ustawy PZP wyklucza się z postępowania wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, chyba że wykluczenie byłoby oczywiście nieproporcjonalne.

Mając na uwadze zarzuty z odwołania, które nie nawiązują do ww. podstawy trzeba podnieść, że takie okoliczności faktyczne mogą stanowić podstawy wykluczenia ujęte w regulacjach art. 109 ust. 1 pkt 8, 10 ustawy PZP. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP z postepowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wyklucza się z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Dla zweryfikowania owych podstaw (ich istnienia bądź nie) wykonawcy składają oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ).

Zdecydowanie słuszne jest stanowisko Izby, że treść obowiązku notyfikacji zamawiających przewidziana JEDZ nie może być analizowana i wykładana w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych przez polskiego ustawodawcę – tutaj art. 109 ustawy PZP. Wykonawca co prawda nie może być „sędzią” we własnej sprawie, co wiąże się z obowiązkiem informowania zamawiających o zdarzeniach, do których referuje JEDZ - tutaj wcześniejszych umowach w sprawie zamówienia publicznego, które zostały rozwiązanie przed czasem, lub w których nałożono odszkodowanie lub inną porównywalną sankcję w związku z tą wcześniejszą umową. Jednakowoż, w ocenie sądu wykonawca ma nie tylko prawo ale też obowiązek wstępnej oceny, co do zakresu wpisywanych czy też nie wpisywanych danych, udzielanych odpowiedzi. Odnosząc się do okoliczności dotyczących umów, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, to bez wątpienia już tylko przesłanki wskazane w tym przepisie wskazują, że nie każde rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie każde odszkodowanie lub kara stanowi zdarzenie, z którym ustawa PZP wiąże obowiązek wykonawcy notyfikacji zamawiających w JEDZ, którego zaniechanie stanowić może podstawę wykluczenia. Obowiązek ten ustawowo ograniczony jest do zdarzeń, które zgodnie z ustawą PZP stanowiły albo potencjalnie stanowić mogłyby i powinny podstawę wykluczenia.

Jak wskazano wyżej oczywiście wstępnej oceny zdarzenia dokonuje wykonawca składając JEDZ a kolejno oceny/weryfikacji dokonuje zamawiający (na każdym etapie postępowania!), Krajowa Izba Odwoławcza a także sąd zamówień publicznych w odniesieniu do kwestionowanego etapu postępowania, a zatem wykonawca w przypadku błędnej kwalifikacji może ponieść z tego tytułu konsekwencje. Konsekwencje zaś nie mogą dotyczyć kolejnych zdarzeń ale tylko tych, które były aktualne na datę wypełniania JEDZ lub aktualizacji, jeśli taka miała miejsce. Sąd dostrzega, że skarżący powołał w stanowisku ustnym szereg danych dotyczących późniejszych zdarzeń niż te na datę wypełniania JEDZ przez (...). Także na dane znacznie późniejsze powoływała się opinia peruwiańskiego adwokata stanowiąca podstawę faktyczną kolejnych zarzutów skarżącego. Okoliczności te powinny skutkować z kolei czynnościami zamawiającego.

W przypadku zakwestionowania podstaw wykluczenia w JEDZ i dokonania w oparciu o oświadczenie pozytywnej weryfikacji wykonawcy przez zamawiającego, ciężar dowodu zgodnie z art. 535 ustawy PZP istnienia podstawy wykluczenia spoczywa, co do zasady, na odwołującym, a zatem wiąże się z jego inicjatywą dowodową.

W niniejszej sprawie wobec treści zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy w związku z nieprawdziwym oświadczeniem JEDZ koniecznym było jak trafnie wskazała Izba, wykazanie przesłanek określonych normą art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP bezpośrednio lub w powiązaniu z przepisami art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP. Tym samym odwołujący wykazać winien, że zakończenie kontraktu lub odszkodowanie nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Temu zadaniu odwołujący nie sprostał w postępowaniu. Należy podkreślić, że przesłanki z tego przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP dotyczą umownych powodów odszkodowania czy odpowiednio kary umownej a skarżący faktycznie tej koniecznej przesłanki w ogóle nie dowodził. Nie przedstawił żadnego dowodu odnośnie do owych kar, jak choćby dokumenty urzędowe np. informacja od organu/urzędu publicznego w P. o podstawach faktycznych i prawnych nałożenia kar umownych, tych z tzw. Rejestru (...). Informacja z przedstawionej opinii peruwiańskiego adwokata o cyt.: „3 (trzy) kary umowne, w tym maksymalna 10% aktualnej kwoty kontraktu”, jakkolwiek ma związek z konkretnym kontraktem i opisuje powody rozwiązania ale nie mogła być oceniana w ramach zarzutów odwołania, gdyż wówczas nawet nie istniała. Nie mogła też z przyczyn oczywistych stanowić podstawy faktycznej do wcześniejszego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy z powodu podstaw do wykluczenia.

Sąd uznał, że w tych okolicznościach chybione były wszystkie zarzuty naruszenia prawa procesowego tj. art. 542 ust. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz art. 554 ust. 3 pkt 1 a) i b) ustawy PZP.

Odnośnie do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 oraz art . 106 ustawy PZP poprzez nienakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty (...) jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to zdaniem Sądu Okręgowego skarżący nie wykazał w żadnym razie, że KIO wadliwie zastosowała te regulacje.

Zarzuty odwołania, które w tym zakresie oceniała KIO sprowadzały się do stwierdzenia, że (...) wprowadziła zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie w dokumencie JEDZ rzekomo nieprawdziwych informacji dotyczących podstaw wykluczenia tj. przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP, ponieważ na pytanie w Części III sekcji C JEDZ (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) o treści:

Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?

Bezspornie wykonawca (...) Ltd. udzielił odpowiedzi przeczącej.

Sąd miał na uwadze zwłaszcza to, że na czas składania tego oświadczenia i nawet na czas składania ofert, oświadczenie to nie mogło budzić wątpliwości, ponieważ w stanie faktycznym sprawy odwołujący powołał tylko dane w oficjalnym rejestrze kar umownych w P. 2022 rok, które obejmują wyłącznie nazwę kontraktu i kwotę.

Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo ustaliła w oparciu o opinię prawną peruwiańskiego adwokata wraz z tłumaczeniem dotycząca (...) oraz wyciąg z Rejestru (...), że w tym oficjalnym, urzędowym Rejestrze ujawnione zostały kary umowne nałożone na (...).

W tym przypadku, wobec zarzutu naruszenia przepisu prawa materialnego stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z powodu jej złożenia przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, to odwołujący skarżący winien wykazać, że KIO wadliwie w świetle dowodów nie uznała podstaw do wykluczenia. W ocenie sądu, skarżący w ogóle nie dowodził tej wadliwości w świetle własnych twierdzeń o karach nałożonych w P. a widniejących w urzędowym rejestrze kar w 2022 roku i w świetle zwłaszcza przesłanek materialno prawnych powoływanego wykluczenia, które wymagają identyfikacji niewykonywanego lub nienależycie wykonywanego zobowiązania w aspekcie jego stopnia, zakresu oraz istotności tegoż do całego zobowiązania.

Zgodnie bowiem z art. 109 ust. 1 pkt. 7 w zw. z ust. 3 ustawy PZP wyklucza się z postępowania wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, chyba że wykluczenie byłoby oczywiście nieproporcjonalne.

W świetle tej regulacji wiążącej dla zamawiającego i dla sądu, nawet przyjmując, że obowiązująca w P. (zgodnie z tamtym prawem czego skarżący nawet nie usiłował dowodzić) nałożona kara umowna jest zbliżona do odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, to z pewnością skarżący nie powołał żadnego dowodu na to, jakie konkretne świadczenie umowne nie zostało wykonane, aby można było dokonać oceny jego stopnia/zakresu do całości świadczenia umownego a zasadniczo też ocenić, czy było to istotne zobowiązanie. Sąd do zamknięcia rozprawy w postępowaniu skargowym nie otrzymał żadnego dowodu, a nawet stanowiska skarżącego co do podstaw faktycznych i prawnych nawet tych kar z rejestru Urzędu Skarbowego w P., nałożonych w 2022 roku. Należy podkreślić też, że jeżeli miały one miejsce poza obszarem Unii Europejskiej to tym bardziej należało wykazać ich podstawę i zakres naruszenia umownego.

Sąd Okręgowy natomiast w ogóle nie oceniał przesłanki powołanego ogólnie w końcówce skargi i opinii rozwiązania umowy, ponieważ odwołanie tego nie dotyczyło a opinia zagranicznego adwokata, którego uprawnień zawodowych sąd w żadnym razie nie kwestionuje, jest prywatnym pismem osoby trzeciej i może być w znaczeniu procesowym traktowana tylko, jako stanowisko strony. Co więcej opinia ta nie odnosi się do kar z 2022 roku, które stanowią podstawę zarzutu odwołania. Sąd Okręgowy w postępowaniu skargowym nie miał podstaw prawnych do oceny innych zarzutów niż te z odwołania a odnoszących się do wadliwych czynności zamawiającego wobec zaistniałych wówczas podstaw wykluczenia (...). Natomiast w zupełnie innej sytuacji faktycznej i zwłaszcza prawnej jest zamawiający, który może podejmować czynności wobec uczestników na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Może też analizując aktualność sytuacji zobowiązać do przedstawienia wyjaśnień, czy do aktualizacji danych, a nawet wykonawcę wykluczyć jeśli uzna, że podstawy wykluczenia zaktualizowały się w dalszym okresie. Sąd Okręgowy podkreśla, że wszystkie dokumenty, które były składane w postępowaniu skargowym a nie miały związku z zarzutem odwołania, który dotyczył tylko podstawy faktycznej zarzutów dotyczących odrzucenia oferty z powodu podstaw do wykluczenia w związku z danymi z tzw. Rejestru (...), mogą w dalszym ciągu być oceniane przez zamawiającego.

W zakresie zarzutów skargi co do oceny zarzutu 2.1. z odwołania, to w ocenie sądu w składzie orzekającym w tej sprawie skarżący nie zakwestionował skutecznie oceny KIO, że nie wykazał odwołaniem, iż kary ujawnione w tzw. Rejestrze (...) były tego rodzaju, że powinno rodzić wątpliwość, co do ich zakwalifikowania, jako objętych hipotezą normy art.109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Sąd podziela stanowisko KIO, że podstawy faktyczne i prawne zarzutów odwołania w tym zakresie nie mogły skutkować stwierdzeniem podstaw wykluczenia wykonawcy (...) i kolejno odrzuceniem jego oferty.

Odnośnie do zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP, to okazały się one niezasadne. Skarżący wyraził swój zarzut nie wskazując na rodzaj naruszenia a poprzez negatywną ocenę stanowiska Izby, co do oceny dowodów. Pomijając kwestie wadliwych sformułowań, to zarzut ten prawdopodobnie ma świadczyć o wadliwym zastosowaniu prawa materialnego po uprzedniej błędnej ocenie oferty (...) (w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu w związku ze zbyt małą liczbą obiektów inżynieryjnych wobec liczby w OPZ) oraz o błędnej ocenie wyjaśnień (...). Zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP – tylko, co do zarzutu 2.2. odwołania, art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 537 ustawy PZP) w tej części skargi są ogólne i nie dotyczą konkretnych naruszeń w zakresie oceny dowodów czy ustaleń faktycznych, co uniemożliwia z kolei ich ocenę indywidualną. Sąd poniżej odniesie się zatem łącznie do tych ogólnie zaprezentowanych pretensji skargi.

Mając na względzie zakres zaskarżenia i zarzuty naruszenia przepisów procesowych mimo ich wadliwości w skardze, Sąd Okręgowy dokonał ponownej oceny ww. dowodów i doszedł do przekonania, szczególnie po szczegółowej analizie wyjaśnień (...), w tym zwłaszcza w znaczącej części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, że ocena KIO była prawidłowa, podobnie jak ocena ceny dokonana przez zamawiającego w aspekcie stawianych wymogów i możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Trzeba na wstępie przypomnieć, że odrzucenie oferty na podstawie powołanego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP może nastąpić tylko wówczas, gdy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie zaś do powołanego w skardze art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający ma rację w swoim stanowisku, że nie może on w żadnym razie wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, jeżeli SWZ nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty, które byłyby naruszone przez wykonawcę. Bez wątpienia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może nastąpić w sytuacji, gdy po analizie dokumentów złożonych przez wykonawcę nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią SWZ odnośnie do opisu przedmiotu zamówienia. W celu ustalenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia - w toku badania i oceny ofert zamawiający może też na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Takie wyjaśnienia zostały złożone przez (...).

Skarżący cytuje fragmenty uzasadnienia wyroku KIO kwestionując łączną ocenę odwołań swojego i (...). Niewątpliwie Izba dokonywała łącznej analizy zarzutów odwołujących ale odnosiła się też do kwestionowanej przez (...) oferty (...) oraz wyjaśnień (...) tego wykonawcy, w tym co do kwestii podnoszonych w odwołaniu zawartych w pkt IV.2 tj. ujęcie w kalkulacji zbyt małej liczby obiektów inżynieryjnych w stosunku do podanej przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Istotne jest jednak to, co znajduje się w ocenianych przez KIO dowodach, że wykonawca (...) w swoich wyjaśnieniach (w części powołanej w skardze i w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku) napisał, że: „ Wszystkie podane w (...) obiekty inżynieryjne dla zadania czyli co najmniej 90 przepustów kolejowych, 42 mosty kolejowe, 7 mostów drogowych, 14 przejść pod torami, 9 wiaduktów drogowych, 60 wiaduktów kolejowych, kładki dla pieszych, zostały przeanalizowane pod względem zakresu prac, stopnia skomplikowania w nawiązaniu do wielkości i funkcji obiektu, do sytuacji terenowej i przewidywanego przebiegu niwelety na obiekcie. Następnie dla każdego obiektu określono przewidywany nakład pracy w roboczogodzinach uwzględniający specyfikę obiektu, zakres zadania określny w OPZ oraz porównawczy nakład pracy dla podobnych obiektów na podstawie doświadczenia i monitoringu czasu pracy prowadzonych przez Wykonawcę dla podobnych realizacji.”

Mając na uwadze powyższe, w ocenie sądu Izba nie dokonała błędnych ustaleń, ponieważ Izba w przeciwieństwie do aktualnych ogólnych zarzutów procesowych skargi, a to co do oceny wiarygodności i mocy dowodowej konkretnych dokumentów, w oparciu o dokumenty postępowania ustaliła, że po pierwsze zamawiający w OPZ (załącznik 2 - Opis stanu istniejącego i projektowanego (OPCJE) - zmiana treści SWZ nr 13) określił dokładną ilość obiektów, dla których należy wykonać prace projektowe, z podziałem na linie kolejowe i typy obiektów oraz po drugie, w SWZ przewidziano - 109 przepustów kolejowych drogowych, - 49 mostów kolejowych, - 7 mostów drogowych, -18 przejść pod torami, - 20 wiaduktów drogowych, - 94 wiadukty kolejowe, 6 kładek dla pieszych, łącznie 303 obiekty. To pozostaje w zgodzie z twierdzeniem skargi, co do liczby obiektów inżynieryjnych. Natomiast osobną kwestią pozostawała sprawa wyceny obiektów inżynieryjnych, która po pierwsze odnosi się do wszystkich obiektów (liczbowo) a po drugie pozostaje w związku z zakresem realizowanych prac. Ogólnie, to skarżący twierdził, że (...) przewidziała w ofercie 222 obiekty inżynieryjne, podczas gdy powinno ich być 303. Wbrew twierdzeniom skarżącego z wyjaśnień (...) nie wynika jednak dokładna i całkowita liczby obiektów, które zostały uwzględnione w ofercie. Ponadto, skarżący powołuje się wyłącznie na znany mu fragment wyjaśnień (...), która w pozostałej istotnej części nie jest mu znana z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.

Należy podnieść, że owe wyjaśnienia, które dotyczą sposobu kalkulacji ceny, w zakresie w jakim dotyczy ona wyceny obiektów inżynieryjnych nie ma związku z pełną liczbą obiektów inżynieryjnych uwzględnionych w ofercie, ale odnosi się do metodyki kalkulacyjnej (...) przyjętej do realizacji prac w zakresie obiektów inżynieryjnych opisanych w OPZ. Reasumując, (...) w kwestionowanych wyjaśnieniach przedstawiła sposób podejścia do kalkulacji nakładów pracy dla poszczególnych typów obiektów, a nie jak twierdzi skarżący całkowitą liczbę obiektów, która jest objęta ofertą. Innymi słowy, niezależnie od całkowitej liczby obiektów oferta (...) w zakresie obiektów inżynieryjnych jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, ponieważ racjonalnie oceniona zakłada gospodarczo jego realizację. Skarżący w żaden realny i racjonalny gospodarczo sposób a nawet procesowo nie obalił prawidłowości stanowiska zamawiającego, który oceniał ofertę, w tym zakres i sposób kalkulacji ceny. Sąd Okręgowy wobec braku merytorycznej i procesowej aktywności skarżącego w tej kwestii, w świetle jasnej oceny Izby uznał, że ma rację zamawiający, iż nie sposób przyjąć, że każdy obiekt inżynieryjny powinien zostać obliczony przy uwzględnieniu takiej samej kalkulacji. Racjonalna była ocena zamawiającego, że wykonawca mógł dokonać "kategoryzacji" obiektów a następnie wycenić obiekty w oparciu o stopień skomplikowania i specyfikę obiektu. Skarżący nie obalił w żaden dopuszczalny procesowo sposób tego stanowiska ani też pozytywnej oceny KIO.

Sąd niezależnie od tego stoi na stanowisku, że skoro zdaniem skarżącego wyjaśnienia (...) nie zawierają dokładnej liczby obiektów inżynieryjnych przyjętych do wyceny co miałoby oznaczać, że wykonawca ten nie zaoferował realizacji wszystkich obiektów inżynieryjnych wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem, to dla wykazania słuszności swojej tezy powinien przedstawić dowody obiektywne, nie pochodzące od siebie jak w sprawie własne wyliczenie ceny przez skarżącego. W praktyce nie rzadko dochodzi przecież do rozmaitych, zindywidualizowanych sposobów wyliczeń wykonawców, z których każdy może mieć oparcie we właściwej metodologii. Zamawiający nie może ich zakwestionować tylko dlatego, że są od siebie odmienne. Każdy wykonawca miał prawo do przygotowania własnych wyliczeń ceny, byleby wykazać zamawiającemu, że za zaoferowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie, co w ocenie zamawiającego wykonawca (...) uczynił i czego zamawiający nie kwestionował na etapie oceny ofert. W okolicznościach faktycznych i prawnych tej sprawy, szczególnie w postępowaniu skargowym wobec ograniczonej kognicji sądu zamówień publicznych w związku z zakresem skargi, nie zostało podważone rozstrzygnięcie KIO, że nie zachodziła przesłanka do odrzucenia oferty (...) jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w związku z ujęciem w kalkulacji ceny zbyt małej liczby obiektów inżynieryjnych w stosunku do łącznej ich liczby podanej w opisie przedmiotu zamówienia.

Reasumując, co do ww. zarzutów naruszenia przepisów art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 552 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 542 ust. 1 w zw. z art. 534 ustawy PZP, to KIO wprost w uzasadnieniu powołała się na wskazane przez skarżącego jako pominięte dowody, dokonała na ich podstawie jasnych ustaleń, a następnie oceny stanu faktycznego przez ich pryzmat. Bazując na powołanych ustaleniach trafnie oceniła, że skarżący nie wykazał, iż zachodzą przesłanki do uznania, że wyjaśnienia wykonawcy (...) dotyczące obiektów inżynieryjnych prowadzą do przyjęcia, że oferta tego wykonawcy z powodów powołanych w odwołaniu a kolejno w części w skardze powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z treścią SWZ albo i też jako oferta zawierająca rażąco niską cenę.

W tym stanie rzeczy, Sąd Okręgowy oddalił skargę, o czym orzekł w punkcie 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP.

O kosztach postępowania skargowego (pkt 2. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP stosownie do wyniku tego postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe, a zatem zgodnie z wynikiem tego postępowania obciążają go koszty poniesione przez przeciwnika skargi, którym jest zamawiający. Na koszty te po stronie przeciwnika skargi składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 zł - stawki obowiązującej przed Sądem Okręgowym w Warszawie - sądem zamówień publicznych, stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 14 ust. 2a pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Wskazaną kwotę zasadzono od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi – zamawiającego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, z urzędu zgodnie z art. 98 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP.

Małgorzata Siemianowicz - Orlik Anna Gałas Aleksandra Komór