Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 grudnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Anna Gałas

Sędziowie: Aleksandra Komór

Małgorzata Siemianowicz - Orlik

Protokolant: sekretarz sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego – (...) S.A. w W.,

odwołującego: (...) S.A. w P. i Biura (...) sp. o.o. we W.,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1. (...) sp. z o.o. w B. i (...) w D.

2. (...) sp. z o.o. sp. k. w K. i (...) w S.,

3. (...) S.A. w T.,

4. (...) sp. z o.o. w P.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 26 sierpnia 2024 r. w zakresie sprawy sygn. akt KIO 2547/24

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) S.A. w P. i Biura (...) sp. o.o. we W. na rzecz (...) S.A. w W. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty.

Małgorzata Siemianowicz-Orlik Anna Gałas Aleksandra Komór

Sygn. akt: XXIII Zs 142/24

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 12 grudnia 2024 r. w całości

(...) S.A. W. (dalej też: zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej też: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr (...) i (...) na odcinku R. - M. (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej (...) R. - M. (granica państwa)”, numer postępowania: (...), ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. UE. Dz.U. S: 228/2023 nr (...) r. (dalej też: postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot tego zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ).

W dniu 19 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w (...) sp. z o.o. we W. (dalej też: odwołujący). Odwołanie to (sygn. akt: KIO 2547/24) zostało połączone przez Krajową Izbę Odwoławczą do wspólnego rozpoznania z odwołaniami innych wykonawców (KIO 2548/24 oraz KIO 249/24).

Odwołujący, których oferta plasowała się na drugim miejscu wnieśli odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. sp. k. i (...)., Ltd. (dalej też: D.), podczas gdy w ocenie odwołujących oferta ta podlega odrzuceniu oraz wobec zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami D..

Odwołujący zarzucali zamawiającemu naruszenie:

1) art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: UZNK), poprzez zaniechanie odtajnienia wszystkich załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny D., podczas gdy przekazane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na stwierdzenie, że zostały spełnione wszystkie niezbędne przesłanki dla skutecznego utajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP oraz art. 125 ust. 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty D., a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 125 ust. 5 ustawy PZP;

3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania D. i odrzucenia jej oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia D. a, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której z (...) Co.Ltd. została rozwiązania umowa w sprawie zamówienia publicznego przed czasem oraz nałożeniu punktów karnych, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP,

4) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty D. z uwagi na rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, która to podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, gdyż - m.in. zatajając przed zamawiającym stosowne informacje - pozbawiła się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP,

5) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 pkt 2 ppkt a) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania D. i odrzucenia jej oferty, podczas gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjnej Pana M. D., w sytuacji gdy jego uprawnienia budowlane wbrew warunkom zamówienia nie są uprawnieniami bez ograniczeń,

6) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty D., podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią warunków zamówienia ze względu na fakt, że D. nie uwzględniła w swojej wycenie podstacji trakcyjnych oraz nie wykazała, że posiada wymagany personel w branży sterowania ruchem kolejowym na etapie nadzorów autorskich, a także ze względu na fakt, że do kalkulacji ceny przyjęto zbyt małą ilość obiektów inżynieryjnych,

7) art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty D., podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zaoferowana cena i koszt przez D. nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu.

Zamawiający uwzględnił zarzuty: pierwszy, drugi, trzeci, czwarty i siódmy, wnosząc w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania.

Odwołujący cofnął zarzut piąty.

D. zgłosił sprzeciw w odniesieniu do wszystkich uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów wnosząc o ich oddalenie.

Wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2024 r. w tej sprawie z odwołania S. (KIO 2547/24) Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu piątego w całości; w pkt 2. uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego w całości i nakazała zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; odtajnić i udostępnić wykonawcom całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z całością załączników wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia (...) sp. z o.o. sp. k. K. i (...) Co., Ltd. S. ((...)) w tym w szczególności: umowy o pracę oraz ofert podwykonawczych; dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; w pkt 3. oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie; w pkt 4. kosztami postępowania odwoławczego obciążyła odwołującego i uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego (...) sp. z o.o. sp. k. K. i (...) Co., Ltd. S. (Republika Korei) ubiegających się o wspólnie udzielenie zamówienia.

Izba wskazała, że wobec cofnięcia odwołania w części zaistniała podstawa umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie. Izba w oparciu o art. 528 pkt 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, co do zarzutu piątego.

Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny - załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny D., wobec tego, że w ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie wykazało, że zostały spełnione wszystkie przesłanki skutecznego utajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Izba oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie jako niezasadne.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Ustawy w żadnej ze spraw w stosunku do żadnego z zarzutów. W szczególności Izba oceniła, że zachowane zostały terminy do złożenia zarzutów w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba uznała również, że Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy PZP.

Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestników a także oparła się na dokumentach postępowania.

Izba w zakresie zarzutów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podzieliła ocenę i uzasadnienie zarzutów odwołujących S. (KIO 2547/24) i (...) (KIO 2549/24). Ze względu na korelację zarzutów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przez wykonawców D., S. oraz (...) podzielając stanowiska z odwołań łącznie dla spraw KIO 2547/24 (D.) i KIO 2549/24 (D., S. i V.) w oparciu o dokumenty postępowania (wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej oceny oraz udzielane odpowiedzi) Izba ustaliła, że:

1.  Wykonawcy składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa części wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień, z których część została odtajniona i wnioskami odwołujących (KIO 2547/24 w zakresie D., KIO 2549/24 w zakresie wszystkich niżej wymienionych wykonawców) objęte są następujące dokumenty:

V.:

- 2. wydruk z programu Symfonia z saldem konta 403-17 Koszty podwykonawców

- 3. zanonimizowany wydruk z systemu ewidencji czasu pracy za rok 2023

- 4. oświadczenia pracowników

- 8. oferta (...) Sp. z o.o. Sp. k. z dnia

27.03.2024 r.

- 10. oferta (...) z dnia 24.03.2024 r.

- 20. oferta (...) z dnia 26.03.2024 r.

- 21. oferta BPK P. z dnia 22.03.2024 r.

- 23. oferta (...) Sp. z o.o. dla branży (...) z dnia 27.03.2024 r.

- 24. oferta (...) Sp. z o.o. dla branży telekomunikacja z dnia

27.03.2024 r.

- 25. oferta (...) Sp. z o.o. dla branży elektroenergetycznej z dnia 27.03.2024 r

S.

- Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - część opisowa (w zakresie wskazanych w wyjaśnieniach liczb),

- Zanonimizowane umowy o pracę (...) SA potwierdzające prawidłowość zastosowanych stawek,

- Zanonimizowane umowy o pracę (...) Sp. z o.o. potwierdzające prawidłowość zastosowanych stawek,

- Oświadczenia wybranych projektantów i Dyrektora Technicznego (...) SA potwierdzające poprawność oszacowania czasu pracy (...) SA,

- Wybrane oświadczenia o weryfikacji podwykonawców,

- Oferty podwykonawców,

- Zestawienie kosztów ogólnych (...) SA,

- Faktury za czynsz i opłaty miesięczne (...) SA i (...) M.,

D.:

- Umowy o pracę

- Hydrologia

- Geologia

- Analizy systemu zasilania trakcji i oddziaływania

- Symulacja sieć-pantograf

- Zabezpieczenie i Sterowanie Ruchem Kolejowym

- Analizy transportowe i organizacja ruchu

- Wizualizacja

- Certyfikacja WE

- Ochrona Środowiska i (...)

- Analizy transportowe i organizacja ruchu

- Wizualizacja

(oferty podwykonawcze)

2.  Zastrzeżenie tajemnicy wyjaśnień wraz z załącznikami D., S. i V. miały charakter lakoniczny i ogólnikowy, opierały się na nie popartych dowodami założeniach potencjalnych zachowań uczestników rynku;

3.  Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadzały się do przytaczania stanowisk judykatury i gołosłownych twierdzeń w zakresie spełniania przez zastrzegane informacje przesłanek art. 11 ust. 2 UZNK, co do posiadania przez nie wartości gospodarczej i potencjalnego negatywnego wpływu, jaki ich ujawnienie mogłoby mieć na pozycje wykonawców na rynku i konkurencyjność w postępowaniach a także skutecznego podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji.

Izba stwierdziła, że żaden z wykonawców nie wykazał unikalności, czy też charakteru treści zastrzeganych informacji, która pozwalałaby budować przewagę rynkową, a których ujawnienie mogłoby zakłócić konkurencyjność, narazić wykonawcę na poniesienie szkody lub utrudnić konkurowanie z innymi wykonawcami, w stosunku do poszczególnych informacji ani ich całości. Przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia i same oferty przygotowane zostały przez wykonawców dla konkretnego postępowania i przedmiotu zamówienia. Nie wykazano ich uniwersalności, która pozwalałaby na wykorzystanie tych danych przez konkurentów w sposób naruszający konkurencję i pozycję wykonawcy w postępowaniu.

Izba podniosła, że w zastrzeżeniach tajemnicy nie wykazano, w jaki sposób ceny, warunki handlowe oferowane przez kontrahentów lub przyjęte i opisane rozwiązania miałby budować strategię ustalania warunków w innych postępowaniach.

Izba wskazała również, że sam fakt objęcia poufnością informacji w stosunkach kontraktowych nie uzasadnia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie buduje sam przez się wartości gospodarczej takiej zastrzeganej danej (w tym w szczególności w odniesieniu do części składowych ceny lub kosztów, na której opiera się cena ofertowa). Ponadto możliwe jest zastrzeżenie części informacji dokumentu w sposób, który mógłby zabezpieczyć uzasadniony interes wykonawcy (oczywiście pod warunkiem wykazania zasadności zastrzeżenia). Każdy w wykonawców podejmował decyzje, co do zakresu informacji, których zastrzeżenia tajemnicy się domagał. Skoro zastrzeżenie tajemnicy miało charakter ogólny, to Izba oceniając je jako niewystarczające nakazała odtajnienie całości zastrzeżonych informacji, z pozostawieniem jako zanonimizowanych dokumentów wskazanych w sentencji.

Izba stwierdziła także, że sama możliwość pozyskania danych konkretnego podwykonawcy danego wykonawcy na etapie poprzedzającym realizację zamówienia w następstwie ich ujawnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie narusza konkurencji na rynku. Dane te są dostępne na etapie realizacji zamówienia – nie wykazano, że jest inaczej. Możliwość zwracania się o oferty do podwykonawcy lub personelu innego podmiotu przez różnych uczestników rynku jest powszechnym zjawiskiem gospodarczym.

Izba podzieliła stanowisko odwołujących, że niewystarczające dla wykazania przesłanki objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jest przedstawienie stosowanych przez wykonawcę, w tym także przykładowych lub standardowych (tj. stosowanych dla danych rodzajów informacji) rozwiązań, instrukcji, czy też zapisów umownych, certyfikatów i polityk zachowania informacji w poufności. Skoro zastrzeżenie dotyczy określonej wnioskiem informacji ta takie też powinno mieć charakter wykazanie podjęcia działań zmierzających do zachowania tej konkretnej danej w poufności. Sam fakt przyjęcia w organizacji nawet najlepszych rozwiązań, sam przez się nie jest wystarczający dla wykazania podjęcia działań zmierzających do objęcia poufnością skonkretyzowanej danej.

Izba ustaliła, jako bezsporne okoliczności, że podobnego charakteru informacje były przedmiotem zastrzeżenia ich tajemnicy a następnie odtajnienia w innych postępowaniach. Izba stwierdza, że żadne negatywne efekty, takich zdarzeń – w szczególności, że ujawnienie wpłynęło na zachowanie konkurencji na rynku - nie zostały wykazane przez wykonawców zastrzegających tajemnicę dokumentów.

Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołania w zakresie dotyczącym nieprawidłowości zastrzeżenia tajemnicy.

Powyższe stanowisko Izby znajduje oparcie w art. 18 ustawy PZP, art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 16 ustawy PZP.

Rozstrzygając w zakresie podstawy wykluczenia wykonawców – w związku z przedstawieniem przez D. w JEDZ informacji o braku podstaw wykluczenia (zarzut drugi, trzeci i czwarty) Izba ustaliła, w oparciu do dokumenty postępowania okoliczności bezsporne pomiędzy stronami, że:

1.  Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym w dniu 9 lipca 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – D.; zamawiający nie miał wątpliwości, w zakresie braku podstawy wykluczenia D.;

2.  W punkcie 8.1 SWZ jako przesłanki wykluczenia określono te wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP: „8.1. O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania: b) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9,10 PZP (podstawy wykluczenia fakultatywne)”, co powoduje, że w Postepowaniu znajdą zastosowanie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP;

3.  D. wraz z ofertą złożył dokument JEDZ. W części C J. D. na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Odpowiedział: „NIE”.

Wskazując na tzw. Umowę (...), dalej Izba ustaliła z oparciu o dokumenty przedłożone przez strony i uczestników (w tym w szczególności złożone przez odwołującego: wyciąg z rejestru z tłumaczeniem oraz postanowienie z 3 stycznia 2023r. wydane w P. – L. przez Urząd Administracji i Koordynacji Dostaw i Kontroli Aktywów z tłumaczeniem (dalej: Postanowienie) z uwzględnieniem ich stanowisk i wyjaśnień, że:

- w dniu 14 października 2021 r. konsorcjum: (...) i (...) (utworzone przez (...), dalej: (...)) podpisało umowę nr (...). Umowa ta dotyczyła nadzoru nad realizacją projektu: Budowa mostu T. na rzece H. w prowincji M. C., region S.; umowa zawierana była na rzecz podmiotu publicznego i miała charakter umowy o udzielenie zamówienia publicznego (dalej: Umowa (...)),

- w skład konsorcjum realizującego powyższa umowę wchodziła także D. (oddział tej spółki w (...)) (dowód złożony przez S. wyciąg z rejestru), stąd ewentualne naruszenia związane z realizacją Umowy (...) odnoszą skutek w stosunku do D.,

- umowa (...) nie została wykonana, Konsorcjum (...) nie rozpoczęło jej realizacji,

- do odroczenia terminu realizacji Umowy (...) doszło z powodów dotyczących wykonawcy robót budowalnych, które nadzorowane miały być w ramach Umowy (...) przez Konsorcjum (...) (co Izba ustaliła dając wiarę wyjaśnieniom D., oraz Postanowienia).

- postanowieniem wydanym zgodnie z postanowieniami Dekretu Najwyższego nr 029-2006- MTC, TUO Państwowego Prawa Kontraktowego, Ustawy nr 30225, zatwierdzonego Dekretem Najwyższym nr 082-2019-EF i jego Rozporządzeniem zatwierdzonym Dekretem Najwyższym nr 344-2018-EF i jego zmianami; oraz, korzystając z funkcji powierzonych uchwałą ministerialną nr 427-2018-MTC/01 i uprawnień przyznanych w art. 8 lit. n) podręcznika operacyjnego specjalnego zdecentralizowanego projektu infrastruktury transportowej - (...), zatwierdzonego uchwałą ministerialną nr 897-2021-MTC/01.02 w dniu 3 stycznia 2023 r. stwierdzono z urzędu nieważność Umowy (...) której wykonawcą było Konsorcjum (...) na podstawie „przesłanek przewidzianych w ust. b) i drugiego założenia przewidzianego w ust. d) art. 44.D2 ustawy N 30225, ustawy o umowach państwowych, której tekst jednolity został zatwierdzony dekretem najwyższym nr 082-2019-EF, z powodów określonych w niniejszej uchwale.”

Jako uzasadnienie stwierdzenia nieważności Umowy (...) z urzędu wskazano : „”(i) Przedłożenie niekompletnej dokumentacji wymaganej w warunkach procedury wyboru oferty, na co zwrócił uwagę Podmiotu Organ Nadzoru Instytucjonalnego w raporcie nr (...), (ii) Niewłaściwe zinterpretowanie przez Konsorcjum (...)-2021 oraz ( (...)) Złożenie dokumentów zawierających niedokładne informacje dotyczące adresu Konsorcjum (strona 10 oryginału, oraz dodatkowo strony 3-4 oryginału); Podkreślono, że: „nieważność jest stosowana jako narzędzie lub mechanizm służący do usunięcia z procedury wyboru wszelkich nieprawidłowości lub wad, które mogłyby utrudnić zawarcie zamierzonej umowy, co oznaczałoby skorygowanie tych uchybień, które mogłyby zmienić etapy postepowania lub jego wynik.”

Odnośnie tzw. Umowy S. i Punktów karnych, dalej Izba ustaliła w oparciu do dokumenty postepowania oraz przedłożone przez strony i uczestników (w tym w szczególności złożone przez Odwołującego: poświadczenie realizacji usług inżynierii budowlanej dotyczące umowy pn. „Podstawowe i szczegółowe usługi projektowe podtorza dla projektu połączenia bezpośredniego (...) firmy (...)”, dalej: Poświadczenie S., wyciąg z ustawy Koreańskiej) z uwzględnieniem ich stanowisk i wyjaśnień, że:

- D. realizowała umowę pn. „Podstawowe i szczegółowe usługi projektowe podtorza dla projektu połączenia bezpośredniego (...) firmy (...)” (dalej: Umowa S.),

- w związku z Umową S. naliczone zostały D. tzw. Punkty karne,

- D. na wezwanie Zamawiającego nie dotyczące podstaw wykluczenia przekazał informacje dotyczące nałożenia tzw. Punktów karnych w związku z Umową S. a następnie w związku z wątpliwościami Zamawiającego, co do ich charakteru wyjaśnił, że ich nałożenie nie powoduje wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego / nie stanowi podstawy do zastosowania i nie wypełnia żadnej z przesłanek wykluczenia w rozumieniu ani koreańskich, ani polskich przepisów o zamówieniach publicznych (art. 108 i 109 PZP).

- tzw. Punkty karne nałożone zostały za nienależyte wykonanie Umowy S. na podstawie art. 53 ustawy o promocji technologii budowlanych (ustawa koreańska) , zgodnie z którym tzw. Punkt karny nakłada się w sytuacji: 1) Jeżeli wady w robotach budowlanych powstają lub mogą powstać, ponieważ którakolwiek z następujących osób nie wykonuje rzetelnie inżynierii budowlanej, usługi projektowania budowlanego, nadzoru budowlanego zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o architektach lub robót budowlanych lub wyrządza szkodę zamawiającemu, umyślnie lub przez niedbalstwo w studium wykonalności robót budowlanych (zwanym dalej „studium wykonalności") zgodnie z art. 47, Minister Gospodarki Przestrzennej, Infrastruktury i Transportu, instytucja zamawiająca (w przypadku projektu partnerstwa publiczno- prywatnego zgodnie z ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym w infrastrukturze oznacza to właściwą agencję administracyjną zgodnie z art. 2 ust. 4 tej samej ustawy; w niniejszym artykule stosuje się to samo) oraz kierownik agencji zatwierdzającej lub zezwalającej wystawiają czarne znaki po zmierzeniu stopnia winy: 1. Konstruktor; 2. Zarejestrowany budowniczy mieszkań;, 3. Podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie inżynierii budowlanej (w tym architekt założyciel firmy architektonicznej na mocy Art. 23 (2) ustawy o architektach; to samo stosuje się w niniejszym artykule); 4. Inżynier budowlany lub architekt, który jest zatrudniony przez osobę objętą którymkolwiek z punktów od 1 do 3;

- nałożenie tzw. Punktów karnych nie prowadzi do rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (co Izba ustaliła w oparciu o stanowiska Odwołującego i D.).

Odnośnie tzw. Rejestru P., to Izba ustaliła w oparciu o dokumenty przedłożone przez strony i uczestników (w tym w szczególności: opinia prawna wraz z tłumaczeniem dotycząca D. oraz wyciąg z Rejestru P.) z uwzględnieniem ich stanowisk i wyjaśnień, że:

1.  D. znalazł się w sytuacji, w której doszło do obciążenia go karami umownymi z tytułu nienależytego wykonania umów zawartych z podmiotami o charakterze zamawiających publicznych w (...);

2.  Urząd Skarbowy A. – (...) prowadzi oficjalny rejestr kar umownych w dokumencie (...) publikowanym na stronie internetowej (...) ,

3.  W Rejestrze P. ujawnione zostały kary umowne nałożone na D..

(...) oceniła tzw. Umowę (...), Umowę S. – Punkty karne; zarzut drugi, trzeci, czwarty.

Zarzut odwołującego dotyczy zaniechania odrzucenia oferty D. wobec tego, że wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania w konsekwencji zatajenia informacji o nienależytym wykonaniu zamówienia - ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a także takiego niewykonania, nienależytego wykonania innej umowy, które powinno stanowić podstawę wykluczenia.

W ocenie odwołującego udzielona przez D. w JEDZ odpowiedź nie była prawdziwa i była niezgodna ze stanem rzeczywistym, na czym odwołujący oparł zarzuty drugi, trzeci i czwarty wskazując na dwa zdarzenia pierwsze związane z Umową (...) i drugie dotyczące naliczenia tzw. Punktów karnych w związku z Umową S..

(...) sprecyzowała, że zarzuty odwołującego opierały się na założeniu, że:

1.  dla oceny popełnionego czynu nie ma znaczenia sposób zakończenia realizacji Umowy (...) (w tej sytuacji unieważnienie), bo celem udzielenia odpowiedzi na pytanie w JEDZ jest weryfikacja czy podmiot jest rzetelnym wykonawcą i czy gwarantuje on wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa oraz wymaganiami zamawiających. Istotny natomiast jest fakt, że Umowa (...) nie została zrealizowana, a odpowiedzialność za tę okoliczność spoczywa na wykonawcy - liczy się skutek - brak realizacji umowy i zakończenie jej obowiązywania przed terminem w niej wskazanym;

2.  naliczenie tzw. Punktów karnych wiąże się z nienależytym wykonaniem Umowy S., co wskazuje na to, że stanowi inną porównywalną sankcję nałożoną w związku z tą wcześniejszą umową, do której referuje JEDZ, co wystarcza dla uznania, że mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd w rozumieniu ustawy;

3.  wykonawcy są zobowiązani do wskazywania wszelkich informacji o rozwiązaniu umowy lub nałożeniu kar umownych lub innych porównywalnych sankcji w JEDZ, tak by zamawiający na podstawie przekazanych informacji byli w stanie dokonać weryfikacji okoliczności będących podstawą do zakończenia umowy z wykonawcą;

4.  zasadniczo bez znaczenia jest fakt, czy podmiot rzeczywiście podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, bo wykluczenie w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 7 nie jest warunkiem wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy PZP.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów. Izba wskazała, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 w zw. z ust. 3 ustawy PZP wyklucza się z postępowania wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, chyba że wykluczenie byłoby oczywiście nieproporcjonalne.

Zgodnie natomiast z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wyklucza się z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 125 ust. 1-3 ustawy PZP, do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

Izba stwierdziła, że powszechnie przyjmuje się, iż:

- przesłanki wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert wykładane powinny być ściśle;

- lekkomyślność, do którego referuje art. 109 ustawy PZP polega na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności;

- niedbalstwo , do którego referuje art. 109 ustawy PZP zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić.

Izba stwierdziła, że treść obowiązku notyfikacji zamawiających przewidziana JEDZ nie może być analizowana i wykładana w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych przez polskiego ustawodawcę – tutaj art. 109 ustawy PZP. Wykonawca nie może być „sędzią” we własnej sprawie, co wiąże się z obowiązkiem informowania zamawiających o zdarzeniach, do których referuje JEDZ - tutaj wcześniejszych umowach w sprawie zamówienia publicznego, które zostały rozwiązanie przed czasem, lub w których nałożono odszkodowanie lub inną porównywalną sankcję w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby jednak nie każde rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie każde odszkodowanie lub kara stanowi zdarzenie, z którym ustawa wiąże obowiązek wykonawcy notyfikacji zamawiających w JEDZ, którego zaniechanie stanowić może podstawę wykluczenia. Obowiązek ten, w ocenie Izby, ograniczony jest do zdarzeń, które zgodnie z ustawą PZP stanowiły albo potencjalnie stanowić mogłyby i powinny podstawę wykluczenia.

Wstępnej oceny zdarzenia z oczywistych przyczyn dokonuje wykonawca składając JEDZ a w przypadku błędnej kwalifikacji może ponieść z tego tytułu konsekwencje.

W ocenie Izby interpretacja zapisu JEDZ wskazana przez odwołującego oczekująca notyfikacji o każdym zdarzeniu opisanym JEDZ prowadziłaby do nieuzasadnionego treścią PZP ani JEDZ – w tym także w świetle ratio legis przepisów (zapewnienie realizacji zamówień przez rzetelnych wykonawców) - obowiązku notyfikacji zamawiających o każdym rozwiązaniu umowy lub każdym nałożeniu kary umownej - odszkodowawczej.

Przy czym w przypadku zanegowania istnienia podstaw wykluczenia w JEDZ i dokonania w oparciu o oświadczenie pozytywnej weryfikacji wykonawcy przez zamawiającego, ciężar dowodu zgodnie z art. 535 ustawy PZP istnienia podstawy wykluczenia spoczywa, co do zasady, na odwołującym, co jednak nie zdejmuje z innych uczestników postępowania odwoławczego odpowiedzialności za wynik procesu wiążący się zawsze z inicjatywą dowodową.

W niniejszej sprawie wobec treści zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy w związku z nieprawdziwym oświadczeniem JEDZ koniecznym było wykazanie przesłanek określonych normą art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP bezpośrednio lub w powiązaniu z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy PZP. Tym samym odwołujący wykazać winien, że zakończenie kontraktu lub odszkodowanie nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. (...) uznała, że temu zadaniu odwołujący nie sprostał zarówno jeśli chodzi o Umowę (...) jak i Umowę S.. Odwołujący nie wykazał też, że zdarzenia, na które się powołał były takiego rodzaju, że powinny rodzić wątpliwości, co do ich kwalifikacji, jako objętych hipotezą normy art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.

W ocenie Izby zarówno dla wykazania zarzutu dotyczącego wykluczenia w oparciu o normę art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP jak i w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP nie wystarczy stwierdzić / wykazać, że doszło do rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej lub nałożenia jakiejkolwiek sankcji lub kary umownej z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Konieczne jest również wykazanie sankcyjnego charakteru zakończenia bytu umowy (rozwiązania lub odstąpienia), które wynikło z kwalifikowanej postaci niewykonania lub nienależytego wykonania umowy lub nałożenia z tego tytułu odszkodowania lub kary o charakterze odszkodowawczym, przy czym charakter szkody nie został tutaj ograniczony.

Odnosząc się do przedstawionych dowodów Izba wskazała, że w niniejszej sprawie w zakresie Umowy (...) nie doszło do etapu realizacji umowy. Przyczyny takiego stanu były złożone. Bezsprzecznie podstawą zakończenia Umowy (...) było stwierdzenie z urzędu jej nieważności przez właściwy organ, będący jednocześnie podmiotem, z którym Umowa (...) została zawarta i nadzorującym procesy zamówień publicznych, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy związanych z etapem ofertowania i wyboru oferty najkorzystniejszej a więc poprzedzających zawarcie umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by przyczyny te stanowiły kwalifikowaną postać niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

W sprawie odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP, w tym w szczególności tego, że doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania z Umowy (...), które doprowadziło do rozwiązania lub odstąpienia od tejże, wykonania zastępczego lub odszkodowania.

W zakresie Umowy S. odwołujący założył, że samo naliczenie tzw. Punktów karnych jest wystarczające dla uznania, że `będące podstawą ich naliczenia niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy S. miało charakter kwalifikowany. W ocenie Izby nie wykazał, że tzw. Punkty karne mają charakter sankcyjny ani dyscyplinujący, że nałożone zostały z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy S. o istotnej wadze - takiej by fakt ich nałożenia skutkować mógł wykluczeniem z postępowań w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał również, że tzw. Punkty karne stanowią inną porównywalną do odszkodowania sankcję. Z drugiej strony D. przedstawiła wyjaśnienia, którym Izba dała wiarę, wskazujące na nieistotność naruszeń D., z jakimi powiązano tzw. Punkty karne, wobec obciążenia nimi D. jedynie w niewielkiej proporcji.

W konsekwencji (...) oceniła, że nie było podstaw do uwzględnienia odwołania S. w zakresie opisanym zarzutami drugim, trzecim i czwartym.

Odwołujący S. nie wykazał, że oświadczenie złożone przez D. w JEDZ było nieprawdziwe, ani że zachowanie D. w innych postępowaniach było takiego rodzaju, że mogło / powinno stać się podstawą wykluczenia. Tym samym nie mogło dojść też do żadnej formy wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazali podstaw wykluczenia w oparciu o żadną z norm w szczególności art. 109 ust. 1 pkt 7 ani 109 ust. 1 pkt 8 lub 1 ustawy PZP.

Odnośnie zarzutów dotyczących: RAŻĄCO NISKIEJ CENY LUB ISTOTNEJ CZĘŚCI SKŁADOWEJ CENY OFERTOWEJ ORAZ NIEZGODNOŚCI TREŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA W SPRAWACH KIO 2547/24, KIO 2548/24

(...)

Izba w oparciu o dokumenty postępowania ustaliła bezsporne okoliczności, że:

1.  W związku z wypełnieniem przesłanki art. 224 ust. 2 PZP zamawiający wezwał D. pismem z 10 maja 2024 r. do złożenia wyjaśnień z art. 224 PZP;

2.  D. złożyła wyjaśnienia 20 maja 2024 r. (dalej: wyjaśnienia (...));

3.  Pismem z dnia 23 maja 2024 r. zamawiający wezwał D. do dodatkowych wyjaśnień;

4.  D. złożyła dodatkowe wyjaśnienia 2 czerwca 2024 r. (dalej: wyjaśnienia (...));

5.  Wyjaśnienia (...) z 20 maja 2024 r. składają się zasadniczo z trzech części: i) opisowej, ii) kalkulacji (w formie tabelarycznej), (...)) dowodów.

6.  Wyjaśnienia zawierają jako załączniki kalkulacje tabelaryczne a także dokumenty źródłowe, w tym w szczególności, umowy o pracę i oferty podwykonawcze potwierdzające prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej.

W zakresie zarzutu szóstego odwołujących (S.), jak sprecyzowała Izba odnoszącego się do niezgodności oferty D. z treścią warunków zamówienia twierdzenia ograniczały się do tego, że w ocenie odwołującego D.:

- nie wykazała, że posiada wymagany personel w branży sterowania ruchem kolejowym na etapie nadzorów autorskich,

- nie uwzględniła w swojej wycenie podstacji trakcyjnych i do kalkulacji ceny przyjęła zbyt małą ilość obiektów inżynieryjnych.

Zarzut siódmy, jak wskazała Izba odnosił się do zaniechania odrzucenia oferty D. wobec błędnej oceny oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy zaoferowana cena i koszt przez D. nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu. S. oparła zarzut na porównaniu cen ofertowych D. z cenami innych wykonawców, poddaniu pod wątpliwość wyjaśnień rażąco niskiej ceny D. i zakwestionowaniu możliwości realizacji danej roboty (zamówienia) za cenę D. w zakresie kilku elementów ceny ofertowej, które oceniała jako istotne części składowe ceny.

Zarzut odnosił się do kalkulacji ceny:

1.  Nadzór autorski – zarzut sprowadza się do porównania cen D. (z kosztorysu ofertowego i kalkulacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny) z kalkulacją własną S. kosztów D. opartej na założeniach Odwołującej i stawkach z kalkulacji D., zakwestionowaniu wyjaśnień i twierdzenia, że cena D. w tym zakresie nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu.

2.  Geologia – zarzut sprowadza się do porównania jako probierza cen S., V. i (...) oraz ich podwykonawców, mieszczących się w widełkach od 15.000.000 do ponad 18.000.000 zł z ceną D. na poziomie 7.040.000 zł, zakwestionowaniu wyjaśnień i twierdzenia, że cena D. nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu. (Izba ustaliła, że D. przedłożyła zamawiającemu w ramach postępowania ofertę podwykonawcy potwierdzającą realność kosztu określonego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny)

3.  Geodezja – zarzut sprowadza się do porównania cen ofertowych i ich elementów wykonawców w Postępowaniu i wskazaniu jako probierza cen (...). S. i (...), zakwestionowaniu wyjaśnień i twierdzenia, że cena D. nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu.

4.  Obiekty inżynieryjne, podstacje trakcyjne – zarzut sprowadzał się do porównania cen ofertowych i ich elementów oraz opartego na treści Wyjaśnień (...) twierdzeniu o pominięciu w ofercie a tym samym wycenie wszystkich wymaganych SWZ podstacji trakcyjnych i części obiektów inżynieryjnych.

S. dla uzasadnienia zarzutu rażąco niskiej ceny przedstawiła symulacje prawidłowej ceny i kosztów D. dokonaną w oparciu o własne założenia i wskazała, że „suma wszystkich błędów w kalkulacji ceny, w których nie uwzględniono wszystkich niezbędnych kosztów jakie D. winna ponieść - wynosi 16.054.222,30 zł (+5 mln). Kwota ta składa się z:

a. Zbyt niski koszt nadzorów autorskich - 2.166.300 zł.

b. Nadzory autorskie w branży sterowania ruchem kolejowym - 900.000 zł.

c. Geologia - 8.000.000 zł.

d. Geodezja - 4.000.000 zł.

e. Zbyt mała ilość obiektów inżynieryjnych - 987.922,29 zł.

Dodatkowo odwołujący podnosił z ostrożności procesowej argumenty dotyczące: a. Podstacji trakcyjnych - ok. 5 mln zł, podczas gdy wysokość zysku, z którego ewentualnie stratę mogłaby pokryć D. wynosi (...)zł. Uwzględniając nawet pozycję dodatkowych kosztów (4.349.408 zł) cena zaoferowana przez D. jest ceną rażąco niską i nie pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.” Powyższe w ocenie odwołującego potwierdzało zasadność zarzutu rażąco niskiej ceny wobec różnicy pomiędzy ceną ofertową i elementami z Wyjaśnień (...) i własną kalkulacją ceny i kosztów D..

Zarzut szósty powiązany jest z zarzutem siódmym, wobec tego, że zarzut rażąco niskiej ceny S. wiązała w szczególności z nieobjęciem wyceną i ofertą całości wymaganych SWZ podstacji trakcyjnych i obiektów inżynieryjnych a więc z niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia. Stąd, jak uściśliła Izba uzasadnienie zarzutów w odwołaniu jak i uzasadnieniu rozstrzygnięcia dokonywane jest łącznie.

Odnośnie (nadzór autorski) (...) i nadzoru autorskiego Izba ustaliła dodatkowo okoliczności bezsporne w oparciu o dokumenty postępowania, że:

1.  D. zgodnie z formularzem ofertowym i wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny zamierza w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym polegać na zasobach podmiotów trzecich – w tym przypadku na jednym podwykonawcy, któremu zamierza zlecić cały zakres sterowania ruchem kolejowym w ramach okresu Fazy I zamówienia, podczas gdy nadzór autorski w ramach okresu Fazy II zamówienia w tym zakresie planuje realizować samodzielnie.

2.  D. w pozycji formularza ofertowego w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym Faza I zaoferował cenę 6.489.000 zł; identyczna kwota dla tego zakresu znajduje się w treści wyjaśnień (...), który do załączył ofertę (...) sp. z o.o., który zaoferował wykonanie tego zakresu właśnie za 6.489.000 zł

3.  SWZ nie zawiera postanowień nakładających obowiązek realizacji nadzoru autorskiego przez ten sam podmiot przez cały okres realizacji zamówienia w tym przez ten sam podmiot, który realizuje zamówienie w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym.

Zarzut S. opiera się na założeniu nieprawdziwości oświadczenia D. w zakresie woli i możliwości realizowania nadzoru autorskiego w Fazie II za stawkę wynagrodzenia własną (niższą od ceny rynkowej, w tym również oferowanej przez podwykonawcę innym podmiotom) wobec braku personelu D. zdolnego wykonać tę usługę a także realizacji branży sterowania ruchem kolejowym w Fazie I w całości przez podwykonawcę. Dla wykazania twierdzeń S. przedłożył dodatkowo ofertę (...) sp. z o.o.

W ocenie Izby odwołujący S. nie wykazał, na czym miałaby polegać niezgodność oferty D. w zakresie personelu sterowania ruchem kolejowym (dalej: (...)) z SWZ. Zamawiający pozostawił oferentom swobodę w zakresie wyboru, jaki zakres prac oferenci zrealizują własnymi siłami, a jaki zasobem podwykonawców. SWZ nie zawiera wymagań narzucających obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego przez ten sam podmiot na etapie całego zamówienia. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, że D. nie ma lub nie będzie dysponować personelem (...) na etapie realizacji Fazy II zamówienia.

Odwołujący nie wykazał również, że D. nie skalkulował kosztów personelu (...) ani wymaganej SWZ liczby podstacji trakcyjnych w cenie ofertowej. Dowodem na to nie jest kalkulacja własna S.. W ocenie Izby zarzut opiera się na twierdzeniach S. nie popartych dowodami. Stąd Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.

W zakresie nie objęcia ofertą i wyceną podstacji trakcyjnych Izba ustaliła w oparciu o dokumenty postepowania, że:

1.  Zgodnie z (...) (por. pkt 2.1 ppkt f s. 16) jednym z elementów przedmiotu zamówienia było wykonanie dokumentacji zamówienia projektowej podstacji trakcyjnych. Wymagania co do zakresu i rodzaju prac w tym zakresie opisano w załączniku nr 2 do opz pt. „Opis stanu istniejącego i projektowanego" (s. 121 do 128). Załącznik ten szczegółowo opisuje istniejące i projektowane podstacje wraz z planowanym zakresem prac oraz długości linii zasilających poszczególne podstacje. Daje to podstawę do bardzo szczegółowej analizy i wyceny prac projektowych

2.  Wykonanie tej dokumentacji jest wyodrębnioną od innych prac projektowych częścią przedmiotu zamówienia.

3.  Istota prac projektowych podstacji trakcyjnych jest specyficzna, co zawęża rynek potencjalnych wykonawców, czasem realizowana jest przez zarządców infrastruktury kolejowej (co Izba ustaliła dając wiarę stanowisku stron i uczestników);

4.  D. w Wyjaśnieniach (...) nie wskazała odrębnej kalkulacji kosztów prac projektowych podstacji trakcyjnych; S., (...) i V. podzlecili prace podwykonawcom, wycenili te koszty odrębnie na podobnym poziomie (na poziomie: S. - 4.896.000 zł netto, (...) 4.127.600 zł netto, V. - 4.840.000 zł netto), stąd średni koszt na podstawie tych wycen wynosi (...) zł netto. Koszty wszystkich ww. wykonawców nie odbiegają od siebie w sposób znaczący;

5.  D. w kalkulacji na zakres „Sieć trakcyjna i zasilanie” wskazała na 25 056,15 godzin dla Fazy I, co przekłada się na 3 005 542,86 zł. W tej ilości mieszczą się godziny projektanta (23 863) i dodatkowo 5% z ilości godzin dla projektanta dla asystenta branżowego (zgodnie z założeniem z kalkulacji D.). Odwołujący zakres prac w tej branży szacował na podobnym poziomie, tj. 26 096 godzin

Zarzut S. opierał się na założeniu, że D. w sposób nieprawidłowy wyceniła zakres prac - nie wyceniła podstacji trakcyjnych, nie objęła ofertą podstacji trakcyjnych, co wskazuje na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. S. wywodziła tę okoliczność z faktu podzlecania zakresu podstacji trakcyjnych przez innych wykonawców za ceny wyższe od kalkulacji D., nie objęcia nią wszystkich podstacji oraz niewystarczającej w ocenie S. liczby godzin przyjętych przez D. w jej kalkulacji pozycji „Sieć trakcyjna i zasilanie” do zrealizowania tego zakresu prac. S. przedstawiła w tym zakresie własną kalkulację kosztów i ceny, jaka wykonana powinna zostać zdaniem S. przez D. i porównała kalkulacje D. z własnymi oceniając, że nie jest możliwe, aby D. w tym zakresie prac uwzględniła również podstacje trakcyjne.

Izba w powyższym zakresie stwierdziła, że zarzut nie został wykazany. Opierał się na twierdzeniach i założeniach odwołującego. Treść oferty i Wyjaśnienia (...) potwierdzają wolę objęcia ofertą wszystkich podstacji trakcyjnych.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący S. oparł zarzut na gołosłownym twierdzeniu, że koszt prac projektowych podstacji trakcyjnych nie może być niższy od postulowanego przez nich, w szczególności tak niski jak wyliczony dla D.. W tym miejscu Izba wskazała, że fakt istnienia na rynku ofert wyższych nie oznacza sam przez się niemożności wykonania zamówienia za cenę niższą przez D. a także, wobec braku wymagań, co do odrębnej wyceny lub żądania odrębnych wyjaśnień w tym zakresie, dla oceny prawidłowości ujęcia w cenie tych kosztów nie ma znaczenia brak odrębnej pozycji dla nich w kalkulacjach D.. Izba stwierdziła, że oparcie zarzutu w tym zakresie wyłącznie na własnych kalkulacjach zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny a także w toku postępowania odwoławczego (których prawidłowość nie była kwestionowana i poparta jest także złożonymi przezeń dowodami) nie jest wystarczająca dla wykazania, że wartość branż elektroenergetycznej oraz sieci trakcyjne i zasilanie jest tak niska, aby ująć w nich jeszcze koszty dotyczące podstacji, co miałoby przesądzać o niezgodności oferty z SWZ (wobec nie objęcia ofertą tych prac) oraz rażąco niskiej cenie oferty. Stąd zarzut podlegał oddaleniu.

W zakresie zarzutu objęcia ofertą zbyt małej liczby obiektów inżynieryjnych Izba w oparciu o dokumenty postępowania ustaliła, że:

1.  Zamawiający w (...) (załącznik 2024.03.04_Z.. 2_v5 - Opis stanu istniejącego i projektowanego (OPCJE) - zmiana treści SWZ nr 13) określił dokładną ilość obiektów, dla których należy wykonać prace projektowe, z podziałem na linie kolejowe i typy obiektów.

2.  W (...) przewidziano: -109 przepustów kolejowych i drogowych, -49 mostów kolejowych, - 7 mostów drogowych,-18 przejść pod torami, - 20 wiaduktów drogowych, - 94 wiadukty kolejowe, - 6 kładek dla pieszych, łącznie 303 obiekty.

3.  Izba ustaliła w odniesieniu do liczby obiektów inżynieryjnych, że Wyjaśnienia (...) wskazywały, w jaki sposób dokonano wyceny obiektów inżynieryjnych z SWZ, w tym, że D.:

- dokonał analizy wszystkich podanych w SWZ obiektów inżynieryjnych dla zadania pod względem zakresu prac, stopnia skomplikowania w nawiązaniu do wielkości i funkcji obiektu, do sytuacji terenowej i przewidywanego przebiegu niwelety na obiekcie;

- następnie dla każdego obiektu określono przewidywany nakład pracy w roboczogodzinach uwzględniający specyfikę obiektu, zakres zadania określny w (...) oraz porównawczy nakład pracy dla podobnych obiektów na podstawie doświadczenia i monitoringu czasu pracy prowadzonych przez wykonawcę dla podobnych realizacji;

- następnie wskazano, że pogrupowano obiekty pod względem możliwości zastosowania podobnej konstrukcji aby można było zastosować odpowiednie szablony modelowe pozwalające wykorzystać wspólne cechy i utworzyć uzyskać modele podobnych obiektów na podstawie modelów bazowych uwzgledniających specyfikę zadania;

- dopiero w oparciu o tak sklasyfikowane obiekty, D. dokonał oceny możliwości optymalizacji projektu i skrócenia średnich nakładów pracy na dany obiekt, co pozwoliło określić współczynniki nakładu pracy dla obiektów inżynieryjnych zadania.

- ostateczny nakład pracy jest iloczynem bazowego nakładu pracy dla obiektów i współczynników korekcyjnych ustalonych indywidualnie dla kontraktu. Cenę obiektu uzyskano mnożąc ostateczny nakład pracy roboczogodzin przez referencyjną cenę jednostkową.

Dalej Izba ustaliła, w oparciu o (...) oraz wyjaśnienia zamawiającego, że:

4.  według (...) obiektów inżynieryjnych na których przewidziane są prace jest łącznie 287, liczba ta obejmuje obiekty o różnym stopniu skomplikowania i przeznaczeniu, przewidziane do przebudowy, remontu, likwidacji, rozbudowy oraz budowę nowych obiektów jak również obiekty na których przewidziano konserwację i bieżące utrzymanie. W ilości tej uwzględniono:

- 21 obiektów przewidzianych do likwidacji;

- 48 obiektów na których przewidziano prace związane z bieżącym utrzymaniem i konserwacją i remontem.

5.  liczba obiektów przewidzianych do przebudowy (obiekty z wyłączeniem obiektów przewidzianych do likwidacji i konserwacji, bieżącego utrzymania i remontu) wynosi 218 obiektów. Liczba ta obejmuje:

Przepusty kolejowe - 55 obiektów

Mosty kolejowe - 39 obiekty

Wiadukty kolejowe - 61 obiekty

Przejścia pod torami - 16 obiektów

Kładki dla pieszych - 1 obiektów

Wiadukty drogowe - 9 obiektów

Przepusty drogowe - 30 obiektów

Mosty drogowe - 7 obiektów

6.  W ilości tej nie uwzględniono:

- 21 obiektów przewidzianych do likwidacji

- 36 obiektów na których przewidziano prace związane z bieżącym utrzymaniem i konserwacją i remontem.

Izba ustaliła również podzielając stanowisko zamawiającego w oparciu o wyjaśnienia (...) i SWZ, że:

7.  D. w wyjaśnieniach wskazała kluczowe obiekty, dla których będzie faktyczne projektowanie (czyli nowo budowane obiekty, obiekty przebudowywane/ rozbudowywane). Zakres tych projektów jest nieporównywalnie większy niż dla rozbiórek lub bieżącego utrzymania.

8.  SWZ nie wprowadza zasady, że każdy obiekt inżynieryjny powinien zostać obliczony przy uwzględnieniu takiej samej kalkulacji;

Izba podzieliła ocenę zamawiającego, że: „Nie sposób przecież porównać remontu, budowy nowego, rozbudowy czy tez likwidacji np. z bieżącym utrzymaniem. Błędne jest przyjęcie Odwołującego, że: remont= budowa nowego = rozbudowa = likwidacja = bieżące utrzymanie. Błędne jest także przyjęcie odwołującego, że: Przepust = most = wiadukt = kładka = przejście. Izba wskazała, że są to kompletnie nieporównywalne zakresem opracowania, w tym też pod względem formalnym. Z powyższych powodów przyjęcie wynagrodzenia i ustalenie liczby roboczo - dni poprzez podział całkowitego zaangażowania przez liczbę obiektów jest niezasadne. Oczywistym jest że zaangażowanie będzie inne w zależności od obiektu, a więc nie da się wprost podzielić całkowitego zaangażowania przez liczbę obiektów i uzyskać w ten sposób realne koszty. Należy zatem przyjąć, że wyliczenia na zasadzie proporcji są błędne gdyż zaangażowanie w zakresie prac projektowych jest inne w zależności od kategorii obiektu.

Izba stwierdziła, że zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wobec objęcia nią zbyt małej – niezgodnej z SWZ liczby obiektów inżynierskich - opierał się na analizie wyjaśnień rażąco niskiej ceny D. i własnych wyliczeń odwołujących. Zarzut sprowadził się do poddania pod wątpliwość oświadczenia D. o skalkulowaniu w cenie wszystkich obiektów inżynieryjnych podanych w SWZ wobec użytego w wyjaśnieniach D. sformułowania, że: „Wszystkie podane w SWZ obiekty inżynieryjne dla zadania czyli co najmniej 90 przepustów kolejowych, 42 mosty kolejowe, 7 mostów drogowych, 14 przejść pod torami, 9 wiaduktów drogowych, 60 wiaduktów kolejowych, kładki dla pieszych, zostały przeanalizowane pod względem zakresu prac, stopnia skomplikowania w nawiązaniu wielkości i funkcji obiektu, do sytuacji terenowej i przewidywanego przebiegu niwelety na obiekcie. Następnie dla każdego obiektu określono przewidywany nakład pracy w roboczogodzinach uwzględniający specyfikę obiektu, zakres zadania określny w (...) oraz porównawczy nakład pracy dla podobnych obiektów na podstawie doświadczenia i monitoringu czasu pracy prowadzonych przez Wykonawcę dla podobnych realizacji.” Oraz wskazania przez D. że obiektów inżynieryjnych jest 222, podczas gdy według wyliczenia V. jest ich 303 a według S. 289, zgodnie z załącznikiem numer 2 - Opis stanu istniejącego i projektowanego do opisu przedmiotu zamówienia, co wskazuje na nierealność w tym zakresie ceny jako zbyt niskiej dla wykonania w ramach wyceny 222 obiektów prac dla obiektów zgodnie z SWZ i nie objęcia wyceną w konsekwencji uwzględnienia zbyt małej liczby obiektów także właściwej pracochłonności robót w tym zakresie.

Te same argumenty powołali odwołujący dla uzasadnienia zarzutu rażąco niskiej ceny w tym zakresie.

Dla wykazania zarzutów odwołujący S. przedstawił własną kalkulację prawidłowych kosztów D. oparte na własnych założeniach.

(S. wskazała np. że „D. w swojej wycenie ujęła 222 obiekty i zespół 8 osób, co oznacza, że na jedną osobę przypada 27,75 obiektu. Biorąc pod uwagę, że brakuje 67 obiektów, to brakuje 2,41 osoby (w zaokrągleniu 2,5). Łączny koszt branży mostowej przyjęty przez D. to (...) PLN. Oznacza to, że brakujący zakres obiektów inżynieryjnych (stanowiący 23% całości obiektów) przekłada się na niedoszacowanie w kwocie (...) PLN (23% z 4.295.314,29 PLN). Właściwe oszacowanie ilości osób w zespole jest o tyle kluczowe, że stanowi podstawę wyceny (...) - najpierw oceniają ile osób potrzeba zaangażować aby wykonać dany zakres prac (pkt. 2.1 wyjaśnień (...), strona 16) i potem dokonują dalszych redukcji w oparciu o współczynniki zaangażowania na poprzednich projektach (odp. na pytanie nr 2 w doszczegółowieniu wyjaśnień (...)). Zatem jeżeli błędnie przyjęto bazową ilość osób w danej branży, to cała dalsza kalkulacja jest obarczona błędem niedoszacowania kosztów. Jednocześnie brak ujęcia w kalkulacji właściwej ilości obiektów inżynieryjnych przez (...) stanowi jedocześnie o niezgodności treści oferty z treścią warunków zamówienia, gdyż wyraźnie w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga wykonania wszystkich obiektów inżynieryjnych, tj. 289 (podczas gdy (...) uwzględniła tylko 222 obiekty).” To samo uzasadnienie przywołane zostało do uzasadnienia rażąco niskiej ceny w zakresie podstacji trakcyjnych.

Izba stwierdziła, że zgodnie z 226 ust. 1 pkt 5 PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Przykładowo w przypadku formy wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty uznaje się formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót budowlanych).

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.

Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SWZ jest niewątpliwa. W celu ustalenia niezgodnośc treści oferty z treścią SWZ w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 jeżeli SWZ nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.

W ocenie (...) zarzuty opierały się na twierdzeniach S. nie popartych dowodami. Stąd Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odrzucenia oferty D. wobec błędnej oceny oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy zaoferowana cena i koszt przez D. nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu Izba wskazała, że zarzuty opierały się na porównaniu cen ofertowych D. z cenami innych wykonawców, poddaniu pod wątpliwość wyjaśnień rażąco niskiej ceny D. i zakwestionowaniu możliwości realizacji danej roboty (zamówienia) za cenę D. i odnosił się do kalkulacji ceny.

Nadzór autorski – zarzut sprowadza się do porównania cen D. (z kosztorysu ofertowego i kalkulacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny) z kalkulacją własną S. kosztów D. opartej na założeniach odwołującej i stawkach z kalkulacji D., zakwestionowaniu wyjaśnień i twierdzenia, że cena D. w tym zakresie nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu. Zarzut w ocenie Izby nie został wykazany.

Zbyt mała ilość obiektów (...) oraz braku wyceny podstacji trakcyjnych oraz powiązane z nimi zarzuty dotyczące braku możliwości wykonania zamówienia wobec pominięcia w wycenie części zadań – zarzut sprowadza się do powołania się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i opiera na założeniach, twierdzeniach i kalkulacjach odwołującego, które wskazywać mają na niemożność wykonania prac za cenę wskazaną przez D., jako zbyt niską. Zarzut nie został wykazany, Zarzuty dotyczące czasochłonności i pracochłonności są konsekwencją założenia S. i V., nieuprawnionego, w świetle treści SWZ i Wyjaśnień (...) założenia nieobjęcia wyceną i ceną oferty D. podstacji trakcyjnych i wymaganej liczby obiektów inżynieryjnych. Skoro odwołujący nie wykazali sprzeczności oferty w zakresie liczby obiektów/ podstacji to w ocenie (...) całości ich wyliczeń traci adekwatność względem zarzutu zaniżenia w tego powodu ceny ofertowej – jej istotnej części składowej.

Odnośnie „kosztów geologii”, to jak sprecyzowała (...) zarzut sprowadzał się do porównania przez S. i V. jako probierza cen innych wykonawców oraz ich podwykonawców, mieszczących się w widełkach od 15 000 000 do ponad 18 000 000 mln złotych z ceną D. na poziomie 7 040 000 złotych, zakwestionowaniu wyjaśnień i twierdzenia, że cena D. nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu. Przedstawili również własne kalkulacje cen. Izba w oparciu o dokumenty postepowania, w szczególności SWZ, oferty oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i ustalenia wskazane w uzasadnieniu wyroku oceniła, ze zarzut był bezzasadny.

Odnośnie „kosztów geodezji”, to zarzut sprowadzał się do porównania przez odwołujących cen ofertowych i ich elementów wykonawców w postępowaniu i wskazaniu jako probierza cen (...), zakwestionowaniu wyjaśnień i twierdzenia, że cena D. nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztu. Izba ustaliła, że wykonawcy wskazali ceny geodezji na zróżnicowanym poziomie, jak opisano w uzasadnieniu wyroku. Izba stwierdziła, że zarzuty nie zostały wykazane. Wyjaśnienia odnoszą się do zapytań zamawiającego, a odwołujący nie wykazali twierdzeń, na których oparli odwołanie. W szczególności fakt możliwości innej wyceny kosztów prac nie stanowi dowodu niweczącego możliwość zrealizowania zamówienia za cenę D..

Reasumując, Izba wskazała, iż ustaliła w oparciu o dokumenty postępowania, że udzielane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami D. odnosiły się do kwestii objętych żądaniami wyjaśnień. Odwołujący nie wykazali, by w tym zakresie było inaczej. Zarzuty sprowadzały się to do ogólnikowego założenia nie uzasadnienia i nie wykazania podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz przywołania wybranych treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z własnymi kalkulacjami.

W ocenie Izby odwołujący S. nie wykazał istotności części składowych ceny/ kosztu ofertowej D.. Izba stwierdziła powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy PZP, że w podanych tam okolicznościach, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Izba wskazała, że rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym.

Izba powołała treść przepisów art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy PZP oraz wskazała, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 ustawy PZP zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, ale jak wskazała Izba należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.

Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu (art. 16 ustawy PZP).

Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 ustawy PZP w związku z art. 506 i n. ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 ustawy PZP.

W konsekwencji tego wywodu Izba wskazała, że odwołujący nie przedstawili dowodów na brak możliwości zrealizowania przez D. zgodnie z warunkami zamówienia przedmiotu zamówienia za cenę ofertową, także w zakresie każdej z odrębnie zakwestionowanych części składowych ceny. Wystarczającego dowodu na tę okoliczność nie stanowią twierdzenia własne odwołujących, przedstawione przez nich projekcje właściwej kalkulacji cen ofertowych D., ani ustalony przez Izbę w oparciu o twierdzenia stron i uczestników oraz oferty i zestawienia cen i kosztów fakt, że na rynku osiągalne są różne ceny i oferty realizacji tych samych lub takich samych świadczeń na rzecz różnych wykonawców przez różne podmioty.

W ocenie (...), odwołujący nie wykazali również, że wobec treści zapytań oraz udzielanych wyjaśnień wraz z załącznikami zamawiający uznając je za wystarczające naruszył przepisy oceniając, że nie ma do czynienia z rażąco niską ceną. Odwołujący nie wykazał, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, w tym także że nie zawierały ustosunkowania się do żądań zamawiającego. Stąd Izba oddaliła odwołanie również w tym zakresie.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 5 zw. z § 5 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego 5 z 7 zarzutów, cofnięciu przez odwołującego 1 zarzutu z nieuwzględnionych zarzutów na posiedzeniu oraz zgłoszeniu sprzeciwu przez uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego do wszystkich 5 uwzględnionych zarzutów - zasądziła zwrot całości kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego od uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wobec tego, że zarzuty, co do których zamawiający nie uwzględnił odwołania wnosząc o ich oddalenie zostały odpowiednio oddalone jako niezasadne lub postępowanie odwoławcze zostało umorzone ze względu na cofnięcie odwołania na posiedzeniu, zaś w zakresie kosztów uczestnika i odwołującego Izba obciążyła nimi oba te podmioty proporcjonalnie z uwzględnieniem liczby oddalonych i uwzględnionych (zakresie wpisu biorąc pod uwagę liczbę zarzutów rozpoznawanych w sprawie, w pozostałym zakresie biorąc pod uwagę liczby zarzutów, co do których zgłoszono sprzeciw).

Skargę od tego wyroku wywiódł odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ( (...) S.A. w (...) sp. z o.o. we W.) zaskarżając wyrok w części, w punkcie 3. wyroku, tj. w zakresie dotyczącym oddalenia odwołania ze względu na nieuwzględnieniu zarzutów określonych w punktach 2, 3, 4 odwołania, a dotyczących wprowadzenia w błąd zamawiającego przez D., co do rozwiązania przed czasem umowy nr (...) zawartej w (...) oraz zarzutu określonego w punkcie 5 odwołania, a dotyczącym niezgodności treści oferty D. z treścią warunków zamówienia w zakresie obiektów inżynieryjnych oraz w punkcie 4 wyroku, tj. w zakresie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1.  Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na treść wyroku, tj.:

a)  art. 226 ust. 1 pkt 1 pkt 2 ppkt a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy D. przekazała nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ, gdyż nie poinformowała o rozwiązaniu przed czasem umowy nr (...) w (...), w związku z czym jej oferta podlega odrzuceniu z postępowania,

b)  art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ma charakter wynikowy i konieczne dla wykluczenia wykonawcy z postępowania jest w pierwszej kolejności wykazanie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, co stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy PZP,

c)  art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 125 ustawy PZP poprzez uznanie, że treść udzielonej odpowiedzi „TAK” w JEDZ na pytanie dotyczące historii kontraktowej wykonawcy dotyczył wyłącznie sytuacji, w której zachodzą przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP,

d)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy skarżący w toku postępowania odwoławczego bezsprzecznie wykazał, że D. w swojej kalkulacji ceny przyjęła inną niż wymaganą przez zamawiającego ilość obiektów inżynieryjnych, co stanowi o niezgodności treści oferty D. z warunkami zamówienia.

2.  Naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść wyroku, tj.:

a)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP oraz art. 534 ustawy PZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w postępowaniu odwoławczym, dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny wiarygodności materiału dowodowego oraz wydanie wyroku z pominięciem istotnych faktów ustalonych w toku postępowania odwoławczego oraz przedstawionych dowodów, wyrażające się w:

i)  pominięciu w trakcie analizy materiału dowodowego przez (...) dowodów przedstawionych przez skarżącego na okoliczność wykazania niezgodności pomiędzy treścią oferty D. a treścią warunków zamówienia w zakresie liczby obiektów inżynieryjnych, tj. treści załącznika numer 2 - Opis stanu istniejącego i projektowanego do opisu przedmiotu zamówienia oraz treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny D.,

co skutkowało błędnym przyjęciem przez Krajową Izbę Odwoławczą, że skarżący nie wykazał zasadności podnoszonego zarzutu, a oparł go wyłącznie na własnych twierdzeniach.

b)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy poprzez brak sporządzenia przepisanego prawem uzasadnienia zaskarżonego wyroku,

c)  art. 557 ustawy PZP w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, gdyż w przypadku wydania wyroku przez (...) zgodnie z przepisami ustawy PZP polegającym na uwzględnieniu większości zarzutów skarżącego, które prowadziłoby do odrzucenia oferty D. wówczas koszty procesu oraz zastępstwa procesowego winny zostać zasądzone w całości na korzyść skarżącego.

Powołując się na te zarzuty skarżący wnieśli o:

1.  Uwzględnienie skargi poprzez zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty D. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz na podstawie art. 226 ust 1 pkt 1 pkt 2 ppkt a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, a w sytuacji, w której dobnia ogłoszenia wyroku zamawiający dokona ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej D. - unieważnieniu czynności wyboru i odrzuceniu oferty D. na podstawie powyżej wskazanych przepisów.

2.  Zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

3.  W przypadku, gdyby doszło do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego, skarżący wnosi o stwierdzenie przez sąd naruszenia przepisów ustawy PZP.

W odpowiedzi na skargę uczestnik D. przystępujący po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie skargi, jako niezasadnej; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed (...) w tym w zakresie załączników do pisma procesowego uczestnika 1 z dnia 6 sierpnia 2024 r. na okoliczność wykazania, że Umowa (...) nie weszła w fazę realizacji; zasądzenie od skarżącego na rzecz uczestnika kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o: oddalenie skargi w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. Instrukcja wypełniania Jednolity Europejski Dokument Zamówienia JEDZ (European Single Procurement Document ESPD, tj. wyciągu z dokumentu (wydruk ze strony internetowej UZP) na fakt instrukcji Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie szczegółowych wskazówek dotyczących sposobu wypełniania formularza JEDZ, 2. Opinii Urzędu Zamówień Publicznych K. umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ (wydruk ze strony internetowej UZP) na fakt wyjaśnień UZP dot. skorelowania w oświadczeniu JEDZ informacji o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów z art. 107 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP , braku konieczności wykazywania w określonej części JEDZ umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP okoliczności; zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi – zamawiającego zwrotu procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uczestnik postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. w (...) (V.) w całości popierali stanowisko skarżącego.

Stanowisko skarżącego było popierane przez uczestnika (...) S.A. w T..

Sąd Okręgowy – sąd zamówień publicznych zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu, jako niezasadna.

Ustalenia faktyczne Izby w zakresie objętym zaskarżeniem i istotnych dla rozstrzygnięcia, Sąd Okręgowy uznaje za prawidłowe i czyni je ustaleniami własnymi, także dlatego, że skarżący ustaleń tych skutecznie nie podważył. Trafna była także ocena prawna (...), co do zarzutów odwołania objętych zaskarżonym wyrokiem.

Sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 542 ust. 1, art. 552 ust. 1 też w zw. z art. 559 ust. 2 i art. 534 ustawy PZP skierowany ogólnie na podważenie dokonanej przez (...) oceny dowodów w postaci treści załącznika nr 2 – Opis stanu istniejącego i projektowanego do opisu przedmiotu zamówienia oraz treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny (...) okazał się bezpodstawny. Należy również podnieść, że skarga nie zawierała konkretnych i prawidłowo sformułowanych w związku z treścią powołanego jako naruszony art. 542 ust. 1 ustawy PZP, zarzutów dotyczących dowodów ocenianych przez (...). Skarżący bowiem nie odniósł się w uzasadnieniu skargi do przytoczonych wyżej zarzutów, w tym obejmującego wskazaną regulację procesową a sformułował w istocie ogólne uzasadnienie swoich pretensji do części zaskarżonego wyroku (...).

Postępowanie skargowe przed sądem zamówień publicznych, jest inicjowane skargą, która podobnie jak odwołanie jest ustawowym środkiem ochrony prawnej wprowadzonym w ustawie PZP. Zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były objęte odwołaniem. Przepis ten stosuje się odpowiednio w postępowaniu skargowym przed sądem zamówień publicznych (vide: art. 588 ust. 2 zd. 2 ustawy PZP), a zatem ma ścisły związek z zakresem kognicji sądu zamówień publicznych. Sąd zwraca uwagę, że zarzuty zawarte w skardze na orzeczenie (...) w rozumieniu powołanych regulacji muszą pozostawać w ścisłym związku z zarzutami odwołania i zakresem zaskarżonego orzeczenia (...), która te zarzuty rozpoznawała. Podobnie stanowiska uczestników. Sąd w tym postępowaniu nie znalazł żadnych podstaw faktycznych i prawnych do zobowiązania uczestników składania dalszych pism procesowych, a samodzielna inicjatywa w tym zakresie nie wynikała z żadnych regulacji procesowych. Do sprawy po wniesieniu skargi i odpowiedzi na nią wpłynęły pisma: pismo V. z dnia 21 listopada 2024 r. i pismo D. z dnia 4 grudnia 2024 r.

Pisma te nie wynikały z obligatoryjnego terminu procesowego, nie były efektem zobowiązania sądu i po trzecie stanowiły samodzielne czynności („pismo przygotowawcze”) bez zgody sądu, w szczególności nawet bez procesowego wniosku o zgodę sądu na złożenie pisma przygotowawczego. W takich okolicznościach faktycznych, obowiązkiem przewodniczącego względnie sądu w zależności od etapu postępowania (rozprawa) było zarządzenie zwrotu każdego takiego pisma, co miało miejsce w dniu 4 grudnia 2024 r. na terminie rozprawy, zgodnie z art. 205 ³ § 5 k.p.c. w zw. z art. 391 §1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 1 ustawy PZP. Ewentualne dalsze twierdzenia oraz dowody uczestników sformułowane w piśmie złożonym bez zarządzenia sądu (zwróconym skutecznie) nie mogły być w żadnym razie poddane ocenie sądu.

Sąd Okręgowy, w granicach zaskarżenia i swojej kognicji w postępowaniu skargowym z uwzględnieniem tylko odpowiednim regulacji KPC o postępowaniu apelacyjnym, po analizie wszystkich przeprowadzonych przez (...) dowodów w sprawie, a to dokumentów zamawiającego wytworzonych w postępowaniu, dokumentów z postępowania odwoławczego i stanowisk w postępowaniu skargowym, w tym dowodów zgłoszonych prawidłowo i w terminie uznał, że ocena materiału dowodowego przez Izbę nie naruszyła reguł wynikających z art. 542 ust. 1 ustawy PZP. Skarżący takiej oceny skutecznie nie podważył, a nadto jego zarzuty opisowo dotyczyły tylko nieznacznej części oceny dowodów dokonanej przez (...), a konkretnie wyłącznie odnośnie do oceny kalkulacji ceny D.. W tym miejscu należy podnieść, że przed przystąpieniem do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, sąd w pierwszym rzędzie dokonuje oceny zarzutów dotyczących ustaleń faktycznych, ponieważ tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny może być podstawą do zastosowania regulacji prawa materialnego.

Odnośnie zarzutów naruszenia przepisów dotyczących podstaw wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP) w związku z obowiązkiem złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu (art. 125 ustawy PZP) Sąd Okręgowy bazując na niezakwestionowanych w tym zakresie ustaleniach faktycznych Izby, podziela ocenę Izby, że działanie zamawiającego, a w zasadzie jego ocena braku podstaw do wykluczenia D. z powodów podanych przez odwołującego było prawidłowe na gruncie zasad prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Sąd, zarzuty te uznaje za chybione.

Treść skargi w zakresie zarzutów błędnych ustaleń faktycznych w tym zakresie w ogóle nie odnosiła się do wiążących dokumentów postępowania w aspekcie ustawowych przesłanek wykluczenia a w konsekwencji podstaw do odrzucenia oferty. Otóż, w SWZ zostały określone przesłanki wykluczenia, a konkretnie w pkt 8.1 wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania: na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9,10 ustawy PZP, co oznacza w sposób oczywisty, że w postępowaniu znajdowały zastosowanie przesłanki określone w wymienionych regulacjach.

Realizacja przez wykonawców obowiązków w postępowaniu polega m. in. na złożeniu podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy PZP, do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie takie składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Bez wątpienia D. wraz z ofertą złożył dokument JEDZ. Jak wynika bezspornie z treści tego dokumentu, to w części C J. D. na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Odpowiedział: "NIE".

W ocenie Sądu Okręgowego (...) słusznie uznała, że w świetle twierdzeń odwołującego zawartych w odwołaniu i treści tego oświadczenia wykonawca D. nie podlega wykluczeniu, ponieważ nie zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Izba trafnie oceniła, że skarżący nie wykazał, iż wykonawca D. powinien być wykluczony z postępowania w konsekwencji zatajenia informacji o nienależytym wykonaniu zamówienia - ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a także takiego niewykonania, nienależytego wykonania innej umowy, które powinno stanowić podstawę wykluczenia.

Należy podkreślić, że przesłanki wykluczenia, o których mowa w powołanych, jako naruszone art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP wymagają uzyskania przez zamawiającego pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć charakter definitywnego i kategorycznego, niepozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia. Sąd Okręgowy na tle stanu faktycznego tej sprawy wskazuje, że skarżący pominął istotną okoliczność, że wykonawca D. w kwestionowanej części JEDZ odpowiedział na wskazane pytanie, które nie stanowi kompletnego powielenia treści ww. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP powiązanego w zakresie zarzucanego naruszenia z art. 109 ust,. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Należy podkreślić, że wykluczenie wykonawcy w oparciu o podane materialne podstawy mogłoby nastąpić tylko wtedy, gdyby ziściły się przesłanki przyczynowe istnienia podstaw wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP . Skarżący z pewnością nie wykazał, że oświadczenie złożone przez D. w JEDZ w zakresie tzw. Umowy (...) było nieprawdziwe ( tylko ta okoliczność została objęta skargą), ani że zachowanie D. w tamtym postępowaniu było takiego rodzaju, że mogło albo powinno było stać się podstawą wykluczenia. Tym samym nie zostało wykazane, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Skarżący odnośnie do tzw. Umowy (...) nie wykazał podstaw wykluczenia w oparciu o żadną z norm w szczególności art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP.

Przechodząc do szczegółowej oceny powoływanych przez skarżącego okoliczności uzasadniających wykluczenie D., to skarga odnosi się tylko do jednej okoliczności będącej podstawą zaskarżonego wyroku a ustalonej i ocenionej przez (...) tzw. Należy przypomnieć, że skarżący nie podważył ustaleń faktycznych (...) w tym zakresie (brak zarzutów naruszenia prawa procesowego, w tym oceny dowodów), co wiąże sąd w postępowaniu skargowym z odpowiednim zastosowaniem przepisów postępowania apelacyjnego (KPC).

W konsekwencji, bazując na dokonanych przez (...) ustaleniach, to bez wątpienia w dniu 14 października 2021 r. w (...) konsorcjum, w którego składzie był też (...). LTD. (oddział spółki w (...)) podpisało umowę nr (...). Umowa ta dotyczyła nadzoru nad realizacją projektu: Budowa mostu T. na rzece H. w prowincji M. C., region S.. Ta umowa zawierana była na rzecz podmiotu publicznego i miała charakter umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tzw. Umowa (...)). Umowa (...) nie została wykonana, ponieważ konsorcjum, w którego skład wchodził oddział D. w (...) w ogóle nie rozpoczęło jej realizacji na rzecz zamawiającego. Do odroczenia terminu realizacji Umowy (...) doszło z powodów dotyczących wykonawcy robót budowalnych, które nadzorowane miały być w ramach Umowy (...) przez konsorcjum, w którego skład wchodził oddział D. w (...).

Co istotne, jak ustaliła Izba w oparciu o tzw. Postanowienie, to Postanowieniem wydanym zgodnie z postanowieniami Dekretu Najwyższego nr 029-2006- MTC, TUO Państwowego Prawa Kontraktowego, Ustawy nr 30225, zatwierdzonego Dekretem Najwyższym nr 082-2019-EF i jego Rozporządzeniem zatwierdzonym Dekretem Najwyższym nr 344-2018-EF i jego zmianami; oraz, korzystając z funkcji powierzonych uchwałą ministerialną nr 427-2018-MTC/01 i uprawnień przyznanych w art. 8 lit. n) podręcznika operacyjnego specjalnego zdecentralizowanego projektu infrastruktury transportowej - (...), zatwierdzonego uchwałą ministerialną nr 897-2021-MTC/01.02 w dniu 3 stycznia 2023 r. stwierdzono z urzędu nieważność Umowy (...), której wykonawcą było konsorcjum w składzie z oddziałem D. w (...) na podstawie „przesłanek przewidzianych w ust. b) i drugiego założenia przewidzianego w ust. d) art. 44.D2 ustawy N 30225, ustawy o umowach państwowych, której tekst jednolity został zatwierdzony dekretem najwyższym nr 082-2019-EF, z powodów określonych w niniejszej uchwale.”

Sąd Okręgowy w tych okolicznościach faktycznych podziela stanowisko Izby wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (na tle art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP), że nie każde rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie każde odszkodowanie lub kara stanowi zdarzenie, z którym ustawa wiąże obowiązek wykonawcy notyfikacji zamawiających w JEDZ, którego zaniechanie stanowić może podstawę wykluczenia. Obowiązek ten powinien być ograniczony do zdarzeń, które zgodnie z ustawą PZP stanowiły albo potencjalnie stanowić mogłyby i powinny podstawę wykluczenia. Interpretacja postanowienia JEDZ wskazana przez skarżącego oczekująca notyfikacji o każdym zdarzeniu opisanym JEDZ prowadziłaby do nieuzasadnionego treścią PZP ani JEDZ - w tym także w świetle ratio legis przepisów (zapewnienie realizacji zamówień przez rzetelnych wykonawców) - obowiązku notyfikacji zamawiających o każdym rozwiązaniu umowy lub każdym nałożeniu kary umownej - odszkodowawczej.

Niezasadne jest twierdzenie, że wykonawca (...) w oświadczeniu JEDZ powinien wskazać w zasadzie wszystkie przypadki zastosowania kar umownych, a ich niewymienienie w JEDZ stanowi o zatajeniu tych okoliczności przed zamawiającym i stanowi w istocie przesłankę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zgodnie z treścią zarzutów ocenianego przez Izbę odwołania, odwołujący (skarżący) zarzucił (...), iż w JEDZ zawarł odpowiedź nieprawdziwą i niezgodną ze stanem rzeczywistym, ponieważ pominął okoliczności dotyczące i związane z Umową (...) oraz osobno dotyczące naliczenia tzw. Punktów karnych w związku z Umową S.. W związku z tym, że skarga dotyczy tylko kwestii tzw. Umowy (...), to sąd odnosi się tylko do tego zdarzenia. W zakresie tej umowy natomiast, bazując na przytoczonych ustaleniach, to istotny jest fakt, że Umowa (...) nie została w ogóle aktywowana do realizacji w procesie zamówienia. Innymi słowy wobec jej unieważnienia przed rozpoczęciem realizacji (obowiązywania/związania) nie powstał i nie mógł powstać skutek zobowiązaniowy istotny na tle przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Należy podkreślić, że w zakresie ocenianej przesłanki wykluczenia wykonawcy są zobowiązani do wskazywania wszelkich informacji o rozwiązaniu umowy lub nałożeniu kar umownych lub innych porównywalnych sankcji w JEDZ, tak by zamawiający na podstawie przekazanych informacji byli w stanie dokonać weryfikacji okoliczności będących podstawą do zakończenia umowy z wykonawcą ale dotyczących realizowanych w przeszłości kontraktów, a nie kontraktów, które nie weszły w ogóle w fazę realizacji miedzy instytucją publiczną a konkretnym wykonawcą.

W okolicznościach tej sprawy, w zakresie Umowy (...) nie doszło do etapu realizacji umowy. Jak wskazała Izba, co jest bezsporne, to przyczyny takiego stanu były złożone. Bezsprzecznie podstawą zakończenia Umowy (...) było stwierdzenie z urzędu jej nieważności przez właściwy organ, będący jednocześnie podmiotem, z którym Umowa (...) została zawarta i nadzorującym procesy zamówień publicznych, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy związanych z etapem ofertowania i wyboru oferty najkorzystniejszej a więc poprzedzających zawarcie umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by przyczyny te stanowiły kwalifikowaną postać niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Co więcej, już sama treść art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wskazuje, że przesłanki wykluczenia muszą dotyczyć kontraktu, którego realizacja rozpoczęła się, ponieważ mają związek ze stopniem i zakresem jego wykonywania. Skarżący, który opierał swoje stanowisko wyłącznie na fakcie, że Umowa (...) nie została zrealizowana, a odpowiedzialność za tę okoliczność spoczywa na wykonawcy, bowiem liczy się skutek czyli brak realizacji umowy między zamawiającym a konkretnym wykonawcą pominął jednak istotę przesłanek wykluczenia a związanych ze sposobem i okolicznościami zakończenia umowy. Tymczasem, w ocenie Sądu Okręgowego słuszne było stanowisko Izby i zamawiającego, że unieważnienie umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zakończenie jej przed terminem w niej wskazanym nie było skutkiem niewłaściwego realizowania umowy.

W sprawie skarżący bez wątpienia nie wykazał zaistnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w tym w szczególności tego, że doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania z Umowy (...), które doprowadziło do rozwiązania lub odstąpienia od tejże, wykonania zastępczego lub odszkodowania. W ocenie Sądu Okręgowego chybione były zarzuty skargi naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu stosowanie do ich zakomunikowanych treści. W praktyce, wedle norm prawnych zamawiający oraz wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ. Sąd wyżej powołał treść tych postanowień istotnych w ocenianym zakresie i tak w pkt 8.1 SWZ wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania: na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9,10 ustawy PZP.

W zakresie zarzutów skargi, skarżący nie zakwestionował skutecznie oceny (...), że nie wykazał odwołaniem, iż zdarzenie Umowa (...) było tego rodzaju, że powinno rodzić wątpliwość, co do jego zakwalifikowania, jako objętego hipotezą normy art.109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Sąd podziela stanowisko (...), że zarówno dla wykazania zarzutu dotyczącego wykluczenia w oparciu o normę art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jak i na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP nie wystarczy stwierdzić/ wykazać, że doszło do rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej lub nałożenia jakiejkolwiek sankcji lub kary umownej z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Konieczne jest również wykazanie sankcyjnego charakteru zakończenia bytu umowy (rozwiązania lub odstąpienia), które wynikało z kwalifikowanej postaci niewykonania lub nienależytego wykonania umowy lub nałożenia z tego tytułu odszkodowania lub kary o charakterze odszkodowawczym. W zakresie Umowy (...) należy podkreślić, że nie doszło nawet do etapu realizacji umowy. W zakresie okoliczności tej umowy zatem nietrafne było oczekiwanie skarżącego odrzucenia oferty D.. Tym samym czynności zamawiającego w tej części nie zostały skutecznie podważone.

Odnośnie do zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP, to okazał się on niezasadny. W ocenie skarżącego (...) naruszyła ten przepis poprzez jego niezastosowanie, gdy zdaniem skarżącego w toku postępowania odwoławczego wykazał, że D. w swojej kalkulacji ceny przyjęła inną niż wymagana przez zamawiającego ilość obiektów inżynieryjnych, co stanowi o niezgodności treści oferty D. z warunkami zamówienia.

W pierwszym rzędzie należy wskazać, że w zakresie opisanego wyżej naruszenia regulacji prawa materialnego skarżący podważył też ocenę materiału dowodowego ograniczając to przy zarzucie naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP oraz art. 534 ustawy PZP pominięcia załącznika nr 2 – Opis stanu istniejącego i projektowanego oraz treści wyjaśnień (...).

Mając na względzie zakres zaskarżenia i zarzuty naruszenia przepisów procesowych w skardze Sąd Okręgowy dokonał ponownej oceny ww. dowodów i doszedł do przekonania, szczególnie po szczegółowej analizie wyjaśnień (...), w tym zwłaszcza w znaczącej części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, że ocena (...) była prawidłowa, podobnie jak ocena ceny dokonana przez zamawiającego w aspekcie stawianych wymogów i możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Trzeba na wstępie przypomnieć, że odrzucenie oferty na podstawie powołanego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa. Zamawiający ma rację w swoim stanowisku, że nie może on w żadnym razie wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jeżeli SWZ nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty, które byłyby naruszone przez Wykonawcę. Bez wątpienia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może nastąpić w sytuacji, gdy po analizie dokumentów złożonych przez wykonawcę nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią SWZ. W celu ustalenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia - w toku badania i oceny ofert zamawiający może też na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Skarżący w niewielkich fragmentach cytuje dokumenty wytworzone w postępowaniu, szczególnie wyjaśnienia (...) pomijając istotę tego dokumentu na korzyść swojego aktualnego stanowiska opierającego zarzut wobec oferty D. na jej niezgodności z warunkami zamówienia (brak odpowiedniej liczby obiektów) a nie rażąco niskiej ceny. Istotne jest jednak to, że wykonawca D. w swoich wyjaśnieniach (w części powołanej w skardze i w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku) napisł, że: „ Wszystkie podane w SWZ obiekty inżynieryjne dla zadania czyli co najmniej 90 przepustów kolejowych, 42 mosty kolejowe, 7 mostów drogowych, 14 przejść pod torami, 9 wiaduktów drogowych, 60 wiaduktów kolejowych, kładki dla pieszych, zostały przeanalizowane pod względem zakresu prac, stopnia skomplikowania w nawiązaniu do wielkości i funkcji obiektu, do sytuacji terenowej i przewidywanego przebiegu niwelety na obiekcie. Następnie dla każdego obiektu określono przewidywany nakład pracy w roboczogodzinach uwzględniający specyfikę obiektu, zakres zadania określny w (...) oraz porównawczy nakład pracy dla podobnych obiektów na podstawie doświadczenia i monitoringu czasu pracy prowadzonych przez Wykonawcę dla podobnych realizacji. ” Izba nie dokonała błędnych ustaleń, ponieważ Izba w oparciu o dokumenty postępowania ustaliła, że po pierwsze zamawiający w (...) (załącznik 2 - Opis stanu istniejącego i projektowanego (OPCJE) - zmiana treści SWZ nr 13) określił dokładną ilość obiektów, dla których należy wykonać prace projektowe, z podziałem na linie kolejowe i typy obiektów oraz po drugie, w SWZ przewidziano - 109 przepustów kolejowych drogowych, - 49 mostów kolejowych, - 7 mostów drogowych, -18 przejść pod torami, - 20 wiaduktów drogowych, - 94 wiadukty kolejowe, 6 kładek dla pieszych, łącznie 303 obiekty. To pozostaje w zgodzie z twierdzeniem skargi, co do liczby obiektów inżynieryjnych. Natomiast osobną kwestią pozostawała sprawa wyceny obiektów inżynieryjnych, która po pierwsze odnosi się do wszystkich obiektów (liczbowo) a po drugie pozostaje w związku z zakresem realizowanych prac. Ogólnie, to skarżący twierdził, że D. przewidziała w ofercie 222 obiekty inżynieryjne, podczas gdy powinno ich być 303. Wbrew twierdzeniom skarżącego z wyjaśnień D. nie wynika jednak dokładna i całkowita liczby obiektów, które zostały uwzględnione w ofercie. Ponadto, skarżący powołuje się wyłącznie na znany mu fragment wyjaśnień D., która w pozostałej istotnej części nie jest mu znana z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podnieść, że owe wyjaśnienia, które dotyczą sposobu kalkulacji ceny, w zakresie w jakim dotyczy ona wyceny obiektów inżynieryjnych nie ma związku z pełną liczbą obiektów inżynieryjnych uwzględnionych w ofercie, ale odnosi się do metodyki kalkulacyjnej D. przyjętej do realizacji prac w zakresie obiektów inżynieryjnych opisanych w (...). Reasumując, D. w kwestionowanych wyjaśnieniach przedstawiła sposób podejścia do kalkulacji nakładów pracy dla poszczególnych typów obiektów, a nie jak twierdzi skarżący całkowitą liczbę obiektów, która jest objęta ofertą. Innymi słowy, niezależnie od całkowitej liczby obiektów oferta D. w zakresie obiektów inżynieryjnych jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, ponieważ racjonalnie oceniona zakłada gospodarczo jego realizację. Skarżący w żaden realny i racjonalny gospodarczo sposób a nawet procesowo nie obalił prawidłowości stanowiska zamawiającego, który oceniał ofertę, w tym zakres i sposób kalkulacji ceny. Sąd Okręgowy wobec całkowitego braku merytorycznej i procesowej aktywności skarżącego w tej kwestii, w świetle jasnej oceny Izby uznał, że ma rację zamawiający, iż nie sposób przyjąć, że każdy obiekt inżynieryjny powinien zostać obliczony przy uwzględnieniu takiej samej kalkulacji. Racjonalna była ocena zamawiającego, że wykonawca mógł dokonać "kategoryzacji" obiektów a następnie wycenić obiekty w oparciu o stopień skomplikowania i specyfikę obiektu. Skarżący nie obalił w żaden dopuszczalny procesowo sposób tego stanowiska ani też pozytywnej oceny (...).

Sąd niezależnie od tego stoi na stanowisku, że skoro zdaniem skarżącego wyjaśnienia D. nie zawierają dokładnej liczby obiektów inżynieryjnych przyjętych do wyceny co miałoby oznaczać, że wykonawca ten nie zaoferował realizacji wszystkich obiektów inżynieryjnych wymaganych do realizacji w SWZ, a tym samym oferta jest niezgodna z treścią SWZ, to dla wykazania słuszności swojej tezy powinien przedstawić dowody obiektywne, nie pochodzące od siebie jak w sprawie własne wyliczenie ceny przez skarżącego. W praktyce nie rzadko dochodzi przecież do rozmaitych, zindywidualizowanych sposobów wyliczeń wykonawców, z których każdy może mieć oparcie we właściwej metodologii. Zamawiający nie może ich zakwestionować tylko dlatego, że są od siebie odmienne. Każdy wykonawca miał prawo do przygotowania własnych wyliczeń ceny, byleby wykazać merytorycznie (racjonalną metodologią) zamawiającemu, że za zaoferowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie, co w ocenie zamawiającego wykonawca D. uczynił i czego zamawiający nie miał podstaw kwestionować na etapie oceny ofert. W okolicznościach faktycznych i prawnych tej sprawy, szczególnie w postępowaniu skargowym wobec ograniczonej kognicji sądu zamówień publicznych w związku z zakresem skargi, nie zostało podważone rozstrzygnięcie (...), że nie zachodziła przesłanka do odrzucenia oferty D. jako niezgodnej z treścią SWZ odnośnie do liczby obiektów inżynieryjnych.

Reasumując, co do ww. zarzutów naruszenia przepisów art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP oraz art. 534 ustawy PZP, to (...) wprost w uzasadnieniu powołała się na wskazane przez skarżącego jako pominięte dowody, dokonała na ich podstawie jasnych ustaleń, a następnie oceny stanu faktycznego przez ich pryzmat. Bazując na powołanych ustaleniach oceniła, że skarżący nie wykazał, iż zachodzą przesłanki do uznania, że wyjaśnienia wykonawcy D. dotyczące obiektów inżynieryjnych prowadzą do przyjęcia, że oferta tego wykonawcy z powodów powołanych w odwołaniu a kolejno w części w skardze powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z treścią SWZ albo i też jako oferta zawierająca rażąco niską cenę.

Jako chybiony należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 542 ust. 1 oraz art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy poprzez brak sporządzenia przepisanego prawem uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Skarżący w sposób bardzo ogólny sformułował ów zarzut, nie precyzując żadnych faktycznych podstaw jego postawienia, co w istocie czyni ów zarzut jedynie fasadowym a w relacji do samego uzasadnienia wyroku po prostu niesprawiedliwym. Wobec tego należy tylko podnieść, że w ocenie Sądu Okręgowego uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia odzwierciedla w sposób jasny i klarowny przeprowadzony sposób i tok rozumowania będący podstawą rozstrzygnięcia. Tzw. sfera motywacyjna zawarta w orzeczeniu (...) została jasno zaprezentowana tak w zakresie ustaleń faktycznych jak i ocenie prawnej, jest prawidłowa i umożliwia dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia w ramach skargi. Sąd w tym składzie nie dostrzegł żadnych nieprawidłowości proceduralnych w uzasadnieniu wyroku, które mogłyby mieć nawet znikomy wpływ na wydane rozstrzygnięcie. Co więcej, wbrew powierzchownemu zarzutowi naruszenia regulacji procesowej, to z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika jasno, że Izba dokonała oceny wyjaśnień w zakresie ceny oferty i zgodności oferty z SWZ, szczególnie w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. a dowody, na których się oparła są wskazane w elementach ustaleń faktycznych, w tym w cytowanych przez skarżącego fragmentach, oprócz co oczywiste treści objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odnośnie zarzutów naruszenia regulacji rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to też nie znalazły one uznania sądu, ponieważ skarga okazała się w całości niezasadna, co oznacza, iż nie doszło do zmiany wyroku (...) ani też nie mogła mieć miejsca korekta tego orzeczenia w zakresie kosztów postępowania odwoławczego, która pozwalałaby na żądaną zmianę (zasądzenia w całości kosztów dla skarżącego/odwołującego).

W tym stanie rzeczy, Sąd Okręgowy oddalił skargę, o czym orzekł w punkcie 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP.

O kosztach postępowania skargowego (pkt 2. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP stosownie do wyniku tego postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe, a zatem zgodnie z wynikiem tego postępowania obciążają go koszty poniesione przez przeciwnika skargi (zamawiającego). Na koszty te po stronie przeciwnika skargi składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 zł - stawki obowiązującej przed Sądem Okręgowym w Warszawie - sądem zamówień publicznych, stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 14 ust. 2a pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Wskazaną kwotę zasadzono od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi tj. zamawiającego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, z urzędu zgodnie z art. 98 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP.

Małgorzata Siemianowicz - Orlik Anna Gałas Aleksandra Komór