Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 czerwca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Arkadiusz Kucharski

Protokolant: Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 30 maja 2022 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem

zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w G.

odwołującego: M. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług (...) M. K. (1) w S.

uczestnika (przystępującego po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym): Firma Usługowo-Handlowa (...), (...) spółka jawna w T.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 15 marca 2022 r., sygn. akt KIO 453/22

1.  oddala skargę,

2.  oddala wniosek Firma Usługowo-Handlowa (...), (...) spółka jawna w T. o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

sędzia Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 68/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w G. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta G. w 2022 r.” - w zakresie Zadania 6 - Oczyszczanie chodników. Nr referencyjny postępowania: (...) (...) Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr (...) (...)

W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca M. K. (1) prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług (...) M. K. (1) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo iż treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

2)  art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo iż wyjaśnienia (...) wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;

3)  art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: ustawą (...) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;

4)  a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty (...), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty (...), unieważnienia czynności oceny ofert, ponowienia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty (...), powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Firma Usługowo Handlowa (...) (...), (...) spółka jawna.

Wyrokiem z dnia 15 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, kosztami postępowania obciążyła wykonawcę M. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład Usług (...) M. K. (1) w S., zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez wykonawcę M. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład Usług (...) M. K. (1) w S., tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od wykonawcy M. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład Usług (...) M. K. (1) w S. na rzecz Zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w G. kwotę 3 600 zł 00 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu tego orzeczenia KIO przedstawiła co następuje :

Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta G. w 2022 r." z dopuszczeniem możliwości składnia ofert częściowych na poszczególne zadania. Na zakres zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 - Oczyszczanie chodników składa się zgodnie z Załącznikiem nr 6 do (...) (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia):

1)  mechaniczne i ręczne zamiatanie chodników,

2)  usuwanie przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek,

3)  oczyszczanie pasów zieleni.

Na Zadanie 6 złożyło trzech wykonawców:

Numer oferty	Nazwa (firma i adres wykonawcy	cena
2	(...) M. K. (...) (...) (...) S.	1 690 828,30
3	(...) (...), (...) spółka jawna, (...) (...), (...)-(...) T.	1 532 125,73
7	(...) J. W. (1) W. Ł. (...) (...)-(...) B.	1 752 663,65

Zaoferowane ceny przez wykonawców:

Wykonawca (...) M. K.:

	Szacowana ilość	Cena za 100 m2	Suma netto
Zamiatanie chodników	40 106 250,00	2,77 zł	1 110 943,13 zł
Usuwanie chwastów oraz na mułów	1 059 858,00	21,00 zł	222 570,18 zł
Zbieranie śmieci	21 688 641,00	1,07 zł	232 068,46 zł
		SUMA	1 565 581,76 zł
		Wartość podatku VAT 8%	125 246,54 zł
		SUMA (brutto)	1 690 828,30 zł

Wykonawca (...) (...), (...) spółka jawna:

	Szacowana ilość	Cena za 100 m2	Suma netto
Zamiatanie chodników	40 106 250,00	2,80 zł	1 122 975,00 zł
Usuwanie chwastów oraz namułów	1 059 858,00	6,00 zł	63 591,48 zł
Zbieranie śmieci	21 688 641,00	1,07 zł	232 068,46 zł
		SUMA	1 418 634,94 zł
		Wartość podatku VAT 8%	113 490,80 zł
		SUMA (brutto)	1 532 125,73 zł

Wykonawca (...) J. W. (1):

	Szacowana ilość	Cena za 100 m2	Suma netto
Zamiatanie chodników	40 106 250,00	2,95 zł	1 183 134,38 zł
Usuwanie chwastów oraz namułów	1 059 858,00	20,00 zł	211 971,60 zł
Zbieranie śmieci	21 688 641,00	1,05 zł	227 730,73 zł
		SUMA	1 622 836,71 zł
		Wartość podatku VAT 8%	129 826,94 zł
		SUMA (brutto)	1 752 663,65 zł

Zamawiający pismem z dnia 09.12.2021 r. wezwał (...) do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za usuwanie chwastów oraz namułów (cena za 100 m2 - 6,00 zł netto). Pismem z dnia 14.12.2021 r. (...) udzielił odpowiedzi, przy czym znaczącą część tych wyjaśnień (załączniki) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 30.12.2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty (...) jako najkorzystniejszej w części 6 zamówienia. Powyższa czynność oraz zaniechanie odtajnienia wyjaśnień (...) z dnia 14.12.2021 r. była przedmiotem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO (...).

W dniu 10.02.2022r., w wykonaniu wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 24.01.2022r. (sygn. akt KIO (...)), Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonał powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.

W tym samym dniu, tj. 10.02.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W oparciu o tak ustalony stan faktyczny KIO uznała, że zarzuty odwołującego dotyczące złożenia oferty przez Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia są niezasadne.

W pierwszej kolejności KIO stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu zamawiający jako gospodarz postępowania nie wymagał w warunkach udziału w postępowaniu, aby wykonawcy byli zobowiązani do posiadania zezwolenia na zbieranie lub transport odpadów o kodzie (...) (odpad z czyszczenia ulic i placów). Dowód nr 7 wskazany przez odwołującego dotyczący innego postępowania pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta G. w latach 2018 - 2020, jednoznacznie wskazywał w warunkach udziału w postępowaniu, jakie zezwolenia muszą posiadać wykonawcy i w jakim kodzie. Tym samym zamawiający nie wskazał kodu odpadów powstających w toku realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.

Odpowiedzialność za prawidłowe przypisanie kodu odpadów spoczywa na wytwórcy odpadu, zgodnie bowiem art. 3 ust 1 pkt 32 ustawy o odpadach, przez wytwórcę odpadów rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego , kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej.

KIO zważyła, że na podstawie powyższej definicji przystępujący jest wytwórcą odpadów. Świadczy o tym dowód w postaci pisma ze Starostwa Powiatowego w G. z dnia 14 lutego 2022 r. „Z treści cytowanej ustawy i rozporządzenia oraz ogólnodostępnych interpretacji przepisów wynika, że bezpośrednio za nadawanie kodów odpadom odpowiada ich wytwórca” oraz dowód w postaci pisma z Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w K. z dnia 7 lutego 2022 r. „Kod odpadu nadawany jest przez wytwórcę, zgodnie z katalogiem odpadów”. Katalog odpadów poprzez przypisanie konkretnego kodu dla konkretnego rodzaju działalności reguluje rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (dowód nr 3 wniesiony przez odwołującego).

Zdaniem zamawiającego odwołujący ujmuje kod (...) jako powiązany z konkretną

czynnością (sprzątanie ulic i placów), a nie charakterem i właściwościami danego odpadu.

Odpadem, który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów przypisywanych do określonych kodów: metale ( (...)), tworzywa sztuczne ( (...)), papier i tektura ( (...)), szkło ( (...)), czy nawet odpady kuchenne podlegające

biodegradacji ( (...)). Wszystkie te odpady można by klasyfikować pod kod (...)

(odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest także klasyfikowanie ich pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce poszczególnych odpadów. Z dowodów

przedstawionych przez odwołującego (dowód nr 8 - zdjęcia) można jedynie zauważyć, że

występują gałęzie, liście, ziemia, być może jakieś tworzywo sztuczne, które zdaniem Izby mogą być zakwalifikowane pod dany konkretny kod ujęty w katalogu odpadów wynikający z

rozporządzenia. Poza tym z tych zdjęć nie wiadomo, czy dotyczy to terenu objętego

przedmiotem zamówienia. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w postaci gleby i ziemi, w tym kamienie (kod (...) lub kod (...)), to zdaniem Izby nie ma przeszkód, aby zakwalifikować ten odpad w ramach tego kodu, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie katalogu odpadów. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że odpady powstające z oczyszczania ulic i placów z chwastów i namułów przystępujący mógł zakwalifikować jako odpady o kodach (...) oraz (...).

Ponadto zdaniem odwołującego czynność usuwania chwastów i namułów należy traktować oddzielnie jako dwie odrębne czynności. Izba stoi na stanowisku, że jest to jedna czynność obejmująca usuwanie chwastów oraz namułów, ponieważ są ze sobą powiązane. Świadczy o tym spójnik łączny „oraz”.

KIO zważyła, że oczywiście może się zdarzyć taka sytuacja, że dokonując tej czynności nastąpi albo usunięcie chwastów bo nie będzie w danym momencie namułów albo usunięcie namułów bo nie będzie w danym momencie chwastów, jak i sytuacja że będą do usunięcia zarówno chwasty i namuły w ramach jednej czynności.

KIO zważyła, że Odwołujący na rozprawie stwierdzał, że przystępujący w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, w ramach usuwania chwastów, nie wykonywał usuwania namułów. Zamawiający na rozprawie przyznał, że dotychczas usługa usuwania namułów nie była wyszczególniona, to jednak była ona wykonywana w ramach usługi usuwania chwastów. Przystępujący przedstawił na rozprawie dowody na to, iż w ramach usuwania chwastów było też usuwanie namułów (dowód w postaci raport dzienny z dnia 08.06.2020 r. - ulica (...) (korytko), z dnia 02.07.2020 r. - Al.(...) (korytko), dowód w postaci miesięcznego oczyszczania chodników oraz pasów zieleni (zbiorcze zestawienie (tabelka) dokonane przez przystępującego obejmująca maj 2021- grudzień 2021, w którym przystępujący wskazuje 10% wartości odmulania dokonywany przez odwołującego mimo że mamy w jednym w elemencie „usuwanie przerostu traw i chwastów). Na rozprawie odwołujący nie kwestionował wskazania w ww. tabelce zbiorczej przygotowanej przez przystępującego w odniesieniu do 10% wartości odmulania.

Dodatkowo odwołujący wskazywał na rozprawie, że „namuł to nic innego niż odpad szkodliwy”. Izba stoi jednak na stanowisku, że nie musi być tak być, ponieważ namuł będący zbitą cząstką ziemi (strony na rozprawie tak to określiły - nie było co do tego sporu) nie musi być zawsze szkodliwy. Przystępujący na rozprawie zaznaczył, że odpady w procesie R5 są przetwarzane w celu rekultywacji terenu, nie wytwarza się żadnego nawozu czy materiału. Poza tym Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że namuł taki jest zawsze odpadem szkodliwym. Ponadto Izba wskazuje, że wskazany dowód nr 2 przez odwołującego dotyczył piasku przykrawężnikowego a nie namułu. Izba uznała, że dowód ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Kio zważyła, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie również przepisy o hierarchii sposobów postępowania z odpadami ( art. 17 ustawy o odpadach) oraz odzysk, recykling (art. 18 ustawy o odpadach). Zgodnie z art. 17 ustawy o odpadach:

1.  Wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami:

1)  zapobieganie powstawaniu odpadów;

2)  przygotowywanie do ponownego użycia;

3)  recykling;

4)  inne procesy odzysku;

5)  unieszkodliwianie;

2.  W celu stworzenia zachęt do stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami wykorzystuje się instrumenty ekonomiczne i inne środki.

3.  Przykładowe instrumenty ekonomiczne i inne środki, które mają zachęcać do stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami, są określone w załączniku nr 4a do ustawy.

Natomiast zgodnie z art. 18 ustawy o odpadach:

1.  Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich użycia.

2.  Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi.

3.  Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione w przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku.

a.  Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia zgodnego z ust. 3 lub ułatwienia lub udoskonalenia tego odzysku, posiadacz odpadów, z wyjątkiem wytwórcy odpadów nieprowadzącego ich odzysku, przed odzyskiem lub podczas odzysku usuwa niebezpieczne substancje, mieszaniny i składniki z odpadów niebezpiecznych w celu zapewnienia przetworzenia tych odpadów zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1.

4.  Przez recykling rozumie się także recykling organiczny polegający na obróbce tlenowej, w tym kompostowaniu, lub obróbce beztlenowej odpadów, które ulegają rozkładowi biologicznemu w kontrolowanych warunkach przy wykorzystaniu mikroorganizmów, w wyniku której powstaje materia organiczna lub metan; składowanie na składowisku odpadów nie jest traktowane jako recykling organiczny.

5.  Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać

6.  Składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3.

7.  Unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady nadające się do odzysku.

Nadto zgodnie z art. 30 ustawy o odpadach:

1.  Zakazuje się przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami.

2.  Dopuszcza się odzysk poza instalacjami lub urządzeniami w przypadku:

1)  odzysku w procesie odzysku R10, o którym mowa w załączniku nr 1 do ustawy, zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie ust. 4;

2)  rodzajów odpadów wymienionych w przepisach wydanych na podstawie ust. 5, poddawanych odzyskowi, zgodnie z warunkami określonymi w tych przepisach, w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12, o których mowa w załączniku nr 1 do ustawy;

3)  osób fizycznych prowadzących kompostowanie na potrzeby własne.

3.  Odzysk poza instalacjami lub urządzeniami, o którym mowa w ust. 2, może być prowadzony, jeżeli nie stwarza zagrożenia dla środowiska, życia lub zdrowia ludzi oraz jest prowadzony zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych odpowiednio na podstawie ust. 4 lub 5.

4.  Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, warunki odzysku w procesie odzysku R10, wymienionego w załączniku nr 1 do ustawy, i rodzaje odpadów dopuszczonych do takiego procesu odzysku, uwzględniając potrzebę ochrony życia i zdrowia ludzi oraz środowiska.

5.  Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12 wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów.

Na podstawie delegacji ustawowej kwestię powyższa reguluje rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11.05.2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami.

Następnie KIO zważyła, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 r. wskazał, że na kody (...)i (...) posiada odbiorcę, który w procesie(...) przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku innych materiałów nieorganicznych (załącznik nr 1 do ustawy o odpadach), przy czym proces(...) obejmuje także przygotowanie do ponownego użycia, recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów nieorganicznych polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko z wydobytych mas gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku.

Kolejno KIO zważyła, ze ustawa o odpadach zawiera definicję magazynowania i zbierania odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach przez magazynowanie odpadów rozumie się czasowe przechowywanie odpadów obejmujące:

a)  wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę,

b)  tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów,

c)  magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów;

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach przez zbieranie odpadów rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b.

Zgodnie z art. 45 ust.1 pkt 10 ustawy o odpadach, z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia.

KIO, na podstawie zebranego materiału dowodowego, jak i w toku rozprawy doszła do przekonania, że przystępujący zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia a następnie przewozi je do punktu zajmującego się recyklingiem lub odzyskiem. Nie jest bowiem tak jak twierdzi odwołujący, że gromadzenie w kontenerze jest właśnie zbieraniem odpadów, jak również stwierdzenie, ze przystępujący nie zbiera odpadów na ulicach, na których je wytwarza, lecz przewozi je do kontenerów.

KIO stanęła na stanowisku, że późniejsze magazynowanie odpadu w kontenerze 7 m3 (co wynika również z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r.) nie ma znaczenia dla ziszczenia się zwolnienia na zbieranie odpadów przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach.

Tym samym, zdaniem KIO, brak jest podstaw do wystąpienia przez przystępującego o zezwolenie na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Dotyczy to także firmy (...) (...) W. W., który w przypadku udzielenia zamówienia przystępującemu, udostępni on bazę wraz z zapleczem socjalnym na przechowywanie odpadów.

KIO uznała, że dowody odwołującego w postaci wyciągu z (...) dotyczący przystępującego i firmy (...) (...) W. W. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Nadto KIO zważyła, że nie ma racji odwołujący, że oferta przystępującego nie zawiera usuwania namułów, lecz tylko usuwanie chwastów. Zdaniem Izby, to że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. posługuje się usunięciem chwastów bez namułów, to nie oznacza jeszcze że oferując kalkulację cenową nie wziął pod uwagę namułów. Tym bardziej, że oferta przystępującego obejmuje „usuwanie chwastów oraz namułów”. Poza tym, Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie będzie wykonywał usuwania namułów.

W związku z powyższym, zdaniem KIO, nie potwierdziły się zarzuty odwołującego w powyższym zakresie.

W odniesieniu do zarzutów odwołującego, że przystępujący przedstawił ofertę z rażąco niską ceną, zdaniem KIO nie potwierdziły się. KIO zważyła, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie przystępującego, zarówno w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, jak i do elementu usuwania chwastów i namułów.

Zamawiający w dniu 9.12.2021 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny podanej w formularzu cenowym w zakresie elementu: usuwania chwastów i namułów. Zamawiający oszacował ilość podejmowanych czynności w ramach zamiatania chodników, usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, a także w odniesieniu do każdego miesiąca obowiązywania umowy. W dniu 14.12.2021 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Na podstawie wyroku KIO sygn. akt (...) z dnia 24 stycznia 2022 r. KIO nakazała dokonać czynności odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2021 r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez przystępującego wraz wszelkimi załącznikami zastrzeżonymi przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienie tych dokumentów odwołującemu.

Przystępujący dokonał wyliczeń i w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. Łączny koszt usuwania chwastów przeliczając koszty na dzień to 245,38 zł netto (obejmowało koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2 wyniosło 5,56 zł netto. KIO wskazała, że przystępujący w ofercie wskazał 6,00 zł. KIO zważyła, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdził, że posiada odbiorcę na kody (...) i (...), który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg (załącznik nr 4 do wyjaśnień). Dodatkowo KIO wskazuje na dowody złożone przez przystępującego na rozprawie świadczące o wykonywaniu powyższej usługi za 9 zł netto w postaci faktur wystawionych przez (...) s.c. (faktura VAT (...), faktura VAT (...), faktura VAT (...)). Zdaniem KIO usuwanie chwastów należy wiązać łącznie z usuwaniem namułów, tym samym Izba stoi na stanowisku, że wyliczenia przystępującego co do kosztów związanych z usuwaniem chwastów obejmują również koszty związane z usuwaniem namułów.

Nadto KIO zważyła, że odwołujący dokonał własnej kalkulacji cenowej, wskazując w odwołaniu rodzaje kosztów: koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów. Odwołujący nie kwestionował kosztów paliwa czy kosztów osobowych dokonanych przez przystępującego, lecz kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów. Izba zważa, że w swoich wyliczeniach Odwołujący przyjął odpad o kodzie (...) (odpady z czyszczenia ulic i placów) na składowisko odpadów w Przedsiębiorstwie (...) Sp. z o. o. w G. za cenę 180 zł netto za 1 tonę (dowód (...) stanowiący załącznik nr 7 do odwołania). Łączny koszt usuwania chwastów (jak wskazał odwołujący w odwołaniu bez kosztów usuwania namułu) przeliczając koszty na dzień to 447,18 zł netto (obejmowało koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2 wyniosło 10,13 zł netto. KIO zważyła że na dzień 08.02 2022 r. odwołujący nie miał podpisanej umowy z Przedsiębiorstwem (...) sp. z o.o. (dowód złożony przez przystępującego na rozprawie), więc co podnosił na rozprawie przystępujący w dniu składania ofert odwołujący nie miał pewności, że taka umowa będzie podpisana i (...) nie gwarantuje ceny przez cały rok. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał na rozprawie, że ma zawartą umowę z Przedsiębiorstwem (...) sp. z o.o.

KIO zważyła, że przystępujący na rozprawie przedstawił dowody, że prace objęte przedmiotem zamówienia w zakresie odchwaszczania i usuwania namułów wykonywał w poprzednich latach za 0,60 gr za 100 m2 i 0,75 gr za 100 m2 i cena 6,00 zł daję gwarancje należytego wykonania zamówienia (dowód: protokół negocjacji z dnia 27.04.2020 r., protokół negocjacji z dnia 27.08.2020 r., referencje z dnia 29.10.2021 r.). KIO zważyła także, że wykonanie usuwania chwastów i namułów za cenę 0,60 gr za 100 m2 i 0,75 gr za 100 m2 znajdują się w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14.12.2021 r. KIO zważyła także, że Odwołujący na rozprawie nie kwestionował powyższych cen.

Ponadto KIO stoi na stanowisku , że przystępujący nie musiał w niniejszym postępowaniu legitymować się zezwoleniem na zbieranie odpadów, tym samym odpadły m.in. koszty transportu. Nadto KIO wskazuje, że z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r. wynika, że przystępujący posiada własne kontenery, w związku z powyższym przystępujący nie będzie ponosić kosztów związanych z wynajmem lub dzierżawą.

Co do twierdzeń odwołującego, że zamawiający nie zamawiał kompleksowej usługi oczyszczania chodników, ale odrębne usługi (odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane) KIO stoi na stanowisku, że odwołujący nie ma racji. Odwołujący powołuje się na § 5 wzoru umowy.

Zgodnie z § 5 wzoru umowy (załącznik nr 5b do (...)):

1.  Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie ulic Załącznik nr 12 a-c do (...). W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania urnowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie.

2.  Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj.:

netto: ……………………. zł (słownie: ………………… zł), powiększoną o podatek VAT w

wysokości: ……………… zł (słownie: …………………. zł), co daje kwotę brutto

w wysokości: …………… zł (słownie: ………………….. zł).

3.  W przypadku obniżenia stawki podatku od towarów i usług wynagrodzenie wskazane w ust. 2. niniejszego paragrafu umowy ulegnie stosownemu obniżeniu, z tym, że kwota netto obliczona z uwzględnieniem obowiązującej w dacie zawarcia umowy stawki podatku od towarów i usług nie ulegnie zmianie.

4.  Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty:

-

rozliczenie miesięczne,

-

podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru.

5.  Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie do 21 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu.

6.  Za dzień zapłaty uważany będzie dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego.

7.  Zamawiający może dokonać zapłaty należności przelewem w formie metody podzielonej płatności, o której mowa w ustawie o podatku od towarów i usług.

8.  W przypadku realizacji przez Zamawiającego, płatności, o której mowa w ust. 7 Zamawiający przekaże wartość netto zobowiązania wskazaną na fakturze przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy w banku …………………………

nr …………………………………..,

zaś wartość podatku VAT zobowiązania wskazaną na fakturze na osobny rachunek VAT Wykonawcy. Wykonawca oświadcza, że wskazany rachunek bankowy jest rachunkiem firmowym.

9.  Faktury należy wystawić na:

G. - Miasto na prawach powiatu ul. (...)

(...)-(...) G.,

NIP: (...).

Dodatkowo na fakturze w polu „odbiorca” lub „adresat” należy umieścić nazwę i adres jednostki organizacyjnej - Zarząd Dróg Miejskich ul. (...),(...)-(...) G..

10.  Za wykonane usługi oczyszczania na drogach niepublicznych a zleconych przez Zamawiającego, Wykonawca będzie wystawiał faktury miesięczne na Miasto G., (...)-(...) G. ul. (...), NIP (...).

11.  Podstawą płatności za usługi o których mowa w ust. 10, będzie dołączony do faktury protokół odbioru podpisany przez Wykonawcę i osobę wyznaczoną przez Zamawiającego do nadzorowania i kontroli postanowień umownych wymienioną w § 10 ust.2 umowy.

12.  W przypadku rozbieżności pomiędzy terminem płatności wskazanym dokumentach księgowych, np. fakturach, rachunkach, notach odsetkowych a wskazanym w niniejszej umowie przyjmuje się, że prawidłowo podano termin określony w umowie.

13.  Zamawiający oświadcza że jest płatnikiem podatku VAT.

14.  Zamawiający nie wyraża zgody na obrót wierzytelnościami wynikającymi z niniejszej umowy.

KIO zważyła, że zamawiający wskazał w (...) co jest przedmiotem zamówienia, czyli zamiatanie chodników, usuwanie chwastów i namułów, zbieranie śmieci. Izba na podstawie dowodów przedstawionych przez przystępującego (dowód przystępującego w postaci zbiorczego zestawienia prac odwołującego (maj-grudzień 2021, jak i dołączone do niego oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni w poszczególnych miesiącach obejmująca dni) stoi na stanowisku, że wynika z nich, że w ramach oczyszczania chodników oraz pasów zieleni obejmowała wszystkie usługi w danym miesiącu (suma m2), czyli zamiatanie, usuwanie przerostu i chwastów, zbieranie śmieci. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający we wzorze umowy (załącznik nr 5b do (...)) wskazał jedynie sposób realizacji tych prac oraz sposób ich rozliczania.

KIO zważyła, że odwołujący kwestionuje tzw. koszty dodatkowe wskazane w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r., które to dotycząc usługi usuwania chwastów i namułów zostały przez przystępującego skalkulowane w cenie innej usługi. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że dodatkowe koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów zieleni zostały wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości zamówienia. Odwołujący twierdził w odwołaniu, że ze względu na sposób zlecania usług i ich rozliczania przyjęty przez zamawiającego powoduje, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia zlecanym do wykonania, a następnie osobno rozliczanym. Tym samym ujęcie dowolnego rodzaju kosztów danej usługi w innej powoduje, że dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z jej wykonaniem kosztów. Izba nie zgadza się z podejściem odwołującego, ponieważ nie można w niniejszym postępowaniu stawiać tezę, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że gdyby tak było to zamawiający uczyniłby osobne pakiety (zadania) – KIO wskazuje, że przedmiotem zamówienia było wykonanie Zadania nr 6 (jednego)- do wykonania, które były by wówczas odrębnie rozliczane. Ponadto zdaniem KIO wykonawca kalkulując cenę ofertową zamówienia składającego się z kilku elementów, tj. zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci może koszty ogólne (tzw. koszty dodatkowe) odnieść do całego zamówienia, czyli zadania nr 6 obejmującego zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci . KIO zważyła, że także przystępujący na rozprawie wskazywał, że wyodrębnienie poszczególnych czynności miało charakter organizacyjny w zakresie zlecania i rozliczania. Gdyby zamawiający chciał, by były to odrębne zadania to poczyniłby pakiety, wówczas wykonawcy mogliby składać oferty.

Nadto KIO wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Odwołujący w odwołaniu odnosi się do wyroku z dnia 11 maja 2021 r. sygn. akt. KIO 1118/21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą G. pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta G. w 2021 r., w którym Izba wyraziła pogląd, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w tym poz. 2, może być uznany za jej istotną cześć składową, niezależnie od proporcji w stosunku do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego i rozliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań Izba - w ww. postępowaniu - uznała za chybioną argumentację zamawiającego oraz przystępującego, iż cena zawarta w poz. 2 „usuwanie chwastów” nie może być uznana za istotną część składową ceny ofertowej.

KIO zważyła, że w niniejszym postępowaniu przystępujący zaoferował cenę za 100 m2:

-

zamiatanie chodników 2,80 zł, suma netto 1 122 975,00 zł

-

usuwanie chwastów oraz namułów 6,00 zł netto, suma netto 63 591,48 zł

-

zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł;

Odwołujący:

-

zamiatanie chodników 2,77 zł, suma netto 1 110 943,13 zł

-

usuwanie chwastów oraz namułów 21,00 zł netto, suma netto 222 570,18 zł

-

zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł;

Wykonawca (...) J. W.:

-

zamiatanie chodników 2,95 zł, suma netto 1 183 134,38 zł

-

usuwanie chwastów oraz namułów 20,00 zł netto, suma netto 211 971,60 zł

-

zbieranie śmieci 1,05, suma netto 227 730, 73 zł.

Sumarycznie cena ofert kształtowała się następująco:

Przystępujący: 1 532 125, 73 zł brutto

Odwołujący: 1 690 828, 30 zł brutto

Wykonawca (...) J. W.: 1 752 663, 65 zł brutto

Izba zważa, że różnica cen wszystkich wykonawców w niniejszym postępowaniu w stosunku do całego przedmiotu zamówienia jest nieznaczna i ma tym samym charakter rynkowy. Izba zwraca uwagę, że art. 224 ust.1 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji, gdy zaoferowana cena iub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (………) oznacza, że cena zaoferowana przez wykonawcę musi być nierealna do wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia było jedno zadanie, zadanie nr 6 , na które składało się zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci.

Podkreślenia wymaga, że kwestia istotności elementów składowych ceny, podlega ocenie w odniesieniu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest tak, że ocena dokonana przez KIO w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia przesądza charakter określonego składnika ceny w innych postępowaniach, to bowiem zależy od uwarunkowań konkretnego postępowania, a także od okoliczności wykazanych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego.

Zdaniem KIO, na podstawie okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie przystępującego. Zdaniem Izby, element składowy w postaci usuwania chwastów oraz namułów nie stanowi istotnej części składowej ceny, ponieważ udział % szacowanej ilości przy usuwaniu chwastów oraz namułów wynosił zaledwie 1,68% . Nadto, KIO zważyła, że nawet gdyby uznać, że element zadania 6 w postaci usuwania chwastów oraz namułów jest to istotna część składowa ceny, to również i w tym przypadku odwołujący nie wykazał, że przystępujący za cenę 6,00 zł nie jest w stanie wykonać tego elementu za tę cenę z należytą starannością.

KIO stoi na stanowisku, że w odniesieniu do zarzutów odwołującego co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie zebranego materiału dowodowego brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta przystępującego złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. KIO zważyła, że Odwołujący nie wykazał na rozprawie, że przystępujący zaoferował wykonanie czynności usuwania chwastów oraz namułów poniżej kosztów ich świadczenia ( co było by pochodną zaoferowania ceny jako rażącej). Tym samym twierdzenia odwołującego, że przystępujący dokonał manipulacji cenowej, że doszło do zagrożenia interesów wykonawców, w tym odwołującego nie mają potwierdzenia w materiale dowodowym.

KIO zważyła ponadto, że przystępujący w wyniku innej formuły zagospodarowania odpadu powstającego przy realizacji usługi (w poprzednim wymóg określony przez zamawiającego w (...) o kodzie (...) a w obecnym postępowaniu bez wymogu kodowego) mógł uzyskać niższą cenę (koszty) w zakresie zagospodarowania odpadu.

W konsekwencji odpadł też zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 oraz 16 ustawy Pzp. Nadto KIO zważyła, że dowód nr 1 odwołującego złożony na rozprawie nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zrelacjonowany wyżej wyrok KIO zaskarżył odwołujący w całości, podnosząc zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, a to:

1.  naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i uznanie, że nie zaistniała przesłanka odrzucenia oferty (...) z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu;

2.  naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i uznanie, że oferta (...) nie podlega odrzuceniu, pomimo, że wyjaśnienia (...) wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;

3.  naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „ustawą (...) poprzez ich niezastosowanie w sprawie i uznanie, że oferta (...), nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji;

4.  naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...) nie narusza Pzp, w sytuacji gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy (...), co doprowadziło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp polegającego na naruszeniu zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. m.in. zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia;

5.  naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę dowodu nr 1 złożonego przez (...) na rozprawie (dowód zawierający definicje drogi, ulicy i chodnika z ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych) jako niemającego zdaniem Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w sytuacji gdy definicje te obrazują, iż chodnik stanowi część ulicy, a tym samym, że odpady o kodzie (...) - odpady ze sprzątania ulic obejmują także odpady wytworzone w ramach czynności sprzątania chodników;

6.  naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę dowodu złożonego przez (...) na rozprawie w postaci interpelacji nr (...) (dowód nr 2 złożony na rozprawie) jako nie mającego znaczenia dla rozstrzygnięcia z uwagi na to, iż dotyczy ona piasku przykrawężnikowego, a nie namułów, podczas gdy przedmiotowa interpelacja stanowić miała dowód na okoliczność, że odpady pochodzące ze sprzątania ulic to odpady o kodzie (...), oraz że nie mogą być kwalifikowane jako odpady obojętne, które można poddać odzyskowi poza urządzeniami i instalacjami;

7.  naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę dowodu złożonego przez (...) w postaci wyciągu z (...) dotyczącego przystępującego (...) i firmy (...) (...) W. W. jako nie mającego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w sytuacji, gdy zdaniem Skarżącego wobec braku posiadania przez (...) i (...) W. W. właściwej decyzji administracyjnej (zezwolenia na zbieranie odpadów), wskazana w piśmie z dnia 14.12.2021 r. organizacja wykonywania zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów jest niezgodna z ustawą o odpadach, a tym samym z warunkami zamówienia;

8.  naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę dowodu złożonego przez (...) w postaci cennika (...) G. wydruk ze strony internetowej - zał. Nr 7 do odwołania jako nie mającego znaczenia dla rozstrzygnięcia z uwagi na brak podpisania umowy z (...) Sp. z o.o. przez (...) w sytuacji, gdy fakt ten nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia okoliczności, której przedmiotowy dowód miał dotyczyć, tj. braku możliwości wykonania zamówienia w sposób zgodny warunkami zamówienia przez (...) za cenę za usuwanie chwastów i namułów wskazaną w ofercie (...);

9.  naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę dowodów złożonych przez (...) - dowodów złożonych przez przystępującego na rozprawie mających świadczyć o wykonywaniu usługi za 9 zł netto w postaci faktur wystawionych przez (...) s.c. (faktura VAT (...), faktura VAT (...), faktura VAT (...)) jako mających potwierdzać realność ceny ujętej w ofercie wykonawcy (...), podczas gdy z dokumentów tych nie wynika w żadnej mierze, że źródłem powstania odpadów ujętych na fakturach była usługa oczyszczania chodników (na fakturach wskazano tylko pozycję zagospodarowanie gleby i ziemi, bez oznaczenia kodów odpadów wskazujących na źródło pochodzenia tych odpadów);

10.  naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę dowodów złożonych przez (...) (dowód Przystępującego w postaci zbiorczego zestawienia prac odwołującego (maj-grudzień 2021, jak i dołączone do niego zestawienia raportów dziennych tabele elementów rozliczeniowych dotyczących zamiatania chodników, oczyszczania pasów zieleni i usuwania przerostu traw i chwastów i uznanie, że dowody te potwierdzają „kompleksowość usługi oczyszczania chodników”, podczas gdy dokumenty te wskazują jedynie na fakt zlecania różnych ilości poszczególnych usług, które były objęte odrębnymi wycenami w ofercie każdego wykonawcy;

11.  naruszenie art. 537 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że (...) nie wykazał, że przystępujący (...) nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie przystępującego, zarówno w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, jak i do elementu usuwania chwastów i namułów, podczas gdy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest uczestnikiem postępowania;

12.  naruszenie art. 559 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, tj. w szczególności brak odniesienia się do wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania i akt sprawy odwoławcze KIO 1118/2, jak również brak wskazania z jakich przyczyn dowód nr 1 złożony na rozprawie przez (...) nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy;

13.  naruszenie art. 542 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego oraz sprzecznych z zasadami logiki wnioskowania, w szczególności poprzez błędy w ustaleniach stanu faktycznego polegające na bezpodstawnym przyjęciu przez Izbę, że:

6.1.  odpady z czyszczenia ulic i placów można kwalifikować pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce odpadów niż kod (...), niezależnie od źródła pochodzenia odpadów;

6.2.  że dopuszczalna i zgodna z warunkami zamówienia, w tym przepisami ustawy o odpadach, była realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie usługi usuwania chwastów i namułów przy wykorzystaniu „innej formuły zagospodarowania odpadu” powstającego przy realizacji usługi wobec braku określenia przez zamawiającego wprost w (...) kodu powstającego odpadu, podczas gdy sposób kwalifikacji odpadów przez wytwórcę wynika wprost z przepisów ustawy o odpadach i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, zaś obowiązek przestrzegania przepisów przedmiotowej ustawy został wskazany w warunkach zamówienia;

6.3.  możliwe i zgodne z ustawą o odpadach jest przetwarzanie odpadów pochodzących z czyszczenia ulic i placów w procesie R5;

6.4.  przepisy o hierarchii sposobów postępowania z odpadami (art. 17 ustawy o odpadach) i odzysku i recyklingu (art. 18 ustawy o odpadach) mają zastosowanie w sprawie w tym sensie, że uzasadniają one możliwość poddawania odpadów z czyszczenia placów i ulic przetwarzaniu w procesie R5;

6.5.  (...) zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia, a następnie przewozi je do punktu zajmującego się recyklingiem lub odzyskiem;

6.6.  gromadzenie odpadów w kontenerze nie jest zbieraniem odpadów, i że „ nie jest tak, że przystępujący nie zbiera odpadów na ulicach, na których je wytwarza, lecz przewozi do kontenerów”, a także, że „ magazynowanie odpadu w kontenerze 7m3 nie ma znaczenia dla ziszczenia się zwolnienia na zbieranie odpadów przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach”;

6.7.  czynność usuwania chwastów i namułów to jedna czynność, i że (...) uwzględniła w cenie oferty usuwanie namułów;

6.8.  (...) jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za cenę określoną w ofercie (...), zarówno w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, jak i do elementu;

6.9.  z okoliczności posiadania przez (...) odbiorcy odpadów na kody (...) i (...), który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg (załącznik nr 4 do wyjaśnień) i przedłożonych na rozprawie przez (...) dowodów w postaci faktur wystawionych przez (...) s.c. (faktura VAT (...), faktura VAT (...), faktura VAT (...)) wynika, że możliwe jest wykonanie usługi usuwania chwastów oraz namułów za cenę 6 zł za zgodnie z warunkami zamówienia, w tym ustawy o odpadach;

6.10.  usuwanie chwastów należy wiązać łącznie z usuwaniem namułów, i że wyliczenia (...) co do kosztów związanych z usuwaniem chwastów obejmują również koszty związane z usuwaniem namułów;

6.11.  istotna z punktu widzenia rozpoznania postawionych zarzutów jest okoliczność, że:

- na dzień 08.02.2022 r. (...) nie miał podpisanej umowy z Przedsiębiorstwem (...) sp. z o.o. (dowód złożony przez przystępującego na rozprawie), więc - co podnosił na rozprawie przystępujący (...) - w dniu składania ofert odwołujący nie miał pewności, że taka umowa będzie podpisana i (...) nie gwarantuje ceny przez cały rok.

- odwołujący nie wykazał na rozprawie, że ma zawartą umowę z Przedsiębiorstwem (...) sp. z o.o.,

podczas gdy dowód w postaci cennika Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. został złożony przez (...) w celu wykazania rynkowej ceny zagospodarowania odpadów, których źródłem pochodzenia jest sprzątanie ulic i placów o kodzie (...) na poziomie 180 zł/tonę, co z kolei obrazować miało brak możliwości wykonania zamówienia w sposób zgodny warunkami zamówienia przez (...) za cenę za usuwanie chwastów i namułów wskazaną w ofercie (...);

6.12.  usługi w zakresie usuwania chwastów i namułów, mają rynkową cenę i nie są skalkulowane poniżej realnych kosztów z uwagi na fakt ich świadczenia w poprzednich latach za ceny 0,60 gr za 100m2, i 0,75gr za 100 m2 i że w związku z tym cena 6 zł za m2 daje gwarancję należytego wykonania, podczas gdy w innym fragmencie uzasadnienia wskazuje, że „ Nie jest tak, że ocena dokonana przez Izbę w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia przesądza charakter określonego składnika ceny w innych postępowaniach, to bowiem zależy od uwarunkowań konkretnego postępowania, a także od okoliczności wykazanych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego." (str. 43 akapit 2 uzasadnienia wyroku);

6.13.  (...) nie musiała w niniejszym postępowaniu legitymować się zezwoleniem na zbieranie odpadów, tym samym odpadły m.in. koszty transportu, podczas, gdy sposób realizacji usługi opisany w wyjaśnieniach z dnia 14.02.2022 r. wskazuje wprost na konieczność posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów;

6.14.  Zamawiający zamawiał kompleksową usługę oczyszczania chodników, nie zaś odrębne usługi (odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane) i że fakt ten wynika m.in. z zacytowanego w uzasadnieniu wyroku § 5 wzoru umowy w Postępowaniu, podczas gdy z paragrafu tego wynika, że Zamawiający będzie się rozliczał za wykonane usługi za pomocą obmiaru po cenach wskazanych w ofercie, jak również z dowodów przedstawionych przez (...) (dowód przystępującego w postaci zbiorczego zestawienia prac odwołującego (maj-grudzień 2021, jak i dołączone do niego zestawienia raportów dziennych tabele elementów rozliczeniowych dotyczących zamiatania chodników, oczyszczania pasów zieleni i usuwania przerostu traw i chwastów), podczas gdy dokumenty te potwierdzają jedynie ilości poszczególnych usług realizowanych w ramach realizacji zamówienia, a w przypadku raportów dziennych wskazują na realizację usług w różnych lokalizacjach (ulicach, pasach zieleni, chodnikach, itp.);

6.15.  w okolicznościach sprawy możliwe i zgodne z warunkami zamówienia i przepisami ustawy Pzp i ustawy (...) jest ujmowanie określonego rodzaju kosztów jednej z usług wycenianych w formularzu ofertowym w cenie innej z usług wycenianych w formularzu ofertowym, i że powyższe byłoby niemożliwe i niezgodne z warunkami zamówienia i Pzp tylko wówczas, gdyby Zamawiający przedmiotem zamówienia uczynił odrębne pakiety - zadania na pozycje ujęte w formularzu ofertowym dla zadania nr 6, podczas gdy każda pozycja z formularza ofertowego powinna zawierać realne koszty realizacji poszczególnych usług, gdyż wedle postanowień umowy rozliczane są one w odniesieniu do każdej z trzech odrębnie wycenionych kategorii usług na podstawie obmiaru;

6.16.  w niniejszym Postępowaniu (...) jest w stanie wykonać cały przedmiot zamówienia za cenę określoną w ofercie przystępującego, podczas gdy cena za usuwanie chwastów i namułów jest w ofercie (...) skalkulowana poniżej kosztów jej wykonania zgodnie z warunkami zamówienia;

6.17.  w niniejszym Postępowaniu cena za usuwanie chwastów oraz namułów nie stanowi istotnej części składowej ceny, ponieważ udział % szacowanej ilości przy usuwaniu chwastów i namułów wynosił 1,68%, podczas gdy cena za realizację tego zakresu świadczenia była jedną z trzech wyodrębnionych przez Zamawiającego do wyceny elementów zamówienia, elementem zamówienia rozliczanym według obmiaru, który w samych ofertach wykonawców wynosił odpowiednio ok. 14,2 % ceny oferty netto w przypadku wykonawcy (...), ok. 13,1% w przypadku oferty (...) J. W. i 4,5% w ofercie (...);

6.18.  przy przyjęciu, że element zadania 6 w postaci usuwania chwastów oraz namułów jest istotną częścią składową ceny, to również, że i w tym przypadku (...) nie wykazał, że (...) za cenę 6,00 zł nie jest w stanie wykonać tego elementu za tę cenę z należytą starannością, podczas gdy (...) wykazał, że za ww. wskazaną cenę nie jest możliwa realizacja tego elementu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, w tym przepisami ustawy o odpadach;

6.19.  brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta przystępującego złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na uznanie przez Izbę, że (...) nie wykazał na rozprawie, że przystępujący zaoferował wykonanie czynności usuwania chwastów oraz namułów poniżej kosztów ich świadczenia (co było by pochodną zaoferowania ceny jako rażącej), a w konsekwencji przyjęcie, że przystępujący nie dokonał manipulacji cenowej, i że nie doszło do zagrożenia interesów wykonawców, w tym odwołującego, podczas gdy (...) wykazał zarówno rażące zaniżenie kosztów usługi usuwania chwastów i namułów, jak i manipulację cenową.

Mając powyższe na uwadze, jak również fakt, że wedle wiedzy Skarżącego umowa w sprawie Zamówienia z (...) została już zawarta, Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości i o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w postawionych w pkt II niniejszej skargi zarzutach oraz o zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego oraz postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na etapie postępowania odwoławczego zgodnie ze złożoną na rozprawie w KIO fakturą VAT i kosztów zastępstwa procesowego na etapie postępowania skargowego według norm przepisanych.

Nadto Skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści skargi na okoliczności w niej wskazane, a które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Przeciwnik skargi tj. zamawiający nie zajął żadnego stanowiska w toku postępowanie skargowego.

Uczestnika postępowania - spółka (...) - wniósł o oddalenie skargi i zasadzenie kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie była zasadna.

Sąd Okręgowy w Warszawie (zwany dalej : SO) podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w W. (zwanej dalej : KIO).

Poniżej SO odniesie się do poszczególnych zarzutów skargi stosując numerację tam użytą.

SO nie będzie w tej części uzasadnienia powielał dokładnego brzmienia przedmiotowych zarzutów, bowiem w sposób ścisły zostały już one przytoczone we wcześniejszym fragmencie (odnoszącym się do skargi), do którego SO w tym zakresie odsyła.

Zarzut z pkt II.1

SO tego zarzutu nie podziela.

Równocześnie SO zaznacza, że w jego ocenie ten właśnie zarzut jest istotą skargi.

Wszystkie pozostałe zarzuty mają charakter wtórny wobec zarzutu z pkt. II.1.

Rzeczywistym źródłem sporu jest bowiem to, że (...) poprzez inną (niż dotychczas stosowane przez wykonawców) formułę zagospodarowania odpadu powstającego przy realizacji usługi (istotny element kosztotwórczy) mogła uzyskać znaczące oszczędności w zakresie kosztów zagospodarowania odpadu. W ten sposób istotny element kosztu udało się (...) znacząco zredukować, a w konsekwencji obniżyć oferowaną cenę przedmiotowej usługi.

Oznacza to, że w zasadzie wszystkie (liczne) zarzuty skargi (zarówno z zakresu prawa materialnego jak i procesowego) opierają się w rzeczywistości na jednym, podstawowym zarzucie : że zdaniem skarżącego sposób zagospodarowania odpadu powstałego w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia jaki zaprezentowała (...) jest (rzekomo) niezgodny z obowiązującymi w tym zakresie przepisami (w szczególności z ustawą z 14.12.2012 r. o odpadach -zwaną dalej ustawą o odpadach), tak w zakresie kwalifikacji odpadu pod określony kod, jak i sposobu zagospodarowania tegoż odpadu. W efekcie tego (zdaniem skarżącego) ma być (rzekomo) niemożliwe ustalenie kosztów usługi na takim poziomie jak uczyniła to (...), co sprawia, że jej oferta nie dość, że zawiera cenę rażąco niską, to jeszcze dodatkowo stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Z przyczyn wyżej opisanych to właśnie zarzut z pkt II.1 jest dla sprawy kluczowy.

Ten zarzut zdaniem SO nie jest jednak zasadny, a to oznacza, że nie są też wszystkie pozostałe zarzuty skargi, które w istocie na nim się opierają.

To, że opisywany zarzut (z pkt II.1) nie jest zasady wynika przede wszystkim stąd, że jak trafnie wskazała KIO w niniejszym postępowaniu zamawiający jako gospodarz postępowania nie wymagał w warunkach udziału w postępowaniu, aby wykonawcy byli zobowiązani do posiadania zezwolenia na zbieranie lub transport odpadów o kodzie (...) (odpad z czyszczenia ulic i placów). Dowód nr 7 wskazany przez odwołującego dotyczący innego postępowania pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta G. w latach 2018 - 2020, jednoznacznie wskazywał w warunkach udziału w postępowaniu, jakie zezwolenia muszą posiadać wykonawcy i w jakim kodzie. Tym samym zamawiający nie wskazał kodu odpadów powstających w toku realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.

Innymi słowy zamawiający w żadnej części specyfikacji warunków zamówienia nie wskazał kodu odpadów powstających w toku realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.

To zaś oznacza, że zamawiający w żaden sposób nie zdeterminował działań wykonawcy w zakresie klasyfikacji odpadów powstających w związku z realizacją usług objętych zamówieniem. (...) miała zatem, w granicach prawa, swobodę w ich klasyfikacji i dlatego (...) mogła zakwalifikować sporne odpady (powstające w związku z oczyszczaniem chodników z chwastów i namułów) jako odpady o kodach (...) oraz (...).

Bezsporne było przy tym, że to wykonawca realizujący przedmiot umowy (czyli w tym przypadku (...)) będzie wytwórcą i jako taki to on (czyli (...)) jest odpowiedzialny za kwalifikację odpadu pod określony jego kod, ale równocześnie jest też uprawniony do samodzielnego dokonania tej kwalifikacji.

Z treści skargi wynika, że w przekonaniu jej autora odpad powstający w wyniku realizacji przedmiotu umowy (usuwanie chwastów oraz namułów) należy kwalifikować wyłącznie pod kodem (...) (odpady z czyszczenia ulic i placów), a nie jak czyni to (...) pod kodem (...) (gleba i ziemia, w tym kamienie).

SO tej koncepcji nie podziela, ponieważ dla SO przekonywujące jest stanowisko KIO, która słusznie wskazała, że interpretacja tej kwestii dokonana przez skarżącego jest ograniczona wyłącznie do konkretnej czynności (sprzątanie ulic i placów), a pomija ona zupełnie charakter i właściwość danego odpadu. Tymczasem odpadem, który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów przypisywanych do określonych kodów: metale ((...)), tworzywa sztuczne ((...)), papier i tektura ((...)), szkło ((...)), czy nawet odpady kuchenne podlegające biodegradacji ((...)). Wszystkie te odpady można by klasyfikować pod kod (...) (odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest także klasyfikowanie ich pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce poszczególnych odpadów.

Z tych przyczyn SO podziela stanowisko KIO, że odpady powstające z oczyszczania ulic i placów z chwastów i namułów (...) mogła (zgodnie z prawem) zakwalifikować jako odpady o kodach (...) oraz (...). Dany odpad pochodzenia komunalnego może być - zgodnie z prawem - kwalifikowany pod różne kody odpadu byleby jego właściwości odpowiadały opisowi danego kodu. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w postaci gleby i ziemi w tym kamienie ((...)), to nie ma jakichkolwiek przeszkód prawnych by ten odpad tak właśnie zakwalifikować mimo, że miejscem jego pochodzenia jest np. ulica, a źródłem powstania np. zamiatanie tejże ulicy.

Nie była też trafna argumentacja skarżącego w temacie rzekomo niezgodnego z ustawą o odpadach odzysku odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w procesie R5.

W zakresie tej kwestii KIO słusznie zwróciła uwagę na priorytetowe znaczenie ustawowej hierarchii postępowania z odpadami w rozumieniu art. 17 i art. 18 ustawy o odpadach. Tam właśnie jest opisana kolejność postępowania z odpadami, co przekłada się także na ich klasyfikowanie. Oznacza to, że wykonawca zadania polegającego na usuwaniu chwastów i namułów powinien tak zaplanować swoje działania i prowadzić je przy użyciu takich sposób aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, a dopiero wówczas gdy powstaniu odpadu nie uda się zapobiec jest zobowiązany w pierwszej kolejności poddać powstały odpad odzyskowi.

Z dokumentów zrelacjonowanych w uzasadnieniu wyroku KIO wynika, że (...) przedstawiła proces R5 jako ten w ramach którego jest w stanie odzyskać odpad. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku materiałów nieorganicznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem do ustawy o odpadach) przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do ponownego użycia, recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów nieorganicznych polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko z wydobytych mas gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstają takie odpady które można zakwalifikować jako gleba i ziemia, w tym kamienie, to w pełni właściwym jest zakwalifikowanie tego odpadu tego odpadu pod kodem (...), gdyż daje to możliwość poddania tego odpadu odzyskowi.

Z tych przyczyn SO nie dopatruje się żadnych nieprawidłowości po stronie zamawiającego przy ocenie opisanego wyżej modelu odzysku odpadów, który w swej ofercie zastosowała (...), w konsekwencji SO nie znajduje też żadnych podstaw, aby kwestionować stanowisko KIO, która tę kwestię oceniała pozytywnie.

SO nie podziela też argumentacji skarżącego w temacie rzekomej konieczności posiadania przez (...) zezwolenia na zbieranie odpadów.

W tym zakresie KIO słusznie bowiem podała, że zgodnie z art. 45 ust.1 pkt 10 ustawy o odpadach, z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia.

Równocześnie KIO w sposób przekonywujący wskazała, że z dowodów przez nią zgromadzonych (w szczególności z wyjaśnień (...) z 14.12.2021 r.) wynika, iż (...) zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia a następnie przewozi je do punktu zajmującego się recyklingiem.

W tym zakresie trafnie też argumentował zamawiający, że zbieranie odpadów w miejscu ich wytworzenia jest czynnością zupełnie inną niż ich magazynowanie w miejscu wytworzenia. (...) niewątpliwie zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia (jest to istota usługi, której dotyczy niniejsza sprawa), a zatem obejmuje ją zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na zbieranie odpadów. Późniejsze magazynowanie odpadu nie ma znaczenia dla ziszczenia się przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 zwolnienia. Magazynowanie odpadu przez (...) w kontenerze stanowi zaś tylko tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach); stosowanie takiej procedury tymczasowego magazynowania odpadu nie dezawuuje możliwości posługiwania się zwolnienia z obowiązku posiadania zbierającego wytwarzane przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia.

Na marginesie dodać należy, iż KIO trafnie oceniała też opisaną wyżej kwestię w odniesieniu do podmiotu (...) (...) W. W., który w przypadku udzielenia zamówienia (...) miał udostępnić teren na przechowywanie odpadów.

Mając powyższe na uwadze SO uznał, że żaden z argumentów skarżącego ujętych przez niego w ramach opisywanego zarzutu z pkt II. 1 nie był trafny, co determinuje nie tylko negatywną ocenę tego właśnie zarzutu, ale rzutuje też bezpośrednio (z przyczyn wskazanych już na wstępie rozważań SO) na ocenę pozostałych zarzutów skargi.

Zarzuty z pkt II.2 oraz z pkt II.11

SO omówi te zarzuty łącznie, gdyż dotyczą one tej samej kwestii - rażąco niskiej ceny (dalej (...)).

Zarzuty te nie były trafne.

Po pierwsze wskazać należy, iż KIO w ramach postępowania odwoławczego oraz SO w ramach postępowania skargowego nie oceniają działań wykonawców (tu spółki (...)), ale czynności zamawiającego.

W konsekwencji w ramach zarzutu (...) istotą oceny KIO była ocena tego, czy zamawiający miał uzasadnione powody ku temu, ażeby uznać, że złożone przez (...) wyjaśnienia z 14.12.2021 r. (co do (...)) były wystarczające z punktu widzenia przepisów Pzp.

Przypomnieć przy tym należy, iż owe wyjaśnienia są sformalizowaną instytucją prawną z art. 224 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest przy tym wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które zamawiający pyta. Z kolei zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania, które zadał.

Powyższe uwagi (mimo, że dość oczywiste), są konieczne do uczynienia, bowiem mają one charakter porządkujący wobec opisywanych zarzutów z pkt. II.2 i II.11 skargi.

Zdaniem SO nie jest bowiem tak, jak zadaje się twierdzić skarżący, iż ciężar dowodu w opisywanej kwestii zawsze i w całości obciąża wykonawcę do którego skierowane było żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Jest jasne, że taki ciężar spoczywa na nim, ale wobec zamawiającego (art. 224 ust.5 Pzp). Jeśli natomiast chodzi o powoływany w skardze art. 537 pkt 1 Pzp to należy go interpretować w połączeniu z pozostałymi przepisami dotyczącymi odwołania do KIO (art. 506 i n. Pzp). Obowiązkiem odwołującego jest wykazanie, że działania zamawiającego były niezgodne z prawem. W przypadku zarzutu (...) także obowiązkiem odwołującego jest wskazanie na czym konkretnie polegały domniemane błędy zamawiającego przy dokonywaniu przez niego oceny wyjaśnień danego wykonawcy co do (...). Nie jest wystarczające ani w postępowaniu przed KIO, ani w postępowaniu skargowym przed SO samo podniesienie zarzutu (...), ale konieczne jest wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp.

Odnosząc te ogólne uwagi do realiów niniejszej sprawy SO podziela stanowisko KIO, że nie ma podstaw do uznania, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia (...) z 14.12.2021 r. co do (...).

Po pierwsze SO zgadza się z KIO co do tego, że, aby w ogóle móc mówić o (...) to różnice w cenach w danym postępowaniu muszą być obiektywnie znaczne.

Tymczasem w tym postępowaniu taka okoliczność na pewno nie występuje.

W uzasadnieniu orzeczenia KIO trafnie bowiem wskazano (powołując konkretne liczby), że ceny zaoferowane przez trzech wykonawców były do siebie bardzo zbliżone :

(...) : 1 532 125, 73 zł brutto

S. : 1 690 828, 30 zł brutto

Trzeci wykonawca - (...) J. W.: 1 752 663, 65 zł brutto.

Dlatego KIO trafnie to skomentowała, że różnica cen wszystkich wykonawców w niniejszym postępowaniu w stosunku do całego przedmiotu zamówienia jest nieznaczna i ma tym samym charakter rynkowy. Taka zaś sytuacja - co do zasady - nie uprawnia do powoływania się na instytucję (...).

Zaznaczyć przy tym trzeba, iż zdaniem SO rację miała KIO twierdząc, że przy porównywaniu cen ofert należy brać pod uwagę zaoferowaną cenę łączną, ponieważ nie ma uzasadnionych podstaw ku temu, ażeby przedmiot spornego zamówienia dzielić (tak jak próbuje to robić skarżący) na kilka odrębnych usług.

Skarżący stara się przekonywać, że przedmiotem oceny w zakresie badania (...) nie jest cena za realizację przedmiotu zamówienia (tak jak opisał go w (...) zamawiający) ale cena za jeden z elementów składowych tego zamówienia :usuwanie chwastów i namułów.

Zdaniem SO KIO w sposób przekonywujący wykazała i opisała w uzasadnienie swojego wyroku, że taka wykładnia pojęcia „przedmiot zamówienia” nie jest trafna. SO podziela w tym zakresie stanowisko KIO, że nie można uznać za uzasadnione poglądu skarżącego, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia. KIO słusznie uznała, że gdyby tak było to zamawiający uczyniłby osobne pakiety (zadania). Tymczasem przedmiotem zamówienia było wykonanie Zadania nr 6 (jednego).

Skoro więc był jeden przedmiot zamówienia to oceniać należy jedną, łączną cenę.

Te zaś (łączne) ceny wskazanych wyżej trzech wykonawców uczestniczących w postępowaniu były zbliżone i odpowiadały cenom rynkowym, nie odbiegały znacząco od szacunków zamawiającego w tym względzie.

Bez znaczenia, w świetle złożonych przez (...) wyjaśnień oraz metodologii oceny przez zamawiającego okoliczności wystąpienia (...) w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, pozostaje również kwestia oszacowania przez zamawiającego czynności obejmujących usługi odchwaszczania i odmulania. Wiążąca jest bowiem dla niego szacunkowa wartość realizacji całego przedmiotu zamówienia.

Zdaniem SO nie ma podstaw ku temu, ażeby uznać, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia (...) co do (...), ponieważ istota tych wyjaśnień dotyczyła tego w jaki sposób (...) udało się uzyskać niższą cenę za usuwanie chwastów i namułów.

Ta kwestia zaś pozostaje w bezpośrednim związku z opisanym już zarzutem z pkt II.1 skargi.

SO uznaje za bezcelowe powielanie swojej pełnej argumentacji w tym temacie, dlatego skrótowo tylko raz jeszcze należy przypomnieć, że zdaniem SO (...) mogła w sposób zgodny z prawem dokonać samodzielnej kwalifikacji odpadów powstających w wyniku czynności objętej przedmiotem zamówienia nadając im kody (...) oraz (...). W konsekwencji (...) mogła co do tych odpadów zastosować proces odzysku R5 i w ten sposób poczynić oszczędności co do kosztów utylizacji objętych wyjaśnieniami (...) z 14.12.2021 r.

Po drugie (...) (co też już opisano przy pkt II.1) nie podlega obowiązkowi posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów zatem nie ma podstaw do naliczania dodatkowych kosztów transportu związanych z pozyskanymi odpadami.

Po trzecie (...), zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia, wyceniła cały przedmiot zamówienia obejmujący trzy kategorie czynności. W przypadku drugiej kategorii tj.: usuwania chwastów oraz nam ułów wyceniła obie z wymienionych czynności, które mają charakter tożsamy i wykonywane są w ten sam sposób. W złożonych wyjaśnieniach datowanych na dzień 14.12.2021 r. wprost potwierdzono, że cena obejmuje wszystkie czynności objęte przedmiotem zamówienia.

Argumentacja skarżącego, iż rzekomo są to dwie odrębne czynności wykonywane w sposób odmienny jest nieuzasadniona. W tym zakresie SO podziela stanowisko KIO, że zamawiający wprowadzając zapis obejmujący obie czynności chciał jedynie wskazać, że należy je wykonać jeśli zajdzie taka potrzeba. Z praktyki wynika zaś, że usuwanie chwastów immanentnie związane jest z usuwaniem namułów, jednakże wykonywanie ostatnich z wymienionych czynności uzależnione jest od rzeczywistych potrzeb. Świadomość w tym zakresie posiadał zarówno zamawiający, jak i każdy z wykonawców i nie wydaje się, ażeby było to okolicznością sporną.

Co do tzw. kosztów dodatkowych to SO również podziela pogląd KIO, że wykonawca kalkulując cenę ofertową zamówienia składającego się z kilku elementów, tj. zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci może koszty ogólne (tzw. koszty dodatkowe) odnieść do całego zamówienia, czyli zadania nr 6 obejmującego zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci. Wyodrębnienie poszczególnych czynności należy zaś traktować jedynie jako zabieg o charakterze organizacyjnym - w zakresie zlecania i rozliczania.

Reasumując, SO uznał, że skarżący ani w postępowaniu przed KIO, ani obecnie (przed SO) nie wykazał, ażeby po stronie zamawiającego zaistniały błędy w ocenie wyjaśnień (...) co do (...), dlatego opisane wyżej zarzuty z pkt II.2 i II.11 nie były trafne.

Zarzut z pkt II.3

Ten zarzut, zdaniem SO, jest oparty na tej samej argumentacji faktycznej co opisane już wcześniej zarzuty z pkt II.1 i II.2, dlatego aktualne co do niego jest stanowisko SO wcześniej już przedstawione. Twierdzenia skarżącego o rzekomym czynie nieuczciwej konkurencji są jedynie powieleniem tych samych faktów w oparciu o które skarżący próbował budować swoje stanowisko co do zarzutów z pkt II.1 i II.2. Skoro SO (z przyczyn już opisanych) uznał, że nie ma uzasadnionych podstaw, aby zarzucać zamawiającemu błędną ocenę oferty (...), to tym bardziej nie sposób uznać, ażeby złożenie tej oferty mogło być traktowane jako przejaw czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji dalsze opisywanie tego zarzutu jest bezcelowe i stąd nie mógł on mieć wpływu na treść wyroku SO.

Zarzut z pkt II.4

Ten zarzut jest tylko konsekwencją zarzutów z pkt II.1-3. W jego ramach skarżący podaje tylko podstawy prawne, które byłyby do zastosowania, gdyby wskazane wyżej zarzuty były trafne. Zdaniem SO te zarzuty nie są jednak trafne, dlatego zarzut z pkt. II.4 sam w sobie nie może zdecydować o zasadności skargi.

Zarzuty z pkt II.5-10 oraz II.13

To zarzuty dotyczącego rodzajowo tego samego, tj. rzekomych błędów KIO przy ocenie dowodów (art. 542 ust. 1 Pzp), dlatego zostaną omówione łącznie.

Zdaniem SO do art. 542 ust. 1 Pzp można w sposób uzasadniony stosować wykładnię dotyczącą normy prawnej z art. 233 par. 1 kpc, gdyż oba te przepisy dotyczą analogicznej instytucji prawnej. Dlatego SO pozostaje w przekonaniu, że w stosunku do KIO należy (podobnie jak w przypadku sądów) przyjmować założenie, iż skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez KIO art. 542 ust. 1 Pzp (podobnie jak przez sąd przepisu art. 233 § 1 k.p.c. ) wymaga wykazania, że KIO uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem może być jedynie przeciwstawione uprawnieniu KIO do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie o innej niż przyjęła KIO wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena KIO (tak SN w orz. z 6 listopada 1998 r., II CKN 4/98, niepubl.; oraz w orz. z 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/00).

Zdaniem SO KIO przeprowadziła pełne postępowanie dowodowe w zakresie wnioskowanym przez strony i dokonała w oparciu o to prawidłowych ustaleń faktycznych, nie uchybiając przy tym zasadom z art. 542 ust. 1 Pzp. To, które dokładnie dowody i w jakim konkretnie zakresie były podstawą ustaleń KIO zostało już przez SO opisane w tej części niniejszego uzasadnienia, która obejmuje opis stanowiska KIO. SO uznaje więc za zbędne powielanie tego wywodu ograniczając się do stwierdzenia, że SO nie odnajduje w ocenie dowodów przeprowadzonej przez KIO żadnych braków formalnych, ani uchybień w zakresie logicznego wnioskowania. Zaznaczyć przy tym trzeba, iż skoro SO nie odnajduje uchybień po stronie KIO w zakresie któregokolwiek z dowodów z opisywanych pkt II.5-10 oraz II.13 skargi, to zdaniem SO bezcelowe jest w tym miejscu enumeratywne odnoszenie się do każdego z nich. Wystarczająca jest łączna konkluzja, że ocena tych dowodów dokonana przez KIO mieście się w granicach swobodnej oceny dowodów i nie ma znamion żadnej dowolności. Odmienny pogląd skarżącego w tym temacie SO traktuje jedynie jako jego subiektywny pogląd na znaczenie poszczególnych faktów opisanych przez KIO w zrekonstruowaniu rzeczywistego stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie. W konsekwencji zarzuty skargi dotyczące art. 542 ust. 1 Pzp nie mogły same w sobie mieć wpływu na treść wyroku SO.

Zarzut z pkt. II.12

Dotyczył on rzekomych braków metodologicznych w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. SO takich braków się jednak nie dopatruje. Uzasadnienie przedmiotowego orzeczenia KIO jest sporządzone w sposób przejrzysty i w pełni umożliwiający jego ocenę instancyjną, nie ma więc podstaw, ażeby formę tego uzasadnienia traktować jako podstawę do ewentualnej zmiany zaskarżonego wyroku.

Co do wniosków dowodowych skarżącego SO wskazuje, że „opinię” dołączoną do skargi (jako jej załącznik nr 3) można traktować wyłącznie jako element stanowiska prawnego samego skarżącego co do kwestii ujętych w tym dokumencie. Z tych względów ta opinia prywatna (sporządzona na zlecenie samego skarżącego) nie może być traktowana jako obiektywna ocena spornych okoliczności. Na marginesie jedynie można wskazać, że wnioski tej „opinii” wcale nie są jednoznaczne, gdyż co do zasady dopuszcza ona możliwość kwalifikacji odpadów samodzielnie przez ich wytwórcę oraz nie wyklucza możliwości „uprzątania” odpadów o innych kodach niż (...) (wnioski „opinii”- jej str. 8).

Na rozprawie SO pominął wniosek skarżącego co do dowodu z opinii biegłego sadowego, gdyż z tezy dowodowej przedstawionej przez pełnomocnika skarżącego wynikało, że miałby to być dowód co do prawa. Na tego rodzaju zaś okoliczności dowód z opinii biegłego nie może być przeprowadzony, gdyż wykładni prawa dokonuje sąd, a nie biegły sądowy.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp, orzekł jak w pkt. 1 wyroku.

W pkt 2 Sąd oddalił wniosek (...) co do zasadzenia zwrotu kosztów postępowania skargowego, bowiem w ocenie Sądu ten wykonawca nie był stroną niniejszego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 Pzp. Z tego przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed KIO. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu.

W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest : skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy ustawy Pzp nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także wykonawca, który zgłosił przystąpienie na etapie postępowania przed KIO. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego staje się uczestnikiem tego postępowania. Byłoby też nadmiernym uproszczeniem przyjmowanie, że jest on interwenientem ubocznym w postępowaniu skargowym. Zgłoszenie przystąpienia podyktowane jest interesem prawnym wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie, niekoniecznie tożsame z interesem prawnym strony, do której przystępuje. Przystępujący wykonawca działa we własnym interesie i zajmuje samodzielną pozycję w postępowaniu. Nie jest więc tylko pomocnikiem strony, do której przystąpił (por. uchwała SN z 24.2.2009 r.,III CZP 147/08).

Dodać też trzeba, że Sąd nie miał podstaw do ewentualnego zasądzenia na rzecz (...) kosztów postępowania skargowego w oparciu o odpowiednio stosowany art. 107 kpc, bowiem nie została złożona interwencja uboczna.

Sąd nie orzekał o kosztach postępowania skargowego na rzecz przeciwnika skargi, bowiem jak już wyżej wskazano nie zajął on w sprawie żadnego stanowiska, nie wniósł o zasadzenie kosztów.

sędzia Arkadiusz Kucharski