Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 lipca 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Bernard Litwiniec

Sędziowie: Aleksandra Komór

Sylwia Paschke

Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 24 czerwca 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Województwa (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich

wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L.

przystępującego Przedsiębiorstwa (...) spółki akcyjnej w D.

na skutek skargi wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 23 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 368/24

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty.

Aleksandra Komór Bernard Litwiniec Sylwia Paschke

Sygn. akt XXIII Zs 57/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Województwo (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w R. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa drogi wojewódzkiej obsługującej (...) Specjalną Strefę Ekonomiczną (...) oraz Strategiczny Park Inwestycyjny w S.” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2023 roku pod numerem 2023/S 166-523894.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 roku Wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o., w sytuacji złożenia przez tego Wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto nie odnoszą się do wszystkich elementów cenotwórczych;

2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o. pomimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP w związku z art. 74 ust.1 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dowodów (załączników) do wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę (...) sp. z o.o.;

4) art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Wykonawcy (...) sp. z o.o. do uzupełnienia KRK właściwych dla podmiotu udostępniającego zasoby podpisanych przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby, w sytuacji gdy dokumenty podmiotu trzeciego zostały podpisane przez pełnomocnika Wykonawcy (...) sp. z o.o.;

5) art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy który podlega wykluczeniu ze względu na nienależyte wykonywanie zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania;

6) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej przez Wykonawcę (...) sp. z o.o., w sytuacji, gdy jego oferta podlega odrzuceniu;

7) art. 16 ustawy PZP przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie odwołania w całości;

- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o.;

- ewentualnie wezwanie do uzupełnienia dokumentów Wykonawcy (...) sp. z o.o.;

- ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił Wykonawca Przedsiębiorstwo (...) spółka akcyjna z siedzibą w D., zaś po stronie Zamawiającego Wykonawca (...) sp. z o.o. z siedzibą w P..

W dniu 19 lutego 2024 roku Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie

w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 23 lutego 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 368/24 po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 roku przez Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. w postępowaniu prowadzonym przez Województwo (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w R. przy udziale:

A. uczestnika po stronie Odwołującego – Wykonawcy Przedsiębiorstwa (...) spółki akcyjnej z siedzibą w D.;

B. uczestnika po stronie Zamawiającego – Wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.

w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1 i 7 petitum odwołania i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu;

w punkcie drugim w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie,

zaś w punkcie trzecim kosztami postępowania obciążyła Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. w części 2/3 oraz Zamawiającego Województwo (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w R. w części 1/3.

Dokonując ustaleń stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza podała, że Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2023 roku wezwał Przystępującego (...) sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał:

„Po dokonaniu weryfikacji Tabeli Elementów Rozliczeniowych w ofercie złożonej przez Państwa do przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający — (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w R. - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:

1 . Zadanie podstawowe w zakresie pozycji:

a) BRANŻA DROGOWA

b) BRANŻA ZIELENI

2. Zadanie objęte prawem opcji nr 1 w zakresie pozycji:

a) FAZA PRAC PROJEKTOWYCH

b) BRANŻA DROGOWA

c) BRANŻA ZIELENI

d) BRANŻA ELEKTRYCZNA

3. Zadanie objęte prawem opcji nr 3 w zakresie pozycji:

a) FAZA PRAC PROJEKTOWYCH

b) BRANŻA DROGOWA

c) BRANŻA ZIELENI

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.

Należy opisać czynniki, które zadecydowały o wysokości ceny. Wyjaśnienia winny zawierać między innymi informacje odnoszące się do okoliczności, które przyczyniają się do określenia ceny zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie, ze wskazaniem w jaki sposób wpływają one na kształtowanie się ceny ofertowej, tak aby jednoznacznie obalić domniemanie zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny.

Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie Zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Przykładowo niewystarczające będzie powoływanie się na bliskość siedziby Wykonawcy w stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy bez wskazania jakiego rzędu oszczędności powstają z tego tytułu i jakie ostatecznie koszty w związku z tym przyjął Wykonawca oraz bez poparcia tych twierdzeń stosownymi dowodami, Wykonawca nie może przy tym zakładać, że stosowne wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami.

Zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po stronie Zamawiającego konieczności dokonywania kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień.”

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w dniu 14 grudnia 2023 roku Przystępujący (...) sp. z o.o. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 listopada 2023 roku a wyjaśnienia zostały opatrzone pięćdziesięcioma załącznikami. Wszystkie załączniki zostały zastrzeżone przez Przystępującego jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił tych załączników i dlatego należało przyjąć, że uznał skuteczność zastrzeżenia dokonanego przez Przystępującego.

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą uznał ofertę Przystępującego (...) sp. z o.o. natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.

Izba zważyła, iż biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut podniesiony w punkcie 1 petitum odwołania. Zarzut ten skierowany był wobec oferty Przystępującego (...) sp. z o.o. i dotyczył kwestii rażąco niskiej ceny oferty tego Wykonawcy. Jak ustalił skład orzekający Przystępujący (...) sp. z o.o. pismem z dnia 30 listopada 2023 roku został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podstawą wezwania był art. 224 ust. 1 ustawy PZP. W związku z tym w ramach przedmiotowego zarzutu rozpatrywanego w postępowaniu odwoławczym zastosowanie znalazł art. 537 ustawy PZP, który określa zasadę odwróconego ciężaru dowodu w przypadku rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego lub zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny spoczywał na Przystępującym (...) sp. z o.o. ponieważ zarzut rażąco niskiej ceny dotyczył oferty tego Wykonawcy, został on wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzyskał status Uczestnika postępowania odwoławczego. Po analizie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że Przystępujący nie udźwignął ciężaru dowodowego w związku z przedmiotowym zarzutem, co skutkowało uznaniem, że złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały wezwaniu Zamawiającego, a z drugiej strony Odwołujący wykazał, że wyjaśnienia te były niewystarczające w stosunku do zakresu podanego w wezwaniu. Ponadto po stronie Odwołującego wystarczające okazało się oparcie swojej argumentacji w zasadzie na dwóch kluczowych dokumentach dla rozstrzygnięcia tego zarzutu tj. na wezwaniu z dnia 30 listopada 2024 roku oraz wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14 grudnia 2023 roku udzielonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie.

Tytułem przypomnienia Izba wskazała, że Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2023 roku wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w szczególności w zakresie:

- zadania podstawowego (branża drogowa i branża zieleni);

- zadania objętego prawem opcji nr 1 (faza prac projektowych, branża drogowa, branża zieleni, branża elektryczna);

- zadania objętego prawem opcji nr 3 (faza prac projektowych, branża drogowa, branża zieleni).

Jak podała Izba Zamawiający w wezwaniu wniósł o wskazanie czynników, które zadecydowały o wysokości ceny, podając, że wyjaśnienia winny zawierać m. in. informacje odnoszące się do okoliczności, które przyczyniają się do określenia ceny zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie, ze wskazaniem w jaki sposób wpływają one na kształtowanie się ceny ofertowej, tak aby jednoznacznie obalić domniemanie zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, że niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie.

Ponadto Zamawiający podał w jaki sposób Przystępujący powinien przedstawić swoje wyjaśnienia, wskazując przykładowo, że niewystarczające będzie powoływanie się na bliskość siedziby Wykonawcy w stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy bez wskazania jakiego rzędu oszczędności powstają z tego tytułu i jakie ostatecznie koszty w związku z tym przyjął Wykonawca oraz bez poparcia tych twierdzeń stosownymi dowodami, Wykonawca nie mógł przy tym zakładać, że stosowne wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami.

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po jego stronie konieczności dokonywania kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień.

Analizując treść wezwania Izba doszła do przekonania, że po pierwsze nie miało ono charakteru standardowego, który zamykałby się w zacytowaniu fragmentów art. 224 ust. 3 ustawy PZP, po drugie wezwanie jasno wskazywało zakres wyjaśnień jakich miał udzielić Przystępujący (...) sp. z o.o., po trzecie wezwanie wymagało podania konkretnych informacji dotyczących czynników, które zadecydowały o wysokości ceny w tym wskazania rzędu oszczędności powstałych z tytułu tych czynników jak i ostatecznych kosztów przyjętych w związku tym przez Przystępującego, po czwarte zobowiązywało Wykonawcę do poparcia twierdzeń stosownymi dowodami, po piąte wyliczenia związane z oszczędnościami i kosztami powinny być dokonane przez Przystępującego oraz po szóste wyjaśnienia i dowody nie powinny rodzić po stronie Zamawiającego wątpliwości i prowadzić do konieczności ich doprecyzowania lub dodatkowego uzasadnienia.

Ostatnią kwestią, na którą należało zwrócić uwagę w związku z wezwaniem, było to, że na tym etapie Izba nie miała formalnych możliwości oceny zasadności wezwania lub kwestionowania jego treści. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy jest czynnością zamawiającego w postępowaniu, od której przysługuje odwołanie (art. 513 ustawy PZP). W związku z tym jeśli wykonawca ma zastrzeżenia do treści wezwania to ma również uprawnienie do złożenia odwołania wobec tej czynności. Taką samą możliwość miał również Przystępujący w postępowaniu i jeśli w jego opinii wezwanie w jakiś sposób naruszało przepisy Prawa zamówień publicznych, w tym zasady systemu zamówień publicznych, to Przystępujący powinien był wnieść środek ochrony prawnej w związku z tą czynnością. Na moment rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu Izba nie miała innego wyjścia jak tylko uznać wezwanie per se za niebudzące wątpliwości.

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 listopada 2023 roku Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami pismem z dnia 14 grudnia 2024 roku. W ocenie Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej przedmiotowe wyjaśnienia nie odpowiadały treści wezwania oraz nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, które powstało w związku z wezwaniem go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do treści wyjaśnień Izba w pierwszej kolejności wskazała, że na pierwszy rzut oka można było uznać, że wyjaśnienia były dość obszerne (liczyły 28 stron). Jednak po dokładnej analizie tych wyjaśnień należało stwierdzić, że pierwsza część wyjaśnień (strony 1-9) stanowiła de facto polemikę z Zamawiającym co do zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako całości, jak również w odniesieniu do poszczególnych elementów oraz prezentowała bogate orzecznictwo w tej materii. Izba podała, że ostatnia część wyjaśnień (strony 21-28) zawierała uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla załączników oraz prezentowała listę tych załączników. Zasadnicza część wyjaśnień (strony 9-20) została podzielona na poszczególne branże i zawierała zestawienia tabelaryczne cen zaoferowanych przez wykonawców w danej branży oraz wskazanie procentowej różnicy oferty przystępującego w tej branży do oferty najniższej lub do kwoty oszacowanej przez zamawiającego lub do średniej ze wszystkich ofert. Ponadto ta część wyjaśnień opisywała także czynniki, które miały wpływać na wysokość zaproponowanej ceny, jednakże nie zawierała informacji, która wprost wynikała z treści wezwania tj. rzędu oszczędności powstałych z tytułu tych czynników, ostatecznych kosztów przyjętych w związku z tym przez Przystępującego oraz wyliczeń w tym zakresie.

W nawiązaniu do tego Izba wyjaśniła, że oczywiście nie można było żądać od Przystępującego dokładnych wyliczeń w zakresie tych oszczędności, niemniej Przystępujący powinien przedstawić przybliżoną wartość takich oszczędności lub chociaż ich procentowy zakres. Takich informacji w treści wyjaśnień nie było. Jedyna informacja w treści wyjaśnień wskazująca na pewien zakres oszczędności przystępującego znajdowała się na stronie 20 i wskazywała ona, że „Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie możliwe było między innymi dzięki: (…) d) optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych przez Centralne Biuro Zakupów, które jest w stanie na etapie realizacji wynegocjować ceny niższe nawet o 5%-10% od ofert wyjściowych.” Jednakże, w ocenie Izby, informacji tej w żaden sposób nie można było uznać za wypełnienie treści wezwania w związku z podaniem rzędu oszczędności, ponieważ informacja ta odnosiła się do jednej kategorii kosztów czyli materiałów i to określonej bardzo ogólnikowo oraz nie można było uchwycić wynikowego powiązania tej informacji z resztą wyjaśnień. Izba dodała, że różnica ceny z oferty Przystępującego w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosiła, dla zadania podstawowego i zadań z prawem opcji numer 1 i numer 3 (opcja numer 2 nie była przedmiotem wezwania), odpowiednio 25,2%, 10,7% i 7,3%. Tym samym, przyjmując nawet interpretację skrajnie przemawiającą na korzyść Przystępującego, to powyżej cytowany fragment pokazujący zakres oszczędności uzasadniałby cenę Przystępującego co najwyżej w stosunku do opcji numer 3.

Prawidłowości złożonych wyjaśnień Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła również po przeanalizowaniu załączonych do nich dokumentów. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powołanie się na liczne oferty podwykonawców, w oparciu o które Przystępujący (...) sp. z o.o. miał skalkulować cenę, okazało się niewystarczające, bowiem z wyjaśnień analizowanych łącznie z załącznikami nie wynikało, ani nie można było przypisać, które oferty podwykonawcze zawierały się w poszczególnych pozycjach cenotwórczych ujętych w tabelach. Nie mogło być rolą Zamawiającego ani pozostałych wykonawców ani Izby weryfikującej prawidłowość podjętej przez Zamawiającego czynności, przypisanie cen z ofert załączonych do wyjaśnień do cen wynikających z oferty Przystępującego. Zdaniem Izby oferty załączone do wyjaśnień w szczególności nie poświadczały, że poziom cen zaoferowanych przez Przystępującego był uzasadniony lub chociaż prawdopodobny do osiągnięcia.

Następnie Izba wskazała na prawidłową argumentację Odwołującego, zgodnie z którą przystępujący wskazał, że oszczędność wykonania oraz możliwość zaoferowania takiej ceny możliwa była także dzięki sprawnemu zarządzaniu procesem produkcji, świadczonych usług i metod budowy m. in. z uwagi na fakt posiadania dwóch wytwórni mas bitumicznych w obrębie przedmiotowego zadania. Przystępujący zaniechał jednak wskazania tego, do czego był zobowiązany wezwaniem zamawiającego, tj. rzędu oszczędności powstałych z tego tytułu i poziomu ostatecznych kosztów. To samo dotyczyło zapewnienia co do posiadania przez Przystępującego biura budowy oraz biura projektowego zlokalizowanego w R.. Przystępujący nie wskazał też, o jaki zakres obniżył cenę oferty przy założeniu, że na budowie będzie pracować własnym sprzętem. Powyższe potwierdza brak wskazania wartości obniżenia ceny w przypadku korzystania z własnego sprzętu w stosunku np. do sprzętu wynajmowanego.

Dalej Izba podała, że podczas rozprawy Zamawiający argumentował, że mógł przyporządkować koszty z ofert złożonych wraz z wyjaśnieniami do ceny ofertowej zaproponowanej przez Przystępującego. W ocenie Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej powyższe stwierdzenie Zamawiającego należało uznać za gołosłowne. Po pierwsze Zamawiający nie przedstawił wyliczenia ani nie wyjaśnił w praktyce sposobu, który mógłby potwierdzić w jaki sposób przyporządkował koszty z ofert złożonych wraz z wyjaśnieniami do ceny ofertowej zaproponowanej przez Przystępującego. Zamawiający nawet ogólnikowo nie wyjaśnił jak można to było zrobić, nie mówiąc już o tym, że nie podał żadnego konkretnego przykładu w tym zakresie, który odnosiłby się do chociażby jednej pozycji cenowej lub rodzaju kosztu. Po drugie po raz kolejny należało odwołać się do treści wezwania, które wprost stwierdzało, że wykonawca nie może zakładać, że stosowane wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami. Wezwanie wyraźnie wskazywało, że wyliczenia i analizy na potrzeby wyjaśnień powinien sporządzić Przystępujący (...) sp. z o.o. i powinny one jednoznacznie wynikać z treści wyjaśnień.

Izba doszła do przekonania, że Odwołujący słusznie argumentował, że Przystępujący zapewnił także, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych, jednakże ani z treści oferty ani z wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie wynikała chociażby orientacyjna wysokość zysku wyrażona kwotowo czy też procentowo w odniesieniu do gwarantowanego zamówienia podstawowego, jak i prawa opcji. Krajowa Izba Odwoławcza argumentację w powyższym zakresie uznała za poboczną, ponieważ wezwanie nie odnosiło się do konieczności podania wyliczeń w zakresie zysku, jednakże trudno pominąć to zagadnienie w kontekście rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby z treści wyjaśnień nie można było ustalić, jak załączone do nich oferty przekładały się na zasadność i prawidłowość samych wyjaśnień oraz poziom zaoferowanej ceny. Analiza wyjaśnień w kontekście kolejnego składającego się na cenę elementu, który musi zostać w niej zawarty tj. zysku tym bardziej poddała pod wątpliwość wyjaśnienia złożone przez Przystępującego (...) sp. z o.o.

Izba zwróciła też uwagę na stanowisko Przystępującego, który wskazywał, że nie mógł podać rzędu oszczędności w ramach wyjaśnień, ponieważ nie miał do czego porównać elementów ceny ze swojej oferty tj. nie znał ani wyjaśnień innych wykonawców i kosztorysów inwestorskich, ponieważ Zamawiający mu ich nie udostępnił mimo wniosku o udostępnienie takowych. Przedmiotowa argumentacja Przystępującego okazała się chybiona. Po pierwsze Izba po raz kolejny podkreśliła, że Przystępujący miał możliwość skarżenia czynności wezwania go do wyjaśnień przez wniesienie odwołania. Przystępujący nie kwestionował tej czynności, w związku z tym Izba przyjęła, że ją zaakceptował i zgodził się z treścią wezwania. Tym samym powyższa argumentacja została potraktowana przez Izbę jako sporządzona wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Po drugie w aktach sprawy, przesłanych przez Zamawiającego, znajdowała się korespondencja mailowa, która wskazywała, że Przystępujący w dniu 5 grudnia 2023 roku tj. jeszcze przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień otrzymał kosztorysy inwestorskie od Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP podniesiony w punkcie 1 petitum odwołania.

W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum odwołania Izba w zasadniczej mierze przyjęła stanowisko Przystępującego, uznając je za słuszne. Jak zasadnie argumentował Przystępujący - po pierwsze, w przedmiotowym postępowaniu kryteria oceny ofert zostały ustalone łącznie dla zadania podstawowego (20%), opcji nr 1 (15%), opcji nr 2 (5%), opcji nr 3 (20%) i kryterium rękojmi i gwarancji (40%). Z niezrozumiałych dla Izby powodów Odwołujący wskazał, że w zakresie opcji 1 i 2 cena oferty Przystępującego była w zasadzie na tym samym poziomie jak oferty pozostałych Wykonawców, nie obejmując tym twierdzeniem opcji 3 skoro w opcji 3 różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a drugą ofertą czy średnią arytmetyczną cen złożonych ofert była porównywalna do opcji 1 i 2. Nawet biorąc pod uwagę tylko opcję 1 i 2 to suma ich wag w kryterium cena wynosiła 20% i wynosiła tyle samo co waga kryterium dla zadania podstawowego (20%). Tym samym twierdzenie Odwołującego wskazujące, że Przystępujący zaniżając cenę za zamówienie podstawowe uzyskał niedopuszczalną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi Wykonawcami, zdaniem Izby okazało się w okolicznościach przedmiotowej sprawy zbyt daleko idące.

Po drugie Izba podkreśliła, że w całej inwestycji jedynie zakres podstawowy na moment składania ofert był zadaniem pewnym do wykonania. Trudno było uznać, że celem wykonawcy było rekompensowanie sobie cen z zakresu podstawowego w zakresach opcjonalnych, bo taką możliwość w zasadzie wykluczał brak jakiejkolwiek pewności na przyszłość co do tego czy opcje zostaną udzielone, a jeżeli tak – to czy w całości czy w części — jak przewidział Zamawiający oraz ile z przewidzianych opcji zostanie finalnie zrealizowanych.

Po trzecie Izba uznała, że - w odróżnieniu do zarzutu z punktu 1, w ramach tego zarzutu nie miał zastosowania odwrócony ciężar dowodu. W przypadku przedmiotowego zarzutu zastosowanie znalazła klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu wskazana w art. 534 ust. 1 ustawy PZP w ślad za art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c. Tym samym ciężar dowodu odnośnie tego zarzutu spoczywał na Odwołującym jako na stronie wywodzącej skutki prawne ze stwierdzonych faktów. W ocenie Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący temu ciężarowi nie sprostał. Jego argumentacja sprowadzała się do gołosłownych twierdzeń i nieistotnych dowodów. Pierwszy dowód złożony przez Przystępującego tj. opracowane zastawiania własne w formie tabelek miał charakter czysto spekulatywny. Nie było żadną tajemnicą, że cena oferty Przystępującego w zakresie zamówienia podstawowego była znacznie niższa od cen konkurentów podanych za ten zakres. To przełożyło się siłą rzeczy na uzyskaną punktację. Jednakże w ocenie Izby sama różnica nie uzasadniała jeszcze twierdzenia, że Przystępujący złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśliła, że aby potwierdzić zasadność tego zarzutu Odwołujący powinien wykazać, że działanie Przystępującego (...) sp. z o.o. polegające na zaniżaniu cen było działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący w innych postępowaniach stosuje podobne praktyki i w związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że można było co najwyżej uznać, że działanie Przystępującego miało charakter jednorazowy, co w zupełności przekreślało zasadność przedmiotowego zarzutu. Drugi dowód Odwołującego tj. uchwała Sejmiku Województwa (...) z dnia 21 grudnia 2023 roku w sprawie Wieloletniej Prognozy Województwa (...) na lata 2024-2025, zdaniem Izby, okazał się zupełnie chybiony ponieważ obejmował dokument, który został przyjęty już po upływie terminu składania ofert, co miało miejsce 9 listopada 2023 roku. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący na moment sporządzania oferty mógł wiedzieć w jakiej wysokości zostanie zapewnione finansowanie inwestycji, przez co mógł odpowiednio manipulować cenami za zadanie podstawowe i poszczególne opcje. Dowód potwierdził co najwyżej, że informacja co do potencjalnej wysokości środków na sfinansowanie inwestycji pojawiła się znacznie po upływie terminu składania ofert, co nie mogło przekonać Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej o słuszności przedmiotowego zarzutu.

Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Potwierdzenia nie znalazł także zarzut z punktu 3 petitum odwołania. Izba oddaliła go ze względu na przyjętą przez Odwołującego strategię procesową, która skutkowała tym, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, niezależnie od sytuacji procesowej, był on bezzasadny. Izba wskazała, że zarzut dotyczący niewłaściwego zastrzeżenia dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa musi dotyczyć sytuacji wykonawcy w danym postępowaniu. W związku z tym wykonawca domagający się, przez wniesienie odwołania, odtajnienia zastrzeżonych informacji, może to czynić wyłącznie w kontekście dotyczącym konkretnego postępowania. Innymi słowy wykonawca może uzyskać dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa po ich odtajnieniu, w celu podjęcia kolejnych działań w postępowaniu. Powyższe oznacza, że wykonawca wnosi odwołanie zmierzające do odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przede wszystkim po to, żeby rozważyć podjęcie kolejnych działań w konkretnym postępowaniu, a nie po to tylko aby uzyskać dostęp do tych informacji. Tym samym, jeśli wykonawca zdecyduje się wnieść odwołanie zmierzające do odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub ich części, zastrzeżonych przez innego wykonawcę, to powinien to zrobić w celu rozważenia podniesienia zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kolejnym odwołaniu, jeśli odwołanie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa zostanie uwzględnione. W praktyce odwołujący wnosząc odwołanie od zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny często podnoszą również jako zarzut ewentualny, zarzut zmierzający do odrzucenia oferty konkurenta jako zawierającej rażąco niską cenę. W takiej sytuacji zarzut rażąco niskiej ceny jest rozpatrywany w przypadku oddalenia zarzutu głównego, który dotyczy zaniechania odtajnienia.

Jak podała Krajowa Izba Odwoławcza, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący podniósł zarówno zarzut rażąco niskiej ceny wobec oferty Przystępującego, jak i zarzut zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oba te zarzuty miały charakter podstawowy tj. żaden z nich nie był ewentualny. Tak przyjęta taktyka procesowa przez Odwołującego skutkowała uznaniem przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, że utrzymanie przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego nie stanowiło dla Odwołującego przeszkody do sformułowania i uzasadnienia zarzutu zmierzającego do odrzucenia oferty Przystępującego (...) sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym Izba stwierdziła, że Odwołujący uczynił ten zarzut bezzasadnym i to niezależnie od ewentualnego rozstrzygnięcia związanego z zarzutem rażąco niskiej ceny. W tym kontekście Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w związku z podniesieniem zarzutu rażąco niskiej ceny jako zarzutu podstawowego Izba nie miała możliwości pozostawienia go bez rozpoznania. Rozpoznanie zarzutu rażąco niskiej ceny powodowało nieodwracalne skutki procesowe dla zarzutu z punktu 3. Zgodnie ze stanowiskiem Izby uwzględnienie zarzutu rażąco niskiej ceny – jak miało to miejsce w tej sprawie – spowodowało bezzasadność przedmiotowego zarzutu, ponieważ otworzyło drogę do dokonania czynności dalej idącej w stosunku do oferty Przystępującego, czyli jej odrzucenia. Podobne skutki dla zarzutu z punktu 3 wywołałoby oddalenie zarzutu rażąco niskiej ceny, ponieważ rozstrzygnięcie w tej materii korzystałoby z powagi rzeczy osądzonej i Odwołujący nawet po uwzględnieniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa nie miałby możliwości po raz kolejny stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny wobec oferty Przystępującego (...) sp. z o.o.

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP w związku z art. 74 ust.1 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przechodząc do zarzutu z punktu 4 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania wyraźnie stwierdził, że był to zarzut ewentualny. Co więcej, Odwołujący wprost wskazał, że przedmiotowy zarzut został przedstawiony w sytuacji gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do odrzucenia oferty Przystępującego. Tym samym, w związku z uwzględnieniem z zarzutu z punktu 1, co skutkowało nakazem odrzucenia oferty Przystępującego, przedmiotowy zarzut w konsekwencji stanowiska procesowego Odwołującego, stał się bezprzedmiotowy i Izba pozostawiła go bez rozpoznania.

Zgodnie z zapatrywaniem Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzenia nie znalazł zarzut wskazany w punkcie 5 petitum odwołania. Skład Orzekający Izby wyjaśnił, że przedmiotowy zarzut został sformułowany w oparciu o informacje zamieszczone w JEDZ przez Przystępującego odnośnie realizacji zadania pn. Projekt i budowa drogi (...) na odcinku U. (bez węzła) – początek obwodnicy K. i S., w związku z realizacją którego Przystępującemu została naliczona kara umowna. Ponadto Odwołujący wywiódł, że okoliczność nałożenia – w jego ocenie – tak wysokiego odszkodowania przesądziła, że w postępowaniu zaszła sytuacja wypełniająca przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

W opinii Odwołującego, Przystępujący nienależycie wykonał zobowiązanie, co spowodowało naliczenie kar w bardzo wysokiej kwocie, a okoliczności naliczenia kary wskazują na winę, polegają na nieprawidłowym prowadzeniu prac lub zaniechaniu ujęcia typowych ryzyk prowadzenia robót budowlanych. Z tego, w opinii Odwołującego, wynikało, że Wykonawca (...) sp. z o.o. nie daje rękojmi należytego wykonania zobowiązania. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że na 13 przypadków nienależytego wykonania umów przez Przystępującego wynikających z JEDZ, aż 8 dotyczyło kar umownych naliczonych za zwłokę w wykonaniu zobowiązań umownych – 4 przypadki zaś dotyczyły kar umownych nakładanych na Wykonawcę ze względu na niewłaściwe wykonywanie obowiązków związanych z przedkładaniem Zamawiającemu umów podwykonawczych. Wielokrotne pojawienie się tego samego rodzaju uchybień wskazywało – zdaniem Odwołującego – na problem w zarządzaniu umowami i brak działań podejmowanych przez Wykonawcę w celu rozwiązania tego problemu.

Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut stwierdziła, że Odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie podjął się próby wykazania lub udowodnienia, aby Przystępujący w sposób zawiniony czy nienależyty wykonał istotną część zobowiązania wynikającą ze wskazanych w JEDZ umowach. Izba zważyła, że całość stanowiska Odwołującego sprowadzała się właściwie do przedstawienia subiektywnego przekonania o konieczności wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania. Z tego względu nie sprostał on obowiązkowi wykazania, że w stosunku do Przystępującego (...) sp. z o.o. ziściły się kumulatywnie przesłanki wykluczenia z postępowania, czy to na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, czy też w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, a przede wszystkim – Odwołujący nie wykazał, aby wskazane w JEDZ kary umowne miały charakter odszkodowawczy.

W art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP przewidziane zostały następujące przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj.:

a) wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie,

b) w znacznym stopniu lub zakresie:

− nie wykonał lub (alternatywa łączna),

− nienależycie wykonał albo (alternatywa rozłączna),

− długotrwale nienależycie wykonywał,

c) istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,

d) co doprowadziło do:

− wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

− odszkodowania,

− wykonania zastępczego lub

− realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Jak słusznie zauważył Zamawiający, dopiero kumulatywne (jednoczesne) spełnienie ww. przesłanek wskazanych w lit. a)-d) uprawnia do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Odnośnie drugiego z przepisów wskazanych w podstawie prawnej zarzutu, Izba wskazała, że regulacja ustawowa z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Ponadto przepis odnosi się do zagadnienia naruszenia obowiązków zawodowych. Jednakże nie każde naruszenie obowiązków zawodowych prowadzi do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Jak wskazała Izba, w orzecznictwie przyjmuje się, że naruszenie obowiązków zawodowych w rozumieniu tego przepisu musi być zawinione i poważne. Naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy ( tak wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (...) Sp. z o.o. przeciwko (...).A., pkt 30, 31).

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że przepisy przewidujące wykluczenie wykonawcy muszą być wykładane w sposób ścisły i nie jest na tym polu dopuszczalna wykładnia rozszerzająca, a wykazanie podstaw wykluczenia z postępowania musi być jednoznaczne i precyzyjne oraz nie może pozostawać w sferze domysłów, domniemań oraz uznaniowości. Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy PZP wymaga zatem bezwzględnie wykazania, że wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem (okolicznościami leżącymi po jego stronie) doprowadził do zastosowania jednej z sankcji wskazanych powyżej.

W ocenie Izby istotnym z perspektywy oceny czy poszczególne kary umowne nakładane na wykonawców mogą stanowić fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy było ustalenie, czy dana konkretna kara umowna pełniła funkcję odszkodowawczą (kompensacyjną) czy też nie. Samo naliczenie kary umownej nie przesądza o jej represyjnym lub kompensacyjnym charakterze. Nie należy z tej okoliczności wyciągać wniosków co do jej funkcji w ogólności. W konsekwencji, w przypadku niewykazania, że dana kara umowna pełniła funkcję kompensacyjną (odszkodowawczą), należy uznać, że jej naliczenie w ogóle nie powinno być oceniane przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy PZP.

Zdaniem Izby Odwołującemu nie udało się wykazać, ani udowodnić, że wobec Przystępującego spełniły się przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy PZP. Odwołujący w swojej argumentacji pozostawał w zasadzie gołosłowny i operował ogólnikowymi i niepotwierdzonymi informacjami. Jedyny dowód złożony przez Odwołującego obejmował trzy biuletyny Państwowej Służby Hydrologiczno-Meteorologicznej za lata 2017, 2018 i 2019 i miał on potwierdzać, że w okresie realizacji inwestycji wymienionej w uzasadnieniu odwołania nie miały miejsca niekorzystnie warunki atmosferyczne. Izba uznała, że przedstawione przez Odwołującego dowody zostały złożone w oderwaniu od okoliczności związanych z realizacją umowy dotyczącej tamtego zamówienia. Odwołujący nie odniósł się ani do postanowień tamtej umowy, ani nawet nie wykazał jakie warunki atmosferyczne miały miejsce podczas jej realizacji. Biuletyny pogodowe opisywały ogólne informacje w zakresie warunków atmosferycznych w Polsce i nie można było na ich podstawie uznać, że warunki atmosferyczne w miejscu i czasie realizacji inwestycji były takie same jak uśrednione oceny roczne obejmujące cały kraj. Przedmiotowy dowód w opinii Izby w żaden sposób nie potwierdził zasadności argumentacji Odwołującego.

Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu ze względu na nienależyte wykonywanie zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania.

Izba oddaliła także zarzut wskazany w punkcie 6 petitum odwołania. Zarzut ten nie odnosił się wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, ale również do zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert. Z tych względów Izba nie mogła uwzględnić przedmiotowego zarzutu, pomimo uwzględnienia zarzutu z punktu 1, ponieważ rozstrzygnięcie postępowania leży w gestii Zamawiającego, a ewentualny wybór najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić po zakończeniu czynności badania i oceny ofert przeprowadzonej przez Zamawiającego, w czym Izba nie może Zamawiającego zastępować.

W konsekwencji uwzględnienia zarzutu z punktu 1 Izba uwzględniła również zarzut podniesiony w punkcie 7 petitum odwołania, który należało uznać za zarzut wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów. Skoro jeden z zarzutów znalazł potwierdzenie, należało uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nastąpił w sposób uchybiający zasadom systemu zamówień publicznych.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części odnoszącej się do zarzutów podniesionych w punktach 1 i 7 petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy PZP orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

Krajowa Izba Odwoławcza o kosztach postępowania odwoławczego orzekła stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i art. 575 ustawy PZP oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lutego 2024 roku zaskarżył Przystępujący Wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. w następujących częściach:

1)  w zakresie punktu 1 sentencji wyroku tj. w zakresie w jakim Izba częściowo uwzględniła odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 368/24 w części dotyczącej zarzutów podniesionych w punktach 1 i 7 petitum odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, odrzucenie oferty Wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu;

2)  w zakresie punktu 3 (3.1 i 3.2) sentencji wyroku, tj. w częściach dotyczących rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego przed Izbą.

Skarżący zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 531 ustawy PZP, art. 537 ustawy PZP, art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz dowolną i wybiórczą ocenę dowodów oraz naruszenia zasady jego samodzielnej oceny oraz poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych poprzez:

1)  uznanie, że Skarżący nie udźwignął ciężaru dowodowego w związku z zarzutem rażąco niskiej ceny, co skutkowało uznaniem, że Skarżący złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały wezwaniu Zamawiającego, które nie miało charakteru standardowego, oraz, że Przeciwnik Skargi wykazał, że wyjaśnienia te były niewystarczające w stosunku do zakresu podanego w wezwaniu, podczas gdy treść wezwania miała charakter ogólny i poza wskazaniem zakresów zamówienia (faz lub branż), których wycenę powinien wyjaśnić Skarżący, wezwanie nie zawierało żadnych szczegółowych pytań czy wątpliwości Zamawiającego, co do których powinien był ustosunkować się Skarżący, a jednocześnie wyjaśnienia Skarżącego odnosiły się do wszystkich elementów żądanych przez Zamawiającego oraz zostały poparte dowodami, w tym ofertami dostawców i podwykonawców na okoliczność wykazania sposobu kalkulacji ceny i rynkowego charakteru wyceny zamówienia;

2)  uznanie, że z wezwania do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty wynikał obowiązek sporządzenia wyjaśnień poprzez wskazanie „rzędu oszczędności" powstałych z tytułu czynników, które zdecydowały o wysokości ceny, podczas gdy z treści wezwania taki obowiązek nie wynikał, jak również Zamawiający nie wskazał ceny czy kosztów, które Skarżący miałby przyjąć jako punkt odniesienia dla wykazania oszczędności, ale wymagał wyłącznie przedstawienia czynników i okoliczności, które miały wpływ na wycenę oferty;

3)  uznanie, że Skarżący w dniu 5 grudnia 2023 roku tj. jeszcze przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień otrzymał od Zamawiającego kosztorysy inwestorskie, które mogłyby stanowić punkt odniesienia do wykazania „rzędu oszczędności", podczas gdy Zamawiający udostępnił Skarżącemu wyłącznie Tabelę Elementów Rozliczeniowych sporządzoną przez Zamawiającego, ale nie udostępnił kosztorysów inwestorskich, rozumianych jako szczegółowe rozbicie nakładów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, a w konsekwencji Skarżący nie zna i nie mógł znać szczegółowych założeń dotyczących kosztów realizacji zamówienia ustalonych i przyjętych przez Zamawiającego;

4)  uznanie, że na dokumenty załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oferty dostawców i podwykonawców) okazały się niewystarczające do wykazania rzetelności wyceny, ponieważ z wyjaśnień i załączników nie wynikało, które oferty podwykonawcze zawierały się w poszczególnych pozycjach cenotwórczych ujętych w tabelach (TER), podczas gdy zakres i przedmiot prac opisanych w poszczególnych ofertach dostawców i podwykonawców odpowiadał zakresowi materiałów i prac koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia oraz prac opisanych w poszczególnych pozycjach Tabeli Elementów Rozliczeniowych;

5)  uznanie, że nie mogło być rolą Zamawiającego ani pozostałych wykonawców ani Izby przypisanie cen z ofert załączonych do wyjaśnień do cen wynikających z oferty Skarżącego, a oferty załączone do wyjaśnień w szczególności nie poświadczały, że poziom cen zaoferowanych przez Przystępującego był uzasadniony lub chociaż prawdopodobny do osiągnięcia, a oświadczenie Zamawiającego dotyczące weryfikacji ofert oraz wyceny Skarżącego jest niewiarygodne, ponieważ Zamawiający nie przedstawił wyliczeń i nie wyjaśnił ani nie podał przykładu w jaki sposób przyporządkował koszty z ofert złożonych wraz z wyjaśnieniami do ceny ofertowej Skarżącego, podczas gdy ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego w piśmie z 19 lutego 2024 roku (odpowiedź na odwołanie) wynikało wprost, że Zamawiający dokonał badania oferty i zweryfikował informacje i dowody uznając, że Skarżący odniósł się do wszystkich pozycji TER, które budziły wątpliwości, a dowody dotyczące poszczególnych zakresów prac i materiałów zawierały informacje jakiego zakresu i zadania dotyczą, a jednocześnie Izba w trakcie rozprawy nie sformułowała ani wobec Zamawiającego ani wobec Skarżącego oczekiwania co do przypisania poszczególnych ofert dostawców i podwykonawców do wyceny ofertowej;

6)  uznanie, że informacja zawarta w wezwaniu do wyjaśnień o treści: wykonawca nie może zakładać, że stosowane wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami, oznacza, że Zamawiający nie może dokonać samodzielnej oceny wyjaśnień, podczas gdy Zamawiający, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się budową, remontami i utrzymaniem dróg posiada kompetencje i stosowne służby, które na podstawie informacji przekazanych przez Skarżącego w wyjaśnieniach dokonały oceny sposobu kalkulacji ceny i uznały, że potwierdzają one możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.

Kolejno Skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 226 ustawy PZP ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP w zw. art. 224 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy PZP oraz w zw. z art. 69 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na:

1)  uznaniu, że doszło do naruszenia art 224 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust 6 ustawy PZP tj. że Zamawiający winien był odrzucić ofertę Skarżącego jako zawierającą rażąco niską cenę, ponieważ złożone przez Skarżącego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, co było konsekwencją braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz podczas gdy Odwołujący nawet nie próbował kwestionować w odwołaniu w sposób merytoryczny ceny całkowitej lub wyceny poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych, a Izba nie stwierdziła, które elementy wyceny miałyby świadczyć o rażąco niskiej cenie lub nie uzasadniać możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, czy w odniesieniu do całości zamówienia czy jej istotnych części składowych;

2)  uznaniu, że Skarżący był zobowiązany do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień niezależnie do treści wezwania z dnia 30 listopada 2023 roku do wyjaśniania kalkulacji ceny ofert oraz informacji, których oczekuje Zamawiający, podczas gdy zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP to Zamawiający zwraca się do wykonawcy z wezwaniem dotyczącym wyjaśnienia w zakresie ceny lub kosztów lub ich istotnych elementów składowych i to treść wezwania oraz pytania Zamawiającego wyznaczają stopień szczegółowości odpowiedzi oraz sposób zaprezentowania i zakres odpowiedzi udzielonej przez Skarżącego;

3)  uznaniu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą zawierać wykazanie „rzędu oszczędności" poczynionych przez Skarżącego, podczas gdy z art. 224 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 PZP nie wynika obowiązek wykazania poczynionych oszczędności, ale wykazania czynników i okoliczności, które miały wpływ na ustalenie ceny ofertowej;

4)  uznaniu, że o rażąco niskiej cenie może świadczyć brak wykazania w wyjaśnieniach zakładanego zysku, podczas gdy ani z odnośnych przepisów Prawa zamówień publicznych tj. art. 224 ust. 1, 3 i 5 ustawy PZP, ani z treści wezwania do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny nie wynikał obowiązek wskazania wysokości zakładanego zysku;

5)  pominięciu okoliczności, że w świetle art. 224 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 PZP dla oceny wyjaśnień oraz sposobu kalkulacji ceny znacznie ma model realizacji zamówienia - w przypadku zamówienia - model „zaprojektuj i wybuduj" a szczegółowa dokumentacja zamówienia zostanie wytworzona dopiero na etapie realizacji zamówienia oraz, że z tego względu Zamawiający przyjął formułę wynagrodzenia ryczałtowego, co ma kluczowe znaczenia dla stopnia szczegółowości udzielanych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, ponieważ formuła „zaprojektuj i wybuduj" oznacza, że na moment sporządzenia oferty Skarżący dokonuje wyceny oczekiwań Zamawiającego na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia, a nie szczegółowego projektu budowlanego, a oferując wynagrodzenie ryczałtowe Skarżący przyjmuje ryzyko wykonania całego zamówienia;

6)  pominięciu okoliczności, że zarówno na gruncie at. 224 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 69 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE ws. zamówień publicznych wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty mają charakter konsultacji prowadzonych pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a w przypadku wystąpienia wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, konkretnych czynników wykazanych przez wykonawcę lub dowodów przedstawionych na okoliczność rynkowego charakteru wyceny Zamawiający, przed zastosowaniem sankcji w postaci odrzucenia oferty, ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia lub złożenia dodatkowych wyjaśnień (konsultowania sposobu kalkulacji ceny).

W związku z powyższym Skarżący wniósł o:

1.  uwzględnienie skargi poprzez zmianę wyroku w zakresie punktu 1 sentencji wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania również w zakresie uwzględnionego przez Izbę zarzutu, co w konsekwencji doprowadzi do oddalenia odwołania w całości;

2.  przeprowadzenie rozprawy;

3.  dopuszczenie dowodów wyszczególnionych w skardze,

4.  uwzględnienie skargi poprzez zmianę wyroku w zakresie punktu 3 sentencji wyroku;

5.  zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Przeciwnik Skargi Wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. złożył odpowiedź na skargę, wnosząc o:

1.  oddalenie skargi;

2.  przeprowadzenie rozprawy;

3.  zasądzenie na rzecz Przeciwnika Skargi od Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych;

4.  oddalenie wniosku dowodowego – wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 4 sierpnia 2023 roku sformułowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział we W. dla zadania pn. Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej (...) W.-K., zadanie 1 od węzła K. (z węzłem) do węzła K.(z węzłem) o długości ok 7,5 km.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. nie była zasadna.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania złożonego przez Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Na wstępie rozważań Sąd Okręgowy pragnie wskazać w szczególności, że w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie oceny wyjaśnień Skarżącego z dnia 14 grudnia 2024 roku, zgodnie z którą zasadnicza część wyjaśnień opisywała czynniki, które miały wpływać na wysokość zaproponowanej ceny, jednakże nie zawierała informacji, która wprost wynikała z treści wezwania tj. rzędu oszczędności powstałych z tytułu tych czynników, ostatecznych kosztów przyjętych w związku tym przez Przystępującego oraz wyliczeń w tym zakresie. W nawiązaniu do tego należało wyjaśnić, że oczywiście nie można było żądać od Przystępującego bardzo dokładnych wyliczeń w zakresie tych oszczędności, niemniej Przystępujący powinien przedstawić przynajmniej przybliżoną wartość takich oszczędności lub chociaż ich procentowy zakres. Takich informacji w treści wyjaśnień nie było.

Przechodząc do szczegółowej analizy skargi podkreślić w tym miejscu należy, że żaden z podniesionych przez Skarżącego zarzutów, zarówno naruszenia przepisów postępowania jak i naruszenia prawa materialnego nie okazał się w ocenie Sądu Okręgowego trafny.

Skarżący w pierwszej kolejności wystosował zarzut naruszenia przepisów postępowania mający istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 531 ustawy PZP, art. 537 ustawy PZP, art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego i uznanie, że Skarżący nie udźwignął ciężaru dowodowego w związku z zarzutem rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść wezwania miała charakter ogólny i poza wskazaniem zakresów zamówienia (faz lub branż), których wycenę ma wyjaśnić Skarżący wezwanie nie zawierało żadnych szczegółowych pytań czy wątpliwości Zamawiającego, co do których powinien był ustosunkować się Skarżący.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Z tego powodu należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Sąd Zamówień Publicznych w stosunku do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest zobowiązany do oceny czy postawiony przez Skarżącego zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP wykazuje, że Izba uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Jedynie to bowiem może być przeciwstawione uprawnieniu Izby do dokonywania swobodnej oceny dowodów.

Skarżący (...) sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustalenia przez nią dokonane. Skarżący nie wskazał w sposób przekonywujący jakie konkretne zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny.

Należy w tym miejscu zgodzić się z Krajową Izbą Odwoławczą, że wezwanie skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 listopada 2023 roku do Wykonawcy (...) sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie procedury z art. 224 ust. 1 ustawy PZP było wystarczające. Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska, że przedmiotowe wezwanie powinno mieć bardziej szczegółowy charakter, jeżeli wziąć po uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy, w szczególności etap postępowania, którego dotyczy zamówienie publiczne i w związku z tym brak faktycznej możliwości uszczegółowienia wezwania w do złożenia wyjaśnień na miarę oczekiwań skarżącego.

Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych.

Zakres szczegółowości wynika z okoliczności konkretnej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający w treści wezwania z dnia 30 listopada 2023 roku nie ograniczył się tylko przytoczenia formuły wynikającej z ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz określił kilka czynników, które były przez niego oczekiwane w tym zakresie. Zamawiający wskazał zakres branż, których wyjaśnienia wymaga oraz wprost wskazał, że niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie Zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Przykładowo niewystarczające będzie powoływanie się na bliskość siedziby Wykonawcy w stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy bez wskazania jakiego rzędu oszczędności powstają z tego tytułu i jakie ostatecznie koszty w związku z tym przyjął Wykonawca oraz bez poparcia tych twierdzeń stosownymi dowodami, Wykonawca nie może przy tym zakładać, że stosowne wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami.

Sąd Zamóweń Publicznych podziela także stanowisko Przeciwnika Skargi zgodnie z którym wezwanie do złożenia wyjaśnień było jasne i klarowne, wskazywało na elementy jakie należy wyjaśnić, jak również na elementy, które za takie wyjaśnienia nie zostaną uznane.

W ocenie Sądu Okręgowego wezwanie z 30 listopada 2023 roku było zatem wystarczające co do zakresu wezwania do wyjaśnień. Z jednej strony Zamawiający nie ograniczył się jedynie do przytoczenia przepisów, z drugiej zaś strony trudno byłoby oczekiwać bardziej szczegółowego wezwania w sytuacji gdy czynników cenotwórczych i kosztorysowych było wiele. Bezcelowym byłoby odnoszenie się przez Zamawiającego w konstrukcji wezwania do każdej z pozycji kosztorysowych.

Kolejny zarzut odnosił się do błędnego uznania, że z wezwania do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji oferty wynikał obowiązek sporządzenia wyjaśnień poprzez wskazanie „rzędu oszczędności" powstałych z tytułu czynników, które zdecydowały o wysokości ceny.

W samym wezwaniu sformułowanie zostało użyte jako przykładowe. Należało to oczywiście odnieść do całego trybu i sposobu złożenia wyjaśnień.

Skarżący podnosił, że Zamawiający jest profesjonalistą, wobec tego powinien znać pewne reguły, posiadać kompetencje i zasoby do przeprowadzenia procesu oceny wyjaśnień albo korzystać w tym zakresie z pełnomocników lub biegłych.

Wskazać w tym miejscu należało, że od wykonawcy także należało oczekiwać profesjonalizmu w przekazaniu wyjaśnień Zamawiającemu. Bierze on udział w bardzo wielu przetargach publicznych i co do zasady powinien być zorientowany jakiego rodzaju wyjaśnienia są oczekiwane w ramach procedury wzywania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, czy ich istotnych części składowych z art. 224 ust. 1 ustawy PZP.

Wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie miały opisywać czynniki, które zadecydowały o wysokości ceny. Obowiązkiem Wykonawcy było wykazanie w jaki sposób określne czynniki wpływają na kształtowanie się ceny ofertowej, tak aby w sposób przekonywujący obalić domniemanie zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny.

Obwiązek wykazania rzędu oszczędności, wynikał wprost z wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wskazując jakikolwiek czynnik należało wykazać jakiego rzędu oszczędności one generują, nie zaś poprzestać na wskazaniu tylko ich posiadania, pozostawiając Zamawiającemu obowiązek wyciągnięcia stosownych wniosków z tego faktu wynikających.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu składali stosowne oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie dotyczące zobowiązania do realizacji zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego w umowie. Skoro wartością dodaną, w ocenie Skarżącego, jest posiadania przez niego dwóch wytwórni mas bitumicznych, to nie ulega wątpliwości, że powinien wartości te, także ekonomiczne, wykazać w wyjaśnieniach dotyczących jego ceny. Skarżący jednakże nie wskazał, nawet w sposób przybliżony, w jaki sposób posiadanie dwóch wytwórni mas bitumicznych przekłada się na koszty czy oszczędności związane z realizacja zamówienia. Podobnie zaniechał kalkulacji, wykazania kosztów i oszczędności, przy wyjaśnieniach elementów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, a które były związane z osiągnięciem oszczędności po stronie Skarżącego.

Kolejny zarzut odnosił się do błędnego uznania, że Skarżący w dniu 5 grudnia 2023 roku tj. jeszcze przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień otrzymał od Zamawiającego kosztorysy inwestorskie, które mogłyby stanowić punkt odniesienia do wykazania „rzędu oszczędności", podczas gdy Zamawiający udostępnił Skarżącemu wyłącznie Tabelę Elementów Rozliczeniowych sporządzoną przez Zamawiającego.

Tabela Elementów Rozliczeniowych była punktem odniesienia w kwestii dotyczącej kosztorysowania inwestycji. Skoro nie było kosztorysu inwestorskiego, a jednak strony przedstawiły oferty kosztorysowe, to należało odnieść się do danych, które były udostępnione przez Zamawiającego.

Ponadto, jak słusznie wskazał Przeciwnik Skargi, jeśli udostępnione przez Zamawiającego dokumenty nie zawierały treści właściwej dla kosztorysu inwestorskiego, Skarżący mógł ten fakt zakwestionować niezwłocznie po otrzymaniu dokumentacji od Zamawiającego, czego jednak nie uczynił. Twierdzenie, iż Skarżący nie miał właściwego punktu odniesienia do złożenia kompletnych wyjaśnień, które czyniłyby zadość wezwaniu Zamawiającego, było spóźnione. Skarżący jako profesjonalista działający od wielu lat na rynku sektora publicznego, biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zdaje sobie sprawę jakie konsekwencje niesie złożenie ogólnikowych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a mimo to składając wyjaśnienia w przedmiotowym postępowaniu, podjął ryzyko złożenia takich właśnie ogólnikowych wyjaśnień, pozbawionych kalkulacji i analiz, przy jednoczesnym braku możliwości przyporządkowania twierdzeń do złożonych dowodów.

Dalej Skarżący wskazywał na błędne uznanie, że na dokumenty załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oferty dostawców i podwykonawców) okazały się niewystarczające do wykazania rzetelności wyceny, ponieważ z wyjaśnień i załączników nie wynikało, które oferty podwykonawcze zawierały się w poszczególnych pozycjach cenotwórczych ujętych w tabelach (TER).

Kwestia nieczytelności Tabeli Elementów Rozliczeniowych została podniesiona już w odwołaniu. Do skargi natomiast zostały załączone wnioski dowodowe, które miały bardziej szczegółowo wykazywać, że wyjaśnienia były wystarczające, że można było powiązać poszczególne pozycje tabeli z konkretnymi kosztami. Sąd Zamówień Publicznych uznał te wnioski dowodowe za spóźnione, albowiem kwestia ta była już wprost podniesiona w odwołaniu zatem należało tego rodzaju dowody złożyć już na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Należy podzielić prawidłowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy powołanie się na liczne oferty podwykonawców, w oparciu o które Przystępujący (...) sp. z o.o. miał skalkulować cenę, okazało się niewystarczające, bowiem z wyjaśnień analizowanych łącznie z załącznikami nie wynikało ani nie można było przypisać, które oferty podwykonawcze zawierały się w poszczególnych pozycjach cenotwórczych ujętych w tabelach. Nie mogło być rolą Zamawiającego ani pozostałych wykonawców ani Izby weryfikującej prawidłowość podjętej przez Zamawiającego czynności, przypisanie cen z ofert załączonych do wyjaśnień do cen wynikających z oferty Przystępującego. Oferty załączone do wyjaśnień w szczególności nie poświadczały, że poziom cen zaoferowanych przez Przystępującego był uzasadniony lub chociaż prawdopodobny do osiągnięcia.

Skarżący zarzucił błędne uznanie, że nie mogło być rolą Zamawiającego ani pozostałych wykonawców i Izby przypisanie cen z ofert załączonych do wyjaśnień do cen wynikających z oferty Skarżącego, podczas gdy ze stanowiska wyrażonego w piśmie z 19 lutego 2024 roku (odpowiedź na odwołanie) wynikało, że Zamawiający dokonał badania oferty i zweryfikował informacje i dowody uznając, że Skarżący odniósł się do tych pozycji TER, które budziły wątpliwości.

Skoro Zamawiający zdecydował się przyjąć wyjaśnienia Skarżącego, to nie znaczy, że inni wykonawcy mają zamkniętą drogę do złożenia odwołania czy kolejni skargi i kwestionowania rzetelności działań Zamawiającego. Odwołujący zaś w odwołaniu złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej skutecznie podnosił, że badanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Skarżącego nie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób rzetelny.

Izba słusznie stwierdziła, że nieczytelna była kwestia dotycząca sposobu przedstawienia dowodów załączonych do wyjaśnień Skarżącego. Chodziło o trudności z przypisaniem poszczególnych zakresów prac wynikających z ofert podwykonawców do wyceny dokonanej przez Skarżącego. Sposób przedstawienia wyjaśnień powinien być czytelny nie tylko dla Zamawiającego, ale także dla innych Wykonawców. Istotne jest także czy Krajowa Izba Odwoławcza określa sposób przypisania jako przekonywujący czy też nie, bo ostatecznie to ona prowadzi weryfikację tej czynności. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że to było nieczytelne i z tym należy się zgodzić.

W dalszej kolejności Skarżący zarzucił błędne uznanie, że informacja zawarta w wezwaniu do wyjaśnień o treści: wykonawca nie może zakładać, że stosowane wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami, oznacza, że Zamawiający nie może dokonać samodzielnej oceny wyjaśnień, podczas gdy Zamawiający, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się budową, remontami i utrzymaniem dróg posiada kompetencje i stosowne służby, które na podstawie informacji przekazanych przez Skarżącego w wyjaśnieniach dokonały oceny sposobu kalkulacji ceny.

Zamawiający zastrzegł, aby wyjaśnienia były na tyle precyzyjne, aby nie zachodziła potrzeba ich bardziej analitycznej oceny z udziałem specjalistów.

Jeżeli Zamawiający w wyjaśnieniach zawarł wymóg, aby w wyjaśnieniach pewne kwestie były przedstawione w taki sposób to Wykonawca winien się do tego dostosować, nie zaś opierać się na dość hipotetycznych założeniach, że Zamawiający dysponuje taką bazą kadrową, że bez trudu powinien dokonać analizy przedmiotowych tabel.

Sąd Okręgowy podziela także stanowisko Przeciwnika Skargi, że z dokumentacji postępowania odwoławczego nie wynika, że ocena wyjaśnień nastąpiła przez osoby, które profesjonalnie zajmują się realizacją lub nadzorem. Co więcej, sam Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż to wykonawca powinien dokonać stosownych wyliczeń i analiz składając wyjaśnienia cenowe wraz z dowodami. Zatem wyjaśnienia ceny powinny być potwierdzane stosownymi dowodami, a dowody winny łączyć się z wyjaśnieniami bez potrzeby dodatkowych analiz. Wyjaśnienia i dowody powinny być nadto czytelne nie tylko dla osób profesjonalnie zajmujących się realizacją lub nadzorem nad robotami budowlanymi, ale dla wszystkich członków komisji przetargowej, w tym osób dbających o prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia pod względem formalno-prawnym. Tym samym nie sposób podzielić stanowiska Skarżącego, iż Izba mogła mieć trudności lub nie czuła się kompetentna do przeprowadzenia oceny wyjaśnień Skarżącego, co skutkowało uznaniem, iż nie jest rolą Izby dokonywanie takie oceny. Skarżący zdaje się nie zauważać, iż Izba wyraźnie odniosła się do odwróconego ciężaru dowodowego, wskazując, iż to rolą Skarżącego było wykazanie, iż cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej i złożone wyjaśnienia wraz z dowodami winny potwierdzać ten fakt. Sąd Okręgowy nie podziela także twierdzeń Skarżącego, że Izba zignorowała oświadczenie Zamawiającego co do możliwości przypisania ofert dostawców i podwykonawców do poszczególnych wyjaśnień. Takie przypisanie wymagałoby dodatkowego nakładu pracy ze strony Zamawiającego, który byłby odnotowany w protokole postępowania. Z analizy protokołu postępowania wraz z załącznikami nie wynika, iż Zamawiający wykonał dodatkowe czynności, które pozwoliły na przypisanie wyjaśnień do dowodów, a dowodów do kalkulacji cenowej w poszczególnych tabelach TER dla każdego z zadań, w tym także dla zamówienia realizowanego jako prawo opcji.

Skarżący przedstawił zarzuty naruszenia prawa materialnego tj. art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP w zw. art. 224 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy PZP oraz w zw. z art. 69 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że doszło do naruszenia art 224 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP tj. że Zamawiający winien był odrzucić ofertę Skarżącego jako zawierającą rażąco niską cenę, ponieważ złożone przez Skarżącego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu podczas gdy Izba nie stwierdziła, które elementy wyceny miałyby świadczyć o rażąco niskiej cenie lub nie uzasadniać możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, czy w odniesieniu do całości zamówienia czy jej istotnych części składowych.

Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z kolei stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty nie są rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie.

Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień – przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy PZP należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych – lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 722).

Wykonawca, który nie składa wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, lub którego wyjaśnienia w sposób przekonujący nie wykazują bezzasadności takiego zarzutu, musi liczyć się z tym, że jego oferta zostanie odrzucona ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2020 roku, sygn. akt XXIII Ga 1131/20).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie uznała, że wyjaśnienia Skarżącego (...) sp. z o.o. nie wykazały bezzasadności podejrzenia rażąco niskiej ceny. Sposób ich przedstawienia nie był adekwatny zarówno do postanowień Prawa zamówień publicznych jak i do treści wezwania Zamawiającego z dnia 30 listopada 2023 roku, dlatego należało je uznać za niewystarczające. W konsekwencji po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej z art. 224 ustawy PZP zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.

Dalej Skarżący zarzucił błędne uznanie, że Skarżący był zobowiązany do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień niezależnie do treści wezwania z dnia 30 listopada 2023 roku do wyjaśniania kalkulacji ceny ofert oraz informacji, których oczekuje Zamawiający, podczas gdy to treść wezwania oraz pytania Zamawiającego wyznaczają stopień szczegółowości odpowiedzi oraz sposób zaprezentowania i zakres odpowiedzi udzielonej przez Skarżącego.

W wyjaśnieniach generalnie podane są różne czynniki, które powodują obniżenie kosztów np. posiadanie wytwórni w pobliżu miejsca realizacji zamówienia czy też biura w R., możliwość uzyskiwania niższych cen jeżeli chodzi o materiały. Skarżący podał tylko te czynniki natomiast nie ma wyjaśnienia i jakiejkolwiek próby wskazania, nawet nieprecyzyjnego, jaki udział mają te czynniki w kosztach. Przykładowo, jeżeli wykonawca twierdzi, że ma w pobliżu wytwórnię materiałów to powinien wskazać jakiego rzędu oszczędności dzięki takiej lokalizacji wytwórni uzyskuje. Z wyjaśnień nie wynika jakie są to oszczędności. Wykonawca winien chociaż w przybliżeniu podać procentowy poziom oszczędności.

Słusznie stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, że podanie czynników, które mają spowodować obniżenie kosztów realizacji inwestycji nie jest wystarczające, bez podania bliższych danych. Tym bardziej, że w wezwaniu było takie zastrzeżenie – wskazanie w jaki sposób te czynniki wpływały na kształtowanie się ceny. Sposób takiego wpływania nie został jednsk opisany w sposób wystarczający. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że nie można wymagać od Wykonawcy bardzo precyzyjnego określenia wpływu czynników jeżeli chodzi o procenty, czy konkretny udział. Natomiast przybliżone dane powinny być podane żeby tego rodzaju wyjaśnienia można było poddać rzetelnej ocenie. Samo zaś odniesienie się do cen innych wykonawców nie jest wystarczające i przekonywujące. To jakie ceny mają inni wykonawcy w tej konkretnej sprawie nie świadczy o tym, że są to ceny rynkowe. Należało się zatem odnieść do realiów rynkowych, czego Skarżący (...) sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach nie uczynił.

Skarżący przedstawił także zarzut błędnego uznania, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą zawierać wykazanie „rzędu oszczędności" poczynionych przez Skarżącego, podczas gdy z art. 224 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy PZP nie wynika obowiązek wykazania poczynionych oszczędności, ale wykazania czynników i okoliczności, które miały wpływ na ustalenie ceny ofertowej.

Istotnie z art. 224 ustawy PZP wynika obowiązek wskazania czynników i okoliczności, które miały wpływ na ustalenie ceny ofertowej, jednakże przepis ma charakter ogólny, ale Zamawiający w okolicznościach i realiach konkretnych spraw ma prawo domagania się od Wykonawców uszczegółowienia oferty i wykazania jakie konkretne okoliczności w jakim zakresie wpływały na ustalenie ceny ofertowej. Powinny zostać podane bardziej konkretne dane pozwalające ocenić, że wykonawca miał możliwość poczynienia konkretnych oszczędności.

Następnie Skarżący zaprezentował zarzut błędnego uznania, że o rażąco niskiej cenie może świadczyć brak wykazania w wyjaśnieniach zakładanego zysku, podczas gdy ani z odnośnych przepisów PZP tj. art. 224 ust. 1, 3 i 5 PZP, ani z treści wezwania do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny nie wynikał obowiązek wskazania wysokości zakładanego zysku.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do zysku jedynie pobocznie i kwestia ta nie miała decydującego znaczenia w przedmiotowej sprawie. Jak wskazała Izba Krajowa Izba Odwoławcza wezwanie nie odnosiło się do konieczności podania wyliczeń w zakresie zysku, jednakże trudno pominąć to zagadnienie w kontekście rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby z treści wyjaśnień nie można było ustalić, jak załączone do nich oferty przekładały się na zasadność i prawidłowość samych wyjaśnień oraz poziom zaoferowanej ceny. Analiza wyjaśnień w kontekście kolejnego składającego się na cenę elementu, który musi zostać w niej zawarty tj. zysku tym bardziej poddała pod wątpliwość wyjaśnienia złożone przez Przystępującego (...) sp. z o.o.

Skarżący zarzucił pominięcie okoliczności, że w świetle art. 224 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy PZP dla oceny wyjaśnień oraz sposobu kalkulacji ceny znacznie ma model realizacji zamówienia - w przypadku zamówienia - model „zaprojektuj i wybuduj", a szczegółowa dokumentacja zamówienia zostanie wytworzona dopiero na etapie realizacji zamówienia oraz, że z tego względu Zamawiający przyjął formułę wynagrodzenia ryczałtowego, co ma kluczowe znaczenia dla stopnia szczegółowości udzielanych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny.

Z charakterystyki formuły „zaprojektuj i wybuduj” zastosowanej w przedmiotowej sprawie wynika, że w ramach jednej inwestycji (umowy) musi zostać wykonana zarówno kompleksowa dokumentacja projektowa (obejmująca prace koncepcyjne, na bazie których sporządzany jest następnie projekt budowlany i projekty wykonawcze), jak i kompleksowe roboty budowlane, za które to pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca. Innymi słowy realizacja prowadzona w trybie „zaprojektuj i wybuduj” oznacza wykonanie dokumentacji projektowej (wykonanie koncepcji oraz wszystkich projektów wymaganych przepisami prawa), uzyskanie wszystkich niezbędnych pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz ich następną realizację w postaci wykonania robót budowlanych w wymaganych dla tej inwestycji branżach ( tak też: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 21 maja 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 15/21). Tego rodzaju postępowania przetargowe charakteryzują się tym, iż zamawiający oferuje wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia (ustalone z góry i co do zasady niezmienne), które określane jest przez wykonawców w składanych ofertach na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Pomimo, że z racji przyjętego trybu, opis ten jest uproszczony, to stanowi on dla uczestników przetargu fundament do przygotowania (skalkulowania) ofert, a następnie dla wybranego wykonawcy, jest punktem wyjścia do opracowania dokumentacji projektowej, która w dalszej kolejności, na etapie wykonawstwa służy do realizacji umówionych robót budowlanych ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXV Wydział Cywilny z dnia 23 sierpnia 2019 roku, sygn. XXV C 508/14). Z każdą ofertą tworzoną w przyjętej formule przetargowej wiążą się konkretne rozwiązania przyjęte przez wykonawcę oparte o zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Programu Funkcjonalno-Użytkowego, które warunkują złożenie oświadczenia o gotowości do realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego wraz z kalkulacją zobowiązania.

Wskazania w tym miejscu wymaga, iż jak wynika z powyżej przytoczonego opisu formuły przedmiotowego postępowania, a także z doświadczenia, jakie Sąd Okręgowy posiada, z racji orzekania w podobnych sprawach z zakresu zamówień publicznych na roboty budowlane, wykonawcy przygotowując ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w konwencji zaprojektuj i wybuduj, muszą dokonać wstępnych złożeń, oszacować zakres robót, sporządzić kalkulację, ocenić ryzyka, skonfrontować swoje możliwości – zaplecze osobowe, sprzętowe, logistyczne z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w tym przypadku w szczególności z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia i jego integralną część. Projektowanie i budowa winny odbywać się każdorazowo w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania realizacji, uzasadnionych interesów osób trzecich. Nawet jeżeli wykonawcy nie są obowiązani do przedstawienia wraz z ofertą szeregu dokumentów, a jedynie do przedłożenia formularza, stosownych oświadczeń, to i tak dokumenty te w pewnej części już posiadają i dysponują stosownymi informacjami dotyczącymi realizacji zamówienia. W innym wypadku należałoby przyjąć, że ich oferta została stworzona nierzetelnie i nie uwzględnia wszystkich aspektów zamówienia. W rezultacie wiele informacji dotyczących wykonania zamówienia zostaje ustalonych przy tworzeniu oferty, nawet jeśli w samym formularzu ofertowym wykonawcy nie są obowiązani tychże danych uwzględnić w sposób szczegółowy, a jedynie przez oświadczenie zgodności oferty z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto szereg założeń przyjmowanych na etapie przygotowywania oferty opiera się o przepisy prawa, które obowiązują każdorazowo przy realizacji danego rodzaju inwestycji i kreują niejako w części finalny kształt oferty. Podmioty profesjonalnie trudniące się wykonywaniem tego rodzaju zamówień z całą pewnością mają wiedzę na temat tychże regulacji i ich wpływu na zamówienie, już w momencie analizowania ogłoszeń o zamówienie publiczne, na które są w stanie potencjalnie odpowiedzieć w postaci złożenia oferty. Rzetelność przygotowania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia nakłada na wykonawców obowiązek dochowania maksimum dokładności już przy precyzowaniu przedmiotu oferty w oparciu o warunki i dyspozycje określone przez zamawiającego w SWZ (w tym w projekcie umowy, w PFU) oraz przepisy obowiązujących regulacji prawnych.

Mając zatem na względzie, że Wykonawca winien posiadać już stosowną dokumentację, pomimo braku szczegółowego projektu budowlanego, składając ofertę, która przy jakichkolwiek wezwaniach Zamawiającego do wyjaśnień winna stanowić podstawę do stworzenia rzetelnej odpowiedzi, nie sposób uznać, aby zastosowana w przedmiotowym przetargu formuła wykluczała możliwość żądania wyjaśnień opartych o konkretne dowody, dane i analizy, a nie tylko oświadczenia.

Ponadto Zamawiający przekazał tabele TER, tym samym Wykonawcy mieli punkt wyjścia co do sporządzenia swoich kosztorysów. Na tej bazie powinny być dokonywane zatem wyjaśnienia kalkulacji ceny.

Skarżący zarzucił pominięcie okoliczności, że zarówno na gruncie at. 224 ust. 1 PZP oraz art. 69 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE ws. zamówień publicznych wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty mają charakter konsultacji prowadzonych pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a w przypadku wystąpienia wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, konkretnych czynników wykazanych przez wykonawcę lub dowodów przedstawionych na okoliczność rynkowego charakteru wyceny Zamawiający, przed zastosowaniem sankcji w postaci odrzucenia oferty, ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia lub złożenia dodatkowych wyjaśnień (konsultowania sposobu kalkulacji ceny).

Należy zgodzić się z tym, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty mają charakter konsultacji prowadzonych pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, tyle tylko, że nie można wymagać od Zamawiającego, że będzie on tego rodzaju konsultacje prowadził w przypadku braku profesjonalizmu i dochowania należytej staranności po stronie Wykonawcy.

Na dopuszczalność powtórnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2022 roku, KIO 125/22, gdzie stwierdzono, że: "Czynnikiem decydującym o tym, czy dopuszczalne jest powtórne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 PrZamPubl, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 ww. ustawy, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, w tym zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych, popartych dowodami wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie w terminie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka,a nie inna cena oferty".

Wykonawca jako profesjonalista powinien być zorientowany jakiego rodzaju oczekiwania są po stronie Zamawiającego. W konsekwencji to, że w ramach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie negocjował, nie wymagał dalszych wyjaśnień nie może być okolicznością, która dawałaby podstawy do uznania zasadności skargi. Może być taka sytuacja, że Zamawiający chce z takich czy innych powodów przyjąć ofertę, bez względu na to czy wyjaśnienia są przekonujące czy też nie, bo np. cena mu odpowiada, a inne kwestie nie mają dla niego istotnego znaczenia. Tym samym pozostali wykonawcy mają prawo do kwestionowania czynności dokonanych przez Zamawiającego, a zatem mogą zarzucać mu brak wnikliwej oceny i te okoliczności podnosić w postępowaniu odwoławczym i skargowym.

Sąd Zamówień Publicznych odniesie się w tym miejscu także do załącznika numer 4 do skargi odnoszącego się do tego jak ma wyglądać standard rynkowy. Wskazać należy, że nie jest to decydujący argument, bo inni zamawiający w innych sprawach mogą w sposób dowolny formułować zakres żądanych wyjaśnień. Należałoby przeanalizować czy dane wyjaśnienia na gruncie tamtych postępowań były uzasadnione, czy nie uzasadnione. Natomiast w żadnym wypadku nie można odnosić, że skoro w innej sprawie zamawiający używa takiego czy innego sformułowania albo żąda tych okoliczności do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to nie można przekładać, że jest to standard który obowiązywał w tej sprawie.

Sąd Okręgowy pominął nowe wnioski dowodowe zgłoszone w skardze jako spóźnione. Mogły one być zawnioskowane w toku postępowania przed KIO.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył Skarżącego kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika Skargi, sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1964 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. 3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty.

Aleksandra Komór Bernard Litwiniec Sylwia Paschke