Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 października 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	St. Sekr. sąd. Joanna Preizner - Offman

po rozpoznaniu 25 września 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w K.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o wykorzystywanie przewagi kontraktowej

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 11 grudnia 2020 r. Nr (...)

1.  zmienia zaskarżoną decyzję w punkcie drugim w ten sposób, że obniża karę pieniężną do kwoty 506 785 566 zł (pięćset sześć milionów siedemset osiemdziesiąt pięć tysięcy pięćset sześćdziesiąt sześć złotych);

2.  oddala odwołanie w pozostałej części;

3.  zasądza od (...) S.A. w K. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 4 320,00 zł (cztery tysiące trzysta dwadzieścia złotych), z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Sygn. akt: XVII AmA 28/21

UZASADNIENIE

Decyzją z 11 grudnia 2020 roku nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK, organ, pozwany):

I.  na podstawie art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213) (dalej ustawa o przewadze kontraktowej) - po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania wobec przedsiębiorcy (...) S.A. z siedzibą w K. (dalej powód, (...)) w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową stwierdził stosowanie przez (...) S.A. z siedzibą w K. praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, polegających na pobieraniu przez (...) S.A. z siedzibą w K. od dostawców produktów rolnych lub spożywczych środków pieniężnych w postaci udzielanych przez dostawców rabatów na podstawie zawieranych na koniec okresu rozliczeniowego porozumień bez uzgodnienia przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego wysokości tych rabatów oraz warunków ich przyznania, co stanowi nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej, o którym mowa w art. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi i nakazał zaniechanie ich stosowania;

II.  na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213) z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi nałożył na przedsiębiorcę (...) S.A. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 723.381.476,56 zł (słownie: siedemset dwadzieścia trzy miliony trzysta osiemdziesiąt jeden tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych 56/100) płatną do budżetu państwa w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji;

III.  na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) (dalej u.o.k.i.k.) w związku z art. 15 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213) oraz art. 263 i 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.) (dalej k.p.a.) w związku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213) obciążył (...) S.A. z siedzibą w K. kosztami ww. postępowania w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, zobowiązując tego przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 137,40 złotych (słownie: sto trzydzieści siedem złotych 40/100), w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

Odwołanie od powyższej Decyzji złożył powód, zaskarżając ją w całości i zarzucając jej naruszenie:

- w zakresie pkt I Decyzji

1) art. 1 ustawy o przewadze kontraktowej, poprzez wszczęcie postępowania i wydanie zaskarżonej Decyzji mimo braku uzasadniającego to interesu publicznego rozumianego jako konieczność zapewnienia tzw. bezpieczeństwa żywnościowego i objęcia ochroną dostawców produktów żywnościowych przed szczególnymi zagrożeniami wynikającymi ze specyfiki produkcji żywności - co w konsekwencji doprowadziło do wydania Decyzji bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i co skutkowało nieważnością Decyzji;

2) art. 26 ust. 1 w zw. z art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez błędną wykładnię pojęcia „przewagi kontraktowej” i nieprawidłowe zastosowanie powołanych przepisów, co polegało na błędnym przyjęciu, że przewaga kontraktowa sprowadza się do dysproporcji w obrotach Powoda i dostawców, podczas gdy dokonanie prawidłowej rekonstrukcji tej przesłanki wymaga zbadania w pierwszym rzędzie wielu innych parametrów działania nabywcy i dostawców, w tym alternatywnych możliwości zbycia towarów przez dostawcę, alternatywnych możliwości ich nabycia przez nabywcę, udziałów przedsiębiorców w poprawnie zdefiniowanym rynku właściwym, jego całościowej struktury, występowania barier wejścia na taki rynek i dynamiki zachodzących na nim zmian, jak również na błędnym przyjęciu, iż porównaniu podlegać powinny jedynie obroty dostawców, rozumianych jako spółki bezpośrednio zawierające umowy z (...), z całkowitym pominięciem faktu, iż potencjał ekonomiczny dostawcy może być związany z jego przynależnością do zagranicznych i krajowych grup kapitałowych, a tym samym wskutek pominięcia, iż kryterium znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym, w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej, obejmuje kwalifikowaną różnicę pomiędzy potencjałem dostawcy, z uwzględnieniem jego siły rynkowej wynikającej m.in. z jego przynależności do grupy kapitałowej;

3) art. 26 ust. 1 w zw. z art. 6 i art. 7 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej oraz w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie przesłanki „nieuczciwego” wykorzystywania przewagi kontraktowej, poprzez błędne przyjęcie, że zawieranie rabatów posprzedażowych określanych w sprawie jako rappel extra było sprzeczne z dobrymi obyczajami, w sytuacji, w której stosowane rabaty stanowiły umowny mechanizm kształtowania ceny nabywanych towarów, ich stosowanie nie narusza dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o przewadze kontraktowej, ani w szczególności nie podlega pod hipotezę normy wyrażonej w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.;

4) art. 26 ust. 1 w zw. z art. 6 i art. 7 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie przywołanych przepisów także poprzez bezpodstawne uznanie, że zawieranie porozumień i aneksów do umów z zakresie rabatów posprzedażowych było nieuczciwe, w sytuacji gdy nie było sprzeczne z dobrymi obyczajami i nie zagrażało ani nie naruszało interesu dostawców;

5) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz art. 3 k.p.c. w zw. 24 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej oraz art. 7 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez ich błędne zastosowanie w zakresie postępowania dowodowego prowadzonego przez Prezesa UOKiK i zaniechanie ustalenia prawdy materialnej oraz dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych, co polegało na:

(i) zaniechaniu dokonania jakichkolwiek ustaleń faktycznych oraz zaniechaniu przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów co do ustalenia, czy pomiędzy powodem a każdym z indywidualnie zidentyfikowanych w postępowaniu dostawców, istniał stan przewagi kontraktowej, przy uwzględnieniu kryteriów istotnych dla oceny istnienia znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym dostawców, w tym takich kryteriów, jak: (i) stosunek obrotów danego dostawcy ze Spółką do obrotów uzyskiwanych przez danego dostawcę z innymi sieciami handlowymi i innymi nabywcami, (ii) pozycja danego dostawcy na określonym rynku właściwym, (iii) rodzaj asortymentu (artykułów żywnościowych) sprzedawanych Spółce i możliwości ich zbycia za pośrednictwem innych kanałów dystrybucji, itp.;

(ii) bezpodstawnym pominięciu, iż znaczna część dostawców wymienionych w Decyzji, względem których w ocenie Prezesa UOKiK Powód posiadał przewagę kontraktową (dalej łącznie jako „Dostawcy”), dysponowała porównywalnym lub większym potencjałem ekonomicznym od potencjału Powoda, uwzględniającym zdolności negocjacyjne i uzależnienie Spółki od asortymentu dostarczanego przez tych dostawców, co dotyczyło m.in. takich dostawców, jak (i) (...) sp. z o.o., który dostarczał do Spółki odpowiednio (...) (w 2018 r.) i (...) (w 2019 r.) bananów w ofercie sklepów (...) (tj. artykułu spożywczego, na który jest największy, stały popyt) i który to Dostawca wraz z dwoma innymi Dostawcami wymienionymi w Decyzji ( (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o.) dostarczał w sumie (...)(w 2018 r.) i (...) (w 2019 r.) bananów w ofercie sklepów (...), co powodowało, że Spółka była w praktyce uzależniona od dostaw tych owoców od wymienionych Dostawców (zaś (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. łącznie posiadają udział rynkowy w Polsce na poziomie ok. (...)i dysponują największą w Polsce infrastrukturą dojrzewalni bananów); (ii) dostawcy produktów markowych, takich jak (...) sp. z o.o. sp.k. (dostawca makaronów(...), który jest liderem rynku makaronów pomimo braku istotnych różnic jakościowych i wyższej ceny), (...) sp. z o.o. (napój energetyczny pod tą samą nazwą), (...) sp. z o.o. (napoje izotoniczne (...)), (...) sp. z o.o. (oliwa (...)), (...) sp. z o.o. (przyprawy (...)), (...) sp. z o.o. (czekolady (...)),(...)sp. z o.o. (chipsy (...), napoje (...), (...) sp. z o.o. (jogurty (...) (...)), (...) sp. z o.o. (sery (...)), (...) sp. z o.o. sp.k. (jogurty (...)), (...) sp. z o.o. (alkohole pod tymi nazwami), (...) sp. z o.o. sp.k. (ciastka (...), (...)), (...) sp. z o.o. (jogurty), (...) S.A. (warzywa konserwowe, mrożonki), (...) sp. z o.o. (jogurty), (...) sp. z o.o. (alkohole (...), (...)), (...) sp. z o.o. (przyprawy do ciast), (...) sp. z o.o. (napoje (...)i (...), marka (...)), (...) sp. z o.o. (żelki), (...) sp. z o.o. (keczup (...)i (...)~ przeciery pomidorowe), (...) sp. z o.o. (napoje i mrożonki), (...)sp. z o.o. (czekolady (...)), (...) sp. z o.o. sp.k. (lody (...), (...) sp. z o.o. (czekolady (...), (...), (...) sp. z o.o. (lizaki (...)), (...) sp. z o.o. (kawa), (...) Sp. z o.o. (kawy) (...) sp. z o.o. (czekoladki (...)); (iii) Przedsiębiorstwo Produkcji (...) sp. z o.o. - zaopatrującego Spółkę praktycznie w całości w pomidory malinowe w sezonie zimowym i dla którego dostaw nie było alternatywy w tym segmencie asortymentu z uwagi na dysponowanie przez ww. Dostawcę wyjątkową w skali Polski infrastrukturą (ok. (...) ha doświetlanych szklarni);

(iii) zaniechaniu dokonania kluczowych ustaleń faktycznych oraz zaniechaniu przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów w przedmiocie okoliczności zawarcia każdego z porozumień i aneksów pomiędzy powodem a Dostawcami co do udzielenia Rabatów, oraz ustalenia przyczyn ich udzielenia - w tym pominięciu, iż (i) Rabaty udzielane były w drodze konsensu stron, tj. wyłącznie w oparciu o dwustronne, dobrowolne porozumienia lub aneksy w formie pisemnej, modyfikujące cenę określoną w umowie; (ii) w przeważającej liczbie przypadków strony ustalały wysokość Rabatu przed okresem rozliczeniowym, którego porozumienie lub aneks o Rabacie dotyczyły; (iii) w przypadku 14 wymienionych w Decyzji Dostawców owoców i warzyw, tj. (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...), (...) sp. z o.o., Przedsiębiorstwo (...)sp. z o.o., Przedsiębiorstwo (...)sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., Gospodarstwo (...), (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. (dalej jako „Dostawcy OW”) w okresie wskazanym przez Prezesa UOKiK w Decyzji (lata 2018-2020, a w rzeczywistości 2018-2019, gdyż w 2020 r. żaden z Dostawców OW nie udzielił Rabatu) Rabaty były jednym z elementów ustalania poziomu cen (nie jedynym) i całościowy mechanizm kształtowania cen, ostatecznie, po łącznym uwzględnieniu i porównaniu udzielonych Rabatów z ceną nabywanych produktów w każdym z lat kalendarzowych objętych Decyzją, w którym Dostawcy OW udzielali Rabatów (tj. w 2018 r. i w 2019 r.) powodował, że każdy z Dostawców OW sprzedawał Spółce produkty średnio po cenie co najmniej takiej, jak gdyby Rabaty nie zostały udzielone; co było jednocześnie skutkiem tego, iż w każdym z tych lat (2018 i 2019), pomimo udzielonych Rabatów, produkty z danej kategorii były nabywane przez Spółkę od Dostawców OW średniorocznie po cenach rynkowych, zbliżonych do cen produktów uzgadnianych przez Spółkę z dostawcami, którzy Rabatów nie udzielali;

(iv) pominięciu, iż znaczna część Dostawców wymienionych w Decyzji, spoza grupy Dostawców OW, udzielała rabatów promocyjnych (rabatów na odsprzedaż - tj. obniżek cen w celu wyprzedaży produktu w ramach akcji promocyjnej) - których to rabatów Prezes UOKiK nie kwestionował (zob. pkt 85 lit. b), 106-108, 159 i 166 Decyzji), co dotyczyło np. takich dostawców jak np. (...) sp. z o.o., w przypadku którego cały rabat wskazany w Tabeli nr 1 w Decyzji (na s. 25 Decyzji), w kwocie (...) zł był rabatem promocyjnym - a tym samym błędnym uznaniu tego rabatu promocyjnego za rappel extra, bezpodstawnym doliczeniu go do ogólnej sumy Rabatów kwestionowanych w Decyzji i nieprawidłowym ustaleniu wysokości Rabatów;

(v) pominięciu, iż Dostawcy O W (wyżej zdefiniowani) nie udzielili Spółce żadnych Rabatów w 2020 r.;

(vi) zaniechaniu ustalenia, że udzielane Rabaty nie odbiegały rażąco od rabatów udzielanych dla tej samej kategorii produktów na rynku;

(vii) zaniechaniu przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego i dokonania jakichkolwiek ustaleń faktycznych odnoszących się do skutków udzielonych Rabatów dla interesów dostawców, w szczególności w odniesieniu do grupy Dostawców OW, wskazanych powyżej, w tym pominięciu, iż w rezultacie stosowanego mechanizmu kształtowania cen (którego Rabat był tylko jednym z elementów), żaden z Dostawców, w tym żaden z Dostawców OW, nie został pokrzywdzony, w szczególności dlatego, iż w przypadku Dostawców OW, stosowany mechanizm prowadził do tego, iż średnie ceny po których Dostawcy OW sprzedawali swoje produkty Spółce w każdym z relewantnych lat, były zbliżone do średnich cen nabycia takich samych produktów, w tym samym okresie, od innych dostawców owoców i warzyw (którzy Rabatów nie udzielali), a więc w konsekwencji średnie ceny (w perspektywie roku), po których Dostawcy OW sprzedawali swoje produkty Spółce w danym okresie były takie, jak gdyby Rabaty nie były udzielane; Dostawcy OW nie ponieśli zatem żadnej szkody, a w szczególności mimo stosowanych Rabatów nie zmieniła się marża Dostawców OW na sprzedaży artykułów spożywczych do Spółki;

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało wydaniem Decyzji w oparciu o błędnie ustalony i niepełny stan faktyczny;

6) art. 232 k.p.c. w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez ich błędne zastosowanie i bezprawne obarczenie Spółki ciężarem dowodu, iż przedłożone Prezesowi UOKiK przez Spółkę, zawarte porozumienia pisemne z Dostawcami w przedmiocie Rabatów były negocjowane w toku „nieprzymuszonych, w pełni niezależnych negocjacji”, w sytuacji, w której to Prezes UOKiK, a nie Spółka, miał obowiązek ewentualnego zebrania dowodów i wykazania, iż przedstawione mu porozumienia z Dostawcami były zawarte niedobrowolnie, a nie odwrotnie, zaś brak wykazania tych okoliczności przez Prezesa UOKiK oznaczał brak podstaw do wydania Decyzji - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało bezpodstawnym podważeniem - bez dokonania stosownych ustaleń, zawarcia tychże porozumień w sposób nieprzymuszony, co przełożyło się na błędną ocenę Rabatów jako rzekomo sprzecznych z dobrymi obyczajami;

7) art. 2352 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. i w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez ich błędne zastosowanie i oddalenie wniosku powoda z 4 listopada 2019 r. o przesłuchanie świadków: P. J. (1), M. S. (1), R. Z. i A. R. (R.), w sytuacji, w której dowód z zeznań tych świadków miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż zmierzał do wykazania, że udzielane przez dostawców Rabaty nie naruszały ani nie zagrażały interesom dostawców, a także w sytuacji, gdy Prezes UOKiK uznał za błędne tezy dowodowe sformułowane we wniosku Powoda z 4 listopada 2019 r., nie miał on podstaw do oddalenia ww. dowodów całkowicie, lecz powinien był zmodyfikować tezy dowodowe z urzędu, ze względu na konieczność przeprowadzenia dowodów ze źródeł osobowych w postępowaniu - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało dokonaniem ustaleń faktycznych w sprawie z pominięciem istotnych dowodów na okoliczność braku pokrzywdzenia Dostawców wymienionych w Decyzji;

8) art. 235 ^{( 2 )} § 2 k.p.c. w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie wydania odrębnego postanowienia w przedmiocie oddalenia wniosku dowodowego powoda z 4 listopada 2019 r. co do przesłuchania świadków: P. J. (1), M. S. (1), R. Z. i A. R. (R.), w sytuacji, w której oddalenie wniosku dowodowego strony powinno było nastąpić w formie postanowienia - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało pozbawieniem Powoda prawa do obrony i uniemożliwiło mu złożenie dalszych wniosków dowodowych lub zmianę tez dowodowych w toku postępowania przed Prezesem UOKiK, gdyż aż do czasu wydania Decyzji Powód nie był świadomy przyczyn nieprzeprowadzania dowodów z zawnioskowanych świadków, a co w konsekwencji przełożyło się na to, iż Powód nie mógł zrealizować w pełni inicjatywy dowodowej, a Prezes UOKiK wydawał Decyzję bez ustalenia istotnych okoliczności w sprawie;

9) art. 69 ust. 1 i art. 74 u.o.k.i.k. w zw. z art. 15 ustawy o przewadze kontraktowej oraz art. 10 § 1 i § 2 i art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej, poprzez ograniczenie prawa Powoda do obrony poprzez odmowę wyrażenia zgody na udostępnienie Powodowi kluczowych dowodów w sprawie w postaci pism organów administracji skarbowej, wymienionych w postanowieniu Prezesa UOKiK nr (...), zawierających informacje nt. obrotów dostawców Powoda, na podstawie których Prezes UOKiK dokonał kluczowych ustaleń w postępowaniu w zakresie oceny zaistnienia przesłanki „przewagi kontraktowej” - a to z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, jakoby informacje zawarte w ww. dokumentach zawierały tajemnice skarbowe dostawców; przy czym Powód podtrzymał zażalenie z dnia 4 grudnia 2020 r. na postanowienie Prezesa UOKiK nr (...) z 25 listopada 2020 r.- co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ pozbawiło Powoda możliwości przedstawienia stanowiska i dowodów na to, że Powód nie miał w stosunku do podmiotów wymienionych w Decyzji przewagi kontraktowej, a w konsekwencji skutkowało tym, iż Prezes UOKiK wydał Decyzję w oparciu o niepełny i błędnie oceniony materiał dowodowy i w oparciu o błędnie ustalone okoliczności faktyczne;

10) art. 74 u.o.k.i.k. w zw. z art. 15 ustawy o przewadze kontraktowej oraz art. 10 § 1 i § 2 i art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej wskutek wydania przez Prezesa UOKiK postanowienia nr (...) z dnia 25 listopada 2020 r., na mocy którego ograniczono Powodowi prawo dostępu do dowodów dotyczących obrotów dostawców wymienionych w Decyzji, a także wskutek nieprzekazania przez Prezesa UOKiK niezwłocznie do tut. Sądu zażalenia Powoda z dnia 4 grudnia 2020 r. na ww. postanowienie, przed wydaniem Decyzji (która została wydana tydzień po tym, jak Powód wniósł ww. zażalenie), co skutkowało: (i) pozbawieniem Powoda możliwości uzyskania postanowienia Sądu w przedmiocie zamieszczonego w zażaleniu wniosku o zabezpieczenie, które miało polegać na zobowiązaniu Prezesa UOKiK do niewydawania decyzji kończącej postępowanie w sprawie do czasu rozpatrzenia zażalenia oraz (ii) pozbawieniem Powoda możliwości uzyskania postanowienia Sądu w sprawie zażalenia przed wydaniem Decyzji, a w związku z tym, w wyniku działań Prezesa UOKiK, brakiem możliwości uzyskania dostępu do danych dotyczących obrotów Dostawców, wobec których Powód rzekomo miał przewagę kontraktową - co w konsekwencji miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uniemożliwiło Powodowi zajęcie stanowiska wobec danych uzyskanych od organów administracji skarbowej i złożenie dowodów na okoliczność braku istnienia przewagi kontraktowej (przy uwzględnieniu faktycznej pozycji negocjacyjnej Dostawców względem Spółki), a w efekcie skutkowało oparciem Decyzji na błędnych ustaleniach Prezesa UOKiK co do rzekomego istnienia przewagi kontraktowej;

11) art. 107 § 1 pkt 6 i art. 107 § 3 k.p.a., art. 9 k.p.a. i art. 11 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez uchybienie zasadom sporządzenia decyzji administracyjnej, w tym jej uzasadnienia i zaniechanie wyjaśnienia w Decyzji w oparciu o jakie dowody Prezes UOKiK ustalił rzekomy stan przewagi kontraktowej pomiędzy Spółką a jej dostawcami oraz na czym dokładnie ów stan przewagi kontraktowej polegał (jeśli zaś wyłącznie na różnicy w obrotach, co było samo w sobie rozumowaniem wadliwym - na zaniechaniu wyjaśnienia ile owa różnica zdaniem Prezesa UOKiK wynosiła w przypadku każdego z Dostawców) - co w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości dokonania kontroli Decyzji w odwołaniu, gdyż zamieszczone w niej uzasadnienie stanowi jego pozór; w efekcie Decyzja powinna zostać uchylona w całości;

12) art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej, art. 32 ust 1 i 2 Konstytucji, art. 21 i 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, art. 49 i 63 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) w zw. z art. 1 Protokołu Nr 12 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez prowadzenie przez Prezesa UOKiK działań dyskryminacyjnych wobec Spółki polegających na dokonaniu całkowicie dowolnej rekonstrukcji ustawowych przesłanek odpowiedzialności przedsiębiorcy i zastosowaniu bezprecedensowej, niestosowanej wcześniej wykładni nowych przepisów prawa i wydanie Decyzji w kolejnej w 2020 r. sprawie, w której Spółka traktowana była gorzej od pozostałych podmiotów działających na tym samym rynku - co w szczególności polegało na wydaniu Decyzji w tej sprawie, a wcześniej decyzji Prezesa UOKiK z dnia 5 sierpnia 2020 r. nr (...) i nałożeniu na Spółkę w obu postępowaniach drakońskich kar pieniężnych - w sytuacji, gdy według dostępnych informacji Prezes UOKiK nie prowadził podobnych postępowań wobec konkurentów Spółki, zaś rażąca wysokość nałożonych kar pieniężnych, wszczęcie i prowadzenie równoległych postępowań przeciwko Spółce, każdorazowo w oparciu o jednoznacznie niekorzystną i dodatkowo bezprecedensową wykładnię przepisów prawa administracyjnego i dopuszczenie się w każdym z tych postępowań podobnych błędów proceduralnych (pochopne zbieranie dowodów i ich wybiórcza ocena, pod z góry założoną tezę), wskazują na stosowanie przez Prezesa UOKiK środków dyskryminacyjnych wobec Spółki;

- w zakresie pkt II Decyzji

13) art. 33 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej poprzez bezpodstawne nałożenie na (...) kary pieniężnej w rezultacie nieprawidłowego uznania, że zachowanie (...) spełnia przesłanki nieuczciwego nadużywania przewagi kontraktowej w rozumieniu ustawy o przewadze kontraktowej;

14) art. 33 ust. 1 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1) ustawy o przewadze kontraktowej w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP i art. 8 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej, a także art. 6 EKPC i art. 45 Konstytucji RP poprzez nałożenie przez Prezesa Urzędu na Spółkę rażąco nieproporcjonalnie wysokiej kary pieniężnej, w sposób arbitralny oraz dowolny, przy ewidentnym przekroczeniu granic uznania administracyjnego, a w konsekwencji kary finansowej, której wysokość pozostaje w rażącej dysproporcji w stosunku do stopnia winy Spółki w zakresie dopuszczenia się rzekomej praktyki, a także niezgodnej z utrwaloną praktyką orzeczniczą Prezesa UOKiK przy rozstrzyganiu innych spraw administracyjnych objętych zakresem kompetencji tego organu;

15) art. 33 ust. 1 w zw. z art. 37 ust. 2, 3 i 4 ustawy o przewadze kontraktowej oraz art. 42 ust. 1 Konstytucji, art. 49 ust. 1 Karty Praw Podstawowych UE i art. 7 ust. 1 EKPC poprzez błędne uznanie, że rzekome naruszenie przepisów ustawy o przewadze kontraktowej przez (...) miało charakter zawiniony i to w postaci winy umyślnej, podczas gdy Decyzja opiera się na zaskakującym - niemożliwym do przewidzenia w czasie, w którym rzekomy delikt miał być popełniany - kierunku wykładni prawa, w związku z tym, że pobieranie rabatów posprzedażowych, takich jak Rabaty, jest powszechnie stosowaną praktyką rynkową niewymienioną wprost w katalogu ustawowym, nigdy wcześniej nie zostało uznane za zakazane per se przez sądy polskie czy organy administracyjne, jak też nigdy wcześniej nie zostało uznane za nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi, co wyklucza przypisanie (...) winy; także przez uznanie, że w sprawie nie występują żadne okoliczności łagodzące, podczas gdy katalog zawarty w ustawy o przewadze kontraktowej ma charakter otwarty, a brak utrwalonej praktyki orzeczniczej w zakresie kwalifikacji rabatów po sprzedażowych, w tym podobnych do stosowanego przez Spółkę Rabatu, za sprzeczne z prawem, powinien być uznany za okoliczność łagodzącą, a co za tym idzie uwzględniony przy ustalaniu kary pieniężnej nałożonej na (...);

16) art. 33 ust. 1 w zw. z art. 37 ust. 1) ustawy o przewadze kontraktowej poprzez nałożenie na Powoda kary pieniężnej z pominięciem, iż Dostawcy OW nie udzielili Spółce jakichkolwiek Rabatów w 2020 r. oraz w oparciu o błędne wnioskowanie Prezesa UOKiK co do rzekomego istnienia przewagi kontraktowej Powoda nad Dostawcami w 2020 r. nie w oparciu o jakiekolwiek obiektywne dane za 2020 r., lecz wyłącznie w oparciu o zastosowanie domniemania faktycznego, iż w 2020 r. zachodziły takie same różnice w potencjałach ekonomicznych Powoda i Dostawców, jakie miały miejsce w latach 2018-2019, co nie miało podstaw, a co skutkowało błędnym ustaleniem okresu, w którym występowało rzekome zjawisko nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej Powoda wobec Dostawców.

W oparciu o powyższe zarzuty powód wniósł o:

I. uchylenie Decyzji w całości z uwagi na wydanie jej z rażącym naruszeniem prawa, którego nie da się konwalidować na etapie postępowania odwoławczego;

- ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o:

II. uchylenie punktu II Decyzji;

- ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o:

III. zmianę Decyzji w całości poprzez obniżenie kary pieniężnej nałożonej na Powoda kwoty nie wyższej niż 1.000,- (jeden tysiąc) złotych.

Ponadto, niezależnie od powyższego, wniósł o:

IV. stwierdzenie na podstawie art. 479 ^{( 31a)} § 3 zd. 2 k.p.c., że Decyzja została wydana bez podstawy prawnej albo z rażącym naruszeniem prawa;

V. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie, a w razie jego niezłożenia, według norm przepisanych, przy czym w każdym wypadku kosztów zastępstwa procesowego według 6-krotności stawki minimalnej ze względu na znaczny wkład pełnomocników Powoda w wyjaśnienie sprawy i ze względu na wartość przedmiotu sprawy, a co najmniej w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, zgodnie z § 15 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800) wraz z odsetkami ustawowymi w wysokości odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, w którym te koszty zostaną zasądzone, do dnia zapłaty;

W odpowiedzi na odwołanie Prezes UOKiK wniósł o:

1)  oddalenie odwołania w całości;

2)  pominięcie na podstawie art. 235 ^{( 2 )}§ 1 pkt 2 i pkt 3 k.p.c. dowodów zgłoszonych przez Powoda w całości,

3)  ewentualnie, w przypadku uwzględnienia wniosków powoda o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków- przedstawicieli dostawców powoda, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań wyliczonych w odpowiedzi na odwołanie 214 świadków na okoliczność wykazania, że:

a)  cześć rabatów typu rappel extra udzielana była (...) przez dostawców produktów rolnych i spożywczych na podstawie umów ze skutkiem wstecznym,

b)  udzielanie części rabatów typu rappel extra nie było przewidziane w umowie regulującej współpracę dostawców z (...),

c)  (...) w części przypadków nie zobowiązywało się do żadnych świadczeń w zamian za udzielenie rabatu typu rappel extra przez dostawców,

4)  ewentualnie, w przypadku uwzględnienia wniosków powoda o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków- pracowników Powoda, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: M. W., J. M. N., P. T., K. F. (1), K. R. (1), P. K. (1), M. G., na okoliczność wykazania:

a)  w jaki sposób prowadzone były negocjacje dotyczące rabatów typu rappel extra,

b)  jakie było uzasadnienie dla uzyskiwania rabatów typu rappel extra,

c)  czy były wytyczne dotyczące sposobu uzyskiwania rabatów typu rappel extra;

5)  zasądzenie od powoda na rzecz Prezesa UOKIK kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W toku postępowania stanowiska obu stron nie uległy zmianie, jedynie w ostatnim piśmie zawierającym ostateczne stanowisko w sprawie, pozwany wniósł on o zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 6-krotności stawki minimalnej (pismo z 28/08/2024 r. k. 2526) ze względu na znaczny nakład pracy pełnomocników pozwanego, charakter i zawiłość sprawy, w szczególności obszerność zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przeprowadzenie dowodu z zeznań licznych świadków.

Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) Spółka Akcyjna z siedzibą w K. jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy Poznań – Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu, IX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...). Przedmiotem przeważającej działalności spółki jest pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach. Spółka należy do (...) grupy kapitałowej (...).

Dowód: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (k. 3153 – 3164 akt adm.).

(...) S.A. jest właścicielem (...) - największej sieci detalicznej w Polsce, mającej (na koniec I połowy 2020 r.) (...) sklepów zlokalizowanych w ponad (...) miejscowościach.

Dowód: https://(...).pl/– dostęp z dnia 23 listopada 2020 r. (k. 3165 akt adm.).

Dla porównania główny konkurent (...) właściciel sieci sklepów (...) ma ich na terenie całego kraju jedynie (...).

Dowód: https://(...).pl/-dostęp z 27 października 2023 r.

Zaś drugą po sieci (...), siecią z największą ilością sklepów jest –(...).

Dowód: https://(...).pl/

W sklepach sieci handlowej (...) oferowany jest szeroki asortyment, przede wszystkim są to artykuły spożywcze – m.in. pieczywo, owoce, warzywa, produkty mięsne, nabiał, napoje, ale także produkty innych kategorii – np. środki higieny osobistej, chemii gospodarczej czy produkty dla zwierząt.

Zróżnicowany asortyment oraz duża liczba sklepów rozmieszczonych na terenie kraju przyczynia się do popularności sieci oraz dużego zainteresowania konsumentów. Znajduje to odzwierciedlenie w prowadzonych badaniach ankietowych. Według danych firmy (...) „aż (...) proc. Polaków ankietowanych zadeklarowało, że robi zakupy w (...)” . Według zaś danych (...) „(...) proc. dorosłych Polaków robi zakupy w (...)”.

Dowód: https://(...)); https://www.(...) dostęp z dnia 23 listopada 2020 r. (k. 3167 – 3170 akt adm.).

Spółka w ramach swojej działalności utrzymuje kontakty handlowe z szerokim gronem dostawców produktów rolno-spożywczych, którzy dostarczają produkty oferowane w sklepach sieci handlowej prowadzonych przez (...). Współpraca następuje w oparciu o ramowe umowy handlowe, które następnie realizowane są w drodze szczegółowych zamówień.

Do dostawców (...) należą spółki prawa handlowego, osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą oraz podmioty zagraniczne. Zajmują się one wytwarzaniem produktów oferowanych w sklepach sieci lub pośredniczą w ich sprzedaży.

W latach 2018 – 2020 (...) współpracowało z ponad (...) dostawców produktów rolno-spożywczych (w tym ponad (...) to podmioty zagraniczne), z czego przeszło (...) to dostawcy produktów z kategorii owoce i warzywa.

Dowód: Lista dostawców produktów rolno-spożywczych w latach 2018 – 2020 z wyłączeniem dostawców owoców i warzyw (k. 788 – 792 akt adm.), Lista dostawców produktów z kategorii owoce i warzywa w latach 2018 – 2020 (k. 2662 akt adm.).

W omawianym okresie (...) posługiwała się trzema rodzajami wzorów umownych, które ulegały zmianom w latach 2018 – 2020. Podzielić je można na te dotyczące produktów markowych, produktów marki własnej oraz produktów z kategorii owoce i warzywa (okoliczność niesporna).

We wszystkich wzorcach intencja stron i podstawowe zasady współpracy są zbliżone. Zgodnie z nimi strony zamierzają podjąć bliską i przynoszącą obopólne korzyści współpracę w ramach sprzedaży produktów. Strategią obydwu stron jest maksymalizacja sprzedaży produktów dostawcy (zwanego w umowach „Sprzedawcą”) klientom (...). W tym celu dostawca (Sprzedawca) zobowiązuje się oferować (...) swoje produkty po możliwie najatrakcyjniejszej na polskim rynku cenie. Zgodnie z treścią wzorców, (...) nie jest zobowiązana do składania zamówień.

Zgodnie z załącznikiem do umowy Ogólnymi Warunkami Dostawy (dalej: OWD), (...) - tajemnica przedsiębiorstwa].

Zgodnie z (...)tajemnica przedsiębiorstwa].

W przypadku produktów (...) - tajemnica przedsiębiorstwa].

Dowód: Wzór umowy sprzedaży (k. 3006 – 3036 akt adm.),

Wzór umowy sprzedaży (k.3037 – 3087 akt adm.),

Wzór umowy sprzedaży (k.3088 – 3099 akt adm.),

Wyjaśnienia P. T. (k. 405 akt adm.),

Wyjaśnienia K. F. (1) (k. 405 akt adm.),

Wyjaśnienia K. R. (1) (k. 405 akt adm.).

W relacjach handlowych pomiędzy (...) a jej dostawcami funkcjonują różnego rodzaju rabaty. Spółka wyróżnia ich dwa główne typy, które w rezultacie zawsze prowadzą do obniżenia ceny sprzedawanego (...) produktu. W zależności od sposobu ich rozliczania można dokonać rozróżnienia na:

a)  rabaty rozliczane na fakturze (stałe lub czasowe) - rabat handlowy, który jest ustalany przez powoda i dostawców w zawieranej umowie sprzedaży (lub aneksie do takiej umowy). Rabat taki obniża cenę kupowanego produktu i jest rozliczany bezpośrednio na fakturze.;

b)  rabaty rozliczane po dokonanej transakcji (potransakcyjne):

⚫

jako procent obrotu między dostawcą a powodem lub kwotowo – do tych rabatów powód zalicza rabaty kontraktowe oraz rabaty na odsprzedaż (obniżka ceny w celu wyprzedaży produktu) wynikające z porozumień „ in & out”,

⚫

rabaty kwotowe rozliczane osobnymi porozumieniami tzw. jednorazowe rappele extra niezależne od rabatów kontraktowych, do nich zalicza się:

a)  (...)

b)  (...)

c)  (...) tajemnica przedsiębiorstwa] wszystkie rabaty rozliczane są korektą do faktury.

Rabaty opisane w punktach a) i b) funkcjonują niezależnie od siebie.

Dowód: Pismo (...) z dnia 9 listopada 2020 r.(k. 3138 – 3140 akt adm.),

Pismo (...) z dnia 9 marca 2020 r. (k. 784 – 786 akt adm.).

Rabaty kontraktowe (tzw. rappele) są przewidziane w umowach sprzedaży oraz handlowej, stanowiących podstawę współpracy z (...). Rabat tego typu ustalany jest w oparciu o wartość zrealizowanego w danym okresie rozliczeniowym obrotu. Wartość rabatu kontraktowego ustalona jest w umowie w sposób procentowy. Obowiązek jego udzielenia powstaje w momencie przekroczenia określonego w umowie handlowej obrotu. Obrót liczony jest po upływie okresu rozliczeniowego - co do zasady miesiąca - na bazie zrealizowanych zamówień kalkulowanych na podstawie „cen z cennika netto/cen z cennika (przed rabatami). Obrót jest pomniejszany o zaksięgowane faktury korekty dotyczące zwrotów towarów oraz powiększany o zatwierdzone przez (...) różnice cenowe, dotyczące rozbieżności pomiędzy ceną z zamówienia a ceną na fakturze, wynikające z podpisanej umowy. Jak zaznaczono w umowie, rabat ten nie obniża wartości obrotu.

Na podstawie (...) - tajemnica przedsiębiorstwa].

W razie niewywiązania się przez dostawcę z obowiązku, o którym mowa powyżej, (...) uprawnione jest do obciążenia go karą umowną w wysokości 110 % wartości, o jaką powinny zostać skorygowane faktury sprzedaży zgodnie z umową. Obciążenie karą umowną nie zwalnia dostawcy z obowiązku wystawienia faktury korekty. Wystawienie faktur korekt w terminie późniejszym niż 21 dni po upływie okresu rozliczeniowego skutkuje obniżeniem kary umownej o wartość, o jaką w związku z udzieleniem rabatu zostały skorygowane faktury sprzedaży. Sprzedawca wyraża zgodę na dokonanie potrącenia kary umownej z jego wierzytelności.

Dowód: Wzór umowy sprzedaży - produkty markowe (k. 3006 -3012 akt adm.),

Wzór umowy handlowej - produkty z kategorii owoce i warzywa (k. 3088 – 3092 akt adm.).

Ze względu na zawieranie umów w oparciu o wzorce, stosowanie ww. regulacji umownych jest powszechnie przyjętą praktyką w relacjach handlowych (...) z dostawcami. Zróżnicowana jest wysokość obrotu, od którego zależy udzielenie rabatu, a także ustalona stawka procentowa, która różni się m.in. w zależności od kategorii produktu. Rabaty kontraktowe rozliczane jako procent od obrotu występują w postaci ujednoliconej w niektórych kategoriach produktów świeżych oraz w bakaliach- tajemnica przedsiębiorstwa. Najczęściej występujące poziomy rabatów w tych kategoriach to:

- owoce/warzywa - (...)

- bakalie - (...),

- świeże ryby - (...),

- mrożone ryby - (...),

- mięso - (...).

Dowód: Pismo (...) z 9 listopada 2020 r. (k. 3138 – 3140 akt adm.),Wyjaśnienia M. W. (k. 405 akt adm.), zeznania świadków P. K. (2) k.1780v, M. G. k.1781v, M. W. k.1829.

RABATY PROMOCYJNE

Ponadto Dostawcy zainteresowani promowaniem swoich produktów w sklepach sieci (...) udzielali powodowi rabatów promocyjnych, których zasady były ustalane pomiędzy kupcami powoda a przedstawicielami dostawców przed rozpoczęciem promocji. Dostawca wiedział jaką ilość produktów promocyjnych musi przygotować, a (...) miał gwarancję, że towaru objętego promocją nie zabraknie na półkach.

Dowód: mail z 30/04/2019 r. k. 1122, mail z 29/04/2019 r. k. 1124 zeznania świadków: M. G. k.1782.

W przypadku tego rodzaju rabatów zasady ich udzielania były ustalane przeważnie mailowo

Dowód: korespondencja mailowa (...) z 4/06/2029 r., 31/05/20219 r., 06/05/2019 r. 29-30/04/2019 r. k.1124-1125, k.1120, k.1123; korespondencja mailowa (...) z 05/2020 r. k.1158, korespondencja mailowa (...) z 5-6/06/2018 r. k.1171, k.1179, korespondencja mailowa (...) z (...) z 21/05/2018 r. k.1195.

a potwierdzeniem tych ustaleń były:

a)  aneksy do umowy ramowej

Dowód: Aneks do umowy sprzedaży produktów markowych z dnia 10.12.2009 ((...)) k. 1062-1063, k. 1067-1068, k. 1072-1073, k.1077-1078, k. 1081-1082, k. 1085-1086; Porozumienie zawarte dnia 01.02.2018 do Umowy Sprzedaży z dnia 08.08.2012 r wraz z aneksami ( (...) sp. z o.o.) k. 1198-1199.

lub

b)  porozumienia promocyjne

Dowód: Porozumienie z 26/08/2019 r. ((...)) k.1107-1108, 23/09/2019 k.1112-1113; Porozumienie z 23/07/2019 r. ((...)) k.1116-1117; Porozumienie z 31/05/2019 r. ( (...)) k.1127-1128, Porozumienie z 24/07/2018 r. ((...)) k.1154-1155; Porozumienie z 06/06/2018 r. (...) k. 1175-1176 i z 25/07/2018 r. k. 1183-1184.

Przykładowo Porozumienie z 1 lutego 2018 roku z (...) sp. z o.o. zawierało postanowienie „W przypadku zakupu przez (...) od Sprzedawcy w miesiącach luty-marzec 2018 produktu (...) Likier (...)0,7 L w ilości przewyższającej 5000 butelek łącznie, Sprzedawca niniejszym zobowiązuje się do udzielenia (...) dodatkowego jednorazowego rabatu do obecnie funkcjonujących cen zakupu tj. ceny netto/netto po wszystkich rabatach wynikającej z łączącej Strony Umowy Sprzedaży z 08.08.2012 r. wraz z wszystkimi aneksami w wysokości 0,71 zł za każdą zakupioną butelkę w w/w okresie.(…) Rabat dotyczy dostaw w/w produktów w okresie 01.02.2018-31.03.2018.” (k.1198).

RABATY „RAPPEL EXTRA”

W okresie 2018 – 2020 (...) posługiwało się dwoma różnymi wzorcami porozumień udzielenie „rappelu extra” przez dostawcę.

Pierwszy z wzorów, obowiązujący do 28 sierpnia 2020 r., stanowił, że:

„Z tytułu osiągnięcia w okresie od [ ] do [ ] przez (...) na produktach dostarczanych (...) przez Sprzedawcę obrotu w wysokości przewyższającej [ ] zł netto/ złotych netto/ w cenach cennikowych pomniejszonych o rabat podstawowy, Sprzedawca zobowiązuje się niniejszym do udzielenia (...) dodatkowego jednorazowego rabatu w wysokości [ ] zł netto/ złotych.

Rozliczenie rabatu nastąpi w formie faktury korekty Sprzedawcy wystawionej na podstawie wygenerowanego przez (...) żądania faktury korekty, dostarczonej do(...), ul. (...), (...)-(...) W., w terminie nie późniejszym niż do [ ].

Wystawione do powyższego rabatu faktury korekty nie obniżają wartości obrotu zdefiniowanego w punkcie [ ] Umowy Sprzedaży z dnia [ ].

W razie nie wywiązania się przez Sprzedawcę z obowiązku wystawienia faktur korygujących o którym mowa wcześniej (...) jest uprawnione do nałożenia na Sprzedawcę kary umownej w wysokości 110% wartości faktur korygujących, które powinny zostać wystawione zgodnie z niniejszym Porozumieniem. Obciążenie karą umowną nie zwalnia Sprzedawcy z obowiązku wystawienia faktur korekt. Wystawienie przez Sprzedawcę faktur korygujących w terminie późniejszym niż 21 dni po upływie okresu rozliczeniowego skutkować będzie obniżeniem kary umownej o wartość o jaką w związku z udzieleniem rabatu zostały skorygowane faktury sprzedaży. Sprzedawca wyraża zgodę na dokonanie potrącenia kary umownej z jego wierzytelności.

(...) tajemnica przedsiębiorstwa].

Wzór ten został zmodyfikowany i począwszy od 28 sierpnia 2020 r. obowiązuje w następującej formie:

„Strony potwierdzają ustalenia mailowe z dnia …… w których w wyniku prowadzonych rozmów, Sprzedawca zobowiązał się do udzielenia (...) dodatkowego jednorazowego rabatu w kwocie [ ]zł netto / złotych netto/ w przypadku osiągnięcia w dniach ... -... obrotu na produktach dostarczanych (...)przez Sprzedawcę w wysokości przewyższającej [ ] zł/milionów złotych/zł netto.

W przypadku nie osiągnięcia do dnia [ ] r. wskazanego powyżej poziomu obrotu netto, Strony zgodnie postanawiają, iż Porozumienie zostaje automatycznie przedłużone do dnia osiągnięcia tegoż obrotu.

Rozliczenie rabatu nastąpi w formie faktury korekty Sprzedawcy wystawionej na podstawie wygenerowanego przez (...) żądania faktury korekty, dostarczonej do (...), do (...), ul. (...), (...)-(...) W., w terminie nie późniejszym niż do [ ] r. lub w ciągu 14 dni od osiągnięcia obrotu wskazanego wyżej.

Wystawione do powyższego rabatu faktury korekty nie obniżają wartości obrotu zdefiniowanego w punkcie [ ] Umowy Sprzedaży z dnia [ ].

W razie nie wywiązania się przez Sprzedawcę z obowiązku wystawienia faktur korygujących o którym mowa wcześniej (...) jest uprawnione do nałożenia na Sprzedawcę kary umownej w wysokości 110% wartości faktur korygujących, które powinny zostać wystawione zgodnie z niniejszym porozumieniem. Obciążenie karą umowną nie zwalnia Sprzedawcy z obowiązku wystawienia faktur korekt. Wystawienie przez Sprzedawcę faktur korygujących w terminie późniejszym niż 21 dni po upływie okresu rozliczeniowego skutkować będzie obniżeniem kary umownej o wartość o jaką w związku z udzieleniem rabatu zostały skorygowane faktury sprzedaży. Sprzedawca wyraża zgodę na dokonanie potrącenia kary umownej z jego wierzytelności.

Osoba podpisująca Porozumienie w imieniu Sprzedawcy oświadcza, że jest w pełni uprawniona do złożenia podpisu. Jeżeli jednak okaże się to niezgodne z prawdą, osoba ta wypłaci (...) kwotę 100.000 PLN (sto tysięcy złotych) tytułem kary umownej - płatna w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do jej zapłaty”.

Przez cały okres objęty badaniem (lata 2018 – IX 2020) obowiązywał również wzór

o następującej treści:

„Sprzedawca niniejszym zobowiązuje się do udzielenia (...) dodatkowego jednorazowego rabatu w kwocie [ ]zł netto/ złotych netto/ w przypadku osiągnięcia w dniach ……….. - ……….. obrotu na produktach dostarczanych (...) przez Sprzedawcę w wysokości przewyższającej [ ] zł/milionów złotych/zł netto.

W przypadku nie osiągnięcia do dnia [ ] r. wskazanego powyżej poziomu obrotu netto, Strony zgodnie postanawiają, iż Porozumienie zostaje automatycznie przedłużone do dnia osiągnięcia tegoż obrotu. Rozliczenie rabatu nastąpi w formie faktury korekty Sprzedawcy wystawionej na podstawie wygenerowanego przez (...) żądania faktury korekty, dostarczonej do (...), ul. (...), (...)-(...) W., w terminie nie późniejszym niż do [ ] r. lub w ciągu (...) dni od osiągnięcia obrotu wskazanego wyżej.

Wystawione do powyższego rabatu faktury korekty nie obniżają wartości obrotu zdefiniowanego w punkcie [ ] Umowy sprzedaży z dnia [ ].

W razie nie wywiązania się przez Sprzedawcę z obowiązku wystawienia faktur korygujących o którym mowa wcześniej (...) jest uprawnione do nałożenia na Sprzedawcę kary umownej w wysokości 110% wartości faktur korygujących, które powinny zostać wystawione zgodnie z niniejszym porozumieniem. Obciążenie karą umowną nie zwalnia Sprzedawcy z obowiązku wystawienia faktur korekt. Wystawienie przez Sprzedawcę faktur korygujących w terminie późniejszym niż 21 dni po upływie okresu rozliczeniowego skutkować będzie obniżeniem kary umownej o wartość o jaką w związku z udzieleniem rabatu zostały skorygowane faktury sprzedaży. Sprzedawca wyraża zgodę na dokonanie potrącenia kary umownej z jego wierzytelności.

Osoba podpisująca Porozumienie w imieniu Sprzedawcy oświadcza, że jest w pełni uprawniona do złożenia podpisu. Jeżeli jednak okaże się to niezgodne z prawdą, osoba ta wypłaci (...) kwotę 100.000 PLN (sto tysięcy złotych) tytułem kary umownej - płatna w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do jej zapłaty”.

Dowód: Pismo (...) z dnia 22 października 2020 r. wraz z załącznikami: wzorami porozumień dot. udzielenia jednorazowego rabatu dodatkowego tzw. rappelu extra. (k. 2948 - 2949; k. 3102 - 3104), Porozumienia i aneksy na podstawie których udzielono rappelu extra w latach I 2018 – IX 2020 (k. 9-13, 15-22, 24 -40, 49 - 50, 379 - 380, 382 - 397, 473 - 493, 510 - 534, 553 - 576, 590 - 595, 601, 613 - 622, 645 - 656, 669 - 676, 699 - 706, 722 - 735, 746, 796 - 1337, 1344 - 1764, 1772 - 2145, 2150 - 2371, 2378 - 2643, 2679 – 2681 akt adm.),

Płyta CD stanowiąca załącznik do pisma Spółki z dnia 31 lipca 2020 r. zawierająca skany porozumień i aneksów na podstawie których udzielono rappelu extra w latach I 2018 – IX 2020 (k. 2678a akt adm.).

Pierwsze dwa wzory odnoszą się do obrotu już zrealizowanego, a więc są zawierane na koniec okresu rozliczeniowego lub już po jego zakończeniu, trzeci dotyczy rabatu kwotowego udzielanego przez dostawcę w przypadku osiągnięcia określonego obrotu w danym okresie rozliczeniowym mającym miejsce w przyszłości. W takim przypadku porozumienie przewiduje, iż w przypadku nieosiągnięcia do podanego w nim dnia wskazanego poziomu obrotu netto, porozumienie zostaje automatycznie przedłużone do dnia jego osiągnięcia.

Pierwszy ze wzorów, obowiązywał do 28 sierpnia 2020 r. kiedy to uległ zmianie poprzez dodanie w treści, że zawarcie porozumienia stanowi potwierdzenie wcześniejszych „ustaleń mailowych” oraz zapisu stanowiącego, że w przypadku nieosiągnięcia do podanego w nim dnia wskazanego poziomu obrotu netto, porozumienie zostaje automatycznie przedłużone do dnia jego osiągnięcia.

Są to podstawowe wzory regulujące obowiązek zapłaty „rappelu extra” przez dostawców produktów rolno-spożywczych na rzecz Spółki.

Rabat udzielany jest przez dostawcę (...) tajemnica przedsiębiorstwa].

Takie uregulowania powodują, iż niektórzy dostawcy w danym okresie rozliczeniowym są zobowiązani do udzielenia co najmniej dwóch różnych rabatów. Konieczność udzielenia i wartość procentowa w odniesieniu do obrotu pierwszego z nich (tzw. rappel) została przewidziana w umowie handlowej łączącej strony. Dostawca jest więc świadomy, iż w przypadku przekroczenia określonego progu obrotowego jest zobowiązany do udzielenia (...) rabatu, którego wysokość została określona procentowo w umowie.

W przypadku tzw. rappelu extra – jego udzielenie następuje w oparciu o porozumienia zawierane między stronami, w większości na koniec upływającego okresu rozliczeniowego lub już po jego zakończeniu. Konieczność udzielenia czy też ewentualna możliwość zażądania „rappelu extra” przez (...) nie została uregulowana w łączącej strony umowie podstawowej. Dostawca nie ma wiedzy, czy w danym okresie rozliczeniowym będzie zobowiązany do udzielenia rabatu ani jaka będzie jego wysokość. Udzielane przez dostawców rappele extra są zróżnicowanej wysokości.

Dowód: Wzór umowy sprzedaży wraz z załącznikami (k. 3006 – 3036 akt adm.),

Wzór umowy sprzedaży wraz z załącznikami (k. 3037 – 3087 akt adm.),

Wzór umowy handlowej wraz z załącznikami (k.3088 – 3099 akt adm.),

Przykładowe umowy wraz z załącznikami obowiązujące pomiędzy (...) a dostawcami (k. 449 – 472, 494 – 509, 535 – 552, 577 – 589, 596 – 612, 623 – 644, 657 – 668, 677 – 691, 707 – 721 akt adm.).

Stosowanie ww. regulacji umownych było powszechnie przyjętą praktyką w relacjach handlowych (...) z dostawcami. Część dostawców udzielała Spółce tzw. rappeli extra już od 1999 r.

Dowód: pismo z dnia 9 marca 2020 r. (k. 784 – 786 akt adm.).

Łączna liczba udzielonych tzw. rappeli extra w okresie I 2018 r. – IX 2020 r. objęła (...) przypadków, z czego:

- w 2018 r. było to(...),

- w 2019 r. było to (...),

- w 2020 r. było to (...).

Zdecydowana większość tzw. rappeli extra została udzielona w oparciu o porozumienia zawarte na koniec okresu rozliczeniowego bądź też już po jego zakończeniu. Łączna liczba tak przyznanych wstecznych rappeli extra wynosiła (...) w tym:

- w 2018 r. były to(...)przypadki,

- w 2019 r. były to (...) przypadków,

- w 2020 r. były to (...) przypadki.

Łączna wysokość wstecznych rappeli extra udzielonych przez dostawców, którzy choć raz udzielili ich w oparciu o porozumienie/aneks zawarte na koniec okresu rozliczeniowego lub wręcz po jego upływie wyniosła: (...) zł, w tym:

- w 2018 r. – (...) zł,

- w 2019 r. – (...) zł,

- w 2020 r. –(...)zł.

Spółka posiada przewagę kontraktową wobec (...) podmiotów.

Dowód: Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w G. z dnia 14 sierpnia 2020 r.

(k. 2728 - 2731 akt adm.),Pismo Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w B. z dnia 18 sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2732 - 2736 akt adm.),Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w W. z dnia 17 sierpnia 2020 r. (k. 2737 – 2740 akt adm.),Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w O. z dnia 13 sierpnia 2020 r. (k. 2741 - 2744 akt adm.),Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia 18 sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2745 – 2751 akt adm.),Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w O. z dnia 19 sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2752 - 2756 akt adm.),Pismo Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego w B. z dnia 19 sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2760 – 2764 akt adm.),Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w P. z dnia 20 sierpnia 2020 r. (k. 2765 - 2770 akt adm.),Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w O. z dnia 12 sierpnia 2020 r. (k. 2771 - 2774 akt adm.),Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w L. z dnia 19 sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2775 - 2779 akt adm.),Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego K. z dnia 24 sierpnia 2020 r. (k.2780 - 2783 akt adm.),Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w R. z dnia (...) sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2784 - 2788 akt adm.),Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia 21 sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2789 - 2792 akt adm.),Pismo Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego w Z. z dnia 19 sierpnia 2020 r. (k. 2793 - 2796 akt adm.),

Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego Ł. z dnia 14 sierpnia 2020 r. (k. 2797 - 2799 akt adm.),Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w P. z dnia 14 sierpnia 2020 r. (k. 2800 - 2802 akt adm.),Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia 21 sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2805 - 2809 akt adm.),Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w C. z dnia 14 sierpnia 2020 r. (k. 2810 - 2813 akt adm.),

Pismo Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego K. w K. z dnia 17 sierpnia 2020 r. (k. 2814 - 2816 akt adm.),Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w L. z dnia 17 sierpnia 2020 r. (k. 2817 – 2820 akt adm.), Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w N. z dnia 14 sierpnia 2020 r. (k. 2821 - 2824 akt adm.),Pismo Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego w Ł. z dnia 17 sierpnia 2020 r. (k. 2825 - 2828 akt adm.),

Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia 1 września 2020 r. wraz

z załącznikami (k. 2829 - 2832 akt adm.), Pismo Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego w K. z dnia 31 sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2833 - 2837 akt adm.),Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w Ł. z dnia 20 sierpnia 2020 r. (k. 2838 - 2841 akt adm.),Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia 1 września 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2842 - 2850 akt adm.),Pismo Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego Ł. z dnia 31 sierpnia 2020 r. (k. 2851 -2854 akt adm.),Pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w W. z dnia 2 września 2020 r. (k. 2855 - 2858 akt adm.),Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia 8 października 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2887 - 2900 akt adm.),Pismo Ministerstwa Finansów z dnia (...) października 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2901 - 2906 akt adm.),Pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia 23 października 2020 r. wraz z załącznikami (k. 2930 - 2933 akt adm.),Pismo Ministerstwa Finansów z dnia 9 listopada 2020 r. wraz z załącznikami (k.3118 - 3132 akt adm.),Pismo Ministerstwa Finansów z dnia 17 listopada 2020 r. wraz z załącznikami (k. 3146 - 3151 akt adm.),Płyta z nagranymi plikami źródłowymi – wiadomości elektroniczne, pisma przekazane za pośrednictwem platformy ePUAP - stanowiąca załącznik do notatki z dnia 9 listopada 2020 r. – (k. 3133 - 3134 akt adm.),Płyta z nagranymi plikami źródłowymi – pismo przekazane za pośrednictwem platformy ePUAP – stanowiąca załącznik do notatki z dnia 24 listopada 2020 r. (k. 3171 - 3172 akt adm.),Płyta CD stanowiąca załącznik do notatki z dnia 25 listopada 2020 r. zawierająca pozyskane z systemu EKRS prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości (adres: https://(...).pl/) pliki ze sprawozdaniami finansowymi w formie elektronicznej (k. 3173 – 3174 akt adm.).

Grupa dostawców, wobec których stwierdzono na korzyść J. M. istnienie przewagi kontraktowej udzieliła w oparciu o porozumienie lub aneks zawarte na koniec okresu rozliczeniowego lub wręcz po jego upływie, w okresie I 2018 – IX 2020 łącznie (...) wstecznych „rappeli extra”, w tym:

- w 2018 r. – (...),

- w 2019 r. – (...),

- w 2020 r. –(...).

Łączna wysokość tak przyznanych wstecznych „rappeli extra” wyniosła: (...) - tajemnica przedsiębiorstwa] zł, w tym:

- (...) tajemnica przedsiębiorstwa] zł w 2018 r.,

- (...)tajemnica przedsiębiorstwa] zł w 2019 r.,

- (...)tajemnica przedsiębiorstwa] zł w 2020 r.

Łącznie, wysokość udzielanych wstecznych rappeli extra w stosunku do wygenerowanych przez dostawców w danym roku z (...) obrotów wynosiła w latach I 2018 – IX 2020 – ok. (...) %, w tym:

- w 2018 r. – ok. (...) %,

- w 2019 r. – ok. (...)%,

- w 2020 r. – ok. (...) %.

Wysokość udzielanych wstecznych „rappeli extra” w stosunku do obrotów zrealizowanych przez poszczególnych dostawców z (...) w danym roku kształtowała się w przedziałach:

- w 2018 r. od (...)do(...) %,

- w 2019 r. od (...)do (...) %,

- w 2020 r. od (...)do (...) %.

Dowód: Lista dostawców produktów rolnych lub spożywczych, którzy w latach I 2018 – IX 2020 udzielili (...) jednorazowego rabatu dodatkowego, tzw. rappelu extra stanowiąca załącznik do pisma Spółki z dnia 22 października 2020 r. (k. 2950 – 2956 akt adm.),Porozumienia i aneksy na podstawie których udzielono rappelu extra w latach I 2018 – IX 2020 (k. 9 -40, 49 - 50, 379 - 380, 382 - 397, 473 - 493, 510 - 534, 553 - 576, 590 - 595, 601, 613 - 622, 645 - 656, 669 - 676, 699 - 706, 722 - 735, 746, 796 - 1337, 1344 - 1764, 1772 - 2145, 2150 - 2371, 2378 - 2643, 2679 – 2681 akt adm.), Płyta CD stanowiąca załącznik do pisma Spółki z dnia 31 lipca 2020 r. zawierająca skany porozumień i aneksów na podstawie których udzielono rappelu extra w latach I 2018 – IX 2020 (k. 2678a akt adm.), Lista dostawców produktów rolnych lub spożywczych, którzy udzielili w latach I 2018 – IX 2020 udzielili Spółce jednorazowego rabatu dodatkowego, tzw. rappelu extra z jednoczesnym podaniem łącznego zrealizowanego obrotu netto z tymi podmiotami za rok 2018, 2019, 2020 stanowiąca załącznik do pisma (...) z dnia 22 października 2020 r. (k. 3004 – 3005 akt adm.).

Tabela nr 1 – Zestawienie dostawców, którzy w latach I 2018 – IX 2020 udzielili (...) wstecznego „rappelu extra” (w oparciu o porozumienie lub aneks zawarte na koniec okresu rozliczeniowego lub już po jego zakończeniu)

Konkretne dane w tabeli objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa.

Lp.	Nazwa	Liczba porozumień ogólnie	Liczba porozumień zawartych na koniec lub po upływie okresu rozliczeniowego (wstecznych rappeli extra)	Kwota wstecznych rappeli extra	Obrót roczny z (...)
					Suma	%
1	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
2	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
3	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
4	(...) B. K., P. J. (2) sp. j.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
5	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
6	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
7	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
8	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
9	(...). (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
10	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
11	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
12	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
13	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
14	G. M. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCJI (...) G. M. (1)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
15	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
16	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
17	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
18	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
19	D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO-HANDLOWO-USŁUGOWE (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
20	Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
21	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
22	(...)— (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
23	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
24	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
25	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
26	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
27	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
28	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
29	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
30	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
31	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
32	(...) Sp. j.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
33	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
34	“C. (...)” Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
35	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
36	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
37	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
38	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
39	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
40	(...) SPÓŁDZIELNIA (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
41	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
42	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
43	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
44	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
45	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
46	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
47	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
48	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
49	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
50	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
51	PRZEDSIĘBIORSTWO (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
52	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
53	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
54	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
55	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
56	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
57	J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Produkcyjno-Usługowa (...) C. J.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
58	J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FABRYKA (...) J. G.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
59	T. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
60	(...) SPÓŁKA JAWNA	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
61	FIRMA (...) SPÓŁKA JAWNA	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
62	M. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
63	FIRMA HANDLOWA (...).j.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
64	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
65	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
66	(...)Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
67	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
68	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
69	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
70	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
71	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
72	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
73	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
74	(...) Sp. Z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
75	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
76	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
77	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
78	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
79	ZAKŁADY (...) S.A. w upadłości	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
80	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
81	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
82	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
83	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
84	(...) Sp. z o. o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
85	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
86	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
87	(...) sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
88	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
89	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
90	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
91	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
92	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
93	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
94	„(...) Sp.j.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
95	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
96	(...) SPÓŁKA AKCYJNA SPÓŁKA KOMANDYTOWA	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
97	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
98	GOSPODARSTWO ROLNE (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
99	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
100	E. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
101	“ (...)” Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
102	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
103	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
104	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
105	(...) sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
106	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
107	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
108	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
109	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
110	L. (...) ( (...)) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
111	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
112	(...) Sp. z o.o. sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
113	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	0,(...)
114	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
115	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
116	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
117	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
118	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
119	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
120	(...) SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
121	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
122	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
123	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
124	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
125	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
126	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
127	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
128	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
129	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
130	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
131	(...) SPÓŁDZIELNIA (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
132	PRZEDSIĘBIORSTWO (...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
133	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
134	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
135	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
136	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
137	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
138	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
139	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
140	(...) SPÓŁDZIELNIA (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
141	(...) Spółdzielnia (...) w P.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
142	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
143	A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...)- (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
144	PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWE (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
145	PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO-HANDLOWE (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
146	PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO-HANDLOWO-USŁUGOWE (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
147	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
148	(...) COMPANY Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
149	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
150	PIEKARNIA (...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
151	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
152	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
153	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
154	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
155	(...) MŁYNY S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
156	M. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO-HANDLOWE (...) M. Ł.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
157	PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO-HANDLOWO-USŁUGOWE (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
158	P.P.U.H. (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	0,(...)
159	K. F. (2) i G. F. działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo (...) spółka cywilna	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
160	PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCJI (...) – (...) SPÓŁKA JAWNA	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
161	L. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO (...). - (...). - (...). (...) L. W. 46-220 (...). SŁONECZNA (...) SKRÓT P.P.H.U. ‘ (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
162	PRZEDSIĘBIORSTWO (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
163	PRZEDSIĘBIORSTWO (...) SPÓŁKA JAWNA – A. (...), J. M., M. A., J. K. (1)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
164	A. P. i K. K. (1) działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo (...) s.c.	(...)	(...)	(...)	(...)	0,(...)
165	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...) (...)
166	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
167	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
168	(...) Sp z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
169	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
170	Przedsiębiorstwo Produkcji (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
171	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
172	SPÓŁDZIELNIA (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
173	SPÓŁDZIELNIA (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
174	(...) SPÓŁKA JAWNA H. S. (1) I WSPÓLNICY	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
175	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
176	“S. (...)” Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
177	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
178	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
179	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
180	ZAKŁADY (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
181	(...) SPÓŁKA AKCYJNA	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
182	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
183	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
184	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
185	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
186	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
187	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
188	U (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
189	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
190	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
191	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
192	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
193	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
194	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
195	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
196	ZAKŁAD (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
197	ZAKŁAD (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
198	P. O. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą ZAKŁAD (...) P. O.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
199	W. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD PRODUKCJI (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
200	ZAKŁAD PRODUKCJI (...) SPÓŁKA JAWNA	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
201	(...) SPÓŁKA JAWNA	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
202	J. B. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą ZAKŁAD (...)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
203	ZAKŁAD (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
204	Zakład (...) W. P. (1)	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
205	ZAKŁADY (...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
206	ZAKŁADY (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
207	ZAKŁADY (...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
208	ZAKŁADY (...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
209	(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
210	BROWAR (...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
211	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
212	(...) SPÓŁKA JAWNA	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
213	(...) Sp. z o.o.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
214	(...) S.A.	(...)	(...)	(...)	(...)	(...)
Suma		(...)	(...)	(...)	(...)	(...)

Treść zawieranych porozumień nie wyjaśnia, jakie jest uzasadnienie dla pobierania przez (...) dodatkowych środków pieniężnych z tytułu zrealizowanego przez (...) na dostarczanych przez dostawcę produktach obrotu. Z ich treści wynika jedynie, iż w następstwie osiągnięcia wysokich obrotów dostawca jest zobowiązany do udzielenia przedsiębiorcy dodatkowego jednorazowego rabatu (pomniejszającego osiągnięty przez niego zysk).

W treści obowiązujących wzorców umownych stanowiących podstawę współpracy pomiędzy (...) możliwość udzielenia dodatkowego rabatu (tzw. rappelu extra) nie została w nich przewidziana.

Odnosząc się do (...) - tajemnica przedsiębiorstwa].

Dowód: Pismo Spółki z dnia 9 września 2019 r. (k. 421 – 425 akt adm.),

Pismo Spółki z dnia 9 marca 2020 r. (k. 784 – 786 akt adm.).

Rabaty były omawiane pomiędzy pracownikami powoda wysokiego szczebla a osobami decyzyjnymi po stronie dostawców. Rozmowy odbywały się osobiście albo telefonicznie.

Dowód: zeznania świadków M. W. 00:23:15 nagranie k. 405 akt adm. oraz k.1829v, R. Z. k. 1866, H. S. (2) k.1869,1870, M. S. (1) k.1873; T. Z. k. 1921-1922, W. P. (2) k.1988v, D. R. k.2386.

(...) [8- tajemnica przedsiębiorstwa] (...)

Dowód: Wyjaśnienia P. T. (k. 405 akt adm.), wyjaśnienia K. F. (1) (k. 405 akt adm.), wyjaśnienia K. R. (1) (k. 405 akt adm.), zeznania świadka P. K. (2) k.1780v.

(...) S.A. w roku obrotowym 1 stycznia 2018 r. – 31 grudnia 2018 r. osiągnęła obrót w wysokości (...) zł, a w roku obrotowym 1 stycznia 2019 r. – 31 grudnia 2019 r. osiągnęła obrót w wysokości(...) zł.

Dowód: Sprawozdanie finansowe za rok obrotowy zakończony 31.12.2018 r. sporządzone w formie elektronicznej – płyta CD wraz z wydrukiem rachunku zysków i strat z systemu (k. 104 - 104a akt adm.), Sprawozdanie finansowe za rok obrotowy zakończony 31.12.2019 r. - wydruk rachunku zysków i strat z systemu (k. 3105 akt adm.).

W latach I 2018 – IX 2020 dodatkowego rabatu – tzw. rappelu extra, w oparciu o porozumienie/aneks zawarte chociaż raz na koniec okresu rozliczeniowego lub już po jego upływie, udzieliło Przedsiębiorcy (...) dostawców. Najwyższych udzieliły następujące podmioty, których wszystkie z wyjątkiem (...) sp. z o.o. dostarczały produkty z kategorii warzywa i owoce:

1)  (...) sp. z o.o. – (...)

2)  (...) sp. z o.o. – (...)

3)  (...) sp. z o.o. – (...)

4)  (...) sp. z o.o. – (...)

5)  CONSORFRUT Polska sp. z o.o. (...)

6)  (...) sp. z o.o. (...)

7)  Przedsiębiorstwo Produkcji (...) sp. z o.o. –(...)

(...) sp. z o.o. udzieliła „rappeli extra” o łącznej wysokości (...)w stosunku do rocznego obrotu z powodem i były to tylko dwa takie rabaty, ale za to bardzo wysokie. Spółka produkuje towar sezonowy tj. (...), którego zbycie poza okresami świąt Wielkanocnych i Bożego Narodzenia nie jest możliwe. (...) % produkcji Spółki idzie na export.

Dowód: zeznania świadka A. T. (1) k.1999v .

(...) sp. z o.o. dostarczała powodowi (...) swojej produkcji warzyw i owoców.

Dowód: zeznania świadka T. Z. k.1924.

(...) sp. z o.o. w latach 2018-2020 zaspokajała około(...) % zapotrzebowania (...) na owoce i warzywa zamorskie.

Dowód: zeznania świadka H. S. (2) 01:30:36 k.1870.

(...) sp. z o.o. powód był podstawowym i kluczowym klientem, dostarczał ok. (...) % produkcji bananów do powoda.

Dowód: zeznania świadka R. Z. k.1867, 1873.

(...) sp. z o.o. będąca importerem i dystrybutorem owoców i warzyw z całego świata realizowała z powodem (...) swoich obrotów.

Dowód: zeznania świadka M. S. (1) k.1871 i k. 1872.

Przedsiębiorstwo Produkcji (...) sp. z o.o. było liderem na rynku polskim w produkcji pomidora malinowego dzięki podjęciu 10 lat temu współpracy z (...). Dzisiaj przedsiębiorstwo, które 10 lat temu przynosiło straty, obecnie osiąga zysk powyżej (...)mln zł pracując głównie z (...). Spółka dostarczała do sklepów sieci (...) tylko i wyłącznie pomidory malinowe. Do (...) w latach 2018-2020 sprzedawała (...) swojej produkcji.

Dowód: zeznania świadka R. Z. k. 1864- 1865.

(...) sp. z o.o. ((...) %) zaspokaja prawie w całości zapotrzebowanie (...) na banany, od niej pochodzi(...) % bananów sprzedawanych w sieci sklepów (...).

Dowód: zeznania świadka M. W. k. 1829v.

W dniu 4 czerwca 2019 r. – postanowieniem nr (...) – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy (...) S.A. z siedzibą w K. stosuje wobec dostawców produktów rolnych lub spożywczych, w szczególności dostawców owoców i warzyw, praktyki nieuczciwie wykorzystujące przewagę kontraktową w rozumieniu przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi.

Dowód: postanowienie o wszczęciu postępowania (k. 2- 6 akt adm.).

W toku postępowania wyjaśniającego w dniach 10-12 czerwca 2019 r. Prezes UOKiK przeprowadził u przedsiębiorcy – (...) S.A. kontrolę. Jej przedmiotem była działalność Spółki w zakresie stosunków z dostawcami produktów rolno-spożywczych. Czynności prowadzono w Biurze Głównym (...) w W.. W trakcie kontroli pozyskano dokumenty regulujące współpracę Spółki z jej kontrahentami, a także odebrano wyjaśnienia od pracowników.

Z przebiegu kontroli sporządzono protokół, podpisany przez kontrolujących oraz Spółkę. Przedsiębiorca złożył zastrzeżenia do protokołu pismami z 28 czerwca 2019 r. oraz 1 lipca 2019 r. Treść obu pism kontrolowanego odnosiła się do części Protokołu oraz dołączonego do niego na płycie CD zapisu, które dotyczą składania wyjaśnień przez pracownika Spółki (...). (...) wskazało, iż w związku z koniecznością odbierania wyjaśnień z udziałem tłumacza języka (...), w toku składania wyjaśnień pojawiły się nieścisłości terminologiczne oraz niezrozumienie w zakresie udzielanych odpowiedzi.

Dowód: Protokół kontroli (k. 278- 284 akt adm.), pismo Spółki z dnia 28 czerwca 2019 r. (k. 409 – 410 akt adm.), pismo Spółki z dnia 1 lipca 2019 r. (k. 412 – 413 akt adm.).

Postanowieniem nr (...) z 18 września 2019 r. Prezes UOKiK wszczął wobec powoda postępowanie w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową polegających na pobieraniu przez (...) S.A. od dostawców produktów rolnych lub spożywczych środków pieniężnych w postaci udzielanych przez dostawców rabatów na podstawie zawieranych na koniec okresu rozliczeniowego porozumień bez uzgodnienia przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego wysokości tych rabatów oraz warunków ich przyznania, co może stanowić nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej, o którym mowa w art. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi.

Dowód: postanowienie o wszczęciu postępowania (k. 2- 6 akt adm.).

Jednocześnie wezwał do ustosunkowania się do postawionego jej zarzutu oraz przedłożenia informacji o wysokości obrotu osiągniętego w 2018 r.

Dowód: wezwanie z 18 września 2019 r. (k. 56 akt adm.).

Pismem z 18 września 2019 r. (...) ustosunkował się do postawionego mu zarzutu, przesłał również sprawozdanie finansowe wraz z informacją o wysokości osiągniętego w 2018 r. obrotu, a następnie pismem z dnia 4 listopada 2019 r. złożył wyjaśnienia. Dodatkowo, Spółka złożyła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków. Ponadto, wskazała, że w celu lepszego zobrazowania złożonego charakteru zależności panujących pomiędzy sieciami handlowymi i dostawcami owoców i warzyw, zleciła wykonanie ekspertyz w niezależnych instytucjach. Jednocześnie złożyła wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 k.p.a.

Dowód: Pismo Spółki z dnia 18 października 2019 r. (k. 103-104a akt adm.), pismo Spółki z dnia 4 listopada 2019 r. z załącznikami (k. 107-142 akt adm.).

W piśmie z 17 stycznia 2020 r., na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej Spółka przedłożyła propozycję zobowiązania.

Dowód: Pismo Spółki z dnia 17 stycznia 2020 r. (k. 169-171 akt adm.).

Następnie Prezes UOKiK wezwał Spółkę do przedłożenia listy dostawców produktów rolnych lub spożywczych, porozumień w przedmiocie udzielenia tzw. rappelu extra oraz złożenia wyjaśnień.

Dowód: wezwanie z 12 lutego 2020 r. (k. 770-771 akt adm.).

Pismem z 2 marca 2020 r. Prezes UOKiK poinformował powoda o dokonanej ocenie złożonej propozycji zobowiązania.

Dowód: pismo Prezesa UOKIK z 2 marca 2020 r. (k. 779-780 akt adm.).

(...) udzielił odpowiedzi na wezwanie z 12 lutego 2020 r. w 5 częściach, ostatnia z nich wpłynęła 8 kwietnia 2020 r.

Dowód: Pismo Spółki z dnia 9 marca 2020 r. (k. 784- 786 akt adm.), załączniki (k. 786a – 1337 akt adm.); pismo Spółki z dnia 16 marca 2020 r. (k. 1341 akt adm.), załączniki (k. 1342-1764 akt adm.); pismo Spółki z dnia 23 marca 2020 r. (k. 1769 akt adm.), załączniki (k. 1770- 2145 akt adm.); pismo Spółki z dnia 30 marca 2020 r. (k. 2147- 2148 akt adm.), załączniki (k. 2149- 2371 akt adm.); pismo Spółki z dnia 6 kwietnia 2020 r. (k. 2375 akt adm.), załączniki (k. 2376-2643 akt adm.).

Pismem z 26 czerwca 2020 r. wezwano powoda do przedłożenia dokumentów, m.in. listy dostawców produktów rolnych lub spożywczych z kategorii owoce i warzywa za lata 2018 - 2020, przedłożenia wszystkich porozumień zawartych z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych z kategorii owoce i warzywa w przedmiocie udzielenia przez dostawcę tzw. rappelu extra w latach 2018 – 2020, a także udzielenia kolejnych wyjaśnień.

Dowód: wezwanie z 26 czerwca 2020 r. (k. 2646- 2647 akt adm.).

Pismami z 16 oraz 31 lipca 2020 r. (...) udzielił odpowiedzi na wezwanie Prezesa UOKiK.

Dowód: Pismo powoda z dnia 16 lipca 2020 r. z załącznikami (k. 2658- 2664 akt adm.) , pismo Spółki z dnia 31 lipca 2020 r. z załącznikami (k. 2677- 2681 akt adm.).

Pismem z 27 lipca 2020 r. Prezes UOKiK zwrócił się do Szefa Krajowej Administracji Skarbowej o udzielenie informacji o obrotach dostawców (...)osiągniętych w 2018 i 2019 r. Za pośrednictwem platformy ePUAP dnia 27 października oraz 3 listopada 2020 r. ponowiono prośbę o uzupełnienie brakujących danych. Informacje o obrotach dostawców produktów rolno-spożywczych zostały przekazane przez właściwych Naczelników Urzędów Skarbowych, Dyrektorów Izb Administracji Skarbowej oraz Ministerstwo Finansów z zastrzeżeniem, że dane te objęte są tajemnicą skarbową.

Dowód: Pismo Prezesa UOKIK z 27 lipca 2020 r. (k. 2668- 2676 akt adm.), informacje o obrotach dostawców (k. 2728-2872, 2888- 2906, 2931- 2933, 3127-3132, 3134, 3150-3151, 3172 akt adm.).

Pismem z 28 września 2020 r. wezwano powoda do przedłożenia w szczególności ostatecznego zestawienia dostawców produktów rolno-spożywczych, którzy w latach 2018 – 2020 (stan na dzień 30 września 2020 r.) udzielili (...) tzw. rappelu extra oraz wyjaśnienia pojawiających się w dotychczasowych odpowiedziach rozbieżności, zestawienia zrealizowanego z tymi dostawcami obrotu netto w latach 2018 - 2020, a także przedłożenia wzorów umownych i informacji o wysokości obrotu osiągniętego przez Spółkę w 2019 r.

Dowód: wezwanie z 28 września 2020 r. (k. 2874- 2875 akt adm.).

(...) udzielił odpowiedzi w dwóch częściach zgodnie z ustalonym harmonogramem.

Dowód: Pismo Spółki z dnia 15 października 2020 r. z załącznikami (k. 2912-2924 akt adm.), pismo Spółki z dnia 22 października 2020 r. z załącznikami (k. 2948-3105 akt adm.).

Pismem z 20 października 2020 r. wezwano (...) do złożenia wyjaśnień, m.in. w zakresie wskazania oraz opisania rabatów handlowych funkcjonujących w obrocie między siecią handlową a dostawcami produktów rolno-spożywczych w latach 2018 – 2020.

Dowód: wezwanie z 20 października 2020 r. (k. 2928 akt adm.).

Pismem z 9 listopada 2020 r. Spółka udzieliła odpowiedzi na wezwanie.

Dowód: Pismo Spółki z dnia 9 listopada 2020 r. (k. 3138-3140 akt adm.).

Dnia 25 listopada 2020 r. Prezes UOKiK wydał postanowienie nr (...) w przedmiocie ograniczenia (...) S.A. prawa wglądu do materiału dowodowego w postaci pism przesłanych przez Naczelników Urzędów Skarbowych, Dyrektorów Izb Administracji Skarbowej oraz Ministerstwa Finansów, zawierających dane o obrotach dostawców, ze względu na objęcie ich tajemnicą skarbową.

Dowód: postanowienie o ograniczeniu (...) prawa wglądu do materiału dowodowego (k. 3175- 3180 akt adm.).

Pismem z 25 listopada 2020 r. Prezes UOKiK przekazał powodowi listę podmiotów, które, zgodnie z pozyskanymi od niego materiałami, w latach 2018 – 2020 r. przynajmniej raz udzieliły (...) jednorazowego rabatu dodatkowego na podstawie porozumienia lub aneksu zawartego na koniec przewidzianego w nim okresu rozliczeniowego lub już po jego upływie, a jednocześnie dysponują znacznie mniejszym potencjałem ekonomicznym w porównaniu do (...) S.A.

Dowód: Pismo Prezesa UOKIK z 25 listopada 2020 r. (k. 3181-3187 akt adm.).

Pismem z 25 listopada 2020 r. Prezes UOKiK zawiadomił powoda o zakończeniu zbierania materiału dowodowego, informując o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przeglądania akt i wypowiedzenia się w zakresie zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Dowód: zawiadomienie (k. 3188 akt adm.).

(...) zapoznał się z aktami trzykrotnie, w dniach 8 października 2019 r., 10 listopada

i 4 grudnia 2020 r., a w piśmie z 4 grudnia 2020 r. ustosunkował się do zebranego materiału.

Dowód: Pismo powoda z 4 grudnia 2020 r. (k. 3189- 3194 akt adm.).

W dniu 11 grudnia 2020 r. Prezes UOKIK wydał zaskarżoną Decyzję.

Dowód: Decyzja Prezesa UOKIK zawierająca obroty dostawców z 2018 i 2019 r. (k. 3196- 3230 akt adm.).

OCENA MATERIAŁU DOWODOWEGO

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie ww. dokumentów zgromadzonych w toku postepowania administracyjnego, jak i sądowego, jak również częściowo w oparciu o zeznania świadków w zakresie, w jakim były spójne a wraz z dokumentami tworzyły logiczną całość. Natomiast odmówił wiarygodności w zakresie, w jakim świadkowie twierdzili, że warunki udzielenia „rappelu extra” były wcześniej uzgodnione i były elementem urynkowienia ceny sprzedawanych produktów, czy też „buforem finansowym” mającym zapewnić powodowi stały dostęp do produktów.

Na wstępie Sąd zaznacza, że w pełni zgadza się z powodem, że jeśli Prezes UOKiK uznawał za konieczne przesłuchanie przedstawicieli wszystkich 214 dostawców na okoliczności związane ze sposobem udzielania „rappelu extra”, to powinien uczynić to na etapie postępowania administracyjnego. Wydana decyzja powinna bowiem opierać się na stanie faktycznym ustalonym w oparciu o dowody przeprowadzone w toku postępowania przed organem. SOKiK w toku rozpoznania odwołania może uzupełnić materiał dowodowy, w szczególności o dowody pominięte w toku postępowania administracyjnego, jeśli uzna, że ich przeprowadzenie jest niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy, natomiast nie może zastępować organu w ustaleniu stanu faktycznego.

Z tej też przyczyny, Sąd dopuścił dowód z zeznań świadków wnioskowany przez obie strony postepowania, ale ograniczył go do przesłuchania przedstawicieli tych Dostawców, którzy udzielili powodowi najwyższych „rappeli extra” i na okoliczności mające znaczenie w sprawie, a mianowicie na okoliczność przyczyn udzielania powodowi rabatów wstecznych „rappel extra”, sposobu uzgadniania z powodem wysokości rabatu „rappel extra” przed zawarciem porozumienia ws. Rabatu, czy dostawca udzielił powodowi w 2020 roku rabatu „rappel extra”, rodzaju korzyści, jakie dostawca uzyskuje na skutek udzielenia powodowi ww. rabatu.

Sąd uznał bowiem, że przesłuchanie przedstawicieli ww. dostawców pozwoli na ustalenie, czy „rappel extra” to rabat, którego warunki strony uzgodniły przed rozpoczęciem sprzedaży w sposób jasny i wyraźny. Z kolei przesłuchanie 214 świadków stacjonarnie bardzo wydłużyłoby postępowanie, ponieważ strony nie zgodziły się ani na odebranie zeznań na piśmie (co z doświadczenia Sądu wynika, że przebiega bardzo sprawnie), ani na przesłuchanie za pomocą środków porozumiewania się na odległość.

Dodatkowo przesłuchani świadkowie, byli przedstawicielami tych Dostawców, w stosunku do których Sąd uznał, że powód nieuczciwie wykorzystał przewagę kontraktową.

Najmniej przydatne okazały się zeznania świadka P. K. (2) (00:14:33, k.1779 v i nast.) bowiem dotyczyły w przeważającej części sposobu przygotowania Tabeli nr 2 i 3 dołączonych do Odwołania, mających wykazać, że dostawcy owoców i warzyw pomimo udzielenia rabatów i tak uzyskiwali za swoje produkty ceny wyższe niż dostawcy, którzy rabatu „rappel extra” nie udzielili. Tymczasem okoliczności w jaki sposób powód sporządził zestawienie, które należało uznać jako element uzasadnienia stanowiska powoda, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jednakowoż część zeznań Sąd mógł wykorzystać, ponieważ odpowiadając na pytania organu, stwierdził, że nie wie, co to jest „(...)”, jak również „rabat za współpracę”, w ocenie Sądu było to stwierdzenie zaskakujące, ponieważ świadek na co dzień zajmuje się analizowaniem tego jak promocje wpływają na sprzedaż i współpracuje ze świadkami M. W. i M. G. osobami kierującymi działem zakupów w (...), którzy stosownie do stanowiska powoda zajmowali się negocjowaniem tychże rabatów (k.1780 v), a zatem wydaje się mało prawdopodobne aby świadek informacji o rabacie „rappel extra” nie posiadał, jednocześnie współpracując z osobami odpowiedzialnymi za negocjowanie tego typu rabatu z dostawcami.

Również P. T. i K. R. (1) (przesłuchani w toku postepowania administracyjnego nagranie k.405akt adm.) kupcy, którzy zostali ujęci przez powoda w grupie osób zatrudnionych w (...), które prowadziły negocjacje w zakresie dostawców produktów rolno-spożywczych dotyczące „rappeli extra” (pismo powoda z 16 lipca 2020 roku k.2658 akt adm.) stwierdzili, że nie znali tego typu rabatu.

Z kolei M. G. (k. 1780v) potwierdził istnienie rabatów promocyjnych (k.1781, k.1781v) i rabatu 8 % w umowie ramowej i w tym zakresie zeznania świadka znalazły potwierdzenie w dokumentach w postaci umów ramowych i porozumień promocyjnych.

Odnośnie zaś „rappelu extra” wyjaśnił, że dla niego w przypadku produktów brandowych „rappel extra” to rabat promocyjny, co więcej zaznaczył, że zawsze jest jakiś ślad uzgodnień rabatu promocyjnego np. korespondencja mailowa albo aneks do umowy. W tym zakresie zeznań świadka znajdowały potwierdzenie w dokumentach dołączonych do odwołania, z których wynikało, że były podpisywane aneksy do umów ramowych albo porozumienia promocyjne dotyczące właśnie przeprowadzenia akcji promocyjnych i udzielenia w związku z tym rabatów przez dostawców.

Natomiast po okazaniu porozumień dotyczący „rappelu extra” świadek nie był w stanie podać zasad ustalenia tego rabatu. Wyjaśnił jedynie, że według jego wiedzy sformalizowanie takiej promocji następuje prawdopodobnie po okresie rozliczeniowym.

Oceniając zeznania ww. świadków należy stwierdzić, że albo rzeczywiście nie mieli wiedzy o rabatach „rappel extra”, albo taką wiedzę posiadali, ale nie chcieli dzielić się z nią z organem i Sądem, gdyż obawiali się negatywnych konsekwencji, jakie mogą spowodować dla ich aktualnego pracodawcy.

Natomiast przyczyny i zasady udzielania „rappeli extra” przedstawił świadek M. W. - dyrektor kategorii owoce i warzywa w (...). Zeznał on, że z 14 największymi dostawcami uzgodnili troszeczkę inny mechanizm ustalania ceny, gdzie ta cena była jakby wyrównywana po pewnych okresach. Odpowiadając zaś na pytanie, co decydowało o wyborze tych 14 dostawców a nie innych, świadek odpowiedział, że „przede wszystkim relacje handlowe od lat, obrót jaki z nami robią, ilość produktów z wielu podkategorii owoców i warzyw” (k.1829v, 1830v).

Jednakże co bezsporne „reppelu extra” udzieliło (...) nie tylko 14 dostawców ale 214, a zatem już w tym zakresie zeznania świadka nie pokrywały się z prawdą.

W dalszej części zeznań świadek przyznał, że sposób w jaki ustalana była kwota „rappelu extra” nie był znany dostawcom, że kwota wynikała z analiz wewnętrznych (...) oraz że nigdy żaden dostawca nie prosił o taką kalkulację (k.1831). Z kolei świadek R. Z. zeznał, że wysokość rabatu zależała od obopólnych ustaleń a nie od wysokości obrotu, chodziło o urealnienie ceny (00:52:20), a świadek M. S. (1) wyjaśnił, że „rappel extra” to był mechanizm, który miał zapewnić powodowi towar na półce, dlatego cena była zawyżona a po okresie rozliczeniowym należało ją urealnić. „Kłopotem i żmudna pracą było kontrolowanie tego i zapisywanie po to żeby wiedzieć jaki ten rabat należy potem mieć” (k.1873). Innymi słowy zeznania świadków nie pokrywały się.

Powracając do oceny zeznań świadka M. W. należy zauważyć, że składał on zeznania dwukrotnie, raz w toku postepowania administracyjnego, raz w toku postepowania sądowego. Pierwsze zeznania zostały złożone w toku kontroli przeprowadzonej przez organ, a zatem świadek nie znając jeszcze konkretnych zarzutów stawianych jego pracodawcy wypowiadał się spontanicznie i swobodnie opisując stosunki handlowe pomiędzy (...) a dostawcami. Wówczas odpowiadając na pytania przedstawicieli pozwanego, świadek posługiwał się pojęciem „rabatu za współpracę”, wskazując, że jeśli współpraca układa się bardzo dobrze i obrót dostawcy mocno wzrastał, wówczas negocjowali z dostawcą dodatkowy rabat (nagranie 00:10:24 nagranie k. 405 akt adm.) oraz „Jeżeli oczywiście mamy potrzebę taką, że musimy zdobyć dodatkowe fundusze ze względu na to, że marża na owocach, warzywach to nie jest 30, 50 czy 100 procent tylko w kategorii owoców i warzyw w takiej sieci jak (...) szczęściem jest 10 minus ok. 6/7 procent likwidacje, których też nie przerzucamy na dostawców, więc czasem musimy zdobyć dodatkowe środki, rozmawiamy wówczas z dostawcami, których uważamy za partnerów, którym możemy coś zaproponować a oni są nas w stanie wesprzeć w takim problemie. Ale to w dalszym ciągu jest gentlemen's agreement. Akurat ten przykład. Bo jeśli chodzi o przykład (...)- tutaj jakby jest to ze względu na dobrą współpracę.”., „Rabat za współpracę może być rozbity na raty” (00:30:50).

W dalszej części zeznań termin „rabat za współpracę” pojawia się jeszcze kilkakrotnie i w tej części świadek ponownie odnosi się do wzrostu obrotu dostawców, wysokiego volumenu produktów, zamknięcia programu dostaw (00:25:18 II cześć zeznań), wspierania powoda przez dostawców rabatem w zamian za co dostawca uzyska zwiększenie wolumenu (00:16:16 II cześć zeznań).

W podobnym tonie wypowiadał się J. N. (pracownik powodowej spółki), który na pytania pełnomocników Prezesa UOKiK wyjaśnił, że „rappel extra” jest udzielany z inicjatywy powoda (00:00:50 płyta CD k. 405 akt adm.), obejmuje akcje promocyjne, koszty promocji, ale również działalność biznesową, koszty logistyczne, straty na produktach świeżych (00:51:21-00:53:36). Dodał również, że w umowach ramowych przewidziany jest 8 % rabat, który dotyczy wszystkich dostawców i jest nienegocjowalny.

Co istotne, w trakcie tych swobodnych wypowiedzi, które jak pokazuje doświadczenie życiowe najwierniej oddają rzeczywistość, nie pada ani razu stwierdzenie że „rappel extra” dotyczy urynkowienia, czy urealnienia ceny.

Reasumując, wtedy gdy świadkowie mieli dużą swobodę wypowiedzi i nie mieli czasu na przemyślenie swoich wypowiedzi pod kątem negatywnych skutków dla powoda, zeznawali spontanicznie a ich zeznania wraz z pozostałymi dowodami w postaci dokumentów prywatnych tworzyły jasny i logiczny obraz stosunków panujących pomiędzy Dostawcami a powodem, dlatego też Sąd uznał, że za wiarygodne zeznania świadka M. W. i J. N.’a złożone w toku postępowania administracyjnego.

Z kolei świadek R. Z. ( Prezes (...) sp. z o.o.) określił „rappel extra” jako mechanizm dopasowania ceny do rynku (00:15:00 k.1864), wyjaśnił, że jako Prezes Spółki zakładał wyższe ceny na miesiąc, a po tym czasie robił rozliczenia i na tej podstawie ustalał z (...), jaka cena rynkowa w danym tygodniu była i z tej podstawy brała się suma korekty. Odpowiadając na pytania pełnomocników pozwanego próbujących ustalić zasady naliczania „rappelu extra” świadek wyjaśnił, że kwota rabatu była taka jaką napisano w dokumencie, ale była elementem szerszych rozliczeń aczkolwiek kwota rabatu nie była z góry ustalana (nagranie rozprawy 00:38:15 k.1866). Obrazowo świadek wyjaśniło to w następujący sposób „Ceny pierwotnie były wymarzone a potem urealnione” (00:49:42 k. 1867).

Po okazaniu świadkowi kopii Porozumienia z 31 sierpnia 2018 roku, na pytanie pełnomocnika pozwanego, czy rzeczywiście przy obrocie w wysokości (...) mln zł udzielił (...) rabatu rappel extra w łącznej wysokości (...)zł, świadek odpowiedział, że wówczas na takie szczegóły nie zwracał uwagi, bo współpraca opierała się na wzajemnym zaufaniu, po prostu jakąś kwotę trzeba było wpisać dla urzędu skarbowego (00:40:25). Zaś uzasadnieniem dla podpisania takiego porozumienia były wzajemne rozliczenia, nie było zatem ważne jaką kwotę obrotu się wpisze, ale jaką kwotę rabatu (00:45:57). Przed podpisaniem Porozumienia nie było wiadomo, jak duża będzie to korekta , gdyż wynikało to z późniejszych wyliczeń (00:51:05).

Innymi słowy zeznania świadka można podsumować, w ten sposób, że kwota rabatu wskazana w Porozumieniu była prawidłowa, natomiast kwota obrotu nie miała znaczenia, gdyż istotne było, kto ile komu ma zapłacić.

Świadek przyznał, że nie było zasady procentowej w tych porozumieniach jak się popatrzy (00:52:20), bo wysokość rabatu zależała od obopólnych ustaleń a nie od wysokości obrotu, chodziło o urealnienie ceny. Należało obniżyć lub podwyższyć cenę ustalić rzeczywiste ceny rynkowe w danym okresie (00:52:03). Z kolei na pytanie, dlaczego nie można było wcześniej ustalić mechanizmu określania ceny, świadek wyjaśnił „szukaliśmy rozwiązań jako strategiczny partner”. Jednakowoż w dalszej części przyznał, że obecnie pracuje na miesięcznych i tygodniowych ustaleniach (00:54:08), a potem że na półrocznych lub kwartalnych (00:55:10). Wyjaśniając skąd ta zmiana i odejście od „urealnienia cen”, świadek wyjaśnił, że uzasadnieniem dla zmiany zasad współpracy były zmiany na rynku min. Spółka podjęła współpracę z siecią (...) i dziś dostarcza do sieci (...) tylko (...)% swojej produkcji a nie jak wcześniej (...)%.

Sąd uznał, że zeznań tych w zakresie przyczyn i zasad udzielania „rappeli extra” nie można uznać za wiarygodne, przede wszystkim dlatego, że były one bardzo ogólne i nieprzekonywujące w świetle zasad doświadczenia życiowego. Bowiem skoro cenę pomidora ustala się na dany tydzień, to w ocenie Sądu producent wie, ile kosztowało go wyprodukowanie tego pomidora i jakiej ceny może żądać, podobnie ceny rynkowe zna (...), który jako właściciel sieci dyskontów, nie zdecyduje się na zakup produktu, którego cena jest wyższa niż rynkowa. Ponadto skoro strony podpisywały Porozumienie o określonej treści, to uznawały że jest ona zgodna z ich ustaleniami, a zatem nie można przekonywająco twierdzić, że wysokość obrotu była wpisywana dla „urzędu skarbowego”, a liczyła się jedynie wysokość rabatu, chyba że Porozumienie potraktuje się jedynie jako swojego rodzaju „podkładkę” bez znaczenia merytorycznego, mającą jedynie potwierdzić wysokość o rabatu i stanowić podstawę do wystawienia faktury korygującej. Innymi słowy z zeznań świadka wynika, że Porozumienie nie zawierało rzeczywistych ustaleń stron, było jedynie dokumentem czysto księgowym. A taka konstatacja potwierdza zasadność uznania przez organ, że „rappel extra” był jednostronnie narzucany przez powoda, a jego warunki nie były uprzednio uzgodnione.

Za nieprzekonywujące Sąd uznał również twierdzenia, iż zaprzestanie stosowania rappeli extra było wynikiem zmian na rynku, ponieważ takiej zależności logicznej nie ma, poza tym że została wydana Decyzja a (...) ukarany karą pieniężną. Obecnie ustalanie cen odbywa się bez stosowania „mechanizmu rappel extra”, co dobitnie pokazuje, że strony mogą ze sobą sprawnie współpracować bez istnienia „rappelu extra”.

Nie można też godzić się ze stwierdzeniem świadka, że jego interesuje tylko to, co rośnie w szklarni i ile ma na koncie, a nie szczegóły wzajemnej współpracy, bowiem w czasach, gdy przedsiębiorcy podlegają wielu obowiązkom publicznoprawnym oraz stopniowego zaniku wzajemnego zaufania, czego potwierdzeniem jest ilość spraw gospodarczych wpływających do Sądu (nie mówiąc o sporach pomiędzy osobami nie prowadzącymi działalności gospodarczej) prowadzenie działalności gospodarczej na tak dużą skalę w oparciu jedynie ustne i niejasne ustalenia nie tylko nie jest możliwe.

Na urynkowienie cen wskazywał również świadek M. S. (1) przedstawiciel (...) sp. z o.o. będącej importerem i dystrybutorem owoców i warzyw z całego świata (01:37:37 k.1871 i nast.), który przyznał, że propozycja wprowadzenia „rappelu extra” wyszła od powoda, który chciał „dokonać takiego ruchu w kierunku zmechanizowanego urynkowienia tych cen.” „ (…) cena była w stosunku do ceny rynkowej gdzieś zawyżona następnie ta cena była oddawana tymże rabatem właśnie” idea była taka, aby uzyskiwać na bieżąco płynnie towar na półki.”. Nie wiadomo jednak, jak strony ustalały „cenę ponad rynek”? W stosunku do jakiej ilości? Nie przedstawiono żadnych wyliczeń chociażby w wersji elektronicznej, chociaż świadek zeznał, że „Kłopotem i żmudną pracą było kontrolowanie tego i zapisywanie po to, żeby wiedzieć, jaki ten rabat należy potem mieć.”, a zatem ich ślad w wersji elektronicznej powinien pozostać, gdyby rzeczywiście takie wyliczenia miały miejsce.

Świadek H. S. (2) - współwłaściciel (...) sp. z o.o. dostarczającej do sieci sklepów należących do powoda warzywa, owoce krajowe i zagraniczne, jak również kiszonki, kwaszonki i produkty gotowane własnej produkcji przyznał, że udzielał (...) rabatu (...) % który jest zapisany w umowie ramowej, ale innych nie (k. 1867 i nast.).

Odnośnie „rappelu extra” wyjaśnił, że nie był to rabat, ale „bufor finansowy” na różne niespodzianki losowe, które mogą mieć miejsce przy imporcie warzyw i owoców z zagranicy dla (...) np.: w okresie świątecznym ten „bufor” musiał być bardzo duży, ponieważ ceny „uciekały” a bufor był rozliczany na koniec okresu rozliczeniowego (01:03:00). Taki „bufor finansowy” był ustalany na początku każdego miesiąca i doliczany do ceny sprzedaży (01:03:28) następnie kwota na „niespodzianki”, które miały miejsce była odliczana a reszta rozliczana korektą do obrotu i zwracana. Świadek wyjaśnił, że osobiście nie ustalał cen za sprzedawane produkty tym zajmowali się jego pracownicy (00:21:11) on tylko uzgadniał z przedstawicielami (...) system rozliczeń, który byłby bezpieczny dla wszystkich tj. zabezpieczył produkt na półce (01:33:57).

Na sprzeczność z zasadami logiki wypowiedzi świadka w zakresie tzw. bufora finansowego świadczy chociażby to, że spółka w maju 2018 r. w oparciu o trzy Porozumienia z 31 maja 2018 r. udzieliła łącznie „rappelu extra” czy też zwróciła rzekomy bufor w łącznej wysokości ponad(...)mln zł (Porozumienia z 31/05/2018 r. k. 560 akt adm., 561 akt adm. i 562 akt adm.) mimo, że już pracowała nad nowymi dostawami na czerwiec, w którym znów zwróciła bufor w wysokości (...) zł (Porozumienie z 30/06/2018 r. k. 563 akt adm.). Wszystko objęte fakturami VAT od których należało odprowadzić podatek.

Takie działania wydają się zupełnie nieracjonalne. Istnienie takiego „bufora finansowego” miałoby sens, gdyby był udzielony dostawcy na pewien okres, a następnie rozliczany po jego wykorzystaniu, a nie tak jak opisał to świadek, że najpierw był udzielany, potem zwracany i ponownie udzielany. Co więcej jak zeznał świadek bufor był wciągnięty w cenę sprzedaży dostarczanych produktów (01:28:02), co kolei oznaczałby, że towar który kupił klient w sklepie był droższy niż wynikałby to z cen na rynku, bowiem „rappel extra” był rozliczany/udzielany po okresie sprzedaży. Z kolei na płacenie wyższej niż rynkowa ceny, nie mógłby pozwolić sobie powód jako właściciel sieci sklepów dyskontowych, których cechą są niskie ceny.

Warto jednak zauważyć, że świadek wskazywał, iż „bufor finansowy”/„rappel extra” był udzielany głównie przy produktach, które generowały wysoki obrót (00:21:10), co zdaniem Sądu potwierdza tezę organu, iż „rappel extra” zależał od wysokości obrotu wygenerowanego w danym okresie przez dostawcę we współpracy z powodem i co potwierdzili w swoich zeznaniach przed organem M. W. i J. N..

Natomiast, za cenny materiał dowodowy, Sąd uznał zeznania świadka w części dotyczącej specyfiki działania branży producentów owoców i warzyw wynikającej z krótkiego terminu przydatności do spożycia tych produktów, co z kolei zdaniem polskiego i unijnego ustawodawcy sprawia, że dostawcy tych produktów są najbardziej narażeni na nieuczciwe wykorzystanie przewagi kontraktowej. Świadek wyjaśnił, że nie myśli o cenie tylko o tym, aby produkt się nie zepsuł zanim go sprzeda (01:32:48), że musi działać energicznie i nie może czekać, że ktoś zgodzi się na jakąś cenę, bo nie może towaru przechowywać przez 2-3 dni np.: pomidora czy truskawki (01:33:02), a na cenę produktu wpływa pogoda, koszty transportu w tym koszty paliwa (01:34:14) oraz że rynek jest podatny na spekulacje (01:34:31).

Sąd odnotował również, że świadek dwukrotnie podkreślił, że cena minimalne na cały rok byłaby najlepszym rozwiązaniem, bowiem pozwalałby jemu oraz innym producentom warzyw i owoców na zaplanowanie sprzedaży i cały biznesplan (01:04:22, 01:08:49). Zatem jednak model współpracy z (...) w latach 2018-2020 nie był tak idealny jak to starał się przedstawić świadek podczas obszernych zeznań.

Podobnie jak w przypadku innych dostawców, obecnie model współpracy został zmieniony nie ma już „buforu” a ceny są ustalane tygodniowo przez dział handlowy, jednakże świadek nie był w stanie powiedzieć, w jaki sposób bez udziału „bufora” następuje kalkulacja cen, gdy się tym nie zajmuje tylko pracownicy firmy (01:05:32).

Kolejny świadek T. Z. - przedstawiciel (...)sp. z o.o. wyjaśnił, że początkowo we współpracy z powodem ustalali z kupcami ceny owoców i warzyw na konkretny tydzień. Później sposób współpracy się zmienił i ceny były planowane na dłuższy czas. Następnie „Po tym okresie rozliczeniowym na podstawie oceny faktycznej tego, co się działo na rynku, śledziliśmy z (...)sytuacje rynkową, nikt nie chciał być poszkodowany, to rozliczaliśmy to i na tej podstawie udzielaliśmy dodatkowych rabatów (…) (k.00:17:59 k. 1922) i dalej „Odniesienie do tego, ile tak naprawdę (...)powinno nam zapłacić to wolumen i ceny rynkowe, w tym okresie. Braliśmy te informacje z (...), giełd w całej Polsce – (...), (...), dodatkowo analizujemy ceny konkurencji, nie tylko swojej ale i (...), żebyśmy nie wystawili za wysokiego rabatu.” (k.00:17:59 k. 1922). A zatem i ten świadek wskazał, że rabat „rappel extra” służył do urealnienia/urynkowienia cen produktów sprzedawanych powodowi. Świadek przyznał, że nie było dokumentu, który przewidywałby zasady udzielania tego typu rabatu (k.1923).

Przedstawiciel (...)sp. z o.o. M. P. (1) wyjaśnił, że wszystkie ustalenia finalnie musiały znaleźć odzwierciedlenie w formie pisemnej, ponieważ Spółka (...) tego wymaga zgodnie z wewnętrznymi procedurami, ponieważ takie ustalenia realizują potem inni pracownicy firmy i muszą wiedzieć, jakie były wiążące ustalenia (k.1925) w przypadku różnicy zdań, i w tym zakresie zeznania świadka znajdują potwierdzenie w treści korespondencji mailowej pomiędzy przedstawicielami powoda a spółką (...) (k.1171, 1179 akt adm. ), jednakże dotyczą akcji promocyjnych i rabatów promocyjnych (k.1175-1176, 1183-1184 akt adm.), a nie rabatów „rappel extra”. Ale potwierdzają tezę przyjętą przez Sąd, że w tego typu organizacjach wszelkie ustalenie muszą mieć formę pisemną, aby w przypadku jakichkolwiek niejasności można było odwołać się do dokumentu pisemnego i aby osoby, które mają realizować poszczególne porozumienia, umowy, aneksy wiedziały, czego mają się trzymać.

Natomiast świadek P. J. (1) Prezes (...) sp. z o.o. sprzedającej powodowi wody, soki i napoje w swoich zeznaniach podkreślał, że bez uprzedniego ustalenia wysokości ceny nie wyobraża sobie sprzedania komukolwiek produktu, dlatego nie przypomina sobie rabatów, które nie wynikałby z wcześniejszych ustaleń (k.1927, 1928). Jednakże po okazaniu Porozumień dotyczących „rappelu extra” nie był w stanie podać, w jaki sposób ustalono wysokość każdego z rabatów, nie twierdził jednak tak jak poprzedni świadkowie, że „rappel extra” był sposobem urynkowienia ceny. I znowu świadek albo rzeczywiście nie pamiętał zasad ustalania rabatu „rappel extra” albo rabat ten był jednostronnie narzucany przez powoda i dlatego świadek nie wiedział, jak ustalono jego wysokość.

Świadek A. T. - Prezes (...) sp. z o.o., która dostarczała do sklepów powoda czekoladowe produkty okolicznościowe tj. (...), podobnie jak świadek R. Z. stwierdził, że kwota obrotu o której mowa w Porozumieniach i od której miała zależeć wysokość rabatu „rappel extra” nie była rzeczywista i musiała być dużo wyższa niż wskazana w treści Porozumienia (00:45:44), aczkolwiek świadek nie pamiętał okoliczności zawarcia okazanych mu dwóch Porozumień tj. w jaki sposób ustalono wysokość poszczególnych rabatów „rappel extra” i od jakiego obrotu. Natomiast bardzo dobrze pamiętał, że nie było to dla spółki przez niego reprezentowanej krzywdzące i było na pewno wcześniej uzgodnione (00:40:10 k. 2000).

Oceniając te zeznania Sąd zauważa, że świadek charakteryzował się bardzo wybiórczą pamięcią tzn. okoliczności korzystne dla powoda pamiętał, a tych niekorzystnych nie, co karze podważyć wiarygodność świadka w zakresie sposobu uzgadniania warunków udzielenia „rappelu extra”.

Jeszcze inne zeznania w kwestii stosowanych przez (...) rabatów złożyła świadek S. B. w latach 2016-2019 dyrektor kategorii w powodowej spółce otóż wyjaśniła, że u powoda obowiązywały dwa rodzaje rabatów – kontraktowy przewidziany w umowie którego wysokość zależała od obrotu oraz promocyjny związany z promocją danego produktu lub akcjami specjalnymi (k.2389). Rabat „rappel extra” to zdaniem świadka rabat dodatkowy negocjowany dla danej promocji (k.2389) oraz „Przypominam, że wszystkie rabaty który znajdowały się w ciągu roku były związane z promocjami lub też z akacjami specjalnymi typu „gang świeżaków”, który też był promocją.” (k.2390). Po okazaniu świadkowi treści Porozumienia świadek wyjaśniła „To jest rabat od osiągnięcia obrotu na danym produkcie, to jest rabat związany z wcześniejszymi negocjacjami. To jest porozumienie, które zostało podpisane w związku z osiągnięciem obrotu dla konkretnego produktu brandowego. To były prawdopodobnie uzgodnienia ustne lub e-mailowe, bo określiliśmy sobie z wspólnie z producentem rabat po przekroczeniu pewnego obrotu”.

W tym zakresie zeznania świadka są wewnętrznie sprzeczne, gdyż na początku świadek stwierdziła, że są tylko dwa rodzaje rabatu, a „rappel extra” jest rodzajem rabatu promocyjnego, natomiast po okazaniu treści Porozumienia świadek wyjaśniła, że nie jest to trzeci typ rabatu, ale rabat od osiągnięcia obrotu na konkretnym produkcie, co z kolei nie zgadza się z wcześniejszym podziałem zaprezentowanym przez świadka. Ponadto jak wynika z zeznań świadka Ł. M. byłego pracownika spółki (...) oraz treści korespondencji mailowej i porozumień dotyczących akcji promocyjnych, ich treść była zupełnie inna, wówczas strony podawały ilość, rodzaj produktów objętych promocją oraz upust na sztuce (k. 1099-1100, k. 1107-1108, 1112-1113, 116-1117,1127-1128, k.1171, 1179). Ponadto treść korespondencji mailowej pomiędzy przedstawicielami (...) a (...) (k.1149-1150, 1153) oraz Porozumienia z 24/07/2018 r. k.1154-1155 pokazuje, że uzgodnienia dotyczące rabatów promocyjnych były jednak przeprowadzane mailowo a przynajmniej ich treść potwierdzano w ten sposób, a i treść porozumień promocyjnych i porozumienia z k. 856 jest odmienna. Dlatego też Sąd odmówił wiarygodności zeznaniom świadka w tej części, jak i tej gdzie świadek twierdził, że propozycja Porozumień dotyczących „rappel extra” wyszła od (...) (k.2390). Sąd zważył również, że świadek jako długoletni pracownik powodowej Spółki, nadal w niej zatrudniony był pod silną presją złożenia zeznań jak najkorzystniejszych dla (...) i zapewne z tej przyczyny nie były w pełni swobodne i obiektywne.

Podsumowując zeznania przedstawicieli dostawców i pracowników powoda, należy stwierdzić, że w części najistotniejszej a dotyczącej okoliczności, warunków udzielania „rappelu extra” były nieprzekonywujące.

W ocenie Sądu skoro, jak wynika z zeznań świadków i dokumentów, oprócz „rappelu extra” były też rabaty kontraktowe, których wysokość była stała i uzależniona od obrotu i ujęta w tekście umowy ramowej oraz rabaty promocyjne, których warunki udzielenia wynikały z porozumień, jak również poprzedzającej podpisanie tych porozumień korespondencji mailowej, to nie było żadnych przeszkód, aby warunki udzielenia „rappelu extra” mogły być uzgodnione wcześniej, w sposób jasny i wyraźny, tak aby było możliwe w toku postępowania dowodowego odtworzenie sposobu, który doprowadził do udzielenia powodowi rabatu w konkretnej wysokości. Tymczasem żaden świadek nie był w stanie podać, z czego konkretnie wynikała, taka a nie inna wysokość „rappelu extra”.

Jak wynika z zeznań świadków, ceny owoców i warzyw są ustalane na tydzień, a skoro tak, to zdaniem Sądu nie ma potrzeby tworzenia jakiś buforów finansowych, czy też sprzedawania produktów powyżej ceny rynkowej a potem jej „urealniania”. Trzeba pamiętać, że (...) reklamuje swoją sieć sklepów (...) jaką tą, która ma najniższe ceny na rynku, jeśli tak jest, to ekonomicznie nieuzasadnione jest kupowanie produktów do dalszej odsprzedaży powyżej ceny rynkowej. Ponadto dostawca powinien otrzymać za swój produkt cenę, która będzie odpowiadała poniesionym nadkładom związanym z jego wyprodukowaniem lub zakupieniem za granicą i sprowadzeniem do kraju, a nie cenę obowiązującą np.: na zagranicznych giełdach, w szczególności, jeśli cena ta na skutek działań spekulacyjnych, o czym wspominali świadkowie, spadnie np.: poniżej granicy opłacalności, wówczas bowiem dochodziłoby do sprzedaży produktu poniżej kosztów.

Sposób składania zeznań przez większość przedstawicieli dostawców nie zaskoczył Sądu, ponieważ już na wstępie przedstawiciele organu zgłaszali wątpliwości co do swobody wypowiedzi przedstawicieli dostawców, gdyż element strachu przed działaniami odwetowymi został już wcześniej zdiagnozowany nie tylko na polskim rynku, ale również na rynku europejskim, czego konsekwencją min. było wydanie Dyrektywy 2019/633. W jej motywie 8 wskazano „Tam, gdzie możliwe jest odwołanie się do prawa umów lub do inicjatyw samoregulacyjnych, strach przed handlowymi działaniami odwetowymi wobec skarżącego, a także ryzyko finansowe wiążące się ze sprzeciwem wobec takich praktyk, ograniczają praktyczną wartość tych form dochodzenia roszczeń.”. Dlatego też „Aby zapewnić skuteczne egzekwowanie zakazów ustanowionych w niniejszej dyrektywie, państwa członkowskie powinny wyznaczyć organy egzekwowania prawa. Organy te powinny mieć możliwość działania z własnej inicjatywy lub na podstawie skarg stron, które są dotknięte nieuczciwymi praktykami handlowymi w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych, skarg sygnalistów lub skarg anonimowych. Organ egzekwowania prawa mógłby stwierdzić, że brak jest wystarczających podstaw do podjęcia czynności w związku ze skargą. Do stwierdzenia takiego może dojść także w wyniku określonych priorytetów administracyjnych. Jeśli organ egzekwowania prawa uzna, że nie będzie w stanie potraktować priorytetowo danej skargi, powinien poinformować o tym skarżącego i podać uzasadnienie tej sytuacji. Jeżeli skarżący wnioskuje o nieujawnianie jego tożsamości z obawy przed handlowymi działaniami odwetowymi, organy egzekwowania prawa państw członkowskich powinny podjąć odpowiednie kroki.” (motyw 28).

Dlatego właśnie świadkowie reprezentujący dostawców mogli zeznawać w sposób niezgodny z prawdą obawiając się, że zeznania odzwierciedlające prawdziwy charakter stosunków z powodem mogą być niekorzystne dla (...), a w konsekwencji spowodować nie tyle wypowiedzenie umowy ramowej, ale brak zamówień ze strony powoda, bowiem jak już wcześniej wspomniano w umowach ramowych powód nie zobowiązywał się do zamawiania produktów w określonych terminach lub ilości, zatem zerwanie współpracy faktycznie polegałoby na braku zamówień. Tymczasem dostawcom zależy na współpracy podmiotem, który posiada tak dużą ilość sklepów detalicznych, o tym, że dostawcy rzadko decydują się na zerwanie współpracy z powodem, nawet gdy warunki współpracy nie są w pełni satysfakcjonujące, świadczy to jak trudno było znaleźć wśród dostawców wymienionych w Decyzji, tych w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 23 maja 2023 r. nie dostarczyli do (...) produktów rolnych lub spożywczych (wniosek pozwanego k. 1914v, zarządzenie z 03/10/2023 r. k. 1931).Takich podmiotów udało się znaleźć pięć tj.: (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. i (...) S.A. w upadłości.

Większość świadków - przedstawicieli dostawców starała się przedstawić powoda jako podmiot, z którym warto współpracować, dzięki któremu ich firmy powstały i nadal się rozwijają (zeznania świadka T. Z. k.1921,k. 1924) i od którego mogliby się uczyć inni właściciele sieci handlowych, jak również że w trakcie współpracy nie ponieśli straty (zeznania świadka H. S. (2) 01:19:50,) współpraca była dla nich korzystna (zeznania świadka H. S. (2) 01:04:45).

W tym zakresie, Sąd nie podważa tych zeznań, bowiem niewątpliwie współpraca z powodem dla wielu z nich jest korzystna i dlatego trwa tyle lat, jednakże rzadko się zdarza, co Sądowi wiadomo jest z urzędu z racji rozpoznawania wielu sporów sądowych, aby kontrahent o drugiej stroni umowy wypowiadał się aż tak entuzjastycznie, bez wskazywania na trudności we współpracy, które na pewno się pojawiają, bo powód z uwagi na swoją pozycję na rynku, zapewne nie jest łatwym partnerem w negocjacjach. Dlatego też takie entuzjastyczne wypowiedzi niektórych świadków – przedstawicieli dostawców nie były dla Sądu przekonywujące, raczej świadczyły o chęci przedstawienia powoda w jak najlepszym świetle.

Odnosząc się do twierdzeń powoda, iż również dla niego zerwanie współpracy, w szczególności ze znaczącymi dostawcami, też nie jest korzystne, ponieważ z dnia na dzień nie będzie w stanie zapewnić sobie alternatywnych źródeł zaopatrzenia do wszystkich sklepów, należy stwierdzić, że powód ma rację, ale jedynie częściowo. Otóż zerwanie współpracy z dania na dzień oczywiście nie jest możliwe, ale powód może zrobić to później, gdy takie alternatywne źródło sobie zapewni. Tymczasem dla dostawcy znalezienie innego tak dużego odbiorcy będzie dużo trudniejsze, w szczególności jeśli większość produkcji sprzedawał powodowi, a jego marka czy produkty nie są powszechnie znane na rynku.

Z zeznań świadków wyłonił się taki obraz, że „rappel extra” w przypadku każdego dostawcy pełnił inną funkcję to też w świetle zasad doświadczenia życiowego wydaje się nieprzekonywujące, skoro w przypadku rabatów było ich kilka o różnych nazwach, gdyż dotyczyły różnych okoliczności związanych z udzieleniem rabatu np.: rabat promocyjny związany z czasową akcją promocyjną produktów danego dostawcy. Nie wiadomo zatem dlaczego w tak dużej firmie jaką jest (...), którego wewnętrzna struktura organizacyjna jest wielopoziomowa, każdy ma określone zadania i odpowiada za ich realizację przez swoim zwierzchnikiem i jest zobowiązany do stosowania wzorów umów, porozumień, aneksów przygotowanych przez dział prawny, gdzie każdy dokument służy innemu celowi, nagle pojawia się „rappel extra” i Porozumienie jego dotyczące, które ma opisywać różne zjawiska handlowe. Dodatkowo trzeba podnieść, że w takiej organizacji jaką jest (...) i przy skali prowadzonej działalności gospodarczej rzekome czynienie ustaleń biznesowych jedynie pomiędzy osobami z najwyższego szczebla, bez ich potwierdzenia w formie pisemnej jest fizycznie niemożliwe. Oczywiście osoby decyzyjne w tak dużych organizacjach podejmują kluczowe decyzje, często w ramach bezpośrednich kontaktów osobistych, ale następnie ustalenia te przyjmują formę pisemną, tak aby osoby z niższych szczebli organizacji, które w praktyce realizują podpisane kontrakty wiedziały, w jaki sposób mają postępować.

Na ten aspekt zwrócił min. uwagę świadek M. P. (1) reprezentujący (...) sp. o.o. w kontaktach z powodem, który stwierdził, że wszystkie ustalenia finalnie musiały znaleźć odzwierciedlenie w formie pisemnej, ponieważ Spółka (...) tego wymaga zgodnie z wewnętrznymi procedurami, takie ustalenia realizują potem inni pracownicy firmy i muszą wiedzieć jakie były wiążące ustalenia (k.1925) w przypadku różnicy zdań.

W tym miejscu można chociażby odnieść się do korespondencji mailowej pomiędzy przedstawicielami dostawców a (...) dotyczącej rozliczania rabatów promocyjnych, wynika z niej że w celu prawidłowego końcowego rozliczenia promocji, strony muszą dysponować wcześniejszymi ustaleniami, notatkami, mailami, gdyż w przeciwnym razie nie wiadomo, kto na co się umówił, a na pewno nie w sytuacji, gdy (...) dysponuje siecią ponad trzech tysięcy sklepów. W tego typu organizacjach wszystko jest sformalizowane właśnie po to, by nie doszło do chaosu, i to co handlowcy ustnie ustalą, trzeba potem utrwalić, aby wiadomo było jak się na końcu rozliczać (korespondencję pomiędzy (...) a (...) (k.1120, k.1123), (...)(k.1149,1150, 1152), (...) (k.1171, k.1179).

Aby uzyskać całościowy obraz istotnym było przesłuchanie świadków przedstawicieli firm, które nie współpracują już z powodem, gdyż ich zeznania mogły być bardziej obiektywne, gdyż nie musieliby rozważać ich wpływu na dalszą współpracę z powodem. Nie było to zadanie łatwe, gdyż jak już wyżej wspomniano podmiotów takich było pięciu, z czego jedynie przedstawicieli trzech spółek udało się przesłuchać w charakterze świadków ( (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. i (...) S.A. w upadłości), gdyż wniosek odnośnie przedstawicieli (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. pozwany cofnął na rozprawie 7 kwietnia 2024 roku z uwagi na przeszkody w zapewnieniu stawiennictwa świadków na rozprawie (k.2348v).

Co ciekawe, podczas przesłuchania świadków okazało się że (...) sp. z o.o. nadal dostarcza produkty do powoda, a (...) sp. z o.o. jest w trakcie negocjacji warunków podjęcia takiej współpracy, w ocenie Sądu fakt ten niewątpliwie wpłynął na obiektywność zeznań A. T. (1) - Prezesa Zarządu (...) sp.z o.o. Natomiast świadek W. P. (1) - Prezesa (...) sp. z o.o. która w 2018 roku zakończyła współpracę z powodem, zeznał, że nie chciał się godzić na jednorazowe dodatkowe rabaty, które były jednostronnie narzucane przez powoda i czyniły współpracę nieopłacalną dla Spółki, dlatego umowę wypowiedział (k.1999).

Powód kwestionując wiarygodność zeznań świadka podnosił, że wbrew twierdzeniom świadka umowa współpracy nie została wypowiedziana, ale rozwiązana za zgodą obu stron, na dowód czego okazał porozumienie z 13 czerwca 2019 roku (k.2023). Z kolei świadek w trakcie składania zeznań przedstawił „Wypowiedzenie umowy sprzedaży” z dniem 30 kwietnia 2019 roku (k.1997).

W toku postępowania nie ustalono skąd ta różnica, ale nie miała ona wpływu na ocenę zeznań świadka jako wiarygodnych, ponieważ świadek nie jest prawnikiem i może nie odróżniać pojęcia wypowiedzenia umowy i jej rozwiązania za porozumieniem stron oraz różnic z tego wynikających. Być może było tak, że (...)najpierw wypowiedział umowę, a potem strony porozumiały się i zmieniły sposób rozwiązania umowy. Dodatkowo, o tym, że inicjatywa zakończenia współpracy wyszła od (...) są zeznania świadka M. B. (1) – członka zarządu spółki, który również wypowiadając się odnośnie zakończenia współpracy z powodem użył określenia „wypowiedziałem” (k.2383).

Świadek ten potwierdził pozostałe okoliczności o których wypominał świadek W. P. (2) (k.2383), dodał że „rappele extra” nie były wcześniej uzgadniane, jak również że z tego typu praktyką nie spotkał się w przypadku innych sieci handlowych z którym spółka współpracuje (k.2384) Aczkolwiek w dalszej części zeznań starał się przedstawić współprace z powodem w jak najlepszym świetle „(...) to trudny partner, ale uczy dobrej roboty”, co zapewne wynikało z faktu, że Spółka (...) była wówczas w trakcie negocjacji dotyczących podjęcia współpracy z powodem, po wstępnym audycie (k.2384), a zatem chciał przedstawić współpracę z powodem w lepszym świetle niż jego poprzednik świadek P., a tym samym zwiększyć szanse na nawiązanie współpracy z (...).

Niewiele do sprawy wniosły zeznania G. M. (2) byłego Prezesa Zarządu Zakładów (...) S.A. bowiem świadek nie był w stanie przypomnieć sobie okoliczności podpisania Porozumień dotyczących „rappelu extra”, mimo iż jego podpis widniał na części z nich. Świadek wyjaśnił, że podpisywał jedynie okazane mu dokumenty, ale nie zapoznawał się z ich treścią, gdyż decyzje merytoryczne w firmie podejmowali H. K. (1) i D. R. (2025v, k. 2026). Pozostałe okoliczności, o których wspominał świadek nie miały znaczenia dla sprawy.

W podobnych duchu zeznania złożył świadek P. W. były wiceprezes Zarządu Zakładów (...) S.A., który wyjaśnił, że formalnie był wiceprezesem zarządu, ale tak naprawdę zajmował się kwestiami technologicznymi, tworzeniem nowych wędlin ich składu i smaku, a nie negocjacjami dotyczącymi rabatów (k.2027).

Dlatego też zeznania tych dwóch świadków nie przyczyniły się do poczynienia jednoznacznych ustaleń.

Natomiast nieco więcej na temat „rappelu extra” była w stanie powiedzieć D. R. również były członek zarządu Zakładów (...) S.A., która zajmowała się we współpracy z powodem głównie produktami marki własnej czyli produktami sprzedawanymi pod marką własną powoda i wyjaśniła, że w stosunku do tych produktów rabaty „rappel extra” raczej nie były naliczane. Po okazaniu Porozumień, świadek zeznała, że tego typu rabaty były oczekiwane, treść Porozumienia była przygotowywana przez powoda i przez niego przesyłana do(...) do podpisu. Podobnie jak kwoty rabatu, które wychodziły od (...). Była informacja telefoniczna, że (...) oczekuje takiego rabatu ze względu na osiągnięty obrót i przyjdzie porozumienia do podpisania. „To było po osiągniętym obrocie, czyli nie mogliśmy się spodziewać, że tego typu dokument przyjdzie wcześniej.” (k.2386).

W tej części zeznania świadka były logiczne, spójne z dokumentami zgromadzonymi w sprawie i doświadczeniem życiowym. Skoro bowiem to powód przygotowywał treść porozumienia, w którym jak wynika z zeznań innych świadków (o których była mowa wcześniej) jedyną istotną informacją, która miała znaczenie była wysokość obrotu (ponieważ wysokość obrotu podana w Porozumieniu nie wpływała na wysokość rabatu) i żaden świadek nie był w stanie wyjaśnić sposobu wyliczenia tej kwoty, ani notatek lub wyliczeń historycznych w wersji elektronicznej, to zeznania D. R., że kwota rabatu zawsze wychodziła od powoda, są w pełni przekonywujące. Wiarygodności jej zeznań nie podważa fakt, iż przede wszystkim zajmowała się produktami marki własnej w stosunku do których „rappel extra” nie był stosowany, ale była członkiem zarządu spółki i zapewne takie informacje do niej trafiały od innych członków zarządu, którzy negocjowaniem tych rabatów się zajmowali, ponadto podpisywała część Porozumień jako członek zarządu i mogła z tego tytułu posiadać informacje odnośnie sposobu ich „negocjowania”. Ponadto z treści zeznań świadka wynika, że miała ona szeroką wiedzę na temat współpracy(...)z powodem, min. iż powód był bardzo wymagającym kontrahentem, z którym negocjacje bywały bardzo trudne, w szczególności w części dotyczącej podwyższenia ceny sprzedawanych przez spółkę produktów. Na ten aspekt współpracy wskazywali również inni świadkowie przesłuchani w sprawie (W. P. (2) k. 1999, M. B. (1) k.2383).

Sąd pominął następujące dowody (postanowienie z 15 lutego 2023 r. k.1724):

1)  z zeznań świadka P. K. (2) na okoliczności związane ze sporządzeniem Tabeli nr 2 dołączonej do odwołania i Tabeli nr 3, albowiem okoliczności te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a ponadto pozwany nie kwestionował tych okoliczności;

2)  z zeznań świadków P. Ż. i M. G. na okoliczności, iż dostawca Zakłady (...) sp. z o.o. sam występował do powoda z propozycją zmiany warunków handlowych z mocą wsteczną, pomimo braku takich ustaleń w umowie ramowej, zaś powód wyraził na to zgodę oraz że powód nie miał przewagi kontraktowej w stosunku do dostawców produktów markowych enumeratywnie wymienionych na str. 12 Odwołania, albowiem odnośnie pierwszej okoliczności, to zasadnym byłoby poznać przyczyny takiego wystąpienia przez Dostawcę, ale aby to zrobić należałoby przesłuchać nie pracowników powoda, a przedstawicieli Dostawcy. Odnośnie zaś drugiej okoliczności, to kwestia istnienia przewagi kontraktowej nie jest okolicznością faktyczną, którą można ustalać za pomocą zeznań świadków, bowiem to organ i Sąd oceniają czy w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie przewaga kontraktowa istnieje.

3)  w postaci nagrania zawierającego wypowiedź Prezesa UOKiK z 14 grudnia 2020 roku zmieszczoną na stronie internetowej na okoliczności sposobu rozumienia przesłanki „dobrych obyczajów” w rozumieniu ustawy przez prezesa UOKiK i tego, że Decyzja opiera się na wykładni niezgodnej z wyjaśnieniami samego Prezesa UOKiK, albowiem wypowiedzi Prezesa UOKiK nie stanowią źródła prawa i treść wypowiedzi nie miała znaczenia w sprawie;

4)  z dokumentu, o którym mowa w pkt 8 odwołania na stronie 13, albowiem dla sprawy nie miało znaczenia, czy organ wszczął inne postanowienia w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów lub nieuczciwego nadużywania przewagi kontraktowej, w okresie 2018-2020, wobec innych przedsiębiorców zarządzającymi sieciami handlowymi, ponieważ w sprawie rozpoznawane jest naruszenie przepisów ustawy o przewadze kontraktowej przez powoda i kwestia innych postępowań nie ma znaczenia. Ponadto w tym postępowania Sąd nie jest uprawniony do badania czy wszczęcie postępowania wobec powoda miało charakter dyskryminacyjny, ponieważ to Prezes UOKiK jako organ administracji centralnej, sam decyduje o kierunkach swojej polityki i o wszczynaniu postępowań administracyjnych kierując się posiadaną przez siebie specjalistyczną wiedzą i znajomością realiów rynku;

5)  z zeznań 214 świadków wymienionych w pkt C pisma procesowego pozwanego z 12 kwietnia 2021 roku na okoliczności tam wskazane, z uwagi na fakt, iż strona powodowa okoliczności tych nie kwestionowała tzn. tego iż „rappel extra” miał charakter posprzedażowy, że nie był przewidziany w umowie ramowej, jak również że powód nie zobowiązywał się do żadnych świadczeń w zamian za udzielenie rabatu typu „rappel extra”;

6)  z zeznań świadków K. F. (1), K. R. (1) i P. T. na okoliczności wskazane w piśmie procesowym pozwanego z 12 kwietnia 2021 roku, ponieważ jak wynikało z zeznań tych osób złożonych w toku postepowania administracyjnego świadkowie ci nie potwierdzili istnienia rabatów wstecznych „rappel extra”, a zatem przesłuchiwanie ich na okoliczność czym były te rabaty i w jaki sposób ustalano ich warunki było bezprzedmiotowe.

Pozostałe dokumenty nie wymienione w stanie faktycznym oraz w części zawierającej ocenę dowodów, Sąd pominął jako nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Na zakończenie Sąd chce zauważyć, że organ powinien przed wszczęciem postępowania administracyjnego albo przynajmniej w jego trakcie, przeprowadzić badania ankietowe wśród dostawców powoda dotyczące oceny warunków współpracy. W ten sposób można by było uzyskać materiał dowodowy w postaci swobodnych wypowiedzi nie obciążonych strachem przed negatywnymi konsekwencjami ze strony powoda, gdyby wypowiedzi te nie były dla niego korzystne.

Można też było zgromadzić stanowiska podmiotów zrzeszających dostawców, na które to rozwiązanie wskazano również w Dyrektywie 2019/633, gdzie w motywie 33 stwierdzono „Skargi organizacji producentów, innych organizacji dostawców i zrzeszeń takich organizacji, w tym reprezentatywnych organizacji, mogą służyć ochronie tożsamości poszczególnych członków tych organizacji, którzy uważają, że są dotknięci nieuczciwymi praktykami handlowymi. Prawo do złożenia skargi, na wniosek dostawcy i w jego interesie, powinny mieć także inne organizacje mające uzasadniony interes w reprezentowaniu dostawców, pod warunkiem że są one niezależnymi i nienastawionymi na zysk osobami prawnymi. Organy egzekwowania prawa państw członkowskich powinny zatem móc przyjmować skargi od takich podmiotów i podejmować działania w ich sprawie, przy jednoczesnym zapewnieniu ochrony praw procesowych nabywcy.”.

Takie dokumenty pozwoliłby na odtworzenie w sposób kompleksowy sytuacji na rynku i problemów na nim występujących, w szczególności we współpracy z powodem, z czego dostawcy są zadowoleni a co im przeszkadza. Stanowiska organizacji zrzeszających pozwoliłby również na zgromadzenie stanowisk dostawców, bez konieczności ujawnienia ich tożsamości, co również mogłoby się przyczynić do zebrania wiarygodnych informacji.

Niestety w niniejszym postępowaniu takich skarg czy stanowisk nie udało się zgromadzić, bowiem pisma (...) Izby (...) (k.2195 i nast.) i Stowarzyszenia (...) (k.2030) nie zawierały tych informacji. Pismo (...) Izby (...) zawierające istotny dla sprawy pogląd organizacji pozarządowej, nie mogło zostać za takowe potraktowane, albowiem nie zawierało w swojej treści konkretnie zdiagnozowanych problemów we współpracy z powodem lub innymi sieciami handlowymi, a jedynie ogólne i bardzo teoretyczne rozważania w żaden sposób nie odnoszące się do tej konkretnej sprawy. Podobnie sytuacja przedstawiała się w przypadku pisma Stowarzyszenia (...).

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie jedynie w części, ponieważ co do zasady Decyzja była prawidłowa.

Zaskarżona Decyzja została wydana w oparciu o przepisy ustawy z 15 grudnia 2016 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania Decyzji.

Celem tej regulacji było objęcie ochroną producentów żywności przed nieuczciwymi praktykami ich silniejszych kontrahentów. Chodziło o zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania rynków żywności poprzez eliminowanie nieuczciwych zachowań wobec słabszych ekonomicznie stron kontraktów w łańcuchu dostaw żywności. Dlatego też działania określone w tej ustawie są podejmowane w celu ochrony interesu publicznego, czyli interesu nieokreślonej z góry liczby osób. Z naruszeniem interesu publicznego mamy do czynienia wtedy, gdy działaniem przedsiębiorcy zagrożony jest szerszy krąg uczestników rynku lub interes ogólnospołeczny.

W rozpoznawanej sprawie, organ prawidłowo przyjął, że z uwagi na skalę działalności prowadzonej przez (...), która jest właścicielem największej w Polsce sieci handlowej i do której polscy kontrahenci dostarczają 93% produktów żywnościowych, interes publiczny uzasadniał wszczęcie postępowania i wydanie Decyzji.

Jak słusznie zauważył, powód w odwołaniu pojęcie „bezpieczeństwa żywnościowego” oznacza stan w którym żywność jest dostępna w jak najszerszym asortymencie, w jak najniższej cenie i jak najwyższej jakości.

Faktem powszechnie znanym jest, iż obniżanie cen produktów żywnościowych wpływa na ich gorszą jakość, ponieważ producenci chcąc sprostać wymaganiom dużych sieci handlowych co do ceny, poszukują tańszych, a tym samym gorszych jakościowo składników, co z kolei przekłada się na niską jakość produktów żywnościowych, a w dalszej perspektywie na zdrowie osób je spożywających. Ponadto takie praktyki mogą mieć negatywny wpływ w szczególności na poziom życia społeczności rolniczej, na co wskazano w motywie nr 7 Dyrektywy 2019/633.

Reasumując, działania podjęte przez pozwanego zostały podjęte w celu ochrony interesu publicznego.

Zgodnie z art. 2 ustawy o przewadze kontraktowej – jej postanowienia stosuje się do umów nabycia produktów rolnych lub spożywczych, z wyłączeniem dostaw bezpośrednich w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2019 r. poz. 1252 oraz z 2020 r. poz. 284 i 285), zawieranych między nabywcami tych produktów a ich dostawcami.

Dostawcą, w myśl ustawy jest przedsiębiorca, który wytwarza lub przetwarza produkty rolne lub spożywcze lub odpłatnie zbywa je nabywcy, a nabywcą przedsiębiorca, który bezpośrednio lub pośrednio nabywa od dostawcy produkty rolne lub spożywcze w celu ich sprzedaży, odsprzedaży lub przetworzenia (art. 5 pkt 1 i 2 ustawy o przewadze kontraktowej).

Produktem rolnym lub spożywczym jest z kolei środek spożywczy w rozumieniu art. 2 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. Urz. WE L 31 z 01.02.2002, str. 1, z późn. zm. - Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 6, str. 463). Są więc nimi jakiekolwiek substancje lub produkty, przetworzone, częściowo przetworzone lub nieprzetworzone, przeznaczone do spożycia przez ludzi lub, których spożycia przez ludzi można się spodziewać.

Zgodnie z art. 6 ustawy o przewadze kontraktowej zakazane jest nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy oraz dostawcy względem nabywcy. Pod pojęciem przewagi kontraktowej należy rozumieć występowanie znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy albo dostawcy względem nabywcy (art. 7 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej).

Wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo taki interes narusza (art. 7 ust. 2 ustawa o przewadze kontraktowej).

W ustawie art. 7 ust. 3, wskazano iż nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej polega w szczególności na:

1) nieuzasadnionym rozwiązaniu umowy lub zagrożeniu jej rozwiązaniem;

2) przyznaniu wyłącznie jednej stronie uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenia;

3) uzależnianiu zawarcia lub kontynuowania umowy od przyjęcia lub spełnienia przez jedną ze stron innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku

z przedmiotem umowy;

4) nieuzasadnionym wydłużaniu terminów zapłaty za dostarczone produkty rolne lub spożywcze, w szczególności z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r.

o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 935).

Dokonując subsumpcji powyższych przepisów do dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, Sąd doszedł do przekonania, że powód dopuścił się zakazanego przez ustawę nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej, jednakże nie wobec wszystkich dostawców wymienionych w uzasadnieniu Decyzji.

Powód spełnia definicję nabywcy, bowiem jest przedsiębiorcą, który bezpośrednio lub pośrednio nabywa od dostawcy produkty rolne lub spożywcze w celu ich sprzedaży, odsprzedaży lub przetworzenia, a kontrahenci powoda spełniają definicję, dostawcy, bowiem wytwarzają lub przetwarzają produkty rolne lub spożywcze lub odpłatnie zbywają je nabywcy, a produkty sprzedawane przez nich powodowi (warzywa, owoce, mięso, nabiał, makarony, słodycze, ciastka, kawa) są środkami spożywczymi, a więc produktami, do których stosuje się przepisy ustawy.

ISTNIENIE PRZEWAGI KONTRAKTOWEJ

Ustawodawca wskazał, że przez przewagę kontraktową rozumie się występowanie znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy albo dostawcy względem nabywcy (art. 7 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej), jednakże przepisy ustawy (w ówczesnym brzmieniu) nie definiują ani pojęcia potencjału ekonomicznego, ani też znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym. Zatem kwestia ta, wyrażona klauzulą generalną, pozostawiona została każdorazowo ocenie organu, dokonującego badania potencjałów ekonomicznych odbiorców i dostawców. Pewne jest jednak, że chodzi o pewien aspekt siły rynkowej, który pozwala w relacji dwustronnej na wywieranie wpływu na swojego kontrahenta tj. na dostawcę bądź odbiorcę.

Niewątpliwe pojęcie „potencjał ekonomiczny” jest pojęciem nieostrym, dlatego też na tle regulacji ustawy wyrażane były liczne komentarze doktryny, jak ten potencjał może być oceniany i kategoryzowany. I tak wskazywano zarówno na możliwość odwołania się do kryteriów decydujących o zaliczeniu przedsiębiorcy do kategorii mikro, małych i średnich przedsiębiorców (wg reguł z art. 7 ustawy prawo przedsiębiorców, czyli średnioroczne zatrudnienie oraz roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych lub sumę aktywów bilansu przedsiębiorcy), ale też wskazywano na inne kryteria i uwzględnianie różnych "przewag" ekonomicznych silniejszej strony, nie tylko obrotu, aktywów czy liczby pracowników, „byleby ważone czynniki dawały się porównać”. Wskazywano więc, że poza analizą danych wynikających ze sprawozdań finansowych przedsiębiorców, a także istniejących zasobów ludzkich, technologicznych, miarą wielkości potencjał ekonomicznego może być dostęp do wielu dystrybutorów (lub nabywców/ dostawców), szeroki krąg klientów (K. Kohutek [w:] Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Komentarz, LEX/el. 2022, art. 7).

Nie sposób pominąć także, że potencjał przedsiębiorstwa, to jednak nie tylko zasób ekonomiczny sensu stricto, ale to zespól określonych możliwości, zbudowanych na szczególnych zdolnościach, kompetencjach, sprawnościach zawartych także w posiadanych zasobach ekonomicznych ale nie tylko, a także umiejętne korzystanie z zasobów, także otoczenia. Zatem te walory także mogą korygować siłę rynkową przedsiębiorstw o różnych potencjałach ekonomicznych.

Jak z powyższego wynika, potencjał przedsiębiorstwa jest kategorią wielowymiarową i może być oceniany w różny sposób, z uwzględnieniem wielu czynników.

W sprawie niniejszej organ odwołał się przy ocenie potencjału ekonomicznego do kryterium obrotu, który także przez doktrynę był najczęściej wskazywany, jako najbardziej porównywalny, jednoznaczny i obiektywny miernik potencjału ekonomicznego, gwarantujący jednocześnie określony stopień pewności prawnej dla zainteresowanych przedsiębiorców (tak. Kohutek „Trzy lata stosowania ustawy o nieuczciwym wykorzystywaniu przewagi kontraktowej: ocena na tle decyzji Prezesa UOKiK oraz w kontekście rozwiązań dyrektywy unijnej”, IKAR 2021, Nr 1).

Niewątpliwie możliwe byłoby poszukiwanie dalszych kryteriów poza wielkością obrotu, które można byłoby porównywać, niemniej jednak zdaniem Sądu na potrzeby niniejszej sprawy kryterium wielkości obrotu jest wystarczająco dobre i adekwatne do sytuacji, w której dostawcy i nabywca działają na różnych szczeblach obrotu i spełnia postulat podnoszony w literaturze, iż ogólną zasadą przy badaniu potencjałów ekonomicznych powinno być uwzględnianie czynników obiektywnie mierzalnych oraz możliwych do porównania (Agnieszka Staszek, Mateusz Mroczek „Przesłanki stwierdzenia przewagi kontraktowej w praktyce nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowe”, IKAR 2017 nr 8 (6)).

Prawidłowym był również ograniczenie badania istnienia przewagi kontraktowej jedynie odnośnie powoda jako spółki działającej na terenie naszego kraju, podobnie jak dostawców powoda, z których część podobnie jak powód jest, częścią międzynarodowych koncernów. Zdaniem Sądu skoro pozwany badał wykorzystanie przewagi kontraktowej na polskim rynku, to słusznym było odniesienie się do obrotów poszczególnych spółek działających na tym właśnie rynku.

Ponadto trzeba podkreślić, że przyjęty przez pozwanego sposób oceny przewagi kontraktowej z odwołaniem się do wielkości obrotu, został również zaakceptowany w praktyce Unii Europejskiej, która w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/633 z 17 kwietnia 2019 roku w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach między przedsiębiorcami w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych (Dz.U.2019.111.59) (dalej Dyrektywa 2019/633) przyjęła taki sam sposób weryfikacji potencjałów ekonomicznych przedsiębiorców. Dyrektywa zakłada bowiem, że znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym, występuje w przypadku sprzedaży produktów rolno-spożywczych przez:

1)  dostawców, których roczny obrót nie przekracza 2 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 2 000 000 EUR;

2)  dostawców, których roczny obrót wynosi ponad 2 000 000 EUR lecz nie przekracza 10 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 10 000 000 EUR;

3)  dostawców, których roczny obrót wynosi ponad 10 000 000 EUR lecz nie przekracza 50 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 50 000 000 EUR;

4)  dostawcom, których roczny obrót wynosi ponad 50 000 000 EUR lecz nie przekracza 150 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 150 000 000 EUR;

5)  dostawców, których roczny obrót wynosi ponad 150 000 000 EUR lecz nie przekracza 350 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 350 000 000 EUR.

Podstawowym celem Dyrektywy jest wprowadzenie wspólnych, unijnych, minimalnych ram w odniesieniu do nieuczciwych praktyk handlowych w łańcuchu dostaw żywności i eliminacji niepożądanych zachowań przedsiębiorców. Zatem cel dyrektywy jest zbieżny z celem ustawy o przewadze kontraktowej, a jedynie dyrektywa ma bardziej ogólny charakter.

Wobec tego skala działalności przedsiębiorcy, którą odzwierciedla osiągany przez niego obrót, może być tym miernikiem, który pozwala w prosty sposób ocenić czy pomiędzy stronami umowy istnieje przewaga kontraktowa, szczególnie, że niewątpliwie wielkość obrotu świadczy o sile rynkowej przedsiębiorcy.

Dlatego zdaniem Sądu, Prezes UOKiK właściwie zidentyfikował dysproporcję w potencjale ekonomicznym poprzez porównanie obrotu osiągniętego przez (...) z obrotem osiąganym przez jego poszczególnych dostawców w 2018, 2019 i 2020 roku.

Zatem odnosząc tę wielkość do progów określonych w Dyrektywie, (...) posiadał znaczącą przewagę ekonomiczną wobec tych ze swoich dostawców, którzy w tym samym okresie (w żadnym roku) nie przekroczyli poziomu obrotów powyżej 350 milionów euro.

Według pozyskanych danych skarbowych, taki poziom obrotu kwalifikował aż 214 dostawców powoda, jako tych, wobec których (...) posiadał znaczącą przewagę kontraktową. Są to dostawcy wymienieni w pkt 146 uzasadnienia Decyzji.

Przy czym przewaga ta miała charakter niebagatelny, gdyż dysproporcje w wielkości obrotów były wyraźne i dostrzegalne (patrz tabela nr 3 str. 39-46 uzasadnienia Decyzji).

Zaznaczyć należy, że jeśli chodzi o obroty uzyskane przez powoda i jego kontrahentów w 2020 roku, to organ przyjął domniemanie faktyczne, iż potencjał ekonomiczny (...) również w 2020 roku przewyższał znacząco potencjał jego dostawców, bowiem Decyzja została wydana 11 grudnia 2020 roku, kiedy to przedsiębiorcy nie dysponowali jeszcze danymi dotyczącymi wysokości rocznych obrotów. W ocenie Sądu, taki zabieg był możliwy, ponieważ analiza wysokości obrotów powoda i jego dostawców w latach 2018-2019 (tabela nr 3) pozwala na stwierdzenie, że w przeważającej części wysokość tych obrotów w kolejnych latach tylko nieznacznie się różniła, a na pewno nie w takim stopniu , aby wpływała na ustalenia przewagi kontraktowej.

Reasumując organ, zdaniem Sądu prawidłowo uznał, że w 2018, 2019 i 2020 roku występowała znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym pomiędzy kontrahentami na korzyść (...), co oznacza, że (...) posiadał w tym okresie przewagę kontraktową, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej wobec 214 dostawców wymienionych w pkt 146 uzasadnienia Decyzji.

Tym samym Sąd nie podzielił zarzutów Odwołania dotyczących pominięcia obrotów generowanych przez grupy kapitałowe, do których należą poszczególni dostawcy. Przede wszystkim, organ oceniał oddziaływanie zakwestionowanej praktyki na rynku krajowym, a zatem istotne było zbadanie przewagi właśnie na tym rynku, a nie europejskim czy światowym. Ponadto sam powód również jest częścią międzynarodowej grupy kapitałowej, a zatem przy przyjęciu koncepcji powoda, należałby porównywać obroty poszczególnych grup kapitałowych, w tym tej do której należy powód.

NARUSZENIE DOBRYCH OBYCZAJÓW

Posiadanie przewagi kontraktowej nie jest zakazane, jest to okoliczność obiektywna, natomiast zakazane jest jej nieuczciwe wykorzystanie. Nieuczciwość wykorzystywania przewagi kontraktowej została uzależniona od sprzeczności z dobrymi obyczajami, ale również od zagrożenia istotnego interesu drugiej strony albo naruszenia takiego interesu (w art. 7 ust. 2).

W literaturze podkreśla się że istotnym jest, czy zachowanie silniejszego ekonomicznie dostawcy (nabywcy), godząc w istotny interes swego kontrahenta/potencjalnego kontrahenta, jest praktyką, która ma swoje „źródło” właśnie we wskazanej przewadze, i tym samym nie byłoby realnie możliwe do stosowania w innych relacjach handlowych, tj. w przypadku braku takiej przewagi (K. Kohutek [w:] Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Komentarz, LEX/el. 2022, art. 6).

Ustawodawca przedstawił otwarty katalog praktyk, które są nieuczciwym wykorzystywaniem przewagi kontraktowej. Analizując treść regulacji można uznać, że wymienione w tym katalogu, szczegółowo określone praktyki są w każdych okolicznościach wykorzystywaniem przewagi kontraktowej, tj. że są sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagrażają istotnemu interesowi drugiej strony lub interes taki naruszają. A zatem możliwe jest przyjęcie, że te wprost wymienione w ustawie praktyki (art. 7 ust 3 pkt 1-4) nie wymagają już weryfikacji pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami i zagrożenia istotnego interesu kontrahenta lub naruszenia tego interesu.

Podobny sposób regulacji definiujący przez klauzulę generalną praktykę przedsiębiorcy i wskazujący na poszczególne typy nieuczciwych praktyk rynkowych, zawarty w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, a także Dyrektywie 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych") doczekał się w orzecznictwie TSUE takiej interpretacji, że brak jest wymogu oceny spełniania przesłanek z klauzuli generalnej, aby można było praktykę uznać za zakazaną, o ile jest to jedna z praktyk wymienionych enumeratywnie w ustawie (dyrektywie).

Jednakże praktyka zarzucona powodowi nie została wymieniona w omawianym katalogu w ustawie o przewadze kontraktowej z 2016 roku. Natomiast już w ustawie z 17 listopada 2021 roku o tym samym tytule ustawodawca w art.8 ust. 1 pkt 4 przewidział, że za praktyki nieuczciwie wykorzystujące przewagę kontraktową uznaje się w szczególności praktyki polegające na nieuzasadnionym obniżaniu należności z tytułu dostarczania produktów rolnych lub spożywczych po ich przyjęciu przez nabywcę w całości albo w umówionej części, w szczególności na skutek żądania udzielania rabatu. Innymi słowy w stanie prawnym obecnie obowiązującym praktyka stosowana przez powoda w latach 2018-2020 byłby zakazana w każdych okolicznościach bez konieczności wykazywania naruszenia dobrych obyczajów i naruszenia bądź zagrożenia istotnego interesu drugiej strony.

Jak słusznie zauważył Prezes UOKiK w uzasadnieniu Decyzji, dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Przy takim założeniu sprzeczne z dobrymi obyczajami są m.in. działania wykorzystujące niewiedzę, naruszenie równorzędności stron umowy, działania zmierzające do dezinformacji i wywołania błędnego przekonania dostawcy. Chodzi więc o działania potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające „ in minus” od standardów postępowania.

W związku z tym, uznał na gruncie niniejszej sprawy, że dobry obyczaj należy rozumieć jako przestrzeganie zasad uczciwego obrotu, w tym zwłaszcza uprzednie pełne i jednoznaczne ustalanie zasad współpracy oraz wzajemnych rozliczeń i to w taki sposób, aby dostawca był w stanie planować przychody.

W Dyrektywie 2019/633 również zwraca się uwagę na ten aspekt „Praktyki takie mogą na przykład: rażąco odbiegać od dobrych obyczajów w działalności gospodarczej, stać w sprzeczności z zasadą dobrej wiary i uczciwego obrotu oraz być jednostronnie narzucane przez jednego partnera handlowego drugiemu (…). Niektóre praktyki mogą być ewidentnie nieuczciwe, nawet jeśli zgadzają się na nie obie strony.”.

„ Przy ustalaniu, czy dana praktyka handlowa powinna zostać uznana za nieuczciwą, ważne jest zmniejszenie ryzyka związanego z ograniczeniem zawierania uczciwych i sprzyjających wydajności umów pomiędzy stronami. W związku z tym należy odróżnić praktyki, które są przewidziane w sformułowanych w sposób jasny i jednoznaczny warunkach umowy dostawy lub kolejnych umowach między stronami, od praktyk, które mają miejsce po rozpoczęciu transakcji i nie zostały uprzednio uzgodnione, tak aby zakazane były jedynie jednostronne zmiany warunków umowy dostawy oraz ich zmiany z mocą wsteczną . Niektóre praktyki handlowe są jednak uznawane za nieuczciwe ze względu na sam ich charakter i nie powinny podlegać swobodzie umownej stron.” oraz „Aby uczestnictwo dostawcy w kosztach promocji , marketingu lub reklamy, w tym ekspozycji promocyjnych produktów rolnych i spożywczych w sklepach i kampanii sprzedażowych, było uważane za uczciwą praktykę, musi ono zostać uzgodnione w sposób wyraźny i jednoznaczny podczas zawierania umowy dostawy lub w późniejszej umowie między nabywcą a dostawcą. W przeciwnym przypadku powinno ono zostać zakazane na mocy niniejszej dyrektywy. Jeśli takie uczestnictwo zostało uzgodnione, powinno ono opierać się na obiektywnych i rozsądnych szacunkach.” (motyw 26,27).

Wbrew zarzutom podniesionym w Odwołaniu organ nie zakwestionował możliwości udzielania przez dostawców rabatów posprzedażowych.

Systemy rabatowe są bowiem jednym z najczęściej stosowanych w gospodarce rynkowej instrumentów polityki sprzedaży. Rabaty, określane również niekiedy mianem upustów, dyskontów, premii lub bonusów, stanowią powszechnie wykorzystywany, zarówno w obrocie profesjonalnym, jak i konsumenckim, umowny mechanizm obniżania ceny sprzedaży o charakterze bezwarunkowym lub warunkowym. Stosowanie rabatów, co do zasady, mieści się w granicach swobody umów, która podlega jednak pewnym ograniczeniom (Katarzyna Racka, W. H., Wojciech Dorabialski, Rabaty retrospektywne w prawie antymonopolowym i przepisach ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowe IKAR 2022, nr 4(11)).

Rabaty retrospektywne, określane również mianem rabatów retroaktywnych, rabatów z mocą wsteczną lub retrorabatów, udzielane z tytułu zrealizowania w określonym okresie referencyjnym (np. miesięcznym, kwartalnym, półrocznym, rocznym) sprzedaży na określonym poziomie ilościowym lub wartościowym. Wykonanie określonego umownie obrotu stanowi wówczas warunek zawieszający dla obniżenia ceny. Retrospektywność omawianego typu rabatów przejawia się w tym, że – w przeciwieństwie do rabatów prospektywnych – skutkują one obniżeniem ceny nie tylko w odniesieniu do produktów zakupionych po przekroczeniu ustalonego progu rabatowego, lecz także do wszystkich tych jednostek, które zostały nabyte w danym okresie referencyjnym do czasu osiągnięcia danego pułapu sprzedaży (j.w.).

Również Sąd Najwyższy wypowiadając się na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wykluczał a limine stosowania w stosunkach handlowych rabatów posprzedażowych i premii pieniężnych liczonych od obrotu w danym okresie rozliczeniowym, o ile kształtują one cenę sprzedawanych towarów (zob. uchwałę SN z 18 listopada 2015 r., III CZP 73/15; wyroki SN: z 20 lutego 2014 r., I CSK 236/13; z 6 czerwca 2014 r., III CSK 228/13; z 17 kwietnia 2015 r., I CSK 136/14; postanowienie SN z 19 lutego 2019 r., I CSK 423/18). Kształtowanie cen towarów przez ustalanie rabatów czy premii posprzedażowych może zwiększać wolumen sprzedaży, nie jest więc nieuczciwe czy sprzeczne z dobrymi obyczajami i mieści się w granicach swobody umów.

Jednocześnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się (zob. wyroki SN: z 23 października 2014 r., I CSK 597/13; z 16 stycznia 2015 r., III CSK 244/14; z 29 kwietnia 2016 r., I CSK 319/15), że w każdym przypadku zastrzeżenia w umowie rabatów, premii czy "bonusów" posprzedażowych, trzeba badać ich konstrukcję prawną, charakter, cel oraz ekonomiczne skutki ich rozliczania, gdyż od tych okoliczności może zależeć ich kwalifikacja jako niedozwolonej opłaty warunkującej przyjęcie towaru do sprzedaży w rozumieniu 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. W szczególności rabaty, premie czy "bonusy" nie mogą mieć dyskrecjonalnego charakteru, strony nie mogą nie ustalić jednoznacznie i transparentnie warunków, w jakich realizuje się prawo kupującego do obniżenia ceny, a wysokość zmniejszenia ceny nie może zostać uzależniona od jednostronnej decyzji kupującego. W orzecznictwie akcentuje się także obowiązek sądu starannego badania okoliczności zastrzeżenia takich postanowień (zob. wyrok SN z 24 czerwca 2014 r., I CSK 431/13).

W orzecznictwie podkreśla się również, że praktycznie nie zdarza się, że opłaty te narzucane są bez podstawy kontraktowej, co nie oznacza, iż nie są one w istocie jednostronnie narzucane. O ile zatem punktem wyjścia oceny zasadności żądania ma być stwierdzenie, czy strony opłatę ustaliły zgodnie, przesądzenia wymaga, czy ich kontrakt był wynikiem swobodnych negocjacji. Oczywiście w warunkach rynkowych żaden podmiot nie może oczekiwać, że jego stanowisko negocjacyjne zostanie uwzględnione w całości (zob. Wyrok SN z 7 lutego 2024 r. II CSKP 892/22 LEX nr 3668539).

Podobne stwierdzenia znajdują się również w Dyrektywie 2019/633 „Niektóre praktyki mogą być ewidentnie nieuczciwe, nawet jeśli zgadzają się na nie obie strony” (motyw 1) oraz Nabywcy mający silniejszą pozycję nie powinni jednostronnie zmieniać uzgodnionych warunków umowy np.: usuwać produktów z listy produktów objętych umową dostawy. Nie powinno to jednak dotyczyć sytuacji, w których umowa między dostawcą a nabywcą wyraźnie przewiduje, że nabywca może na późniejszym etapie określić konkretny element transakcji w odniesieniu do przyszłych zamówień.” (motyw 21).

W zaskarżonej Decyzji Prezes UOKiK zakwestionował praktykę udzielania wstecznego rabatu „rappel extra” uznając, że był on jednostronnie narzucony dostawcom. Organ przyznał, że w toku postępowania powód przedłożył pisemne porozumienia w przedmiocie udzielenia przez dostawców dodatkowego rabatu na okoliczność, że warunki jego udzielenia zostały uzgodnione wspólnie z dostawcą, jednakże podkreślił, że samo zawarcie porozumienia nie jest wystarczającym dowodem na prowadzenie przez strony nieprzymuszonych, w pełni niezależnych negocjacji co do udzielenia rabatu, jak i ustalenia jego wysokości, w szczególności, że powód nie przedłożył innych dokumentów np. protokołów, notatek ze spotkań ani korespondencji elektronicznej na okoliczność wykazania powyższego.

Z kolei powód starał się wykazać, że pisemne porozumienia są wynikiem wcześniejszych ustnych negocjacji przeprowadzonych z dostawcami.

Jednakże, jak wykazano w wcześniejszym fragmencie uzasadnienia, zgromadzony w sprawie wiarygodny materiał dowodowy nie potwierdził, aby udzielanie „rappelu extra” było wynikiem swobodnych negocjacji, a warunki jego udzielania, były uprzednio ustalone w sposób jasny i wyraźny. Innymi słowy „rappele extra” były rabatami posprzedażowymi narzucanymi dostawcom przez powoda.

Po pierwsze, wzór Porozumienia, w którym dostawca formalnie udzielał powodowi rabatu zawsze pochodził od powoda, to on był jego autorem, fakt ten potwierdzili wszyscy świadkowie.

Po drugie, Porozumienia były zawierane z datą wsteczną tzn. dotyczyły sprzedaży już zakończonej, choć w treści zawarto warunek niewłaściwy „W przypadku osiągnięcia obrotu w wysokości…. w okresie …., sprzedawca udzieli dodatkowego rabatu w kwocie….” tymczasem, wysokość obrotu była już znana bo został on osiągnięty, zatem dostawca nie wiedział przed dostawą za ile ostatecznie sprzeda towar powodowi.

Po trzecie, z treści Porozumienia oraz żadnego innego wcześniejszego dokumentu nie wynikało, w jaki sposób wysokość rabatu została ustalona, w treści Porozumienia pojawiała się tylko kwota rabatu. Co więcej jak wynika z zeznań świadków jedynie ta wartość była prawidłowa, ponieważ kwota rabatu od której miano udzielić rabatu, tak naprawdę do tego obrotu się nie odnosiła, bowiem obrót był wyższy niż wskazany w Porozumieniu (zeznania świadka H. S., A. T.). W oparciu o zeznania świadków nie ustalono, jakie były zasady i mechanizmy udzielania rabatu, skąd wynikała kwota rabatu wskazana w Porozumieniu.

Po czwarte, za nieudzielenie rabatu „rappel extra” a w zasadzie za niewystawienie faktury korygującej będącej konsekwencją udzielenia/narzucenia rabatu, dostawcy groziła dotkliwa kara umowna w wysokości 110 % wartości rabatu, jednocześnie dla nabywcy nie przewidziano żadnych kar. W ocenie Sądu, zasady doświadczenia życiowego, sprzeciwiają się uznaniu, że dostawca udzielając nabywcy rabatu, dodatkowo nakłada na siebie dobrowolnie tak wysoką karę umowną. Natomiast, jeśli weźmie się pod uwagę, że propozycja rabatu wyszła od powoda, to wówczas nałożenie na dostawcę takiej kary umownej jest zrozumiałe, w ten bowiem sposób powód dba o swoje interesy, kosztem interesu dostawcy.

Po piąte, w toku postępowania administracyjnego na etapie przesłuchania świadków w czasie kontroli większość z nim mówiąc o „rappelu extra” posługiwała się wymiennie pojęciem „rabat za współpracę”, którego to sformułowania świadkowie później unikali, ale świadczy to o tym, że tak naprawdę „rappel extra” był rabatem narzucanym dostawcom w sytuacji, gdy we współpracy z powodem uzyskali znaczny, w ocenie powoda” obrót, którym powinni „podzielić się” z powodem.

W odwołaniu powód podkreślał, że jego działania nie miały charakteru arbitralnego, tymczasem działania powoda miały właśnie taki charakter, gdyby było inaczej wówczas odtworzenie procesu ustalania wysokości „rappeli extra” byłoby możliwe, tymczasem w toku postępowania dowodowego powód nie zdołał wykazać, że był jakiś uzgodniony z dostawcami sposób ich ustalania.

Dostawcy godzili się na ich uiszczanie, bowiem zależało im na współpracy z powodem, który jest właścicielem sieci sklepów (...), a tym samym największym sprzedawcą detalicznym w Polsce posiadającym obecnie ok. (...) sklepów. Brak zgody na „rappel extra” mógł skutkować brakiem zamówień ze strony powoda, bowiem w umowach ramowych zawieranych z dostawcami, powód nie zobowiązywał się do dokonywania zakupów u dostawcy. Zatem do zerwania współpracy na skutek wypowiedzenia umowy ramowej nie musiało dojść, wystarczyło jedynie, aby powód nie składał u danego dostawcy dalszych zamówień. Tymczasem dostawcom w sposób oczywisty zależało na współpracy z powodem, który zapewniał im ogromny rynek zbytu dla ich produktów.

Powód podnosił, że takiego niebezpieczeństwa nie ma, na dowód czego przedstawił korespondencją z DWOMA dostawcami tj. (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. (załącznik nr 18 do Odwołania). Omawiana korespondencja jest dowodem na to, że dwa podmioty z 214 przez okres 3 lat nie zgodziły się na udzielenie rabatu a powód mimo to kontynuował z nimi współpracę. Nie jest to natomiast dowód na to, że z takiej możliwości powód nie może skorzystać i że groźba braku zamówień, przy takiej a nie innej konstrukcji umowy ramowej, nie jest realna. Ważne jest jednak to, że tylko i wyłącznie od dobrej woli powoda zależy, czy kolejne zamówienia i w jakiej wysokości złoży.

Dodatkowo trzeba podnieść, że możliwość podjęcia „działań odwetowych” przez drugą stronę umowy posiadająca przewagę kontraktową, nie ma charakteru abstrakcyjnego i nie została wymyślona przez organ, tylko została zauważona podczas obserwacji rynku przez organy ochrony konkurencji i konsumentów, co znalazło wyraz min. w motywie 8 i 25 Dyrektywy 2019/633.

Sąd nie zgadza się z tezą powoda, że „nie sposób przyjąć, że stosowane tak powszechnie i przez tak długi okres rozwiązania można byłoby uznać za „naruszające dobre obyczaje.” Jak przyznaje sam Prezes UOKiK w Decyzji, zachowanie narusza dobre obyczaje, jeśli odbiega „in minus” od standardów postępowania. Skoro jednak sam Prezes UOKiK przyjął, że Spółka powszechnie stosowała model oparty o Rabaty, a dostawcy przez wiele lat współpracowali z (...) w oparciu o ten model rozliczeń, w ocenie Spółki można przyjąć, że stał się on standardem postępowania-a więc nielogiczne i wewnętrznie sprzeczne byłoby przyjęcie, że typowe stosunki handlowe między (...) a dostawcami odbiegały „in minus” od standardów postępowania.”.

W odwołaniu powód podnosił, że „dany model rozliczeń” był stosowany przez (...) w stosunkach z dostawcami, a zatem że był stosowany powszechnie. Z powyższym stwierdzeniem nie można się zgodzić, bowiem tego typu praktykę stosował na rynku tylko powód, bowiem żadna decyzja Prezesa UOKiK wydana w oparciu o przepisy ustawy o przewadze kontraktowej nie dotyczyła tego typu rabatów. Poza tym, fakt iż pewne zachowanie jest powszechne, nie oznacza, że jest zgodne z dobrymi obyczajami, czy z zasadami współżycia społecznego i zasługuje na aprobatę np.; kredyty frankowe czy opłaty półkowe.

Stosowanie „rappeli extra” nie przynosiło też korzyści konsumentom, ponieważ rabat był udzielany już po sprzedaży produktów, a zatem nie wpływał na cenę jako płacili konsumenci w sklepie, jedynie na cenę, którą płacił powód i to on korzystał na tym.

Ważne jest również, że przedstawiciele dostawców pytani, o to jakie korzyści mają z tytułu udzielenia tego rabatu, albo nie potrafili jej wskazać albo mówili że korzyścią jest dalsza możliwość współpracy z powodem.

W tym kontekście Sąd zgadza się z twierdzeniem powoda, że samo dążenie do uzyskania marży chociażby dodatkowej nie może per se zostać uznane za nieuczciwe. Jednakże takiego zarzutu organ nie postawił powodowi, a zarzut nieuczciwego wykorzystania przewagi kontraktowej poprzez żądanie od dostawców dodatkowego rabatu już po okresie rozliczeniowym, którego warunki nie zostały wcześniej jasno i wyraźnie ustalone.

Warto zauważyć, że w klasycznej sytuacji, to sprzedawca udziela nabywcy rabatu, aby zachęcić go po pierwsze, do zakupu produktu właśnie u niego, a po drugie, jak największej ilości. Wówczas dokonuje kalkulacji i ustala, jaki poziom rabatu może zaproponować. Tymczasem w przypadku „rappelu extra” problem polega na tym, że po pierwsze propozycja jego udzielenia pochodzi od nabywcy czyli od (...), po okresie sprzedaży produktów po określonej cenie konsumentom, a dostawca nie wie, ile tak naprawdę otrzyma od powoda za sprzedane produkty i czy będzie to dla niego opłacalne.

ISTOTNY INTERES DRUGIEJ STRONY

Wykorzystanie nieuczciwe przewagi kontraktowej oprócz sprzeczności z dobrymi obyczajami wymaga zagrożenia istotnemu interesowi drugiej strony albo naruszenie takiego interesu. Ponownie ustawa posługuje się pojęciem niedookreślonym „istotny interes drugiej strony”.

W literaturze przedmiotu zgodnie wskazuje się, że chodzi o interes istotny inaczej niż na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która odwołuje się do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy, klienta lub konsumenta. Na gruncie u.z.n.k. wskazuje się, że pojęcie „interes przedsiębiorcy” należy rozumieć szeroko jako określony, korzystnie z punktu widzenia przedsiębiorcy ukształtowany stan bądź stan, który dopiero w przyszłości może stać się dla niego źródłem korzyści. Podkreśla się jednak, że nie każde zagrożenie lub naruszenie tych interesów uzasadnia potraktowanie danej praktyki za czyn nieuczciwej konkurencji, a dotyczy to jedynie takiego interesu, który posiada pewną wagę gospodarczą. Przy czym zagrożenie tego interesu musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo jego naruszenia. Choć przesłanka naruszenia lub zagrożenia interesu nawiązuje do pojęcia szkody, to jednak nie jest jej ekwiwalentem. Wystarczy bowiem samo zagrożenie interesów drugiej strony, a zatem także sytuacje, zanim dojdzie do wyrządzenia szkody. W odróżnieniu od u.z.n.k., ustawa o przewadze kontraktowej wskazuje, że nieuczciwe wykorzystywanie przewagi rynkowej może zajść jedynie wówczas, gdy interes drugiej strony jest „istotny”. O ile, jak wskazano powyżej, już na gruncie u.z.n.k., zaznacza się, że interes drugiej strony musi mieć pewną wagę gospodarczą, to ustawa o przewadze kontraktowej narzuca w tym zakresie jeszcze bardziej rygorystyczne kryteria oceny. Skwalifikowanie interesu strony jako „istotnego” ma, między innymi, związek z ochroną interesu publicznego i administracyjnym, represyjnym systemem egzekwowania ustawy o przewadze kontraktowej, który odróżnia nową regulację od u.z.n.k. ( tak Katarzyna Manteuffel, Mikołaj Piaskowski „Relacja klauzuli generalnej do przykładowego katalogu nieuczciwych praktyk w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi” IKAR 2017, Nr 1 (6); Małgorzata Salitra, „Analiza wybranych regulacji wprowadzonych ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi – jakie zmiany w polskim prawie?”, IKAR 2017 Nr 1 (6)).

Z kolei K. K. (2) podkreśla „W odróżnieniu od konstrukcji obowiązujących na gruncie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz art. 24 ust. 2 u.o.k.k. (w których to przepisach mowa jest o naruszeniu, zagrożeniu oraz godzeniu w „zwykły” interes innego przedsiębiorcy, klienta lub konsumenta) wynikająca z art. 6 przesłanka subiektywna wymaga naruszenia (zagrożenia) istotnego interesu drugiej strony (przez praktykę przedsiębiorcy posiadającego przewagę kontraktową). Termin „istotny” jest zwrotem nieostrym, rodzącym trudności w wytyczeniu granicy pomiędzy przypadkami, w których dane naruszenie dotyczy interesu nieistotnego, a przypadkami, w których stanowi już naruszenie interesu istotnego (jedynie zaś w tym drugim przypadku spełniona zostaje komentowana przesłanka). Wprowadzenie zwrotu „naruszenie/zagrożenie istotnego interesu” drugiej strony (zamiast „naruszenie/zagrożenie interesu” drugiej strony) odczytywać należy jako intencję ustawodawcy stosunkowo wąskiej wykładni omawianej przesłanki (i tym samym zawężenia stosowania reżimu komentowanej ustawy). Nie każdy bowiem interes (ekonomiczny, prawny) słabszego ekonomicznie dostawcy lub nabywcy zasługuje na ochronę w drodze jej unormowań. „Zwykłe” naruszenie (zagrożenie) takiego interesu może dawać podstawy do ochrony tylko na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dla kontrahenta przedsiębiorcy silniejszego ekonomicznie).” K. Kohutek [w:] Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Komentarz, LEX/el. 2022, art. 6.).

W orzecznictwie zauważa się, że interes ekonomiczny jest istotnym interesem każdego przedsiębiorcy, a zagrożenie dla interesów dostawców jest istotne, gdy nabywca opóźnia się z zapłatą od 26% do 68% wszystkich faktur i od 21% do 75% wartości wszystkich faktur. Ze względu na tak znaczną skalę opóźnień, zarówno co liczby faktur, ale przede wszystkim co do wielkości środków, z zapłatą których nabywca pozostaje w opóźnieniu. Im wartość ta była większa tym potencjalne negatywne skutki dla kontrahentów były bardziej dotkliwe i realnie zagrażały ich interesowi (tak SOKiK w wyroku z 31/05/2022 sygn. akt AmA 21/21).

Ustawa o przewadze kontraktowej obejmuje ochroną przedsiębiorców - dostawców produktów rolnych lub spożywczych, zgodnie zaś z przepisem art. 4 ust. 1 ustawy z 6 marca 2018 roku prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018, poz. 650 z zm.) „Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą.”, zaś „Działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły.” (art. 3 ustawy prawo przedsiębiorców). Zatem zasadniczym celem prowadzenia działalności gospodarczej jest uzyskanie zarobku, a skoro tak to za istotny interes dostawcy należy uznać interes ekonomiczny.

Podobnie wypowiadają się przedstawiciele doktryny wskazując, że „Interes można określić jako potrzebę, dążenie do osiągnięcia korzyści, która jest w stanie umożliwić danemu podmiotowi przetrwanie i rozwój w danym środowisku społecznym. Korzyść natomiast może oznaczać partycypację w dobrach występujących w ograniczonej ilości, więc niedostępnych dla wszystkich, nierówno rozdzielonych (tak Małgorzata Salitra, Analiza wybranych regulacji wprowadzonych ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi – jakie zmiany w polskim prawie?, IKAR 2017 Nr 1 (6)).

Zgodnie zaś z internetowym Słownikiem Języka Polskiego słowo „istotny” rozumieć należy jako: 1) główny, podstawowy; 2) duży, znaczny; 3) rzeczywisty, prawdziwy.

Przenosząc znaczenia pojęcia „istotny” na grunt praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, wydaje się, że po pierwsze, będzie mogło chodzić o relację będącą kluczową (fundamentalną) dla ekonomicznego funkcjonowania słabszej strony kontraktu. Za taką uznać należy np. sytuację, w której odbiorca będzie jedynym kontrahentem dostawcy, ten zaś nie będzie w stanie znaleźć innego rynku zbytu dla oferowanych towarów. Po drugie, będzie chodziło o przypadek, kiedy – choć brakuje bezwzględnego (ścisłego) uzależnienia jednej ze stron kontraktu, to jednak jego ekonomiczne znaczenie jest doniosłe dla tej strony, a jego (potencjalna) utrata wiązałaby się zaś np. z chwilową utratą płynności finansowej, powstaniem zalegających zapasów itp. Po trzecie wreszcie, wydaje się, że „istotny interes drugiej strony” powinien być realny, a zatem działanie drugiej strony musi zagrażać lub naruszać, a w konsekwencji móc spowodować/powodować rzeczywisty ubytek finansowy u kontrahenta. „Istotny interes drugiej strony” musi być zatem mierzalny i dający się określić w chwili wystąpienia praktyki. Stwierdzenie istnienia zagrożenia/naruszenia jedynie „istotnego interesu drugiej strony”, nierzadko trudnego do określenia, uznać należy za przesłankę interwencji Prezesa UOKiK w sprawach praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową (tak Ilona Szwedziak-Bork, Entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem, czyli o potrzebie uchwalenia ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczym, IKAR 2017 Nr 8 (6)).

Z kolei w orzecznictwie wskazuje się, że pojęcie "interesu" należy rozumieć szeroko, jako określony stan korzystnie już ukształtowany albo taki, który w przyszłości może dla przedsiębiorcy stanowić źródło korzyści rzeczywistych albo tylko oczekiwanych. (…). Zagrożenie powszechnie określa się w doktrynie jako fakt, zjawisko, zaistniałe w świecie zewnętrznym, które w dalszym toku wydarzeń może, choć nie musi, doprowadzić do wystąpienia szkody. Nie może być to tylko stan hipotetyczny, niebezpieczeństwo powstania szkody musi być bowiem skonkretyzowane co do realności wystąpienia jak i osoby naruszyciela. Chodzi zatem o zespół faktów, który cechuje się tym, że pociąga za sobą zwiększone niebezpieczeństwo powstania szkody.” (tak SN w wyroku z 4 listopada 2011 r., sygn. akt I CSK 796/10, Lex LEX nr 1095811).

Reasumując, na gruncie ustawy o przewadze kontraktowej przez „istotny interes” drugiej strony, należy rozumieć interes ekonomiczny, zaś rabat „rappel extra” niewątpliwie dotyka interesu ekonomicznego dostawcy. Jednakże jak wynika z treści art. 7 ust. 2 ustawy o przewadze kontraktowej koniecznym warunkiem uznania praktyki za nieuczciwą jest wykazanie, że zarzucana praktyka zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes. Zatem intencją ustawodawcy jest odniesienie się wyłącznie do takiej praktyki, która jest w stanie realnie (narusza) lub potencjalnie (zagraża) naruszyć interes prywatny drugiej strony. Ponadto, należy zauważyć, że ustawodawca zacieśnia ochronę tylko do ochrony interesu prawnego jednostki – strony umowy nabycia produktów rolnych lub spożywczych (tak też Małgorzata Salitra, „Analiza wybranych regulacji wprowadzonych ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi – jakie zmiany w polskim prawie?”, IKAR 2017 Nr 1 (6)).

W ocenie Sądu, w uzasadnieniu Decyzji organ nie wykazał, że w przypadku wszystkich 214 dostawców działania powoda realnie lub potencjalnie były w stanie naruszyć interes ekonomiczny tych dostawców. A stało się tak dlatego, że decyzją objęto 214 dostawców:

a)  z bardzo różnych branż, począwszy od dostawców warzyw i owoców czyli produktów żywnościowych o bardzo krótkim terminie do spożycia, poprzez dostawców produktów mlecznych i mięsnych, których terminy przydatności również są dość krótkie, a kończąc na dostawcach słodyczy i różnego rodzaju napojów, w tym alkoholowych, których okres ważności wynosi od kilku do kilkunastu miesięcy;

b)  o bardzo różnym potencjale ekonomicznym począwszy od osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą np.: J. C. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą „ Firma Handlowo-Produkcyjno-Usługowa (...) C. J.”, poprzez małe spółki rodzinne (...) sp. j., a kończąc na spółkach prawa handlowego będących czescią dużych międzynarodowych koncernów np.: (...) sp. z o.o., (...) S.A., „(...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. itp;

c)  z których część dostarcza produkty znanych marek, na których promocje właściciel marki wydaje znaczne środki finansowe np.: żelki (...), groszek, kukurydzę i fasolę w puszkach (...), kawę mieloną i ziarnistą (...), jogurty (...) czy (...) i produkty te są powszechnie znane i rozpoznawane przez konsumentów, ale w grupie tej są również tacy dostawcy których produkty nie mają tych cech np. (...) sp. z o.o., która dostarcza produkty czekoladowe(...), których producent nie jest znany, ani istotny ponieważ liczy się sam produkt.

Dokonanie uogólnień przy tak zróżnicowanej grupie nie było możliwe. Zapewne z tej przyczyny w uzasadnieniu Decyzji organ temu zagadnieniu nie poświęcił wiele miejsca. W pkt 154 stwierdził jedynie, że w istotnym interesie dostawców leży posiadanie wiedzy o zakresie współpracy i sposobie rozliczeń ze znaczącym – a dla wielu kluczowym- nabywcą ich produktów, jakim jest (...), a także osiąganie dochodu w wysokości spodziewanej na podstawie zawartej umowy.

Sama teza jest słuszna i Sąd w pełni się z nią zgadza, jednakże organ nie wykazał, aby była ona słuszna w każdym z 214 przypadków. W uzasadnieniu Decyzji nie ma bowiem żadnych ustaleń dotyczących tego że dla każdego z dostawców, (...) jest kontrahentem „znaczącym” a nawet „kluczowym”. Dalej w pkt 161 organ stwierdził, że „Takie praktyki Spółki powodują stan niepewności co do wyników finansowych po stronie dostawcy, który może oddziaływać na jego dalsze plany produkcyjne czy rozwojowe”, znów ogólnie rzecz ujmując organ ma rację, jednakże należy zgodzić się z powodem, że przy wartości wszystkich zakwestionowanych rabatów na poziomie poniżej 1 % w stosunku do ogólnego rocznego obrotu dostawcy z powodem, trudno uznać, aby wpływały one w jakikolwiek sposób na stan niepewności finansowej np. przy obrocie rocznym w wysokości (...) zł – kwota wstecznych rappeli extra – (...) zł (Tabela nr 3 pkt 56) czy przy obrocie rocznym – (...) zł, kwota rappeli extra – (...) zł (Tabela nr 3 pkt 157).

Ostatnią wypowiedzią dotyczącą „zagrożenia lub naruszenia istotnego interesu dostawcy” jest pkt 181 w którym organ stwierdził „O godzeniu w interes gospodarzy dostawców świadczy również częstotliwość oraz wysokość udzielanych wstecznych rappeli extra. W najbardziej rażących przypadkach, suma wstecznych rappeli extra wynosiła nawet 20% w skali roku w odniesieniu do zrealizowanego rocznie pomiędzy (...) a dostawcą obrotu. Należy zaś podkreślić, iż jest to rabat dodatkowy.”.

Analizując uzasadnienie decyzji, jak również zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sądowi nie udało się ustalić, którego z dostawców dotyczył omawiany przypadek, jak również czy było ich więcej, bowiem w Tabeli nr 3 obrazującej stosunek pomiędzy wartością udzielonych rappeli extra przez poszczególnych dostawców a wartością obrotu rocznego osiągniętego przez nich w stosunkach z powodem, takie wartości nie występują.

Ponadto wśród tych 214 dostawców byli tacy, którzy „rappeli extra” w badanym okresie udzielili np.:

⚫

18 rabatów (pkt 128, 174, 175, 182) (punkty w tabeli nr 3 Decyzji)

⚫

23 rabatów (pkt 44, 104, 211),

⚫

24 rabatów (pkt 111),

⚫

46 rabatów (pkt 183),

⚫

32 rabatów (pkt 17)

⚫

oraz tacy którzy udzielili tylko jednego (pkt 6, 18, 24, 28, 34, 55, 58, 63, 69, 70, 71, 83, 87, 94, 106, 110, 122, 127, 129, 133, 143, 149, 151, 155, 157, 158, 161, 162, 164, 172, 176, 178, 179,180, 184, 185, 188, 192, 199, 200, 201, 204, 212, 213 i 214).

Niewątpliwie zatem inna była sytuacja podmiotu, który udzielił kilkudziesięciu rabatów a inna tego, który udzielił jednego, nie można uznać że w każdym przypadku doszło lub mogło dojść do naruszenia istotnego interesu ekonomicznego przedsiębiorcy.

Podobnie wypowiedział się SOKiK w wyroku z 19 lutego 2024 roku, sygn. akt XVII AmA 52/22 w sprawie dotyczącej nieuczciwego wykorzystania przewagi kontraktowej przez (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą we W. stwierdzając „Niezależnie od powyższego zważyć należało, że wykorzystywanie jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes. Treść art. 6 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym wymaga zatem aby wykazane było, że działanie powoda zagrażało lub naruszało istotny interes drugiej strony. Przesłanka istotności nie była przedmiotem ustaleń Prezesa UOKiK, co jest konsekwencją braku ustalenia kręgu podmiotów, które uznawały, że działania opisane w pkt I decyzji im narzucono i zagrażały one ich interesom.”.

Na aspekt ten zwraca się uwagę również w literaturze „W zakresie zagadnienia znacznej dysproporcji w potencjałach ekonomicznych wyraźnie zaznaczamy, że dokonując analizy spełnienia omawianej przesłanki, należy porównać potencjał dwóch konkretnych podmiotów znajdujących się w pewnej relacji biznesowej. Mamy więc do czynienia z przesłanką o charakterze zrelatywizowanym. Przedsiębiorca współpracujący z wieloma kontrahentami w przypadku części swoich partnerów biznesowych może więc znajdować się w relacji przewagi kontraktowej, podczas gdy w przypadku pozostałych partnerów takiej relacji nie będzie można stwierdzić” (Agnieszka Staszek, Mateusz Mroczek „Przesłanki stwierdzenia przewagi kontraktowej w praktyce nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowe”, IKAR 2017 nr 8 (6)). Wypowiedź ta nie dotyczy bezpośrednio omawianej kwestii, ale pośrednio wskazuje, że na gruncie ustawy o przewadze kontraktowej konieczne jest zbadanie nie tylko istnienia przewagi kontraktowej w stosunku do konkretnego dostawcy, ale i naruszenia lub zagrożenia istotnego interesu konkretnego dostawcy.

Wbrew stanowisku Prezesa UOKiK ustawa wymaga ustalenia nieuczciwego wykorzystania przewagi kontraktowej w stosunku do konkretnego dostawcy, a zatem ustalenia, że dana praktyka może zagrozić w realny sposób istotnemu interesowi danego dostawcy. Nie wystarczy zatem ustalenie stosowania przez nabywcę określonego mechanizmu sprzecznego z dobrymi obyczajami, tak jak w przypadku naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, ale dokonanie oceny konkretnej relacji handlowej. W rozpoznawanej sprawie organ powinien zatem przeanalizować, czy w każdym z 214 przypadków doszło do chociażby zagrożenia istotnego interesu dostawcy, niestety tak jednak się nie stało.

W oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, Sąd ustalił, że na 214 dostawców, 190 udzieliło w ciągu roku rabatów typu „rappel extra”, których łączna wartość nie przekraczała 1 % rocznego obrotu uzyskanego w stosunkach gospodarczych z powodem, a z tych 190 dostawców aż 68 udzieliło rabatów typu „rappel extra”, których łączna wartość w ciągu roku wyniosła poniżej 0,09 % np.:

1)  (...) sp. z o.o. sp. k. ((...)%),

2)  (...) S.A. ((...) %),

3)  (...) sp. z o.o. - ((...) %),

4)  (...) S.A. ((...)),

5)  (...) S.A. ((...)%),

6)  (...) sp. zo.o. – (...) %

7)  (...) (...)

8)  (...) sp. j. – (...)

9)  (...) S.A. (...)

W tej sytuacji, bez innych danych dotyczący relacji handlowych pomiędzy dostawcami a powodem nie można stwierdzić, że taka wysokość rabatu zagrażała realnie istotnemu interesowi ekonomicznemu dostawcy. Nie ustalono na jakiej marży działają poszczególni dostawcy, przynajmniej rzędu wielkości, czy maja inne rynki zbytu, czy powód jest głównym odbiorcą towarów dostawcy, czy dany dostawca jest uzależniony od powoda. Jak już wcześniej powiedziano część dostawców dostarcza produkty powszechnie znane, reklamowane przez dostawcę, których zbycie w innym kanale dystrybucji byłoby możliwe, aczkolwiek może mniej opłacalne np.: kawa (...), napoje (...), jogurty (...), (...), napoje (...) itp. Jednakże są w tej grupie też tacy dostawcy, którzy z uwagi na słabą rozpoznawalność marki i krótki termin do spożycia oferowanych produktów np.: warzywa i owoce, mieliby duży problem ze znalezieniem alternatywnych rynków zbycia swoich towarów.

Zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie powyższych ustaleń jedynie w stosunku do siedmiu dostawców, którzy udzielili najwyższych rabatów „rappel extra” w stosunku do rocznego obrotu z powodem czyli ok. (...) oraz byli uzależnieni od powoda, bowiem dostarczali do niego znaczącą cześć towarów albo większość generowanego obrotu pochodziło ze współpracy z powodem.

Jak słusznie zauważył pozwany, powołując się na literaturę z zakresu ekonomii, uzależnienie od odbiorcy definiowane jest jako występowanie takiej koncentracji przychodów ze sprzedaży do zewnętrznego klienta, które stanowiłoby, co najmniej (...) % łącznych przychodów podmiotu w danym okresie. Tak też definiowały uzależnienie spółki giełdowe działające na runku spożywczym, niemal wszystkie określały uzależnienie jako występujące na poziomie co najmniej (...) % przychodów ze sprzedaży (pismo procesowe pozwanego z 29/08/2024 r. i powołana tam literatura k.2520).

Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał że następujące podmioty nie tylko udzieliły najwyższych rabatów, ale również były silnie uzależnione od powoda:

1)  (...) Sp. z o.o. (wysokość łącznie udzielonych rabatów „rappel extra” do wysokości obrotu rocznego z powodem (...))

2)  (...) sp. z o.o. ((...)%) ,

3)  (...) sp. z o.o. ((...) %),

4)  (...) sp. z o.o. ((...)%),

5)  (...) sp. z o.o. ((...) %),

6)  (...) sp. z o.o. ((...) %),

7)  Przedsiębiorstwo Produkcji (...) sp. z o.o. ((...)).

Odnośnie (...) sp. z o.o. to udzieliła ona rappeli extra o łącznej wysokości (...) w stosunku do rocznego obrotu z powodem i były to tylko dwa takie rabaty, ale za to bardzo wysokie. Ponadto Spółka produkuje towar sezonowy tj. (...) którego zbycie poza okresami świąt Wielkanocnych i Bożego Narodzenia nie jest możliwe. Zatem nawet jeśli jak zeznał świadek A. T. (1) – Prezes Zarządu Spółki, (...)% produkcji idzie na export, to jednak z uwagi na sezonowość produktu, powoda należy uznać za istotnego kontrahenta spółki (...). Zapewne też z tego powodu (...) był w stanie „obciążyć” swojego kontrahenta tak wysokim rabatem (zeznania świadka A. T. (1) k.1999v ).

(...) sp. z o.o., która udzieliła „rappeli extra” w łącznej wysokości (...)% i aż (...)swojej produkcji w latach 20018-2020 dostarczała do (...) (zeznania świadka T. Z. k.1924).

(...) sp. z o.o. w latach 2018-2020 zaspokajała około (...)% zapotrzebowania (...) na owoce i warzywa zamorskie (zeznania świadka H. S. (2) 01:30:36)

Dla (...) powód był podstawowym i kluczowym klientem, dostarczał ok. (...)% produkcji do powoda (zeznania świadka R. Z. k.1867, 1873)

(...) sp. z o.o. ((...) %) realizowała z powodem(...) swoich obrotów (zeznania świadka M. S. (1) k. 1872)

Przedsiębiorstwo Produkcji (...) sp. z o.o. jest silnie uzależnione od (...), co potwierdzają zeznania świadka R. Z., z których wynika, że przedsiębiorca jest liderem na rynku polskim w produkcji pomidora malinowego dzięki podjęciu 10 lat temu współpracy z (...). Dzisiaj przedsiębiorstwo, które 10 lat temu przynosiło straty osiąga zysk powyżej (...) mln zł pracując głównie z (...) (zeznania świadka R. Z. k.1864). Co ważne Spółka dostarcza do sklepów sieci (...) tylko i wyłącznie pomidory malinowe, gdyż tylko to produkuje. Do (...) spółka ta sprzedaje (...) swojej produkcji (zeznania świadka R. Z. k. 1865).

(...) sp. z o.o. ((...) %) zaspokaja prawie w całości zapotrzebowanie (...) na banany, od niej pochodzi (...)% bananów sprzedawanych w sieci sklepów (...) (zeznania świadka M. W. k. 1829v).

Reasumując, Prezes UOKiK zdołał wykazać, że powód nieuczciwie wykorzystał przewagę kontraktową w stosunku do 7 z 214 dostawców wskazanych w uzasadnieniu decyzji. Jednak tylko tych 7 dostawców udzieliło łącznie rabatów „rappel extra” w wysokości stanowiącej 70% ogólnej kwoty rabatów udzielonych przez wszystkich 214 dostawców.

Powód w odwołaniu wskazał, że 14 dostawców owoców i warzyw, którzy zdaniem organu w latach 2018-2019 r. udzielili powodowi „rappeli extra”, stanowiących 80 % ogółu kwestionowanych rabatów zyskało na współpracy z powodem, a zatem nie można uznać że łączna kwota rappeli extra stanowiła stratę dostawców i zarobek powoda. Jednocześnie do Odwołania powód dołączył wyliczenia, z których wynikało, że w każdym roku kalendarzowym mechanizm kształtowania ceny był tak negocjowany między stronami, że po rozliczeniu udzielonych Rabatów z negocjowanymi cenami nabywanych owoców i warzyw, ostatecznie ich dostawcy sprzedawali swoje produkty średnio po cenie jak gdyby Rabaty nie zostały udzielone. Co więcej, powód podniósł, że z danych które posiada, a których organ nie wziął pod uwagę wynika, że niektórzy dostawcy owoców i warzyw, mimo udzielania Rabatów, w pewnych okresach uzyskiwali przychód z tytułu sprzedaży owoców i warzyw proporcjonalnie większy niż inni dostawcy (podkreślenie pochodzi od Sądu).

Zdaniem Sądu, nawet jeśli tak było, to dotyczyło tylko niektórych dostawców i pewnych okresach. Ponadto do wyliczeń powód przyjął nie cenę rynkową tylko „cenę referencyjną” stanowiącą cenę produktów sprzedawanych powodowi przez innych dostawców, a to z kolei nie oznacza, że cena referencyjna była ceną rynkową pokrywającą koszty produkcji i dostawy produktów. Warto też pamiętać, że jak wynika z zeznań świadków rynek owoców i warzyw jest rynkiem dynamicznym, na którym dochodzi do częstych zmian cen, a także rynkiem podatnym na spekulacje.

Warto podkreślić, że duża fluktuacja cen owoców i warzyw na rynku, nie jest okolicznością pożądaną przez producentów warzyw i owoców, bowiem jak zeznał świadek H. S. (2) (01:04:22, 01:08:49), dla nich najkorzystniejszą byłaby sytuacja, gdyby mogli współpracować w oparciu o cenę minimalną, bo to pozwalałby im na spokojne planowanie produkcji i kształtowanie biznesplanu.

Ale co najważniejsze warunkiem zastosowania przepisów ustawy o przewadze kontraktowej nie jest brak korzyści ze współpracy po stronie dostawcy, ale nieuczciwe wykorzystanie przewagi kontraktowej. Trzeba zauważyć, że w interesie nabywcy/powoda, który od lat współpracuje z tymi samymi dostawcami, nie jest doprowadzenie ich do upadłości, gdyż wówczas musiałby szukać nowych dostawców, z którymi od nowa musiałby ustalać zasady współpracy. Natomiast w interesie powoda jest uzyskanie kosztem dostawców jak najwyższego zarobku, którego nie uzyskałby, gdyby nie posiadał przewagi kontraktowej. Ponadto gdyby dostawcy nie zyskiwali na współpracy z powodem, to by jej nie kontynuowali, na ten aspekt między innymi wskazał w swoich zeznaniach świadek W. P. (2) reprezentując (...) sp. z o.o.

Celem ustawy o przewadze kontraktowej było, aby współpraca pomiędzy dostawcami a nabywcami odbywała się na uczciwych warunkach. Innymi słowy to, że dostawcy dzięki współpracy z powodem uzyskują korzyści finansowe, a nawet rozwijają się np.: poprzez budowę kolejnych szklarni, zakładów i magazynów oraz poszerzają rynek zbytu, nie oznacza, że powód może żądać od nich dodatkowych posprzedażowych rabatów, które nie zostały wcześniej wspólnie jasno i wyraźnie uzgodnione.

Jeszcze raz trzeba podkreślić, że z perspektywy udzielania rabatów - które w obrocie handlowym standardowo są dobrowolnie przyznawane przez samego dostawcę, w omawianej sytuacji mamy do czynienia z sytuacją odwrotną, tj. to sam nabywca „przyznaje sobie” rabat za nabywane produkty; zatem niejako „wymusza” ów rabat na dostawcy, w konsekwencji czego dochodzi do obniżenia należności dostawcy (K. Kohutek [w:] Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Komentarz, LEX/el. 2022, art. 6.).

Odnosząc się zaś do pozostałych 200 dostawców powód wyjaśnił, że również i oni udzielali rappeli extra, które w przeważającej części dotyczyły okresowych promocji stosowanych w sklepach (...). Były one klasycznym przykładem rabatu obrotowego tj. udzielanego w oparciu o uzgodniony wcześniej procent rabaty należny od wygenerowanego w przyszłości obrotu ze sprzedaży danego towaru. Calem było zaś zwiększenie w danym okresie sprzedaży danego towaru, „skutkujące rzecz jasna wzrostem przychodu dostawcy pochodzącym z jego sprzedaży do (...).”

Niezależnie od przedstawionej powyżej oceny „rappeli extra” jako praktyki wykorzystującej w sposób nieuczciwy przewagę kontraktową, należy zauważyć, że rabaty promocyjne to, jednak nie to samo co „rappel extra”, co wynika z zeznań świadków, którzy odróżniali „rappele extra” od rabatów promocyjnych właśnie związanych z promocją danego produktu, jak również z dokumentów dołączonych do odwołania, z których wynika, że dla tego typu rabatów obowiązywały inne wzory dokumentów w postaci np.: porozumień lub aneksów do umowy głównej, z których jasno wynikało, w jaki sposób od jakich produktów rabat został naliczony oraz był ślad tych ustaleń w postaci korespondencji mailowej, która była niezbędna, w szczególności, gdy w rozliczeniach pojawiały się nieścisłości. Wówczas strony mogły wrócić do swoich uzgodnień, aby sprawdzić na co się umówiły (zob. korespondencja pomiędzy (...) a (...)).

Na ocenę „rappelu extra” nie miał również fakt, że z propozycją udzielenia rabatu dodatkowego (...) wyszedł sam dostawca Zakłady (...) sp. z o.o. w związku z obniżką cen surowca tłuszczów wieprzowych (załącznik nr 16 do Odwołania). Po pierwsze, jak już podkreślono, udzielanie rabatów nie jest zakazane przez prawo. Po drugie, jest to jednostkowy przykład, co pokazuje, że takie propozycje ze strony dostawców nie są częste. Po trzecie, z pisma dostawcy nie wynika, aby był to rabat „rappel extra”.

KARA PIENIĘŻNA

Ustalenie, iż doszło do nieuczciwego wykorzystania przewagi kontraktowej przez powoda, otworzyło możliwość nałożenia na niego kary pieniężnej, zgodnie bowiem z przepisem art. art. 33 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej Prezes UOKiK może nałożyć na dostawcę albo nabywcę, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 3% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli nabywca, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 ustawy.

Z przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. Mimo tego, zdaniem Sądu, Prezes UOKIK podjął trafną decyzję o wymierzeniu kary powodowi, biorąc pod uwagę charakter i skutki stosowanej przez niego praktyki. W tym kontekście wymierzenie kary zgodne było z zasadą celowości i proporcjonalności. Nałożenie kary pieniężnej służyć będzie jako środek odstraszający Spółkę od stosowania podobnych praktyk w przyszłości (prewencja indywidualna). Będzie również wyznacznikiem dla innych profesjonalnych uczestników rynku, że tego typu działania nie mogą być podejmowane - pod rygorem sankcji finansowej (prewencja ogólna).

Nie ma przy tym znaczenia, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszeń umyślnie czy nieumyślnie, na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego spoczywa bowiem obowiązek dochowania należytej staranności przy ocenie zgodności ich działań z obowiązującymi przepisami prawa. Aczkolwiek w omawianej sprawie organ przyjął, że powód działał umyślnie.

Przepisy ustawy o przewadze kontraktowej nie zawierają wzorów matematycznych, którymi powinien posłużyć się pozwany przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, a jedynie zawierają listę okoliczności, które powinien uwzględnić przy jej wymierzaniu. Jak wynika z treści art. 37 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k., Prezes UOKIK przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 33 ust. 1, powinien uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia powinien ocenić, biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia i działalności dostawcy albo nabywcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia.

Mając na uwadze powyższe regulacje, Prezes UOKiK przyjął, że praktyka miała charakter długotrwały, gdyż trwała od 2018 do 2020 roku. Oceny tej nie zmienia fakt podnoszony wielokrotnie przez powoda, że nie wszyscy dostawcy udzielili w 2020 roku rabatu „rappel extra”, bowiem poza sporem było, że byli też tacy, którzy takiego rabatu w 2020 roku udzielili.

Natomiast Sąd nie podzielił stanowiska organu, iż praktyka nadal trwa, albowiem w toku postępowania sądowego za pomocą zeznań świadków, powód wykazał, że obecnie nie stosuje rabatu „rappel extra”. Stopień naruszenia przepisów ustawy organ prawidłowo uznał za znaczny, biorąc pod uwagę następujące okoliczności:

1)  regularny i systemowy charakter praktyki,

2)  specyfikę rynku – rynek sprzedaży produktów rolnych i spożywczych do sieci handlowych,

3)  mocną pozycję powoda na rynku sprzedaży detalicznej w formie sklepów dyskontowych,

4)  aktywną działalność promocyjną i reklamową, która sprawia, że jest pożądanym partnerem dla dostawców produktów rolnych i spożywczych,

5)  uzależnienie dostawców od powoda, a tym ich samym słabszą pozycję negocjacyjną.

Skutki stosowanej praktyki miały charakter przede wszystkim finansowy, bowiem za sprzedane towary dostawcy otrzymywali w rzeczywistości niższe kwoty, niż gdyby rabatów nie udzielali. Innymi słowy powód zwiększał swój zarobek kosztem dostawców bez żadnych dodatkowych działań z jego strony.

Oprócz tego w myśl art. 37 ust 4 ustawy o przewadze kontraktowej okolicznością obciążającą jest umyślność naruszenia.

Czyn popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić (zamiar bezpośredni) albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi (zamiar ewentualny). Pojęcie umyślności jest zatem definiowane szeroko – jako obejmujące umyślność w formie zarówno zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy wyraża się w tym, że „ przedsiębiorca działa mając świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, lub gdy jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość posiadać (por. Wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, Legalis nr 432334). Należy również uznać, że przedsiębiorcy będący profesjonalnymi uczestnikami obrotu rynkowego mają możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowaniu określonych decyzji biznesowych (SN j.w.).

W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest możliwe, aby przedsiębiorca o znacznej renomie i długim okresie funkcjonowania na rynku nie zdawał sobie sprawy ze swoich czynności (tak SOKiK w wyroku z 11 kwietnia 2011 r., sygn. XVII AmA 62/08, Legalis nr 2128895).

W realiach rozpoznawanej sprawy organ uznał, że powód jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, powinien mieć świadomość, że jego działania wiążą się z ryzykiem naruszenia przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej. (...) jest podmiotem prowadzącym działalność w ramach sieci handlowej na szeroką skalę. Posiada ponad (...)sklepów sieci (...) i tym samym jest największą siecią handlową w Polsce w formacie dyskontów. Działa na terenie całego kraju i posiada możliwość korzystania z pomocy profesjonalnych pełnomocników, czy też wsparcia ze strony grupy kapitałowej. Słusznie Prezes UOKiK uznał, że powód działał z zamiarem pobierania wstecznych „rappeli extra” od swoich dostawców, gdyż była to działanie stosowane systematycznie w latach 2018-2020 w stosunku do kilkuset podmiotów, a łączna wysokość udzielonych rabatów przekraczała kwotę (...) mln złotych. Nie można zatem stwierdzić, iż pobierane wsteczne „rappele extra” od tak dużej liczby dostawców były sytuacjami przypadkowymi bądź jednostkowymi.

Ponadto, to powód przygotował wzór Porozumienia i występował do dostawców z żądaniem udzielenia rabatu (...), co potwierdza, iż powód działał systematycznie i celowo, w sposób z góry przemyślany, innymi słowy działanie powoda miało charakter umyślny.

Jako podstawę do obliczenia kary, organ przyjął obrót Spółki za 2019 r. który wyniósł (...) zł, następnie biorąc pod uwagę długotrwałość stosowania praktyki, poważny stopień naruszenia przepisów ustawy oraz bardzo poważne skutki rynkowe praktyki, które mogły choć nie musiały wystąpić, ustalił kwotę bazową na poziomie (...) % obrotu tj. (...)zł, a następnie obniżył ją o (...) % tj. o (...) zł, i tak obliczona kara wyniosła (...) zł czyli (...)obrotu z 2019 roku oraz (...) kary maksymalnej.

W odwołaniu (pkt 15) powód zarzucił, że organ nie uwzględnił w sprawie żadnej okoliczności łagodzącej, podczas gdy katalog zawarty w ustawy o przewadze kontraktowej ma charakter otwarty, a brak utrwalonej praktyki orzeczniczej w zakresie kwalifikacji rabatów posprzedażowych, w tym podobnych do stosowanego przez Spółkę Rabatu, za sprzeczne z prawem, powinien być uznany za okoliczność łagodzącą, a co za tym idzie uwzględniony przy ustalaniu kary pieniężnej nałożonej na (...). Rzeczywiście w uzasadnieniu Decyzji organ nie odniósł się do kwestii okoliczności łagodzących, jednakże co jasno wynika z uzasadnienia obniżył wysokości kary o (...)w stosunku do wysokości uwzględniającej wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1), ust. 2 i 4 ustawy o przewadze kontraktowej. Co prawda nie wiadomo, które okoliczności zadecydowały o tak znacznym obniżeniu kary, ale jednak to samego obniżenia doszło.

Sąd natomiast nie podziela stanowiska powoda, iż okolicznością łagodzącą jest brak utrwalonej praktyki orzeczniczej w zakresie kwalifikacji rabatów posprzedażowych, bowiem brak takiej praktyki nie jest czymś wyjątkowym w sprawach dotyczących ochrony konkurencji i konsumentów. Jednakowoż w omawianym zakresie istniały wypowiedzi doktryny dotyczące ustawy o przewadze kontraktowej, ale przede wszystkim orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące tzw. opłat półkowych (w tym różnego rodzaju rabatów), w którym wyjaśniono, kiedy takie rabaty są zgodne z prawem, a kiedy nie. Ponadto powód jako przedsiębiorca istniejący na rynku od wielu lat, mający sformalizowaną strukturę i korzystający z profesjonalnej obsługi prawnej, powinien mieć świadomość, jakie zachowania są uznawane za sprzeczne z dobrym obyczajem zarówno w praktyce orzeczniczej organu, jak i sądów powszechnych, jak również wypowiedzi Komisji Europejskiej zawarte w „Zielonej Księdze w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w łańcuchu dostaw produktów spożywczych i niespożywczych między przedsiębiorcami”, w szczególności, że powód działa na rynku, na którym te praktyki zostały zidentyfikowane. Dodatkowo powodowi powinien być znany dokument „Stosunki wertykalne w łańcuchu dostaw żywności. Zasady dobrej praktyki”, który powstał jako propozycja dobrych praktyk wypracowana przez europejskie organizacje podmiotów działających na tym rynku. Jednym z współtwórców dokumentu była organizacja (...), reprezentująca interesy sieci handlowych min. grupy (...).

W tym znaczeniu, sprawa nie ma charakteru precedensowego, bowiem na gruncie przepisów o przewadze kontraktowej nie pojawiły się rozbieżne poglądy dotyczące jej stosowania. Natomiast wypowiedzi dotyczące dobrych obyczajów, jak również nie wykorzystywania swojej przewagi kontraktowej na gruncie innych ustaw np.: ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji były liczne i powód mógł się z nimi zapoznać. A zatem nie zaistniały warunki o których wspomina Sądu Najwyższego, a mianowicie, że niewłaściwe z punktu widzenia zasad wynikający z art. 2 Konstytucji RP jest nakładanie kary pieniężnej na przedsiębiorcę za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w sytuacji, gdy wykładania przepisów mających zastosowanie w sprawie jest rozbieżna i brak jednego przeważającego poglądu wyrażonego w orzecznictwie czy literaturze. W takiej bowiem sytuacji trudno wymagać od racjonalnego przedsiębiorcy, że powinien kształtować swoje relacje z kontrahentami w sposób wynikający z decyzji Prezesa Urzędu (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 26 września 2017 roku, sygn. akt III SK 64/15, LEX nr 2397585). Również w literaturze przedmiotu prezentowany jest pogląd, że organ antymonopolowy powinien powstrzymać się od nałożenia kary pieniężnej, jeżeli jego rozstrzygnięcia mają charakter precedensowy lub opierają się na nowej interpretacji przepisów prawa ( tak Emilia Wardęga w Komentarzu do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod red. Aleksandra Stawickiego i Edwarda Stawickiego, Wolters Kluwer 2016 oraz Małgorzata Król- Bogomilska Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów pod red. Tadeusza Skocznego, C.H. Beck 2014).

Kara ta musiała jednak ulec obniżeniu, ponieważ postępowanie dowodowe nie potwierdziło wykorzystania przewagi kontraktowej w stosunku do 214 dostawców, a jedynie 7. Jednakże jak już wcześniej podniesiono tych siedmiu dostawców udzieliło najwyższych rabatów „rappel extra” w łącznej wysokości = (...) zł, co stanowiło (...)ogólnej wartości wszystkich udzielonych rabatów „rappel extra”, która wyniosła (...) zł. Poniżej łączna wysokość rabatów „rappel extra” udzielonych przez każdego z siedmiu dostawców:

1)  (...) zł - (...) sp. z o.o.,

2)  (...) zł –(...) sp. z o.o.,

3)  (...) zł – (...) sp. z o.o.,

4)  (...) zł – (...) sp. z o.o.,

5)  (...) – (...) sp. z o.o.,

6)  (...) zł – (...) sp. z o.o.,

7)  (...)zł - (...) sp. z o.o.

Prezes UOKiK uznał, że przy łącznej wysokości wszystkich rabatów „rappel extra” w kwocie (...) zł, kara powinna wynieść (...) zł, zatem w sytuacji, gdy Sąd uznał, że łączna kwota rabatów wyniosła (...)zł, to kara powinna wynieść (...) zł. Pozostałe okoliczności, które organ wziął pod uwagę ustalając wysokość kary były niezależne od ilości dostawców dotkniętych praktyką.

Odnosząc się do zarzutu powoda, iż orzeczona kara jest rażąco wysoka i nieproporcjonalna, należy podkreślić, że wymierzono ją w wysokości adekwatnej do stopnia naruszenia przepisów ustawy. Aczkolwiek obiektywnie może wydawać się dość wysoka, jednakże przy ocenie wysokości kary trzeba wziąć pod uwagę procent, jaki stanowi w stosunku do obrotu powoda osiągniętego w roku poprzedzającym wydanie decyzji i wówczas okaże się, że wynosi ona (...)% obrotu, a zatem została wymierzona w dolnej granicy. Co więcej jest najniższą procentowo z kar nałożonych na przedsiębiorców w związku z naruszeniem przepisów ustawy o przewadze kontraktowej w tym okresie, bowiem decyzją z:

⚫

1 października 2019 r. nr (...) nałożono karę w wysokości (...)zł na (...)sp. z o.o. S.K.A., która stanowiła (...) % obrotu ukaranego przedsiębiorcy,

⚫

2 listopada 2020 r. nr (...) nałożono karę pieniężną w wysokości (...)zł na (...) sp. z o.o., która stanowiła (...)obrotu ukaranego przedsiębiorcy.

Podniesione przez powoda zarzuty odnośnie naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie mogły odnieść skutku, albowiem do kognicji Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie należy kontrola prawidłowości postępowania prowadzonego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku z 13/05/2004 r., sygn. akt III SK 44/04, Lex nr 137437),, jest to bowiem postępowanie sądowe pierwszoinstancyjne, w którym strona może przedstawić wszystkie okoliczności faktyczne i dowody na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska, tak więc co do zasady ewentualne uchybienia postępowania administracyjnego nie miały znaczenia dla rozpoznania sprawy przed tym Sądem.

Z tej też przyczyny, Sąd nie zgodził się zarzutem, iż w postępowaniu przed Prezesem UOKiK doszło do naruszenia prawa powoda do obrony. Poza sporem jest, iż powód brał aktywny udział w całym postępowaniu, przedstawiał swoje stanowisko, jak również dowody na jego poparcie. Ponadto nawet, gdyby było tak, że powód nie miał możliwości przedstawienia końcowego stanowiska w terminie 7 dni, ponieważ lista dostawców wskazana w piśmie organu z 27 listopada 2020 r. była bardzo obszerna (ponad 200) i powód nie miał jakiejkolwiek faktycznej możliwości przedstawienia swojego stanowiska w zakresie relacji handlowej z poszczególnymi dostawcami, to w Odwołaniu powód miał już możliwość odnieść się szczegółowo do tych kwestii.

Odnośnie zaś ograniczenia prawa wglądu do materiału dowodowego w postaci pism organów administracji skarbowej, które miały zawierać informacje na temat przychodów 214 dostawców, to należy zauważyć, że kwestia ta była badana w oddzielnym postępowaniu, w którym SOKiK postanowieniem z 7 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt XVII Amz 17/21, częściowo uwzględnił zażalenie powoda na postanowienie organu w przedmiocie ograniczenia prawa wglądu, zaś Sąd Apelacyjny w Warszawie postanowieniem z 31 maja 2022 roku (sygn. akt VII AGz 54/22) zmienił postanowienie Sądu Okręgowego i oddalił zażalenie powoda w całości uznając, że jedynie Szef Krajowej Administracji Skarbowej jest uprawniony do podjęcia decyzji o ujawnieniu tajemnicy skarbowej, a właśnie taką tajemnicą były chronione dokumenty, do których powodowi odmówiono dostępu. Z tej też przyczyny, Sąd nie podzielił zapatrywania powoda, iż zaskarżona Decyzja nie poddaje się kontroli sądowej, gdyż organ zamieścił w uzasadnieniu tabele z ukrytymi danymi liczbowymi, nie mając podstaw do ich utajnienia.

W tym stanie rzeczy, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną Decyzję jedynie w zakresie kary, stosownie ją obniżając na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c., w pozostałej części oddalając wniesione przez powoda odwołanie.

W odwołaniu powód zwrócił uwagę na naruszenie art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o przewadze kontraktowej, art. 32 ust 1 i 2 Konstytucji, art. 21 i 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, art. 49 i 63 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) w zw. z art. 1 Protokołu Nr 12 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez prowadzenie przez Prezesa UOKiK działań dyskryminacyjnych w stosunku do powoda polegających na wydaniu kilku decyzji, w tym tej zaskarżonej i nałożeniu dotkliwych kar pieniężnych.

W odniesieniu do tego zarzutu, Sąd chce wyjaśnić, że nie jest uprawniony do oceny działań Prezesa UOKiK, który jest organem administracji państwowej i realizuje cele związane z ochroną konkurencji i konsumentów, według swojej najlepszej wiedzy. Do zadań Sądu należy jedynie ocena prawidłowości wydanej Decyzji, w tym czy podczas jej wydawania nie doszło do naruszenia podstawowych praw przedsiębiorcy. W niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził, aby Decyzja została z rażącym naruszeniem prawa.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c., wkładając na stronę powodową obowiązek zwrotu całości kosztów poniesionych przez pozwanego ze względu na to, że uległ tylko nieznacznej części swego żądania, bowiem co do zasady Sąd uznał Decyzję za prawidłową, zmienił jedynie nieznacznie wysokość orzeczonej kary.

W związku powyższym, Sąd zasądził od powoda na rzecz pozwanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 6-krotności stawki minimalnej tj. 4 320,00 zł (6 x 720,00 zł § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2018, poz. 265 j.t.)). Stosownie do przepisu art. 15 § 3 Rozporządzenia „Opłatę ustala się w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, która nie może przekroczyć sześciokrotności tej stawki ani wartości przedmiotu sprawy, jeśli uzasadnia to:

1) niezbędny nakład pracy radcy prawnego, w szczególności poświęcony czas na przygotowanie się do prowadzenia sprawy, liczba stawiennictw w sądzie, w tym na rozprawach i posiedzeniach, czynności podjęte w sprawie, w tym czynności podjęte w celu polubownego rozwiązania sporu, również przed wniesieniem pozwu;

2) wartość przedmiotu sprawy;

3) wkład pracy radcy prawnego w przyczynienie się do wyjaśnienia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jak również do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia istotnych zagadnień prawnych budzących wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie;

4) rodzaj i zawiłość sprawy, w szczególności tryb i czas prowadzenia sprawy, obszerność zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub biegłych sądowych, dowodu z zeznań świadków, dowodu z dokumentów, o znacznym stopniu skomplikowania i obszerności.

Niniejsza sprawa miała charakter precedensowy a zatem wymagała od pełnomocnika pozwanego znacznego nakładu pracy, o czym min. świadczy obszerność pism procesowych i ich zawartość, udział w kilkunastu rozprawach, na których przesłuchano kilkunastu świadków. Również zgromadzony w toku postępowania sądowego materiał dowodowy był obszerny i o znacznym stopniu skomplikowania. Z pewnością nie była to typowa sprawa rozpoznawana od Decyzji Prezesa UOKiK, w szczególności jeśli chodzi o przedmiot i ilość zagadnień, które należało rozstrzygnąć.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

(...)

a)  (...)

b)  (...)

(...)

Sędzia SO Anna Maria Kowalik