Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 248/18

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

3.

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 5 kwietnia 2018 roku w sprawie o sygn. akt III K 199/13

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany

w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1.

2.

3.

M. K. (1)

M. B. (1)

J. D. (1)

1) adw. A. Z., występujący w sprawie jako tymczasowy zastępca adw. Z. M. (1), tj. obrońcy oskarżonej, uprzednio był pełnomocnikiem pokrzywdzonej w sprawie - K. M. przed (...) S.A, obecnie (...) S.A.;.

2) niekaralność oskarżonej;

3) wypłacenie (...) Bank (...) S.A. przez ubezpieczycieli kwoty 1.630.101,44 zł, tytułem odszkodowania w związku z wystąpieniem straty wynikającej z wypłat dokonanych przez ww. Bank na rzecz jego klientów;

4) zawarcie ugody w dniu (...) r. z przedstawicielem ustawowym – klientki (...) Bank (...) S.A. G. M. z ww. Bankiem i jej wykonanie w dniu (...)r. na kwotę 115.000 zł należności głównej i 17.222,10 zł należności ubocznej (odsetkowej);

5) doprowadzenie przez M. K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (...) S.A. (obecnie (...) Bank (...) S.A.) przez umorzenie rejestrów ARKA G. S. (1) w dniu (...) r. na kwotę 85.673,78 zł i w związku z tym ustalenie, że M. K. doprowadziła do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (...) S.A.(obecnie (...) Bank (...) S.A.) i klientów tego Banku na łączną kwotę 2.225.579,44 zł;

2.1) przestrzeganie przez oskarżoną porządku prawnego i prowadzenie społecznie akceptowanego trybu życia po popełnieniu przestępstwa;

2.2) niekaralność oskarżonej;

2.3) wypłacenie (...) Bank (...) S.A. przez ubezpieczycieli kwoty w wysokości 1.630.101,44 zł, tytułem odszkodowania w związku z wystąpieniem straty wynikającej z wypłat dokonanych przez ww. Bank na rzecz jego klientów;

2.4) zawarcie ugody w dniu (...) r. z przedstawicielem ustawowym klientki (...) Bank (...) S.A. G. M. z ww. Bankiem i jej wykonanie w dniu (...) r. na kwotę 115.000 zł należności głównej i 17.222,10 zł należności ubocznej (odsetkowej);

3.1) niekaralność oskarżonej;

ad. 1)

a. doniesienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa na szkodę K. M. z dnia (...) r. do byłego (...) S.A. w P., sporządzone przez pełnomocnika pokrzywdzonej adw. A. Z.;

b. zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa (...) S.A. z dnia (...) r., skierowane do Prokuratury Rejonowej P. w P. na szkodę klientki Banku z doniesienia pełnomocnika pokrzywdzonej K. M.;

ad. 2) informacja z KRK;

ad. 3) tabelaryczne zestawienie kwot zwróconych (...) Bank (...) S.A. w odniesieniu do poszczególnych klientów ww. Banku, stanowiące załącznik do pisma oskarżyciela posiłkowego z dnia (...) roku;

ad. 4) oświadczenie pełnomocnika (...) Bank (...) S.A. o zawarciu i wykonaniu ugody z przedstawicielem ustawowym G. M., na kwotę 115.000 zł należności głównej i 17.222,10 zł należności ubocznej (odsetkowej);

ad. 5) dokument wypłaty z rachunku savings;

ad. 2.1)

a. zaświadczenie o zatrudnieniu M. B. z dnia (...)roku;

b. zaświadczenie o przyznaniu M. B. nagrody za szczególny wkład w rozwój firmy;

c. dyplom przyznany M. B. przez J. O. za dobroczynne działanie oskarżonej poprzez sprzedaż kart kredytowych VISA Pajacyk;

d. zaświadczenie o niefigurowaniu przez M. B. w ewidencji kierowców naruszających przepisy ruchu drogowego z dnia (...) r;

e. orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności B. S. – matki oskarżonej B.;

ad. 2.2) informacja z KRK;

ad.2.3)

tabelaryczne zestawienie kwot zwróconych (...) Bank (...) S.A. w odniesieniu do poszczególnych klientów ww. Banku, stanowiące załącznik do pisma oskarżyciela posiłkowego z dnia (...) roku;

ad. 2.4)

oświadczenie pełnomocnika (...) Bank (...) S.A. o zawarciu i wykonaniu ugody z przedstawicielem ustawowym G. M. na kwotę 115.000 zł należności głównej i 17.222,10 zł należności ubocznej (odsetkowej);

ad. 3.1) informacja z KRK;

k. 5007-5010;

k. 5150, 5240;

k. 5188-5189

k.

5199-5201;

k. 1321;

k.

5047-5051.

k. 5149, 5239;

k. 5188-5189

k.

5199-5201;

k. 5148, 5239;

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1.

2.

M. K. (1)

M. B. (1)

1.1) uznano za nieudowodniony fakt, że kwota niekorzystnego rozporządzenia mieniem, do którego oskarżona doprowadziła pokrzywdzony Bank przez to, że w dniu (...) w W., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wprowadzając w błąd pracowników banku (...) S.A. co do dyspozycji klientki banku (...) zlecenia umorzenia rejestrów (...)oraz co do autentyczności sfałszowanych zleceń umorzenia rejestrów, umorzyła posiadane przez nią jednostki funduszy (...)i dokonała wypłaty pieniędzy uzyskanych z umorzenia, wynosiła 136.540,22 zł, a tym samym, że łączna kwota niekorzystnego rozporządzenia mieniem (...) S.A., obecnie (...) Bank (...) S.A. i klientów tego Banku, do którego doprowadziła oskarżona wynosiła 2.276.445,88 zł;

2.1) uznano za nieudowodniony fakt w odniesieniu do zarzutu II tiret drugi, że oskarżona w dniu (...) w W., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadziła J. S. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 70.000 zł w ten sposób, że jako pracownik (...) S.A. wprowadziła w błąd pokrzywdzoną co do faktu nabycia jednostek inwestycyjnych (...)(na 20.000 zł oraz 50.000 zł), wydając jej dokonane jedynie próbne wydruki rejestrów i nie zasilając ich środkami przekazanymi jej w gotówce przez J. S. (1), zaś środki te rozdysponowała w nieustalony sposób;

ad. 1.1) zeznania M. D.

ad. 2.1)

a. zeznania J. S. (1);

b. kartki z zapiskami nakreślonymi przez M. B.;

c. opinia biegłego z dziedziny kryminalistycznych badań dokumentów;

k. 3027

k. 1220-1221;

k. 1229;

k. 2821 – 2889;

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

- 1) - 4); 2.1) - 2.4); 3.1);

- 5);

- 1) a., b., 2), 3), 4); 2.1) a., b., c., d., e., 2.2), 2.3), 2.4); 3.1);

- ad.5);

- dokumenty o charakterze urzędowym lub prywatnym, które zostały sporządzone przez uprawnione podmioty i w zakresie ich kompetencji, których treść jak pochodzenie nie były kwestionowane przez strony, a sąd odwoławczy nie znalazł podstaw by czynić to z urzędu;

- Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił dowód jako wiarygodny, ale błędnie na jego podstawie wnioskował, przyjmując jako kwotę niekorzystnego rozporządzenia mieniem kwotę reklamacji jaką Bank uwzględnił w stosunku do klientki G. S. (1), a która uwzględniała wartość jednostek (...)- umorzonych bezprawnie przez oskarżoną M. K. - na dzień uwzględnienia reklamacji;

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów

(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

1.1);

2.1);

- zeznania M. D.;

– zeznania J. S. (1);

- kartki z zapiskami nakreślonymi przez M. B.;

- opinia biegłego z dziedziny kryminalistycznych badań dokumentów;

- kwota ugody zawartej z pokrzywdzonym Bankiem nie jest kwotą niekorzystnego rozporządzenia mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 k.k.;

- zeznania J. S., wedle których M. B. (1) gdy pokrzywdzona wielokrotnie dopytywała się o stan swoich środków ulokowanych w funduszach (...), zapewniała ją o ich rosnącej wartości a wręcz zniechęcała ją do umorzenia jednostek w sytuacji, gdy J. S. (1) potrzebowała środków finansowych oraz kartki z zapiskami nakreślone przez M. B. (1), których autorstwo potwierdzono opinią biegłego grafologa, nie są samodzielnymi dowodem na sprawcze współdziałanie z M. K. (1), przy braku ustaleń Sądu Okręgowego co do działania „wspólnie i w porozumieniu” w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (vide: k. 33 uzasadnienia SO);

.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

Z apelacji obrońcy oskarżonej M. K. (1) :

1. naruszenie przepisu art. 6 k.p.k. w zw. z § 22 zbioru zasad etyki adwokackiej, polegające na przyjęciu obrony przez adw. A. Z., jako ustanowionego zastępcę dotychczasowego obrońcy adw. Z. M. (1) z dniem(...), pomimo że adw. A. Z. reprezentował pokrzywdzoną K. M. przed (...) SA w niniejszej sprawie,

2. naruszenie przepisu art. 4 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez brak możliwości zrozumienia, czym kierował się Sąd dokonując ustaleń faktycznych, gdyż w istocie brak jest oceny dowodów przeprowadzonych w trakcie postępowania, a taksatywne wymienienie dowodów, zwłaszcza w odniesieniu do zeznań świadków połączone ze stwierdzeniem Sądu, że „sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wiarygodności zeznań świadków” nie czyni zadość ani zasadzie obiektywizmu ani nie stanowi swobodnej oceny tychże dowodów,

3. powyższe naruszenia doprowadziły do błędów w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że wszystkie kwoty, przypisane oskarżonej M. K. (1), zostały przez nią przywłaszczone, że świadomie posługiwała się ona dokumentami podrobionymi w celu dokonania przestępstwa oraz, że celowo i świadomie wprowadzała w błąd innych pracowników banku, którzy akceptowali szereg transakcji,

4. naruszenie przepisu art. 424 § 2 k.p.k. przez uznanie za jedyne przesłanki łagodzące brak dotychczasowej karalności i negatywnych uwag kuratora,

5. naruszenie przepisu art. 53 § 1 i 2 k.k. przez wymierzenie kary rażąco surowej.

Z apelacji obrońca oskarżonej M. B. (1):

1. obraza przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 286 § 1 k.k. poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne uznanie oskarżonej M. B. (1) winnej w zakresie popełnienia czynu wskazanego w pkt 2 b) zaskarżonego wyroku, tj. winnej tego, że w dniu (...) r. w W., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadziła J. S. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 70.000 zł w ten sposób, że jako pracownik (...) S.A. wprowadziła w błąd pokrzywdzoną co do faktu nabycia jednostek inwestycyjnych (...)(na 20.000 zł oraz 50.000 zł) wydając jej dokonane jedynie próbne wydruki rejestrów i nie zasilając ich środkami przekazanymi jej w gotówce przez J. S. (1), zaś środki te rozdysponowała w nieustalony sposób, albowiem z prawidłowo ustalonego w tym zakresie stanu faktycznego wskazanego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wynika, że zarzucanego M. B. (1) czynu, opisanego w pkt 2 lit. b) zaskarżonego wyroku dopuściła się M. K. (1),

b. art. 46 k.k. w zw. z art. 49 § 1 k.p.k. w zw. z art. 50 ust. 2 ustawy – Prawo bankowe poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne nałożenie na oskarżoną M. B. (1) obowiązku naprawienia szkody na rzecz klientów Banku, tj. na rzecz R. G. (1), M. J. (1), L. K. (1), J. S. (1) oraz solidarnie z oskarżoną M. K. (1) obowiązku naprawienia szkody na rzecz K. B. (1), K. S. (1) w sytuacji, gdy:

i. z chwilą zdeponowania przez w/w osoby środków pieniężnych w (...) S.A. środki te stały się własnością tegoż banku, a zatem brak jest przesłanek dla uznania klientów (...) S.A. za osoby pokrzywdzone w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k.,

ii. na (...) S.A. spoczywał ustawowy obowiązek dołożenia szczególnej staranności w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa przechowywanych środków pieniężnych, a ww. bank stosując wadliwe procedury nie dochował nawet należytej staranności w tym zakresie;

2. obraza przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj.:

a. art. 167 k.p.k. w zw. z art. 9 § 1 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. poprzez:

i. brak przeprowadzenia z urzędu dowodu z opinii biegłego z dziedziny księgowości, rachunkowości i finansów na okoliczność wyceny ewentualnej szkody, jaką czynami objętymi aktem oskarżenia mogła wyrządzić oskarżona M. B. (1), w tym w szczególności wyceny certyfikatów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym (...)i (...), i w konsekwencji arbitralnego, dowolnego ustalenia wysokości szkody, jaką swoimi działaniami miała wyrządzić oskarżona M. B. (1) i nałożenia na nią obowiązku naprawienia szkody w wysokości:

• 100.000 zł na rzecz R. G. (1),

• 72.060,52 zł na rzecz M. J. (1),

• 10.513,37 zł na rzecz L. K. (1),

• 70.000 zł na rzecz J. S. (1),

• 918.580,70 zł na rzecz Banku (...) z siedzibą we W.

oraz solidarnie z oskarżoną M. K. (1) obowiązku naprawienia szkody w wysokości:

• 45.600 zł na rzecz K. B. (1) (dawniej C.),

• 400.000 zł na rzecz K. S. (1),

• 150.000 zł na rzecz Banku (...) S.A. z siedzibą we W.

w sytuacji, gdy dla ustalenia wysokości ewentualnej szkody jako okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy konieczne jest zasięgnięcie wiadomości specjalnych, zwłaszcza, że ryzyko inwestycyjne w przypadku niektórych produktów, w które inwestowali klienci (...) S.A. wiązało się z możliwością utraty części lub całości kapitału;

ii. brak zobowiązania (...) S.A. do przedłożenia i w konsekwencji nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z dokumentów dotyczących:

• obowiązujących w (...) S.A. z siedzibą we W. procedur obejmujących zasady rozpatrywania zgłaszanych przez klientów tego Banku reklamacji, w tym w szczególności przesłanek ich uznawania,

• obejmujących zasady przeprowadzania dodatkowej kontroli na tzw. „drugą rękę", w tym w szczególności w zakresie zasad odpowiedzialności związanych z tą kontrolą

na okoliczność ustalenia przesłanek jakimi kierował się (...) S.A. uwzględniając składane przez klientów tego banku reklamacje, w tym sposobu wyliczenia przez w/w bank wysokości szkody jak również dokumentów koniecznych do jej wykazania;

oraz na okoliczność ustalenia procedur przeprowadzania dodatkowej kontroli na tzw. „drugą rękę", w tym w szczególności w zakresie zasad odpowiedzialności związanych z tą kontrolą;

pomimo tego, że (...) S.A. w sposób całkowicie arbitralny rozpoznawał zgłaszane przez klientów tego banku reklamacje, a z treści wyjaśnień oskarżonych wynika, że odpowiedzialność za weryfikację zgodności dokumentów przechodzących kontrolę poprzez akceptację na tzw. „drugą rękę" spoczywała na osobie dokonującej tej kontroli;

b. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. polegającą na dowolnej a nie swobodnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego dokonanej wbrew wskazaniom prawidłowego rozumowania, wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a nadto na pominięciu okoliczności korzystnych dla oskarżonej M. B. (1), co w konsekwencji skutkowało:

i. uznaniem oskarżonej M. B. (1) winnej zarzucanych jej czynów podczas gdy:

• dokumenty przedkładane klientom Banku do podpisu były generowane przez system bankowy, a niektóre z nich zaopatrzone były dodatkowo w kod kreskowy, a zatem oskarżona M. B. (1) nie mogła preparować tych dokumentów w edytorze tekstu,

• dokumenty przedkładane klientom Banku opatrzone zostały innym niż przypisany oskarżonej M. B. (1) numerem kasjera,

• na zabezpieczonym komputerze M. B. (1) nie znaleziono wzorów dokumentów, które mogłyby świadczyć o preparowaniu przez nią dokumentów przedkładanych obsługiwanym przez nią klientom,

• M. B. (1) w ramach swoich kompetencji nie odpowiadała za prawidłowe funkcjonowanie systemu bankowego, w tym prawidłowe ulokowanie w systemie bankowym powierzonych przez klientów (...) S.A. środków,

• zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na stwierdzenie, że sytuacja majątkowa M. B. (1) uległa poprawie, a nadto w toku postępowania nie znaleziono zdeponowanych przez klientów (...) S.A. środków finansowych ani ustalono w jaki sposób środki te zostały rozdysponowane,

• w czasookresie objętym aktem oskarżenia w Banku (...) S.A. obowiązywały wadliwe procedury, w tym w szczególności dotyczące przyjmowania dyspozycji od klientów składanych drogą telefoniczną i elektroniczną oraz wadliwe zabezpieczenia w postaci tzw. akceptacji „na drugą rękę”, która odbywała się bez weryfikacji dokumentów przez osobę uprawnioną do tej akceptacji lub wręcz jedynie na podstawie zaufania do współpracowników,

• (...) S.A. w całości uwzględnił szereg składanych przez klientów tego banku reklamacji, co sugeruje, że Bank uznał, iż do błędnego rozdysponowania środków doszło z winy banku i obowiązujących w nim wadliwych procedur i zabezpieczeń;

• w obiegu dokumentów Bank (...) S.A. poza systemem bankowym funkcjonowały również umowy w formie pisemnej, nieujęte w systemie informatycznym,

• z protokołów zeznań T. N. (1) i M. D. (2) złożonych na etapie postępowania przygotowawczego wynika, że świadkowie ci składali zeznania w tym samym czasie wspólnie, co wyłączało swobodę wypowiedzi w/w świadków, a uzyskane w ten sposób zeznania nie mogą stanowić dowodu,

• podstawą do uznania oskarżonej M. B. (1) winnej popełnienia czynów wskazanych w pkt 3-6 było bezkrytyczne, bezrefleksyjne oparcie zaskarżonego orzeczenia na pozbawionej jakiegokolwiek uzasadnienia opinii biegłego z dziedziny (...) z dnia (...)r., która jako niejasna i niepełna nie może stanowić dowodu stwierdzającego sprawstwo oskarżonej;

ii. nieuzasadnioną odmową wiarygodności złożonych w sprawie wyjaśnień M. B. (1) w zakresie w jakim wskazała ona, że:

• w trakcie pierwszego przesłuchania przyznała się jedynie do obsługi klientów, generowania lokat i zakładania umów, a nie do działania na niekorzyść klienta i banku,

• nie była świadoma, że swoim działaniem wyrządza jakąkolwiek szkodę,

• zgłaszała zauważone nieprawidłowości M. K. (1) i została poinstruowana, że w takich sytuacjach ma ukrywać przed klientami w/w nieprawidłowości,

• była pod silnym wpływem M. K. (1), jako osoby z większym doświadczeniem zawodowym, naiwnie ufając, że skrupulatnie wykonując jej polecenia, jak również polecenia swoich przełożonych w osobach A. B. (1) i R. B. (1) działa w interesie instytucji, w której była zatrudniona,

• polecenia wydrukowania umowy lokaty czy zlikwidowania lokaty i uszykowania pieniędzy dla klienta przed jego przybyciem do banku otrzymywała od swoich przełożonych w osobach R. B. (1) i A. B. (1),

• fizycznie nie dokonywała wypłaty gotówki a jedynie sporządzała dotyczącą wypłat dokumentację;

c. art. 424 § 2 k.p.k. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku, pomimo jego dużej objętości, w sposób lakoniczny i zdawkowy, w szczególności w zakresie dokonanej oceny dowodów zwłaszcza w odniesieniu do obszerności materiału dowodowego i braku wskazania podstaw, na których oparł się Sąd I instancji ustalając wysokość wyrządzonej przez oskarżoną M. B. (1) szkody, co w konsekwencji uniemożliwia przeprowadzenie kontroli zaskarżonego wyroku przez Sąd II instancji,

3. stanowiący następstwo wskazywanych powyżej naruszeń przepisów postępowania błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na jego treść, skutkujący wadliwym ustaleniem, że oskarżona M. B. (1):

a. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, sama bądź wspólnie i w porozumieniu z M. K. (1), jako pracownik (...) S.A., doprowadziła Bank (...) S.A. i klientów tego banku J. S. (1), K. C. (1) (obecnie B.), A. S., L. K. (1), A. K., L. M. (1), S. A., R. G. (2), A. L. (1), M. K. (3), S. K., M. P. (1), M. J. (1), M. W. (1), H. G. i K. S. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w łącznej kwocie 1.793.384,09 zł,

b. sfałszowała podpisy L. B., M. M. (1) i I. B.,

c. ukrywała dokumenty, którymi nie miała prawa wyłącznie rozporządzać.

Z ostrożności procesowej, w przypadku gdyby tut. Sąd nie uwzględnił powyższych zarzutów, obrońca zarzucił nadto zaskarżonemu orzeczeniu:

4. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 46 k.k. poprzez jego błędną wykładnię i nieuwzględnienie kompensacyjnego charakteru tego środka, co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia na oskarżoną M. B. (1) obowiązku naprawienia szkody w łącznej wysokości 1.766.754,59 zł nieuwzględniającego stanu majątkowego i finansowego oskarżonej M. B. (1),

5. rażącą niewspółmierność wymierzonych oskarżonej M. B. (1) kar jednostkowych za czyny wskazane w pkt 1-7 zaskarżonego orzeczenia poprzez orzeczenie rażąco surowych kar, wbrew dyrektywom sądowego wymiaru kary, albowiem orzeczona kara pozbawienia wolności została wymierzona z przekroczeniem stopnia winy oskarżonej w popełnionym przestępstwie.

Z apelacji obrońcy oskarżonej J. D. (1) :

1. obraza przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 7 k.p.k. i art. 92 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodu z wyjaśnień oskarżonej D. oraz z zeznań świadków: W. P. (1), R. D. i M. D. (2), z których wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że oskarżona nie miała świadomości odnośnie do przestępczego pochodzenia środków przekazywanych na założone na jej nazwisko konto w banku (...) SA przez oskarżoną K., zaś dokonywane przez nią czynności miały charakter odwdzięczenia się za przysługi, których doświadczyła ze strony oskarżonej K. w przeszłości;

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mogący mieć wpływ na jego treść, a polegający na mylnym przyjęciu, iż:

a) oskarżona D. miała świadomość, że środki przekazane na jej konto wskutek operacji pieniężnych zainicjowanych przez oskarżoną K. pochodziły z czynu zabronionego,

b) oskarżona D. powinna była obejmować swoją świadomością pozorowany przez oskarżoną K. charakter operacji na jej koncie i dający się wywnioskować zamiar utrudnienia stwierdzenia przestępczego pochodzenia środków pieniężnych, będących przedmiotem owych transakcji, skoro szeregowi osób, które podejmowały na prośbę oskarżonej K. grzecznościowe „przysługi” tak jak osk. D. nigdy nie przedstawiono zarzutów karnych (przesłuchani w niniejszej sprawie w charakterze świadków: I. P. (1), K. T., M. W. (2)); stąd brak też zasadnych podstaw do przypisania osk. D. odpowiedzialności karnej za czyn z art. 299 § 1 k.k., bowiem działała ona jedynie – tak jak ww. osoby – na wyraźną prośbę osk. K. będąc psychologicznie zmanipulowaną i nie mając wiedzy o rzeczywistym pochodzeniu środków pieniężnych będących przedmiotem operacji bankowych.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

I.  Omówienie apelacji obrońcy oskarżonej M. K. (4).

Zarzut nr 1.

Na wstępie stwierdzić należy, iż zasada prawa do obrony jest zarówno zasadą kodeksową, jak i konstytucyjną (art. 42 ust. 2 Konstytucji RP) oraz konwencyjną (art. 6 ust. 3 EKPC). W doktrynie i orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że prawo do obrony obejmuje dwa wymiary: materialny i formalny. Obrona materialna to możliwość bronienia przez oskarżonego jego interesów osobiście (np. prawo do odmowy składania wyjaśnień, prawo do wglądu w akta i składania wniosków dowodowych). Obrona formalna to prawo do korzystania z pomocy obrońcy z wyboru lub z urzędu (por. Cezary Kulesza: Komentarz do art. 6 Kodeksu postępowania karnego. Stan prawny: 2018.08.15; komentarze LEX).

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka akcentuje się, że prawo do obrony formalnej musi mieć wymiar realny, wskazując przykładowo w orzeczeniu z 13.05.1980 r., że: „Celem Konwencji nie jest ochrona praw teoretycznych lub iluzorycznych, ale rzeczywistych i skutecznych. Uwaga ta odnosi się szczególnie do praw związanych z obroną, ze względu na ważną rolę prawa do rzetelnego procesu sądowego w demokratycznym państwie. Artykuł 6 ust. 3 c mówi o pomocy, a nie ustanowieniu obrońcy. To drugie samo w sobie nie gwarantuje bowiem skuteczności pierwszego" (wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 13 maja 1980 r., 6694/74, LEX nr 80808). Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że: „ Jednym z elementarnych standardów współczesnego procesu karnego jest prawo oskarżonego do uzyskania profesjonalnej pomocy ze strony fachowego podmiotu, jakim jest obrońca. Możliwość prawidłowego korzystania z prawa do obrony zarówno w znaczeniu materialnym, jak i formalnym ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia realizacji postulatu rzetelnego procesu.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2015 r., III KK 309/15, LEX nr 1943849).

Przenosząc powyższe rozważania in concreto stwierdzić należy, iż analiza akt sprawy wskazuje, że wbrew twierdzeniom skarżącego nie doszło do naruszenia prawa oskarżonej do obrony nie tylko w znaczeniu formalnym, ale i materialnym, albowiem te dwa pojęcia wzajemnie się przenikają (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 1997 r., III KKN 168/97,Prok.i Pr.-wkł. 1998/4/7). Oczywistym jest, że obronę formalną w rozumieniu wyżej wskazanym może prowadzić jedynie osoba uprawniona do obrony według przepisów o ustroju adwokatury lub ustawy o radcach prawnych (art. 82). Chodzi tu o fakt, że osoba korzystająca z pomocy obrońcy z reguły nie ma odpowiedniej wiedzy prawniczej i doświadczenia procesowego, co uniemożliwia lub w znacznym stopniu utrudnia realizowanie przysługujących jej uprawnień.

Bezspornym jest, iż oskarżona ustanowiła w sprawie swoim obrońcą z wyboru adw. Z. M. (1) (vide: k. 256), który w postępowaniu przed Sądem I instancji upoważnił trzech aplikantów adwokackich do zastępowania go, w tym apl. adw. M. Ś., który stał się jego głównym zastępcą w postępowaniu rozpoznawczym (vide: k. 3706, 3647, 3774). Okoliczność, że główny obrońca oskarżonej nie brał bezpośredniego udziału w postępowaniu jurysdykcyjnym sama przez się nie dowodzi - jak chce tego apelujący - że oskarżona została pozbawiona prawa do obrony w niniejszym postępowaniu, a tym samym, że został naruszony standard rzetelnego procesu. Nie sposób wszak uznać, że oskarżona posiadała obrońcę, który jednak nie udzielił jej żadnej pomocy, jak to sugeruje skarżący, wskazując na brak dostatecznej wiedzy i doświadczenia zawodowego po stronie aplikanta adwokackiego, koniecznego dla udźwignięcia ciężaru obrony w niniejszej sprawie. Przede wszystkim nie sposób na tej tylko podstawie obronić tezy, że adw. Z. M. (1) nie realizował uzgodnionej z oskarżoną linii obrony w sprawie za pośrednictwem swojego zastępcy procesowego - apl. adw. M. Ś. oraz że nie biorąc osobistego udziału w rozprawach, na których sprawa była rozpoznawana nie był on zorientowany co do stanu sprawy i nie udzielał swojemu zastępcy wskazówek co do dalszego sposobu jej prowadzenia – przynajmniej do czasu ustanowienia zastępcy czasowego, o czym dalej. Przede wszystkim na fakt ten nie wskazywały żadne okoliczności ujawnione w sprawie, w tym postawa procesowa oskarżonej, która do czasu wypowiedzenia pełnomocnictwa do obrony adw. Z. M. (1) nie sygnalizowała ani braku kontaktu z ustanowionym przez siebie obrońcą z wyboru, ani utraty zaufania do obrońcy. W ocenie instancji odwoławczej również procedujący w sprawie Sąd orzekający nie miał podstaw by kwestionować z urzędu realność świadczonej oskarżonej pomocy prawnej przez obrońcę ustanowionego z wyboru.

W tym kontekście należy zauważyć, że jednym z wymogów efektywnej obrony formalnej jest jakość działalności obrońcy i umożliwienie mu realizacji jego uprawnień. Nie chodzi bowiem o spełnienie wymogów formalnych i sam fakt ustanowienia obrońcy, a o korzystanie z jego pomocy. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że prawo to jest zachowane tylko wówczas, gdy w czasie rozprawy obrońca oskarżonego ma realną i pełną możliwość podejmowania w interesie oskarżonego wszystkich możliwych i koniecznych czynności oraz składania oświadczeń (wyrok SN z 15.01.2008 r., V KK 190/07, OSNKW 2008/2, poz. 19, z glosą aprobującą J. Kosonogi, „Ius Novum" 2008/2, s. 147–151; wyrok SN z 1.12.2010 r., III KK 177/10, Biul. PK 2011/2, poz. 1.02.2; zob. również wyrok SN z 15.09.1972 r., IV KR 178/72, OSNKW 1973/1, poz. 11, z uwagami M. Cieślaka, Z. Dody, Przegląd..., „Palestra" 1974/12, s. 81; wyrok SN z 24.05.1985 r., IV KR 94/85, OSNPG 1985/11, poz. 143). Tymczasem analiza akt sprawy nie nasuwa uzasadnionych zastrzeżeń co do poziomu staranności i jakości pomocy prawnej świadczonej przez adw. Z. M. (1) za pośrednictwem apl. adw. M. Ś..

I tak, po pierwsze, zauważyć wypada, że również współoskarżone reprezentowane były na rozprawie przez aplikantów adwokackich upoważnionych do zastępstwa procesowego przez swoich patronów - adwokatów ustanowionych obrońcami w sprawie (vide: np. k. 4023, 4256, 4284). Po wtóre, zastępca procesowy adw. Z. M. (1) nie prowadził obrony oskarżonej w sposób bierny: był aktywnym uczestnikiem rozprawy, zadając szereg merytorycznych pytań przesłuchiwanym na rozprawie świadkom (vide: np. k. 4030, 4035, 4080-4081), uczestnicząc w niej także wówczas, gdy obrońcy współoskarżonych rezygnowali z udziału w czynności. Naturalnie, bywały sytuacje, że substytut adw. Z. M. (1) nie stawił się na danym terminie rozprawy, jednakże Sąd orzekający prowadził ją wówczas za uprzednią zgodą oskarżonej wyrażoną do protokołu (vide: np. k. 4082). Po trzecie, sama oskarżona nie rezygnowała z aktywnej obrony w procesie, np. zadając szereg szczegółowych pytań przesłuchiwanym pracownikom pokrzywdzonego Banku, wykazując się dużą znajomością problematyki z zakresu funkcjonowania systemu bankowego (vide: k. 4427), czy składając uzupełniające wyjaśnienia w trakcie postępowania dowodowego (vide: k. 4432-4434).

Oceny tej nie podważa także okoliczność, że na pewnym etapie postępowania został ustanowiony zastępca czasowy dla adw. Z. M. (1). Wprawdzie od tego czasu ustanowiony przez oskarżoną adwokat nie mógł świadczyć jej pomocy prawnej bezpośrednio, nie jest to jednak równoznaczne z naruszeniem prawa do obrony oskarżonej. Zarządzeniem Dziekana ORA w P. z dnia (...) roku wyznaczono oskarżonej zastępcę czasowego w osobie adw. A. Z. w związku z okresową niemożnością wykonywania zawodu przez adw. M. od dnia (...)roku (vide: k. 4510). Wprawdzie o sytuacji tej nie powiadomiono niezwłocznie Sądu Okręgowego, jednakże, kiedy na rozprawę wyznaczoną na dzień (...) roku nie stawił się obrońca oskarżonej – główny ani substytucyjny – w przerwie rozprawy Przewodniczący składu orzekającego skontaktował się telefonicznie z apl. adw. M. Ś., który oświadczył, że jego pryncypał adw. Z. M. od dnia (...) roku przebywa w szpitalu, zaś on sam nie został powiadomiony o terminie rozprawy, na którą nie może się stawić. W tym stanie rzeczy rozprawę odroczono, żądając od dotychczasowego obrońcy wyjaśnień, pod rygorem zawiadomienia ORA w P. (vide: k. 4491). Sama instytucja zastępcy czasowego jest uregulowana w art. 37 a ust. 2 Prawa o adwokaturze i jest pomyślana w interesie klienta adwokata, który czasowo nie może świadczyć pomocy prawnej - tak by zapewnić mu ciągłość tej pomocy bez uszczerbku dla jego interesów, a tym samym prawa do obrony.

Od tego czasu apl. adw. M. Ś. dalej występował w sprawie jako obrońca substytucyjny oskarżonej - tyle, że z upoważnienia adw. A. Z. jako zastępcy czasowego adw. Z. M. (1) (vide: k. 4515). Niepodważalnym jest fakt, że adw. A. Z. występował w charakterze pełnomocnika procesowego K. M. w postępowaniu przed Bankiem (...) S.A. z tytułu jej roszczeń cywilnoprawnych, wynikających z zawarcia w dniu (...) roku umowy oszczędnościowej lokaty terminowej dla ludności, na mocy której powierzyła ona Bankowi swoje środki w kwocie 400.000 zł (vide k. 5 i inne dokumenty zawarte w aktach postępowania (...) oraz dokumenty dołączone do apelacji obrońcy oskarżonej). K. S. (1) występuje również jako pokrzywdzona w niniejszej sprawie a jej roszczenie względem Banku wynika z przestępstwa stanowiącego przedmiot postawionego oskarżonej zarzutu. Niewątpliwie podjęcie się przez adw. A. Z. funkcji czasowego zastępcy adw. Z. M. (1) w takim układzie procesowym tworzyło sytuacje kolizyjną z racji konfliktu interesów, ale nie w rozumieniu art. 85 § 1 k.p.k. a § 22 Zbioru Z. Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Adwok.2018.2.27 - dalej Kodeksu Etyki Adwokackiej), co dostrzega sam apelujący.

W tym miejscu wskazać zatem należy, iż art. 85 § 1 k.p.k. zabrania obrony przez adwokata lub radcę prawnego co najmniej dwóch oskarżonych, wówczas gdy ich interesy są sprzeczne, tj. gdy obrona jednego z oskarżonych w sposób nieuchronny naraża dobro drugiego z nich albo, inaczej mówiąc, gdy wyjaśnienia jednego z oskarżonych czy też dowody przez niego powołane oraz ich ocena godzą w interes drugiego oskarżonego, w rezultacie czego rodzi się kolizja interesów, prowadząca w takiej sytuacji do unicestwienia roli obrońcy w procesie karnym. Stanowi to niewątpliwie pogwałcenie uprawnień oskarżonego przewidzianych w art. 6 k.p.k. (por. wyroki SN: z 26.10.1971 r., V KRN 375/71, OSNKW 1972/2, poz. 36; z 3.06.2002 r., II KKN 229/00, LEX nr 54396; wyrok SA w Warszawie z 18.09.2012 r., II AKa 191/12, LEX nr 1238264; M. Lipczyńska, Glosa do wyroku SN z 26.10.1971 r., V KRN 375/71, OSPiKA 1972/9, s. 384; komentarz do art. 85 w: Świecki D. (red.), Augustyniak B., Eichstaedt K., Kurowski M., Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I, WKP, 2017).

Bez wątpienia natomiast wskazana przez skarżącego sytuacja stanowiła naruszenie zasad etyki – in concreto § 22 lit. a) Kodeksu Etyki Adwokackiej, wedle treści, którego adwokatowi nie wolno podjąć się prowadzenia sprawy ani udzielić pomocy prawnej, jeżeli udzielił wcześniej pomocy prawnej stronie przeciwnej w tej samej sprawie lub w sprawie z nią związanej. Mimo, że adw. A. Z. nie występował dalej w niniejszym postępowaniu jako pełnomocnik pokrzywdzonej K. S. (1), to niewątpliwie obie sprawy są ze sobą powiązane a ww. adwokat reprezentował w nich strony przeciwne. Sam fakt, że do takiej kolizji doszło stanowił zachowanie nieetyczne adwokata, niezależnie od tego czy uzyskaną wówczas wiedzę wykorzystał on przeciwko stronie w tej sprawie bądź w innych sprawach (por. postanowienie SN z 2006.03.30 w sprawie SDI 1/06, LEX nr 568789). Nie oznacza to jednak automatycznie naruszenia prawa oskarżonej do obrony, które nie ma charakteru absolutnego a jego zakres zakreśla ustawodawca a także standard rzetelnego proces w demokratycznym państwie prawnym, którego granice nie zostały w ocenie Sądu odwoławczego przekroczone. We wnioskowaniu tym utwierdza jakość świadczonej oskarżonej po tej dacie pomocy prawnej przez zastępującego adw. A. Z. - apl. adw. M. Ś., który m.in. brał udział w bardzo szczegółowym przesłuchaniu świadka T. N. (1) na rozprawie w dniu (...) roku (vide: k. 4525-4536) oraz zgłosił w tej fazie procesu wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań 8 nowych świadków (vide: k. 4555, 4582). Swoją aktywną postawę aplikant adwokacki kontynuował na kolejnych terminach rozprawy, w tym w dniu (...) roku, kiedy był przesłuchiwany świadek M. D. (2) – drugi, obok T. N. (1), istotny świadek oskarżenia (vide: k. 4501-4580). Potwierdzeniem realności obrony świadczonej przez apl. adw. Ś. jest wreszcie fakt, że Sąd Okręgowy przychylił się do złożonych przez niego wniosków dowodowych (vide: k. 4609), jak również do kolejnego wniosku - o odroczenie rozprawy z uwagi na fakt, że adw. A. Z. został skreślony z listy adwokatów ORA w P. w związku z wyborem na sędziego Trybunału Konstytucyjnego i niewyznaczeniem kolejnego zastępcy adw. Z. M. (1) (vide: k. 4639). Wprawdzie kolejnym Zarządzeniem (...) w P. z dnia (...) roku wyznaczono czasowym zastępcą adw. Z. M. (1) - od dnia (...) roku - adw. W. Z., jednakże nie przerwało to ciągłości „linii obrony” oskarżonej, bowiem ww. zastępca (...) roku udzielił pełnomocnictwa substytucyjnego do reprezentowania oskarżonej w niniejszej sprawie adw. M. Ś. (vide: k. 4674). Na kolejnym terminie rozprawy, na którym przesłuchiwano świadków obrony, oskarżonej miała więc dalej zapewnioną fachową pomoc (vide protokół rozprawy z (...) roku).

Faktem jest, że oskarżona K. pismem z dnia(...)roku poinformowała Sąd Okręgowy o wypowiedzeniu pełnomocnictwa dotychczasowemu obrońcy z wyboru, tj. adw. Z. M. (1), wnosząc o wyznaczenie jej obrońcy z urzędu (vide: k. 4729). Na rozprawie w dniu (...) roku oskarżona wniosła o odroczenie rozprawy z powyższych względów, którego to wniosku Sąd orzekający nie uwzględnił, uznając że zmierza on do przewleczenia postępowania, jednocześnie wzywając ww. do uzupełninia braków formalnych zgłoszonego przez nią wniosku o ustanowienie obrońcy z urzędu i kontynuując postępowanie dowodowe (vide: k. 4735-40). Po rozpatrzeniu sytuacji majątkowej oskarżonej w dniu (...) roku wyznaczono oskarżonej obrońcę z urzędu w osobie adw. M. Ś. (vide: k. 4755). Na rozprawie w dniu (...) roku oskarżona złożyła uzupełniające wyjaśnienia w sprawie (wraz ze współoskarżoną M. B.) i wobec braku innych wniosków dowodowych, Sąd orzekający zakończył postępowanie dowodowe, wydając w dniu (...) roku zaskarżony wyrok.

W takim sposobie procedowania, wbrew odmiennym zapatrywaniom skarżącego, nie sposób dopatrzeć się naruszenia prawa oskarżonej do obrony – po pierwsze, nie zachodził w niniejszej sprawie przypadek obrony obowiązkowej. Po drugie, oskarżona składając wniosek o wyznaczenie obrońcy z urzędu – po uprzednim wypowiedzeniu pełnomocnictwa do obrony adw. Z. M. (1) - winna była liczyć się z koniecznością wykazania, że nie jest w stanie ponieść kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru bez uszczerbku dla niezbędnego utrzymania (art. 78 § 1 k.p.k.) – obrońca z urzędu nie jest wszak przyznawany na wniosek, o czym oskarżona była w toku postępowania pouczana przed pierwszym przesłuchaniem w sprawie (art. 300 § 1 k.p.k.). Po trzecie, składając w takiej sytuacji wniosek o odroczenie rozprawy, winna była liczyć się z jego nieuwzględnieniem. Zasadność takiego postąpienia przez Sąd Okręgowy potwierdza okoliczność, iż po wyznaczeniu oskarżonej obrońcy z urzędu w osobie adw. M. Ś. - który notabene doskonale znał sprawę, bowiem uczestniczył w niej od początku postępowania sądowego - ani obrońca, ani oskarżona nie domagali się powtórzenia czynności dowodowych przeprowadzonych na rozprawie w dniu (...) roku, w czasie której przesłuchano (w obecności oskarżonej) dwóch świadków obrony. Na koniec zaakcentować należy, iż nie ma oczywiście najmniejszych wątpliwości, że oskarżonej przysługiwało nie tylko prawo do obrony, lecz także prawo do korzystania z pomocy obrońcy w każdej fazie postępowania (por. wyrok SN z 6.05.2015 r., IV KK 29/15, LEX nr 1683372). Innymi słowy, niezależnie od etapu, na jakim sprawa się znajdowała oskarżonej przysługiwało prawo do domagania się od sądu wyznaczenia obrońcy z urzędu, jednakże to na oskarżonej ciążył obowiązek należytego wykazania, że nie jest ona w stanie ponieść kosztów obrony bez uszczerbku dla niezbędnego utrzymania siebie i rodziny. Po uzupełnieniu powyższego braku, obrońcę takowego oskarżonej przyznano, więc nie sposób uznać, że postępowanie przed Sądem I instancji prowadzone było w jakiejkolwiek fazie z pogwałceniem prawa oskarżonej do obrony, a więc, że jako całość było nierzetelne.

Reasumując – skarżący nie wykazał, aby w opisanych wyżej sytuacjach doszło do wskazywanych w apelacji uchybień procesowych, jak i nie uprawdopodobnił ich wpływu na wynik sprawy, co jest warunkiem skuteczności podniesionych przez niego zarzutów o charakterze względnym. Zarzut obrazy przepisów prawa procesowego (error in procedendo), który stanowi względną przyczynę odwoławczą, skutecznie można podnieść tylko wówczas, gdy „ mogła mieć wpływ na treść orzeczenia" (art. 438 pkt 2). Konsekwencją takiej regulacji prawnej dla uznania trafności zarzutu obrazy przepisów prawa procesowego jest ciążący na instancji ad quem obowiązek ustalenia zarówno faktu, że miało miejsce określone naruszenie prawa procesowego, jak i okoliczności, że mogło ono mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia. Ustawa wymaga więc, by między uchybieniem procesowym a orzeczeniem zachodził związek przyczynowy, choć nie wymaga, by wpływ ten rzeczywiście zaistniał, wystarczy możliwość jego zaistnienia (K. Marszał (w:) K. Marszał i in., Proces..., 2012, s. 233). Susznie stwierdza się w piśmiennictwie, że „wpływ uchybień proceduralnych na wynik postępowania zależy od konkretnego układu procesowego, wskutek czego to samo uchybienie może w pewnych sytuacjach mieć zasadniczy wpływ na treść orzeczenia, a w innych - żaden. Zrozumiałe jest zatem, że każda obraza przepisów postępowania (z wyjątkiem wymienionych w art. 388 - obecnie w art. 439) wymaga oceny indywidualnej, dokonywanej na tle okoliczności konkretnego wypadku" (por. Z. Doda, A. Gaberle, Kontrola odwoławcza..., s. 112).

Zarzuty nr 2. i 3.

Apelacja skarżącego w tej części zarzucała zaskarżonemu wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych, mający wynikać z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). W orzecznictwie Sądu Najwyższego wypracowano wymogi, którym podlegać musi ocena dowodów, aby nie przekształciła się w "dowolną". Tak więc przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. wtedy, gdy:

- jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.),

- stanowi wyraz rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.),

- jest wyczerpujące i logiczne - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.)

(por. wyr. SN z 16 XII 1974 r., Rw 618/74, OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 47; SN V KK 375/02, OSN Prok. i Pr. 2004, nr 1, poz. 6; wyr. SN z 9 XI 1990 r., WRN 149/90, OSNKW 1991, z. 7-9, poz. 41; wyr. SN z 22 II 1996 r., II KRN 199/95, OSN PiPr 1996, nr 10, poz. 10; wyrok SA w Łodzi z 2001-01-17, II AKa 255/00, Prok.i Pr.-wkł. 2002/10/22; wyrok SA w Łodzi z2002-03-20,II AKa 49/02, Prok.i Pr.-wkł. 2004/6/29 i inne; M. Cieślak, Z. Doda: Przegląd..., Pal. 1976, nr 2, s. 48; W. Daszkiewicz: Przegląd..., PiP 1976, nr 4, s. 119; Z. Doda, J. Grajewski: Węzłowe problemy..., PS 1996, nr 5, s. 46).

Ponieważ skarżący naruszenie przez Sąd I instancji wyrażonej w art. 7 k.p.k. zasady tzw. swobodnej oceny dowodów wiązał z naruszeniem przez Sąd meriti także art. 4 k.p.k., tytułem wyjaśnienia podnieść dodatkowo należy, iż przepis art. 4 k.p.k. formułuje zasadę obiektywizmu, która oznaczać ma zarówno nakaz bezstronności w traktowaniu przez organy procesowe stron oraz innych uczestników postępowania, jak i zakaz kierunkowego nastawienia do sprawy. Obiektywizm organu procesowego ułatwić ma realizację zasady prawdy (art. 2 § 2). Zasada obiektywizmu należy jednak do dyrektyw o charakterze ogólnym, stąd też naruszenie przepisu art. 4 k.p.k. nie może stanowić samodzielnie podstawy odwoławczej Realizacji tej zasady - kierowanej do organów prowadzących postępowanie karne - służą konkretne przepisy ustawy karnej procesowej. Chcąc więc zarzucić tym organom nieprzestrzeganie tej zasady procesowej, należy w środku odwoławczym te przepisy powołać, jako przez nich nie respektowane (por. postanowienie SN III KK 117/12 z 2013-01-08, LEX nr 1277733; postanowienie SN z 2011-10-03 V KK 112/11, LEX nr 1044069).

W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd I instancji co do zasady nie naruszył obowiązującej go reguły obiektywizmu, tak w zakresie oceny przeprowadzonych na rozprawie dowodów (art. 7 k.p.k.), jak i badania i uwzględniania całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy (art. 410 k.p.k.) oraz wyciągniętych z nich wniosków i zaprezentowanego w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku toku rozumowania, który doprowadził Sąd orzekający do przekonania o winie i sprawstwie M. K. (1) w zakresie przypisanego jej czynu (art. 424 k.p.k.). Nie ustrzegł się jednak pewnych błędów przy czynieniu ustaleń faktycznych, jak również w zakresie prawnokarnej reakcji, przez co apelacja skarżącego okazała się celowa, nie czyniło to jednak jej zarzutów zasadnymi, przede wszystkim z uwagi na ich w większości polemiczny charakter.

I tak, skarżący, zarzucając Sądowi orzekającemu taksatywne wyliczenie dowodów tudzież zbiorczą ocenę dowodów, zwłaszcza z zeznań świadków, w istocie nie sprecyzował konkretnych uchybień w ich ocenie w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego, jakich miał dopuścić się Sąd orzekający, ograniczając swoją krytykę odwoławczą do zakwestionowania oceny dowodu z zeznań świadka M. D. (2). Faktem jest, że wymieniony świadek składał część zeznań w śledztwie przy udziale T. N. (1) - również świadka w sprawie – i którzy to, jako pracownicy b. (...) S.A. zatrudnieni w Departamencie Zapobiegania Przestępstwom Finansowym prowadzili wewnętrzne postępowanie wyjaśniające, a niezależnie od tego składali na bieżąco zeznania w śledztwie, relacjonując wyniki tego postępowania wraz z jego postępem, tj. ujawnianiem kolejnych pokrzywdzonych, składanych przez nich reklamacji odnośnie do środków finansowych jakie za pośrednictwem oskarżonej lub M. B. (1) lokowali w różnych produktach bankowych. Wbrew zastrzeżeniom autora apelacji, słusznie Sąd orzekający uznał, że fakt nieprawidłowego przesłuchania ww. nie czynił protokołów ich przesłuchań w śledztwie nieistniejącymi i sam przez się nie dyskwalifikował ich mocy dowodowej – bynajmniej nie poprzestając na powyższym stwierdzeniu (vide: k. 89 uzasadnienia SO). Przede wszystkim wadliwy sposób przesłuchania ww. świadków (wzajemna obecność w czasie czynności) nie jest objęty zakazami dowodowymi, trudno zatem uznać tak pozyskane dowody za niedopuszczalne a limine, tj. nie istnieje zakaz dowodowy wprost zabraniający wykorzystania takich dowodów. W takim wypadku to organ procesowy (w tym wypadku sąd orzekający) w toczącym się przed nim postępowaniu samodzielnie rozstrzyga w przedmiocie dopuszczenia danego dowodu. Takie podejście jest w pełni zgodne z obowiązującą zasadą samodzielności jurysdykcyjnej sądu (art. 8 § 1 k.p.k.). Naturalnie, przyjęcie dowodu jako formalnie dopuszczalnego nie oznacza, że automatycznie nabiera on waloru dowodu wiarygodnego. Zasadą podstawową jest wszak zasada swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.). W dalszym ciągu zatem sąd będzie uprawniony i zobowiązane do dokonania oceny określonych dowodów, w tym również w świetle sposobu ich pozyskania z naruszeniem obowiązujących norm. Podkreślić jednak trzeba, że ocena wiarygodności dowodu odnosi się do sfery faktycznej, a nie normatywnej dowodu, tj. dopuszczalności jego wprowadzenia do procesu, co ewidentnie myli skarżący.

Uznanie tych dowodów za dopuszczalne nie czyniło także procesu nierzetelnym. Zauważyć bowiem należy, iż nie były to jedyne dowody, na podstawie których Sąd orzekający czynił ustalenia odnośnie do winy i sprawstwa oskarżonej. Potwierdza to nawet analiza treści depozycji procesowych świadków D. i N., która prowadzi do wniosku, że w istocie miały one charakter wtórny i odtwórczy – bazowały na wynikach wewnętrznego postępowania wyjaśniającego, opartego na analizie danych zawartych w systemie bankowym, zgromadzonej w sprawie dokumentacji – zarówno wewnętrznej Banku, jak i pochodzącej bezpośrednio od jego klientów oraz oświadczeń poszczególnych pokrzywdzonych, które zostały przez Sąd Okręgowy pozytywnie zweryfikowane przez zgromadzony w sprawie materiał osobowy w postaci zeznań świadków, zwłaszcza pokrzywdzonych oraz uznanych za wiarygodne wyjaśnień współoskarżonych M. B. (1) i J. D. (1) oraz dowód o charakterze obiektywnym w postaci opinii biegłego grafologa, których to dowodów skarżący nawet nie zakwestionował. Poza tym świadkowie D. i N. zostali bezpośrednio przesłuchani na rozprawie, w czasie której podtrzymali w całości zeznania złożone w śledztwie, a strony miały możliwość zadawania im pytań w celu doprecyzowania tudzież weryfikacji ich relacji złożonych w I fazie postępowania, z czego zresztą strony skwapliwie korzystały, w tym oskarżona i reprezentujący ją wówczas obrońca z urzędu. Niezależnie od tego strony, w tym reprezentowana przez skarżącego oskarżona, miały możliwość przeprowadzenia kontrdowodów, o czym zresztą była mowa szczegółowo powyżej. Z tego względu czynienie zarzutu Sądowi Okręgowemu, że oparł się na zeznaniach ww. świadków, w sytuacji gdy in concreto świadek D. „ zeznał niewiele, a w przeważającej mierze podtrzymywał i ustosunkowywał się do odczytywanych zeznań” (vide: k. 4 apelacji) – co nie może dziwić z racji wielości podanych w śledztwie szczegółów, odnoszących się do licznych dokumentów i danych z systemu bankowego, i co w istocie stanowi istotę przesłuchania - nie mogło być skuteczne. Poza tym, jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy, kontestowany przez skarżącego sposób przesłuchania rzeczonych świadków, wynikał także ze sposobu w jaki obydwaj prowadzili wewnętrzne postępowanie wyjaśniające – jeden z nich kontrolował dane systemowe (świadek D.), drugi dokumentację i procedury bankowe (świadek N.), wzajemnie wymieniając się informacjami na potrzeby raportu wewnętrznego, co niestety przeniknęło także do śledztwa i jak się wydaje podyktowane było nie tylko względami praktycznymi, ale i ogromną ilością szczegółowych informacji, na temat których świadkowie zeznawali, jak choćby dotyczących rodzajów rachunków bankowych i przeprowadzonych na nich operacji oraz sposobu ich udokumentowania, o których rzetelnie zeznawać, bez wglądu w dane systemowe i dokumenty nie było możliwe – te zresztą znalazły się w aktach sprawy wraz ze sporządzonym przez świadków raportem. Z tych względów nie sposób przeceniać walorów dowodowych zeznań wskazanych świadków tak jak czyni to apelujący – ich niewątpliwa waga – niezależnie od przymiotów logiczności, spójności i dużej dozy obiektywizmu, jakimi słusznie obdarzył je Sąd Okręgowy - wynikała natomiast z tego, że stanowiła swego rodzaju syntezę informacji i danych zebranych w postępowaniu, z pewnością jednak nie były to dowody wyłączne winy i sprawstwa oskarżonej. Ich ocena bowiem byłaby niepełna, gdyby pominąć pozostałe dowody, na których oparł się Sąd orzekający, w tym zeznania szeregu pokrzywdzonych. Ocenę tychże zakwestionował apelujący, zarzucając jej lakoniczność, przy czym stanowiska swego w tym zakresie szerzej nie umotywował, nie sposób więc racjonalnie z nim polemizować. Zauważyć jednak należy, że skoro Sąd Okręgowy obdarzył relacje pokrzywdzonych i korelujących z nimi innych dowodów walorem wiarygodności, przedstawiając rzeczowe argumenty, które za tym przemawiały, czyniąc je łącznie podstawą poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, to ich zbiorcza ocena była uzasadniona – nie jest wszak rolą sądu streszczanie akt, w tym depozycji poszczególnych świadków, ale ich ocena i przedstawienie wynikających z niej wniosków co do faktów istotnych, relewantnych orzeczniczo.

Przypomnieć należy, iż zgodnie z treścią art. 424 § 1 k.p.k. uzasadnienie wyroku winno zawierać zwięzłe wskazanie, jakie fakty sąd uznał za udowodnione lub nieudowodnione, na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku. Ustawodawca nie wymaga zatem szczególnego omówienia podstawy faktycznej i prawnej wyroku. W literaturze podnosi się, iż zwięzłe uzasadnienie to takie, które charakteryzuje rzeczowość, jasność, logiczność, i to zarówno w zakresie opisu stanu faktycznego i oceny dowodów ( D. Drajewicz, Uzasadnienie wyroku..., s. 1097–1098). Oznacza to, że uzasadnienie wyroku nie powinno zawierać zbytecznego przytaczania treści zeznań i wyjaśnień oskarżonych, a także orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych w kwestiach, które nie są kontrowersyjne. Z zadania tego wywiązał się Sąd orzekający w stopniu umożliwiającym skarżącemu krytykę odwoławczą, a sądowi II instancji kontrolę odwoławczą w kontestowanym przezeń zakresie. Wprawdzie prawidłowo sporządzone uzasadnienie powinno zawierać dokonane w przejrzysty i zwięzły sposób przez sąd ustalenia faktyczne z jednoczesnym podawaniem dowodów, na podstawie których sąd dokonał ustaleń poszczególnych faktów, jednakże lektura akt nie pozostawia wątpliwości, na jakich dowodach Sąd orzekający je oparł. Faktem jest, że Sąd odwoławczy zwrócił akta sprawy Sądowi I instancji celem uzupełnienia uzasadnienia wyroku, jednakże wyłącznie w zakresie podstawy faktycznej i prawnej orzeczenia o środku karnym w postaci nałożonego na m.in. oskarżoną K. obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego Banku, w trybie art. 449 § 1 a k.p.k., jednakże uczynił to z urzędu w związku z potrzebą rozszerzenia kontroli odwoławczej, a więc niezależnie od treści podniesionych przez apelującego zarzutów (przy czym uzupełnionego uzasadnienia skarżący nie zaskarżył apelacją, za takową bowiem nie może uchodzić pismo z dnia (...) roku, w którym obrońca oskarżonej oświadczył, że podtrzymuje apelację od wyroku, wskazując że dotyczy ona także „orzeczenia w uzupełnionym zakresie” – vide: k. 5196), o czym będzie mowa poniżej. Ubocznie więc należy jedynie zauważyć, że przedmiotem kontroli odwoławczej nie jest samo uzasadnienie, ale wyrok. Dlatego też sporządzenie uzasadnienia w sposób odbiegający od wymagań komentowanego przepisu nie dyskredytuje wyroku.

W orzecznictwie wielokrotnie podnoszono, że zasada swobodnej oceny dowodów, leżąca u podstaw prawidłowego wyrokowania, nie może prowadzić do dowolności ocen i takiego wyboru dowodów, którego prawidłowości nie dałoby się skontrolować w trybie odwoławczym (por. wyrok SN z 5.09.1974 r., II KR 114/74, OSNKW 1975/2, poz. 28). Zarzut naruszenia art. 7 wymaga jednak wykazania wad w ocenie konkretnych dowodów dokonanej przez sąd orzekający, prowadzących do wniosku, iż ocena ta przekracza granice swobodnej (tak wyrok SN z 20.04.2004 r. – V KK 332/03, Prok. i Pr.-wkł. 2004/7–8, poz. 6; wyrok SA w Poznaniu z 26.11.2012 r., II AKa 149/12, LEX nr 1264421; wyrok SA w Warszawie z 12.10.2012 r., II AKa 272/12, LEX nr 1238289). Konieczne jest wykazanie konkretnych błędów w sposobie dochodzenia do określonych ocen, przemawiających w zasadniczy sposób przeciwko dokonanemu rozstrzygnięciu ( por. wyrok SA w Warszawie z 12.09.2012 r., II AKa 228/12, LEX nr 1238267). W rachubę może wchodzić np. pominięcie istotnych środków dowodowych, niedostrzeżenie ważnych rozbieżności, uchylenia się od oceny wewnętrznych czy wzajemnych sprzeczności ( tak wyrok SA we Wrocławiu z 19.04.2012 r., II AKa 85/12, LEX nr 1162856). Przekonanie sędziowskie, stanowiące podstawę każdego orzeczenia, wtedy tylko nie zasługuje zatem na respektowanie, gdy zostanie wykazane, że jest nietrafne (por. postanowienie SA w Krakowie z 12.06.2001 r., II AKz 225/01 KZS 2001/6, poz. 34). Ciężarowi temu skarżący ewidentnie nie podołał.

Nie sposób także zgodzić się z autorem apelacji, że Sąd orzekający nie tylko, że nie dokonał oceny dowodów, na których się oparł, to jeszcze nie poczynił ustaleń faktycznych, które doprowadziły go do przekonania o winie i sprawstwie oskarżonej w zakresie czynu przypisanego jej w zaskarżonym wyroku (pominąwszy czynności związane z wyprowadzeniem środków klientki pokrzywdzonego Banku na rachunek założony dla J. D. (1), które są dla skarżącego wystarczająco szczegółowe). Tezie tej przeczy już sama lektura pisemnych motywów wyroku, gdzie w poszczególnych podtytułach, w sposób uporządkowany przedstawiono poszczególne zachowania oskarżonej - przedsięwzięte samodzielnie lub przy współudziale innych osób, wobec poszczególnych pokrzywdzonych – klientów Banku i samego Banku, które Sąd Okręgowy zakwalifikował jako jeden czyn ciągły (art. 12 k.k.), wyczerpujący znamiona przestępstw określonych w art. 270 § 1 k.k., art. 271 § 1 i 3 k.k., art. 273 k.k. i art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k.

W ich świetle nie budzi wątpliwości Sądu odwoławczego, że oskarżona, działając samodzielnie lub wspólnie i w porozumieniu z M. B. (1) - jako pracownik (...) S.A. - dokonując nieuprawnionych operacji bankowych polegających na przeksięgowywaniu różnych kwot z rachunków różnych osób na rachunki innych osób, poświadczając nieprawdę w dokumentach bankowych i posługując się nimi oraz sfałszowanymi dokumentami jako autentycznymi, dokonując nieuprawnionych wypłat, zakładając fikcyjne lokaty, tworząc fikcyjne dokumenty dotyczące zakupów jednostek funduszy inwestycyjnych (...)i innych funduszy, wprowadzając w błąd pracowników Banku (...) S.A co do autentyczności dyspozycji klientów, a klientów Banku co do faktu istnienia lokat, funduszy i wysokości zgromadzonych na nich środków, doprowadziła Bank (...) S.A. i ustalonych klientów tego Banku do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości. Tego ostatniego znamienia nie sposób jednak utożsamiać z „przywłaszczeniem” jak czyni to apelujący, zarzucając Sądowi niezasadne „(…) przyjęcie, że wszystkie kwoty przypisane oskarżonej M. K. (1) zostały przez nią przywłaszczone (…)” (vide zarzut 3. petitum apelacji). Fakt, że Sąd orzekający nie poczynił w większości przypadków ustaleń w jaki sposób wyłudzone środki pieniężne pokrzywdzonego Banku lub jego klientów zostały przez nią bezprawnie rozdysponowane (spożytkowane) - pominąwszy środki przekierowane na konto J. D. (1) oraz na spłatę kary kredytowej oskarżonej, co skwapliwie przyznaje skarżący - nie oznacza, że ustalenia faktyczne są w tej mierze błędne – niepełne i nie pozwalają na przyjęcie, że doszło do wyczerpania znamion ustawowych przestępstwa oszustwa. Przez rozporządzenie mieniem w rozumieniu znamion przedmiotowych oszustwa należy bowiem rozumieć wszelkie czynności prowadzące do zmiany we władaniu mieniem, polegające na pozbawieniu osoby uprawnionej możliwości dysponowania mieniem, sprowadzające się do pogorszenia sytuacji pokrzywdzonego, objawiającej się m.in. powstaniem po jego stronie rzeczywistego uszczerbku w mieniu lub utraty spodziewanych korzyści. „Wyjęcie” zatem środków finansowych zdeponowanych przez klientów Banku, wedle ich świadomości na rachunkach, lokatach czy w innych produktach bankowych (funduszach i innych instrumentach finansowych), wbrew woli a nawet wiedzy klientów, było wystraczające do przyjęcia niekorzystności rozporządzenia mieniem klientów tudzież samego Banku, gdyż było to równoznaczne z pozbawieniem ich posiadania i możliwości dysponowania tymi środkami. Fakt, że środki te w zdecydowanej większości „nie wróciły do systemu” stanowił najpełniejsze potwierdzenie, że zostały w sposób trwały przez oskarżoną „wyjęte” – oczywiście po uprzednim wprowadzeniu w błąd klientów Banku co do rzeczywistego charakteru przedsiębranych czynności a pracowników Banku co do zgodności przeprowadzanych za pośrednictwem systemu bankowego czynności rozporządzających (prowadzących do zmiany we władaniu mieniem) z wiedzą i wolą klientów Banku. Okoliczność w jaki sposób tak „wyjęte” środki zostały rozdysponowane przez oskarżoną tudzież współdziałającą z nią M. B. (1) pozostaje irrelewantne z punktu widzenia znamion przestępstwa oszustwa. Zresztą do okoliczności tej odniósł się także Sąd orzekający, wskazując iż: „Prawdopodobnym jest to, o czym wspominała w swych wyjaśnieniach M. B. (1), że część z tych środków była „inwestowana” – co jednak pozostawało bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Istotne było bowiem to, że wskutek działań oskarżonych poszczególni klienci oraz (...) S.A. zostali doprowadzeni do niekorzystnego rozporządzenia mieniem – środki, które wskutek działań oskarżonych „wypłynęły” do stworzonego przez nie obiegu, nie wróciły bowiem do niego w takiej samej wysokości” (vide: k. 100 uzasadnienia SO), co zignorował skarżący.

Marginalnie jedynie podnieść należy, iż „ Pojęcie korzyści majątkowej, konkretyzującej cel działania sprawy (animus lueri faciendi) jest w wykładni prawa karnego rozumiane szeroko - jako aktualne (współczesne) i przyszłe przysporzenie mienia, osiągnięcie korzyści majątkowej w konkretnych okolicznościach, ogólne polepszenie sytuacji majątkowej. Korzyść majątkowa w rozumieniu art. 205 § 1 dkk (art. 286 § 1 kk) jest niewątpliwie pojęciem szerszym niż przywłaszczenie, zagarnięcie mienia, stanowiące cel działania sprawcy (animus rem sibi habendi). Dlatego też, dla realizacji znamienia działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, sprawca bynajmniej nie musi dążyć do przywłaszczenia mienia stanowiącego przedmiot oszukańczych zabiegów, wystarczy, że zamierza osiągnąć korzyść majątkową wynikającą z niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez osobę czy inny podmiot wprowadzone w błąd. Droga "pochodu" przestępstwa oszustwa kończy się z chwilą dokonania przez pokrzywdzonego rozporządzenia mieniem, a niekorzystność tego rozporządzenia należy oceniać tylko z punktu widzenia okoliczności istniejących w czasie rozporządzenia mieniem, a nie tych które, następują później” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 sierpnia 2002 r., III KK 230/02, LEX nr 55202).

Reasumując – do ustalenia znamion strony podmiotowej czynu zabronionego przewidzianego w art. 286 § 1 bez znaczenia pozostaje to, czy sprawca miał zamiar przywłaszczenia (por. wyrok SN z dnia 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98). Zatem sprawca działający w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie musi dążyć do przywłaszczenia mienia stanowiącego przedmiot jego oszukańczych zabiegów. Może on nawet zakładać zwrot mienia pokrzywdzonemu, zamierzając jednak osiągnąć korzyść majątkową płynącą z rozporządzenia mieniem, przejawiającą się w każdej innej postaci, niż jego przywłaszczenie (por. wyrok SN z dnia 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00; wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., II KK 381/03; wyrok SA w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2005 r., II AKa 74/04). Tak zresztą było w części ustalanych przypadków, kiedy to wbrew woli lub nawet wiedzy poszczególnych klientów b. (...) S.A. środki finansowe klientów i samego Banku, jak prawidłowo ustalił Sąd orzekający, najczęściej nie pozostawały jednak do ich dyspozycji, a trafiały do stworzonego przez oskarżoną do społu z M. B. (1) „(…) strumienia pieniężnego, którym oskarżone te swobodnie, bez wiedzy (...) S.A. oraz jego klientów, dysponowały, przeznaczając środki na potrzeby własne. W sytuacji, gdy klient banku stawiał się w placówce bankowej celem pobrania zdeponowanych w banku pieniędzy, środki te, pozostając w swobodnej dyspozycji oskarżonych, były też wykorzystywane przez nie do wypłacenia takiemu klientowi żądanych przez niego pieniędzy, co skutecznie maskowało rzeczywisty obraz sytuacji i odwlekało w czasie moment wykrycia nieprawidłowości, a w szczególności ujawnienia braku środków finansowych w stworzonym przez oskarżone obiegu” (vide: k. 2 uzasadnienia SO), co jednak należy traktować jedynie w kategoriach naprawienia szkody, a nie braku oszukańczego zamiaru.

Prawidłowym było zatem ustalenie przez Sąd orzekający, że modus operandi, stosowany przez oskarżoną i współdziałająca z nią w określonych przypadkach M. B. (1), zasadzał się na dokonywaniu przez ww., jako pracownice (...) S.A. nieuprawnionych operacji bankowych, polegających na przelewaniu różnych kwot z rachunków jednych osób na rachunki innych osób, poświadczaniu nieprawdy w dokumentach bankowych i fałszowaniu tychże oraz posługiwaniu się nimi jako autentycznymi, dokonywaniu nieuprawnionych wypłat, zakładaniu fikcyjnych lokat, tworzeniu fikcyjnych dokumentów dotyczących nabywania funduszy i wprowadzaniu w błąd innych pracowników Banku (...) S.A co do prawdziwości dyspozycji klientów, a klientów tego banku co do faktu istnienia lokat, funduszy i wysokości zgromadzonych na nich środków w sposób określony w części dyspozytywnej wyroku oraz szczegółowo opisany w jego pisemnych motywach. Okoliczności te wynikały jednoznacznie z całokształtu dowodów, na których oparł się Sąd orzekający - zarówno zeznań świadków, treści zgromadzonej w sprawie dokumentacji i opinii biegłego grafologa, pominąwszy uznaną za niewiarygodną część wyjaśnień M. K. (1) oraz współoskarżonych tudzież zeznania świadków, które uznano za nieistotne. Powielanie ich oceny w tym miejscu jawi się jako zbyteczne, skoro skarżący nie sformułował pod jej adresem konkretnych zarzutów, a Sąd odwoławczy ocenę tę co do zasady podziela jako mieszcząca się w granicach zakreślonych unormowaniem art. 7 k.p.k. Tak więc należy jedynie powtórzyć za Sądem Okręgowym, że oskarżona nie tylko działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, ale chcąc ją uzyskać także chciała w tym celu użyć określonego sposobu działania, polegającego na wprowadzaniu w błąd poszczególnych klientów Banku i jego pracowników za pomocą poświadczania nieprawdy w dokumentach bankowych tudzież fałszowaniu ich oraz posługiwania się nimi jako autentycznymi. I tak na pełną świadomość oskarżonej co do charakteru przedsiębranych przez nią czynności, w tym dokumentacji bankowej, wskazywał np. fakt, że oskarżona jako pracownica Banku własnoręcznie sporządziła adnotację o dokonaniu identyfikacji klienta P. Ż. (1) po podpisie na dwóch poleceniach przelewu, co zresztą sama przyznała. Wprawdzie tłumaczyła to praktyką wykonywania przelewów na polecenie telefoniczne, mailowe a nawet przełożonego, jednakże rzeczywisty cel działania oskarżonej wynikał z tego, że oskarżona na nowo utworzony w dniu (...) r. w 6 Oddziale (...) S.A. rachunek oszczędnościowy P. Ż. (1) dokonała jeszcze tego samego dnia przelewu kwoty 290.000 zł - na podstawie niepodpisanego przez klienta polecenia przelewu (vide: k. 15) - z rachunku bieżącego, zaś następnego dnia analogicznie - na ten nowo utworzono rachunek dokonała przelewu z rachunku bieżącego P. Ż. (1) kwoty 10.000 zł także na podstawie niepodpisanego przez klienta polecenia przelewu (vide: k. 16). Na wymienionych dokumentach nie tylko nie figurował żaden podpis klienta, ale przed wszystkim przelewów tych M. K. (1) dokonała bez wiedzy i zgody P. Ż. (1) jako klienta Banku. O tym, że było to działanie zaplanowane świadczą dalsze kroki oskarżonej, która w dniu (...) r., około godziny (...), zatelefonowała do innego pracownika 6 Oddziału (...) S.A., tj. I. W. (1), prosząc ją o przygotowanie wypłaty 300.000 zł. Pomimo zastrzeżeń tej ostatniej co do braku takich środków w kasie, I. W. (1) wykonała operację, gdyż oskarżona zapewniła ją, że operacja ta będzie „bezgotówkowa” - środki od razu zostaną wpłacone na inny rachunek, którego numer ww. podała. W zaistniałej sytuacji I. W. (1) zaksięgowała operacje wskazane przez M. K. (1), po czym wręczyła jej dokument wypłaty z rachunku P. Ż. (1) kwoty 300.000 zł (vide: k. 20) oraz potwierdzenie wpłaty takiej kwoty na rachunek wskazany przez oskarżoną, tj. rachunek K. S. (1) (vide: k. 19). Z takimi dokumentami oskarżona udała się do swojego gabinetu, natomiast po około 30 minutach powróciła do I. W. (1), przekazała jej podpisane dokumenty i poinformowała, że dokonała identyfikacji klientów, co zresztą potwierdziła swoim podpisem na odwrocie dokumentów (vide: k. 19 - dowód wpłaty na rachunek K. S. oraz k. 20 - dokument wypłaty z rachunku P. Ż.). I. W. (1) sprawdziła wówczas zgodność podpisu ze wzorem podpisu widniejącym w systemie informatycznym, po czym udała się do innego pracownika banku - K. B. (2), by potwierdzić prawidłowość wzoru podpisu. W rzeczywistości P. Ż. (1) nie dokonywał wypłaty wspomnianej kwoty pieniężnej, a jego podpis na dokumencie wypłaty kwoty 300.000 złotych w dniu (...) r. o godz.(...) (vide: k. 20) był podpisem podrobionym (vide: opinia biegłego z dziedziny kryminalistycznych badań dokumentów - k. 2821-2889), o czym oskarżona K., poświadczając „identyfikację klienta” po podpisie oraz po dowodzie osobistym (vide: k. 20v), wiedziała. To poświadczenie nieprawdy i posłużenie się dokumentem z podrobionym podpisem P. Ż. (1) było jednak oskarżonej potrzebne do wprowadzenia w błąd ww. pracowników Banku (I. W. (1) oraz K. B.) co do autentyczności sfałszowanego dokumentu - pracownice te dokonały bowiem księgowo operacji wypłaty kwoty 300.000 złotych z rachunku P. Ż. (1). Nadto zostały one również wprowadzone w błąd przez oskarżoną K. co do autentyczności dokumentu wpłaty w dniu (...) r. (o godz. (...)) kwoty 300.000 zł z tytułem „wpłata własna" na rachunek klientki 1 Oddziału (...) S.A. w W. - K. S. (1) (vide: k. 19). W tym samym jeszcze dniu, kilkanaście minut później, tj. o godz. 8.30.19 oskarżona dokonała transakcji przelewu (vide: k. 17, 18) kwoty 300.000 zł z rachunku K. S. (1) na rachunek bankowy M. T. z tytułem operacji: „zwrot zaliczki - ugoda sądowa" (przy czym transakcji kasjerskich na prośbę M. K. dokonała również I. W. (1), zaś akceptacji transakcji posiadająca wyższe kompetencje – K. B.). W ten sposób oskarżona, posługując się poświadczającymi nieprawdę oraz sfałszowanymi dokumentami, wyprowadziła z rachunku bankowego prowadzonego dla P. Ż. (1) kwotę 300.000 zł. Okoliczności te wynikają zgodnie z zeznań ww. osób, jak i treści zabezpieczonej w sprawie dokumentacji oraz zeznań M. D. (2) i T. N. (1), w świetle których nie sposób uznać, że oskarżona padła ofiarą zmowy czy spisku pracowników Banku, który notabene musiałby obejmować także P. Ż. (1) czy inne pokrzywdzone w sprawie osoby. Opisane wyżej zdarzenia stanowiły jedynie przykład zachowań oskarżonej i bez wątpienia były fragmentem jej szeroko zakrojonych działań, podejmowanych samodzielnie lub przy współudziale M. B. (1), albowiem Sąd Okręgowy należycie wykazał, iż oskarżona każdorazowo w dacie realizowania poszczególnych zachowań składających się na czyn ciągły obejmowała swoją świadomością i wolą wszystkie elementy konstrukcyjne strony przedmiotowej oszustwa, przy posłużeniu się jako autentycznymi zarówno sfałszowanymi dokumentami, jak i poświadczającymi nieprawdę, które jako pracownik Banku wystawiała.

Naturalnie naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów może prowadzić do błędu w ustaleniach faktycznych (error facti) przyjętych za podstawę orzeczenia. Jest to błąd, który wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd „braku"), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (tzw. błąd „dowolności"). Może on więc być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (np. błąd logiczny w rozumowaniu), zlekceważenia niektórych dowodów, dania wiary dowodom nieprzekonującym, bezpodstawnego pominięcia określonych twierdzeń dowodowych, oparcia się na faktach w istocie nieudowodnionych (por. T. Grzegorczyk, Kodeks..., t. 1, 2014, s. 1467), tyle że apelujący błędów takowych nie wykazał. Jednakowoż nie oznacza to, że zaskarżony wyrok był bezbłędny – o czym mowa poniżej.

W tych warunkach nie ma podstaw do czynienia zasadniczo odmiennych ustaleń co do zachowania się oskarżonej niż to uczynił Sąd I instancji, a w konsekwencji uniewinnienia M. K. (1) od przypisanego jej w zaskarżonym wyroku czynu bądź uchylenia wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, czego domagał się skarżący.

Zarzut nr 4. i 5.

Niezasadne okazały się również pozostałe z podniesionych przez apelującego zarzuty - także ze względu na ich wadliwą konstrukcję. Podstawa odwoławcza z art. 438 pkt 1 k.p.k. w aktualnym stanie prawnym dotyczy obrazy przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu. Natomiast pozostałych uchybień w zakresie prawa materialnego (chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu), dotyczy podstawa odwoławcza z art. 438 pkt 1a k.p.k. Obraza prawa materialnego polega na błędnym zastosowaniu lub niezastosowaniu przepisu prawa materialnego, gdy są to przepisy o charakterze stanowczym, tzn. nakazujące lub zakazujące stosowania przepisów prawa materialnego. Obraza może oczywiście polegać na naruszeniu przepisów dotyczących sankcji karnej za przestępstwo, gdy jej wymiar lub rodzaj nie jest przewidziany w zastosowanym przepisie, np. gdy kara została wymierzona powyżej lub poniżej ustawowego progu. Jeżeli jednak, tak jak na gruncie analizowanej sprawy, kara mieści się w ustawowych granicach jej orzekania, to zarzut odwoławczy powinien dotyczyć nie obrazy prawa materialnego, a rażącej niewspółmierności kary (por. wyrok SN z 25 października 2006 r., V KK 318/06, OSNwSK 2006, poz. 2027, LEX nr 198095). Ubocznie zwrócić należy uwagę i na to, że zarzut obrazy prawa materialnego - co do zasady - nie może dotyczyć dyrektyw sądowego wymiaru kary wskazanych w art. 53 § 1 k.k. oraz okoliczności uwzględnianych przy wymiarze kary wymienionych w art. 53 § 2 k.k. Przepisy te nie mają bowiem charakteru norm stanowczych, gdyż nie zobowiązują sądu do określonego zachowania. Natomiast pozostawiają sądowi swobodę orzekania w zakresie zastosowanego stopnia represji karnej (por. postanowienie SN z 6 marca 2008 r., III KK 345/07, Biul. PK 2008, nr 7, poz. 29, LEX nr 392606).

W rezultacie uznać należy, iż zarzut wyeksplikowany w punkcie 5. petitum apelacji zawierał zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej w wyroku kary, a w punkcie 4. nie tyle obrazy przepisów postępowania (art. 424 § 2 k.p.k.), co błędu w ustaleniach faktycznych poprzez pominiecie przy wymiarze kary okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonej, co w obu przypadkach stanowiło względną przesłankę odwoławczą, sprowadzającą się do wymierzenia oskarżonej rażąco niewspółmiernie surowej kary. Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się jednak by w sprawie niniejszej zachodziła podstawa do zmiany wyroku, przewidziana w art. 438 pkt 4 k.p.k. z powodów podniesionych przez skarżącego.

Przypomnieć należy, iż rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez Sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 k.k. oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. III KR 254/73, OSNPG 1974, nr 3-4, poz. 51 i aprobatę tego stanowiska: M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd orzecznictwa, Pal. 1975, nr 3, s. 64; wyrok SN z 13.02.2003, WK 1/03, OSNKW 2003/323). Nie chodzi przy tym o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa –„rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować. Zarzut rażącej niewspółmierności kary jako zarzut z kategorii ocen można zasadnie podnosić tylko wówczas, gdy kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia jednak w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy – innymi słowy, gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą (wyrok SA w Łodzi z 12.07.2000r., II AKa 116/00, podobnie – wyrok SA w Krakowie z 19.12.2000r., II AKa 218/00, wyrok S.A. we Wrocławiu z 30.05.2003r., II AKa 163/03, OSA 2003/11/113).

Za przypisany oskarżonej występek Sąd Okręgowy wymierzył oskarżonej karę 6 lat pozbawienia wolności, dysponując sankcją od 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności.

W ocenie Sądu Apelacyjnego kara ta w świetle ustalonych przez Sąd Okręgowy okoliczności jawiła się jako sprawiedliwa i nie raziła swoją surowością – została należycie wyważona i uwzględniała w wystarczającym stopniu stopień winy i społecznej szkodliwości przypisanego oskarżonej czynu, będąc wypadkową trafnie naprowadzonych przez Sąd orzekający okoliczności łagodzących i obciążających. Ponieważ jednak jako okoliczność obciążającą Sąd meriti uznał, m.in. kumulatywną kwalifikację prawną czynu (art. 11 § 2 k.k.), którą Sąd Apelacyjny ograniczył poprzez wyeliminowanie z niej art. 273 k.k. oraz łączną wysokość wyrządzonej szkody, którą Sąd odwoławczy zredukował do wysokości 2.225.579,44 zł - o czym mowa poniżej – zasadnym było obniżenie orzeczonej kary z uwagi na mniejszą zawartość bezprawia w czynie - do wysokości 5 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności. Dalsze jej łagodzenie – li tylko przez wzgląd na dotychczasową niekaralność oskarżonej oraz jej pozytywną opinię środowiskową i sam upływ czasu od popełnienia przestępstwa nie było w ocenie Sądu odwoławczego uprawnione.

Dyrektywy sądowego wymiaru kary zawiera art. 53 § 1 i 2 k.k. (w brzmieniu z chwili czynu – art. 4 § 1 k.k.), który stanowi, że Sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Wymierzając karę, Sąd uwzględnia w szczególności motywację i sposób zachowania się sprawcy, popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a także zachowanie się pokrzywdzonego. Przepis art. 53 k.k., zgodnie z treścią art. 56 k.k., stosuje się także do środków karnych przewidzianych w ustawie.

W realiach rozpatrywanego przypadku wymierzono oskarżonej karę 5 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności, a więc w wysokości zdecydowanie powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, co samo przez się nie czyni ją rażąco surową. Zostały bowiem wzięte pod uwagę wszystkie okoliczności relewantne z punktu widzenia sądowego wymiaru kary, a w tym stopień społecznej szkodliwości czynu, stopień natężenia złej woli oskarżonej, jej motywację i rolę, a ponadto sposób i czasookres przestępczego działania, a niezależnie od powyższego - właściwości i warunki osobiste oskarżonej – jej dotychczasową niekaralność i prowadzenie społecznie akceptowanego trybu życia, co pozwoliło trafnie ocenić Sądowi stopień jej demoralizacji i rokowania na przyszłość.

Obiektywnie rzecz ujmując, stopień społecznej szkodliwości czynu przypisanego i winy oskarżonej K. był znaczny, jeśli zważyć na – odpowiednio - wartość wyłudzonego mienia (która ponad jedenastokrotnie przekraczała dolną granicę mienia znacznej wartości), jej wiodącą rolę (w przypadku współdziałania z M. B. (1) to oskarżona odgrywała decydującą rolę, ponadto jak prawidłowo ustalił Sąd orzekający, to oskarżona wciągnęła w przestępstwo J. D. (1), wykorzystując jej trudną sytuację materialną i przyjaźń jaką ta oskarżoną obdarzyła) i determinację w osiąganiu przestępczych celów, podyktowaną wolą osiągnięcia łatwego zysku, przy wykorzystaniu swojego stanowiska w pokrzywdzonym Banku i zaufania jego klientów oraz niedoskonałości obowiązujących procedur, wykazując się przemyślanym i wyrafinowanym sposobem działania, a także wyczerpanie jednym czynem znamion wielu typów czynów zabronionych przez ustawę, wykorzystanie sprawczego współdziałania innych osób (M. B. jako współsprawczyni oraz J. D. (1) wykorzystanej do legalizowania pieniędzy pochodzących z przestępstwa), liczbę pokrzywdzonych (Bank i jego klienci), długi, bo pięcioletni czasookres przestępczego działania, dla których to okoliczności nie mogła stanowić skutecznej przeciwwagi dotychczasowa niekaralność oskarżonej i jej zachowanie po popełnionym czynie. Wbrew bowiem zapatrywaniom skarżącego, właściwości i warunki osobiste oskarżonej K. należycie uwzględnia wymierzona jej przez Sąd II instancji kara. Wprawdzie nie w stopniu oczekiwanym przez autora apelacji, jednakże okoliczność ta nie świadczy jeszcze o tym, iż orzeczona względem M. K. (1) kara jest niewspółmierna i to w stopniu rażącym. Nie sposób bowiem przeceniać eksponowanej przez skarżącego dotychczasowej niekaralności oskarżonej czy jej zachowania po popełnieniu czynu, jak również następstw ujawnienia przestępstwa, które oskarżoną niewątpliwie dotknęły (utrata pracy i trudności z uzyskaniem stałego źródła zarobkowania) - kosztem celnej, nieuchronnej i sprawiedliwej reakcji na zdziałane bezprawie - i z tego tylko względu znacząco łagodzić orzeczoną karę. Tym bardziej wobec tak znacznego stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu, na które wpływa także sam sposób działania oskarżonej, w tym słusznie poczytane przez Sąd orzekający przy wymiarze kary na niekorzyść oskarżonej działanie w ramach czynu ciągłego. Wprawdzie konstrukcja art. 12 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. nie stanowi fakultatywnej ani obligatoryjnej podstawy do nadzwyczajnego zaostrzenia kary, ale w ramach tzw. zwykłego wymiaru kary stanowi okoliczność obciążającą przy wymiarze kary z uwagi na wielokrotność sprawczych zachowań i ich rozciągnięcie w czasie, które podlegają stopniowaniu – inaczej bowiem przedstawia się stopień winy i społecznej szkodliwości kilku zachowań podjętych w przestrzeni kilku dni na szkodę tego samego pokrzywdzonego, a inaczej kilkunastu na przestrzeni kilku lat na szkodę różnych pokrzywdzonych, tak jak w okolicznościach rozpatrywanego przypadku. Poza tym niewątpliwie czyn ciągły co do zasady cechuje się większym stopniem naganności aniżeli zdziałany jednoaktowo i z tego względu zasługuje na surowsze potraktowanie.

Faktem jest, że "Kara powinna realizować zarówno cel społecznego oddziaływania, jak i cele zapobiegawcze i wychowawcze wobec skazanego” (por. wyrok SN z dnia 4 grudnia 1980 r., II KR 381/80, OSPiKA 1982, z. 1, poz. 9; także wyrok SN z dnia 7 listopada 1969 r., II KR 128/69, OSNPG 1970 nr 2, poz. 16). Jednakże proporcja obu tych aspektów kary zależy od okoliczności konkretnej sprawy (tak Lernell, Poprawcza..., s. 9-24; Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 42-44). Położenie większego nacisku na osiągnięcie zadań wychowawczych i zapobiegawczych jest możliwe zdaniem Sądu Najwyższego wtedy, gdy popełnienie tego przestępstwa nie wynika z demoralizacji sprawcy, lecz stanowi odstępstwo od dotychczasowej linii postępowania sprawcy (por. wyrok SN z dnia 21 lipca 1976 r., III KR 164/76, OSNPG 1977, nr 3, poz. 19). W realiach niniejszej sprawy stopień zdemoralizowania oskarżonej jest na tyle wysoki, że wymaga ona dłuższego oddziaływania resocjalizacyjnego w warunkach pełnej izolacji penitencjarnej. Nie należy wszak tracić z pola widzenia tego, że oskarżona, mimo trwającego kilka lat procesu w żaden sposób nie zadośćuczyniła społecznemu poczuciu sprawiedliwości, choćby przystępując do naprawienia szkody. Skarżący całkowicie okoliczność tę pomija, a przecież obok funkcji wychowawczej kary z art. 53 § 2 k.k. wynika także funkcja zaspokajania społecznego poczucia sprawiedliwości. Nie sposób zatem uznać, że orzeczona kara przecenia jej znaczenie.

Naturalnie kara 5 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności jawi się jako dolegliwa, co należy do jej istoty, jednakże prawo karne wykonawcze przewiduje - na wypadek, gdyby wykonywanie kary pociągnęło dla oskarżonej lub jej najbliższych zbyt ciężkie skutki - łagodzenie tego rodzaju sytuacji ze względów humanitarnych, tak więc okoliczności tego rodzaju nie mogły sprzeciwiać się ukształtowaniu kary w takiej właśnie wysokości.

Kontrolując natomiast prawidłowość rozstrzygnięcia o środku karnym w postaci nałożonego na oskarżoną obowiązku naprawienia szkody w punkcie 13. sentencji zaskarżonego wyroku, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że o ile jego orzeczenie na rzecz K. B. (1), poprzednio C., J. J. (1), K. S. (1) było prawidłowe w świetle poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych i zasadne z punku widzenia realizacji funkcji zapobiegawczych i wychowawczych kary (art. 56 w zw. z art. 4 § 1 k.k.), o tyle utrzymanie tego obowiązku w pozostałym zakresie w dotychczasowym kształcie jawiłoby się jako oczywiście niesprawiedliwe w rozumieniu art. 440 k.p.k., o czym mowa poniżej.

Reasumując - Sąd Apelacyjny uznał orzeczoną wobec M. K. (1) karę i środek karny – ukształtowane po części na nowo w postępowaniu odwoławczym - za należycie wyważone, prawidłowo uwzględniające sądowe dyrektywy wymiaru kary oraz cele kary - tak w zakresie prewencji indywidualnej jak i generalnej - adekwatne do stopnia winy i społecznej szkodliwości przypisanego jej czynu. Sam upływ czas od jego popełnienia czy dotychczasowa niekaralność oskarżonej, a nawet jej stygmatyzacja społeczna - wynikając już z samego faktu popełnienia przestępstwa, nie stanowiły same w sobie - łącznie lub z osobna - okoliczności wyjątkowych, uzasadniających dalsze łagodzenie orzeczonej kary.

Nie można ponadto uznać wymierzonej oskarżonej kary za niewspółmierną również na tle kar orzeczonych względem współoskarżonych. Sąd musiał bowiem zróżnicować wymiar kar orzeczonych wobec poszczególnych oskarżonych, zgodnie z zasadą indywidualizacji kary. Jak stanowi wszak art. 55 k.k. okoliczności wpływające na wymiar kary uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą. W świetle zaś prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego, nie budziło wątpliwości to, iż waga i natężenie okoliczności obciążających po stronie oskarżonej była zdecydowanie wyższa, niż w przypadku pozostałych współdziałających, co miało oczywisty wpływ na wymiar orzeczonej wobec niej kary. Nie uzasadniło to jednak w żadnym stopniu zarzutu wymierzenia M. K. (1) kary rażąco niewspółmiernie surowej.

II.  Omówienie apelacji obrońcy oskarżonej M. B. (1).

Zarzut nr 1. a.

Na wstępie stwierdzić należy, że choć apelacja skarżącego zarzucała zaskarżonemu rozstrzygnięciu co do czynu przypisanego oskarżonej w punkcie 2) wprost obrazę prawa materialnego - in concreto art. 286 § 1 k.k. poprzez jego zastosowanie w odniesieniu do zachowania opisanego pod literą b) - to jej analiza przez pryzmat argumentów podniesionych w uzasadnieniu środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że w istocie kwestionowała ona zasadność poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych. Jak bowiem o tym była mowa powyżej, przy okazji roztrząsania zarzutów apelacji obrońcy oskarżonej K., sama obraza prawa materialnego (error iuris) polegać może na błędnej wykładni przepisu, zastosowaniu nieodpowiedniego przepisu lub zastosowaniu go w niewłaściwy sposób, zastosowaniu danego przepisu, mimo zakazu określonego rozstrzygania lub niezastosowaniu normy, której stosowanie było obowiązkowe. Podzielić zatem należy tezę, że: "obraza prawa materialnego ma miejsce wtedy, gdy stan faktyczny został w orzeczeniu prawidłowo ustalony, a nie zastosowano do niego właściwego przepisu" (por. wyrok SN z 21 czerwca 1978 r., I KR 124/78, OSNPG 3/1979, poz. 51), zatem "nie ma obrazy prawa materialnego, jeżeli wada orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę" (por. wyrok SN z 2 sierpnia 1978 r., I KR 155/78, OSNKW 12/1979, poz. 233). W takich wypadkach podstawą odwoławczą " może być tylko zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku (...), a nie obrazy prawa materialnego" (por. wyrok SN z 23 lipca 1974 r., V KR 212/74, OSNKW 12/1974, poz. 233).

Z kolei zarzut błędu w ustaleniach faktycznych może odnosić się tylko do tych ustaleń faktycznych, na podstawie których sąd wydaje orzeczenie. Może mieć dwie postacie, tj. błędu „braku" albo błędu „dowolności" ( por. Z. Doda, A. Gaberle, Kontrola odwoławcza..., t. 2, s. 129). W obu przypadkach to uchybienie dotyczy sytuacji, gdy prawidłowo ujawniono dowody stanowiące podstawę orzeczenia, a także dokonano prawidłowej ich oceny. Oznacza to, że sąd, ustalając stan faktyczny, wziął pod uwagę wszystkie dowody ujawnione w postępowaniu, a także prawidłowo je ocenił (art. 7). Natomiast ustalając stan faktyczny na podstawie tych dowodów, sąd pominął wynikające z nich fakty (okoliczności) istotne w sprawie albo ustalił fakty, które wcale z danego dowodu nie wynikają lub wynikają, ale zostały zniekształcone (przeinaczone). W pierwszym przypadku błąd („braku") polega na nieustaleniu określonego faktu, który wynika z dowodu. W drugim przypadku błąd („dowolności") ma miejsce wówczas, gdy w ustaleniach faktycznych został wskazany fakt, który nie wynika z przywołanego dowodu, albo gdy z przywołanego dowodu wynika określony fakt, ale został on w ustaleniach faktycznych zniekształcony (przeinaczony). Błąd dowolności może polegać również na wadliwym wnioskowaniu z prawidłowo ustalonych faktów.

Przeprowadzona w sprawie kontrola odwoławcza wykazała zasadność tak odkodowanego zarzutu (błędu dowolności w ostatniej z omówionych postaci), a tym samym brak podstaw do przypisania oskarżonej zachowania opisanego w punkcie 2) podpunkt b) zaskarżonego wyroku.

Jak trafnie podnosi skarżący, wedle dokonanych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych: „W dniu (...) J. S. (1) stawiła się w 1 Oddziale (...) S.A w W. w celu ulokowania swoich środków finansowych w kwocie 70.000 złotych. Była wówczas obsługiwana przez oskarżoną M. K. (1), która działając jako pracownik (...) S.A. pobrała od J. S. (1) gotówkę w kwocie 70.000 zł, które miały być przeznaczone na nabycie jednostek inwestycyjnych funduszu (...)(na 20.000 zł oraz 50.000 zł) przy czym wydała J. S. (1) jedynie próbne wydruki rejestrów (k.1224-1225 oraz k.1226-1227), nie zasilając ich jednak środkami przekazanymi przez J. S. (1). Ta opuściła wówczas budynek banku w przekonaniu nabycia jednostek funduszów inwestycyjnych (...)za łączną kwotę 70.000 zł, co jednak nie było zgodne z rzeczywistością, gdyż operacja nabycia tych jednostek zakończyła się wydrukami próbnymi – rejestry nie zostały przez M. K. (1) zasilone środkami.” (vide: k. 33 uzasadnienia SO). W świetle tak poczynionych ustaleń faktycznych wszystkie czynności sprawcze zostały wykonane przez współoskarżoną - M. K. (1). Wprawdzie Sąd Okręgowy stwierdza dalej, że: „ M. K. (1) działała wówczas wspólnie i w porozumieniu z oskarżoną M. B. (1) – gdy w kolejnych okresach J. S. (1) wielokrotnie dopytywała się o stan swoich środków ulokowanych w funduszach (...), M. B. (1) wielokrotnie wprowadzała ją w błąd zapewniając o ulokowaniu tychże środków, o ich rosnącej wartości” (tamże), nie ustala jednak na czym miało polegać sprawcze współdziałanie ww. w oszustwie, które materializuje się z chwilą niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

W tym miejscu wskazać należy, iż współsprawstwo może albo polegać na wielosprawstwie, albo mieć charakter współsprawstwa właściwego (dopełniającego). W pierwszym wypadku każdy współsprawca wypełnia wszystkie ustawowe znamiona czynu zabronionego. W wypadku współsprawstwa właściwego poszczególni współsprawcy nie realizują wszystkich znamion czynu zabronionego. Realizacja ich następuje w wyniku popełnienia czynu przez kilka osób. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że jest współsprawcą każdy, kto realizuje choćby część znamion czynu zabronionego. Poza tym należy przyjąć, że jest również współsprawcą ten, czyja rola w popełnieniu czynu zabronionego jest istotna, choć nie realizuje on jego ustawowych znamion (nawet żadnego). Jest to tzw. materialno-obiektywna teoria odgraniczenia współsprawstwa od pomocnictwa w postaci tzw. teorii istotności roli (por. Mozgawa M. (red.), Budyn-Kulik M., Kozłowska-Kalisz P., Kulik M.: Kodeks karny. Komentarz do art. 18, LEX/el., 2017). Wykonuje więc „czyn zabroniony wspólnie i w porozumieniu z inną osobą (art. 18 § 1 k.k.) także ten, kto nie biorąc osobiście udziału w czynności sprawczej tego czynu, swoim zachowaniem zapewnia realizację uzgodnionego z tą osobą wspólnego przestępczego zamachu" (por. postanowienie SN z 20.04.2004 r., V KK 351/03, OSNKW 2004/5, poz. 53).

Przekładając powyższe uwagi teoretyczne na grunt rozpatrywanego przypadku nie sposób uznać, że ustalonym w sprawie zachowaniem M. B. (1) wyczerpała znamiona oszustwa w warunkach współsprawstwa – nie realizowała bowiem żadnej czynności wykonawczej, jak również każdej innej, która zapewniałaby ich realizację zgodnie z teorią istotności roli. W świetle tak poczynionych ustaleń faktycznych (zwłaszcza w kontekście wydawanych J. S. (1) kartek, na których oskarżona osobiście notowała wartość jednostek funduszy (...)czy zniechęcała ją do umorzenia jednostek w sytuacji, gdy J. S. (1) potrzebowała środków finansowych) można by rozważać inne konstrukcje sprawcze tudzież formy zjawiskowe, co jednak wymagałoby poczynienia dodatkowych ustaleń faktycznych. Na to jednak nie pozwalał kierunek wywiedzionego środka odwoławczego.

W tym stanie rzeczy, wobec niewyczerpania przez oskarżoną znamion zarzuconego jej przestępstwa w odniesieniu do zachowania opisanego w punkcie 2) podpunkt b) sentencji zaskarżonego wyroku, zachowanie to należało wyeliminować z opisu czynu ciągłego, a w konsekwencji uchylić orzeczenie o środku karnym w postaci nałożonego na oskarżoną obowiązku naprawienia szkody na rzecz J. S. (1) w punkcie 13. podpunkt j) sentencji zaskarżonego wyroku, albowiem M. B. (1) nie popełniała na jej szkodę przestępstwa przeciwko mieniu, co jest warunkiem sine qua non orzeczenia tego rodzaju środka karnego (art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k.). Następstwem powyższego było także wyeliminowanie J. S. (1) z grona pokrzywdzonych czynem przypisanym oskarżonej w punkcie 2) zaskarżonego wyroku oraz umniejszenie łącznej kwoty niekorzystnego rozporządzenia mieniem do sumy – 1.723.384,09 zł. ‬

Zarzut 2. podpunkt b. i podpunkt a., ii. tiret drugi.

W pozostałym zakresie zarzuty obrazy przepisów postępowania (art. 7 i 4 k.p.k.), mające skutkować błędnymi ustaleniami co do winy i sprawstwa oskarżonej w odniesie do czynu przepisanego jej w punkcie 2) zaskarżonego wyroku, nie zasługiwały na uwzględnienie.

Apelujący, jak wynika z pisemnego uzasadnienia podniesionych zarzutów, zakwestionował przede wszystkim dokonaną przez Sąd meriti ocenę wyjaśnień oskarżonej M. B. (1), stojąc na stanowisku, iż te ostatnie w powiązaniu z pozostałymi dowodami, a w szczególności treścią zabezpieczonych w sprawie dokumentów oraz obowiązującymi w (...) S.A. (obecnie (...) Bank (...) S.A. – dalej: Bank) procedurami i ustawową odpowiedzialnością banków za środki zdeponowane przez klientów i prawidłową realizację ich zleceń, przemawiały za błędnością ustaleń poczynionych przez Sąd I instancji w zakresie sprawstwa i winy oskarżonej w analizowanym obecnie aspekcie.

Sąd Apelacyjny zbadał tę ocenę w oparciu o krytykę przedstawioną w skardze apelacyjnej obrońcy i nie znalazł podstaw do jej kwestionowania w stopniu oczekiwanym przez skarżącego. Brak było zatem podstaw do zasadnego twierdzenia o obrazie przepisu art. 7 i 4 k.p.k., jako pierwotnej przyczyny opartego na treści art. 438 pkt 3 k.p.k. zarzutu apelacyjnego. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zasada swobodnej oceny dowodów, wyrażona w powołanym przepisie, nakazuje sądowi, by oceniał znaczenie, moc i wiarygodność materiału dowodowego na podstawie wewnętrznego przekonania z uwzględnieniem wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego, nie będąc przy tym związany żadnymi ustawowymi regułami dowodowymi. Nie oznacza to jednak, by dowody należało oceniać bez uwzględnienia ich wzajemnego kontekstu, czego w istocie rzeczy domagał się autor apelacji.

I tak w pełni trafnie Sąd orzekający poczytał wyjaśnienia oskarżonej w zakresie w jakim nie przyznała się ona do popełnienia zarzuconego jej czynu za niewiarygodne, jako sprzeczne z resztą dowodów, na których się oparł oraz obliczone na uniknięcie grożącej jej odpowiedzialności karnej.

Na wstępie zauważyć należy, iż oskarżony ma prawo do złożenia wyjaśnień i nie ma obowiązku wykazywania swojej niewinności. Niemniej, w przypadku ich złożenia, stanowią one specyficzny dowód w procesie karnym – z jednej strony bowiem pochodzą od osoby, która w zakresie zdarzenia będącego przedmiotem osądu może dysponować najszerszą wiedzą, a z drugiej strony jest bezpośrednio i osobiście zainteresowana wynikiem procesu. Okoliczność ta sama w sobie nie przesądza o niewiarygodności wyjaśnień oskarżonego. W sytuacji jednak negowania sprawstwa, osoba taka - z natury rzeczy - zainteresowana jest przedstawieniem siebie w korzystnym położeniu. W takim układzie procesowym ocena pochodzących od niej depozycji procesowych winna być dokonana z należytą ostrożnością - na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.). Wymogom tym, wbrew stanowisku skarżącego, zadośćuczynił Sąd Okręgowy.

Przede wszystkim w pełni zasadnie Sąd orzekający uznał, że oskarżona, przyznając się w śledztwie do obsługi klientów – pokrzywdzonych w sprawie, generowania dla nich lokat i zakładania umów etc., jako pracownik b. (...) S.A., działała celowo na niekorzyść ww. klientów i samego Banku. Przede wszystkim, jak trafnie podniósł Sąd orzekający, oskarżona świadomie oszukiwała klientów Banku co do faktu istnienia i stanu posiadania środków finansowych jakie ci w swoim mniemaniu ulokowali w różnych produktach bankowych i inwestycyjnych oferowanych przez bank (rachunkach oszczędnościowych, lokatach terminowych i subskrypcyjnych, jednostkach uczestnictwa itp.), wobec czego nie sposób zasadnie uznać – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego - że oskarżona, ukrywając przed klientami Banku brak tych środków, generując fikcyjne (nie ujęte w systemie bankowym) umowy lokat, wystawiając zlecenia nabycia lub umorzenia różnych instrumentów finansowych, polecenia wypłaty/wpłaty środków zdeponowanych w Banku lub przelewu tych środków, - niezgodnie z dyspozycję klientów Banku a nawet bez ich wiedzy - nie była świadoma, że swoim działaniem wyrządza jakąkolwiek szkodę klientom Banku i samemu Bankowi, skoro środki finansowe klientów były wyprowadzane z systemu bankowego, a klienci i sam Bank zostali pozbawieni możliwości swobodnego dysponowania nimi. Przyjęcie, że oskarżona nie czyniła tego ze szkodą dla klientów Banku tudzież jego samego, przeczyłoby wręcz zdrowemu rozsądkowi. Z drugiej strony, nawet przyjmując zgodnie z wersją oskarżonej, że za „siedzenie cicho” i wykonywanie poleceń przełożonych odbierała koperty z pieniędzmi, to nie sposób obalić twierdzenia, że oskarżona oszukiwała klientów Banku i czyniła to w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Tezie tej nie przeczy również fakt, iż Sąd orzekający nie poczynił w większości przypadków ustaleń w jaki sposób wyłudzone środki pieniężne pokrzywdzonego Banku lub jego klientów zostały przez oskarżoną bezprawnie rozdysponowane (spożytkowane), a w szczególności, że sytuacja majątkowa M. B. (1) uległa widocznej poprawie. Powyższe nie oznacza, że ustalenia faktyczne są w tej mierze błędne – niepełne i nie pozwalają na przyjęcie, że doszło do wyczerpania znamion ustawowych przestępstwa oszustwa. Przez rozporządzenie mieniem w rozumieniu znamion przedmiotowych oszustwa należy bowiem rozumieć wszelkie czynności prowadzące do zmiany we władaniu mieniem, polegające na pozbawieniu osoby uprawnionej możliwości dysponowania mieniem, sprowadzające się do pogorszenia sytuacji pokrzywdzonego objawiającej się m.in. powstaniem po jego stronie rzeczywistego uszczerbku w mieniu lub utraty spodziewanych korzyści. „Wyjęcie” zatem środków finansowych zdeponowanych przez klientów Banku, wedle ich świadomości na rachunkach, lokatach czy w innych produktach bankowych (funduszach i innych instrumentach finansowych), wbrew woli a nawet wiedzy klientów, było wystraczające do przyjęcia niekorzystności rozporządzenia mieniem klientów tudzież samego Banku, gdyż było to równoznaczne z pozbawieniem ich posiadania i możliwości dysponowania tymi środkami. Fakt, że środki te w zdecydowanej większości „nie wróciły do systemu” stanowił najpełniejsze potwierdzenie, że zostały w sposób trwały przez oskarżoną „wyjęte” – oczywiście po uprzednim wprowadzeniu w błąd klientów Banku co do rzeczywistego charakteru przedsiębranych czynności a pracowników Banku co do zgodności przeprowadzanych za pośrednictwem systemu bankowego czynności rozporządzających (prowadzących do zmiany we władaniu mieniem) z wiedzą i wolą klientów Banku. Okoliczność w jaki sposób tak „wyjęte” środki zostały rozdysponowane przez oskarżoną tudzież współdziałającą z nią M. K. (1) pozostaje irrelewantne z punktu widzenia znamion przestępstwa oszustwa. Zresztą do okoliczności tej odniósł się także Sąd orzekający, wskazując iż: „ Prawdopodobnym jest to, o czym wspominała w swych wyjaśnieniach M. B. (1), że część z tych środków była „inwestowana” – co jednak pozostawało bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Istotne było bowiem to, że wskutek działań oskarżonych poszczególni klienci oraz (...) S.A. zostali doprowadzeni do niekorzystnego rozporządzenia mieniem – środki, które wskutek działań oskarżonych „wypłynęły” do stworzonego przez nie obiegu, nie wróciły bowiem do niego w takiej samej wysokości” (vide: k. 100 uzasadnienia SO), co zignorował skarżący.

Podkreślić należy i to, że szkoda nie jest znamieniem oszustwa, na co trafnie zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, wskazując iż: „Pojęcie korzyści majątkowej, konkretyzującej cel działania sprawy (animus lueri faciendi) jest w wykładni prawa karnego rozumiane szeroko - jako aktualne (współczesne) i przyszłe przysporzenie mienia, osiągnięcie korzyści majątkowej w konkretnych okolicznościach, ogólne polepszenie sytuacji majątkowej. Korzyść majątkowa w rozumieniu art. 205 § 1 dkk (art. 286 § 1 kk) jest niewątpliwie pojęciem szerszym niż przywłaszczenie, zagarnięcie mienia, stanowiące cel działania sprawcy (animus rem sibi habendi). Dlatego też, dla realizacji znamienia działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, sprawca bynajmniej nie musi dążyć do przywłaszczenia mienia stanowiącego przedmiot oszukańczych zabiegów, wystarczy, że zamierza osiągnąć korzyść majątkową wynikającą z niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez osobę czy inny podmiot wprowadzone w błąd. Droga "pochodu" przestępstwa oszustwa kończy się z chwilą dokonania przez pokrzywdzonego rozporządzenia mieniem, a niekorzystność tego rozporządzenia należy oceniać tylko z punktu widzenia okoliczności istniejących w czasie rozporządzenia mieniem, a nie tych które, następują później” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 sierpnia 2002 r., III KK 230/02, LEX nr 55202).

Reasumując – do ustalenia znamion strony podmiotowej czynu zabronionego przewidzianego w art. 286 § 1 bez znaczenia pozostaje to, czy sprawca miał zamiar przywłaszczenia (por. wyrok SN z dnia 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98). Zatem sprawca działający w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie musi dążyć do przywłaszczenia mienia stanowiącego przedmiot jego oszukańczych zabiegów. Może on nawet zakładać zwrot mienia pokrzywdzonemu, zamierzając jednak osiągnąć korzyść majątkową płynącą z rozporządzenia mieniem, przejawiającą się w każdej innej postaci, niż jego przywłaszczenie (por. wyrok SN z dnia 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00; wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., II KK 381/03; wyrok SA w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2005 r., II AKa 74/04). Tak zresztą było w części ustalanych przypadków, kiedy to wbrew woli lub nawet wiedzy poszczególnych klientów b. (...) S.A. środki finansowe klientów i samego Banku, jak prawidłowo ustalił Sąd orzekający, najczęściej nie pozostawały jednak do ich dyspozycji, a trafiały do stworzonego przez oskarżoną do społu z M. B. (1) „(…) strumienia pieniężnego, którym oskarżone te swobodnie, bez wiedzy (...) S.A. oraz jego klientów, dysponowały, przeznaczając środki na potrzeby własne. W sytuacji, gdy klient banku stawiał się w placówce bankowej celem pobrania zdeponowanych w banku pieniędzy, środki te, pozostając w swobodnej dyspozycji oskarżonych, były też wykorzystywane przez nie do wypłacenia takiemu klientowi żądanych przez niego pieniędzy, co skutecznie maskowało rzeczywisty obraz sytuacji i odwlekało w czasie moment wykrycia nieprawidłowości, a w szczególności ujawnienia braku środków finansowych w stworzonym przez oskarżone obiegu” (vide: k. 2 uzasadnienia SO), co jednak należy traktować jedynie w kategoriach naprawienia szkody, a nie braku oszukańczego zamiaru.

Poza tym, gdyby oskarżona wiedziała, że środki klientów pozostają do ich swobodnej dyspozycji i nie zostały wyprowadzone z systemu, to nie okłamywałaby klientów Banku co do stanu posiadania, ulokowanych wedle ich świadomości, środków finansowych w systemie bankowym lub inwestowanych za pośrednictwem Banku i charakteru faktycznie wykonywanych jako pracownik Banku czynności oraz nie przedstawiała im do podpisu fikcyjnych umów i innych dokumentów bankowych, jak również nie wprowadzałaby w błąd współpracowników, co faktycznego charakteru wydawanych przez klientów Banku dyspozycji.

Wprawdzie oskarżona utrzymywała, że działała w zaufaniu do M. K. (1), która poinstruowała ją, że ma ukrywać przed klientami nieprawidłowości co do stanu posiadania ich środków w Banku, że jedynie skrupulatnie wykonywała polecenia swoich przełożonych w osobach A. B. (1) i R. B. (1), odnośnie do polecenia wydrukowania umowy lokaty czy zlikwidowania lokaty i uszykowania pieniędzy dla klienta przed jego przybyciem do banku, zaś fizycznie nie dokonywała wypłaty gotówki a jedynie sporządzała dotyczącą wypłat dokumentację, jednakże prawidłowo przeprowadzone przez Sąd Okręgowy postępowanie dowodowe wykazało, że – po pierwsze owe instrukcje uzyskiwane od M. K. (1) – nie negując jej wiodącej roli - przybrały postać sprawczego współdziałania na zasadzie współsprawstwa, po drugie – że inni pracownicy Banku byli narzędziami w rękach ww., przy pomocy których środki zdeponowane przez klientów Banku były systematycznie zeń wyprowadzane.

Przede wszystkim świadkowie - A. B. (1) i R. B. (1) stanowczo zaprzeczyły, aby miały wydawać M. B. (1) tego typu polecenia i brać udział w opisywanym przezeń procederze. Za wiarygodnością ich relacji przemawiała okoliczność, że ww., choć ponosiły konsekwencje służbowe ujawnionych nieprawidłowości w postaci utarty miejsca pracy w (...)Banku w W. (na skutek utraty zaufania przez pracodawcę), to jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy nie pozostawały one z oskarżoną w żadnym konflikcie, a przynajmniej okoliczności tego rodzaju nie zostały ujawnione i nie naprowadził ich także skarżący. Wprawdzie A. B. zwolniła oskarżoną za oszukanie jej co do tego, iż studiuje - i to przed ujawnieniem sprawy i zatrzymaniem oskarżonej - to jednak okoliczność ta wręcz przeczy temu, aby świadek nie tylko wiedziała, ale i uczestniczyła w procederze. Poza tym, gdyby ów proceder miał być tak jawnie stosowany jak przedstawiała to oskarżona, to niewiadomym pozostaje, dlaczego o nim nie wiedzieli pozostali pracownicy pokrzywdzonego Banku zatrudnieni w Oddziale w W., którzy wręcz zaprzeczyli opisywanym przez nią sytuacjom (vide: zeznania np. M. W. (3) czy I. K. (1), W. G.). Nade wszystko jednak treść zabezpieczonej w sprawie dokumentacji oraz zeznań pokrzywdzonych - nie wskazywała, aby ww. osoby brały udział w inkryminowanym procederze – w szczególności żaden z klientów Banku nie podał, że został oszukany czy okłamany przez A. B. lub R. B.. To M. B. (1) jako ich opiekun lub doradca przyjmowała od nich dyspozycje co do lokowania posiadanych przez nich środków w określonych produktach bankowych a pokrzywdzeni - niejednokrotnie wieloletni kliencie Banku - wręcz nie chcieli być obsługiwani przez innych pracowników Banku a wyłącznie przez oskarżoną (tudzież współdziałającą z nią w niektórych przypadkach M. K. (1)), działając w zaufaniu do jej profesjonalizmu i poczucia zaopiekowania, jakie pozornie oskarżona stwarzała (vide: k. 722, 4316).

Na powyższe wskazują zeznania klientów Banku, zwłaszcza E. P., K. C. (1), A. S., L. K. (1), A. K., L. M. (1), S. A., R. G. (1), A. L. (1), M. K. (3), S. K., M. P. (1), Ł. S., M. J. (1), M. W. (1), S. S. (2), D. P. (1), B. B. (3), D. K., H. G., D. i R. P., K. S. (1), które wzajemnie ze sobą korelowały w tym sensie, że wszystkie te osoby zainteresowane były oszczędzaniem w dłuższym okresie czasu, w większości nie korzystały z systemu bankowości elektronicznej, a tym samym nie monitorowały stanu swoich środków przy pomocy Internetu, opierając się na przekazach ustnych oskarżonej, wydawanych im rzekomych wyciągach z rachunków, zapiskach na karteczkach, a także generowanych pozasystemowo dokumentach, które miały potwierdzać nabywanie określonych produktów bankowych i instrumentów finansowych, a także pozorować wykonywanie określonych czynności bankowych, zgodnie z ich dyspozycjami.

I tak np. świadek A. K. zeznała (vide: k. 4158- 4160 w zw. z k. 1388-1392), że była przekonana o ulokowaniu swoich środków w lokatach terminowych, jakie za pośrednictwem M. B. (1) zakładała w (...) S.A. 1 Oddział w W., otrzymując umowy lokat sygnowane przez oskarżoną jako pracownika Banku, które za jej pośrednictwem systematycznie odnawiała. Mało tego – na jej żądanie oskarżona B. przekazywała jej nawet „odsetki” narosłe od poszczególnych lokat - w gotówce i bez pokwitowania odbioru, co wobec zażyłej relacji wytworzonej przez M. B. (1), nie wzbudzało u ww. wątpliwości. Również, gdy świadek zdecydowała się nabyć za kwotę 30.000 zł jednostki uczestnictwa (...) S.A. oskarżona M. B. (1) przekazała jej certyfikat ich nabycia. Do czasu ujawnienia sprawy w 2010 r. A. K. była przekonana o ulokowaniu swoich oszczędności na lokatach i w jednostkach uczestnictwa, w czym utwierdzały ją wydane jej przez oskarżoną dokumenty w postaci umów lokat terminowych (vide: k. 910, 911, 915- 917) i lokaty subskrypcyjnej (vide: k. 912) oraz certyfikatu (vide: k. 914). Tymczasem po zatrzymaniu oskarżonej okazało się, że nie posiada ona ww. produktów, w które za pośrednictwem M. B. (1) zainwestowała wolne środki w kwocie 68.000 zł. Jak wynika z zeznań M. D. (2) (vide: k. 300, 1367-1368) wydane A. K. umowy lokat były fikcyjne – faktycznie nie istniały w systemie – zostały wytworzone na bazie dokumentów innych klientów i opatrzone podpisem przez M. B. (1) działającą w imieniu Banku, która w rzeczywistości lokat takich nie założyła, o czym jednak A. K. jako klientka Banku nie wiedziała. Również certyfikat nabycia jednostek uczestnictwa (...) za kwotę 30.000 zł został spreparowany - oskarżona M. B. (1) przekazała A. K. dokument ich nabycia, nie przeprowadzając jednak transakcji z (...). Kwota 30.000 złotych, za które miały być nabyte jednostki uczestnictwa została „wyjęta” przez M. B. (1) z rachunku ww. klientki i do niej nie wróciła, analogicznie jak suma 38.000 zł, na jaką miała opiewać rzekoma lokata subskrypcyjna.

Mechanizm działania oskarżonej w pozostałych przypadkach był analogiczny (niekiedy przy sprawczym współudziale współoskarżonej K., jak w przypadku wyprowadzenia środków zdeponowanych w Banku przez K. C. (1), D. i R. P., czy G. S. (2) i M. J. (1)), co potwierdzają zeznania nie tylko innych klientów Banku (...), ale i świadka T. N. (1).

Wprawdzie skarżący zeznania ww. świadków kontestuje, twierdząc że „ z protokołów zeznań T. N. (1) i M. D. (2) złożonych na etapie postępowania przygotowawczego wynika, że świadkowie ci składali zeznania w tym samym czasie wspólnie”, co wyłączało swobodę ich wypowiedzi i dyskwalifikowało jako dowód w postępowaniu, jednakże stanowiska tego nie sposób podzielić.

Faktem jest, że świadek D. składał część zeznań w śledztwie przy udziale T. N. (1) - również świadka w sprawie – i którzy to, jako pracownicy b. (...) S.A. zatrudnieni w Departamencie Zapobiegania Przestępstwom Finansowym prowadzili wewnętrzne postępowanie wyjaśniające, a niezależnie od tego składali na bieżąco zeznania w śledztwie, relacjonując wyniki tego postępowania wraz z jego postępem, tj. ujawnianiem kolejnych pokrzywdzonych, składanych przez nich reklamacji odnośnie do środków finansowych, jakie za pośrednictwem oskarżonej lub M. K. (1) lokowali w różnych produktach bankowych. Wbrew zastrzeżeniom autora apelacji, słusznie Sąd orzekający uznał, że fakt nieprawidłowego przesłuchania ww. nie czynił protokołów ich przesłuchań w śledztwie nieistniejącymi i sam przez się nie dyskwalifikował ich mocy dowodowej.

W myśl art. 171 § 7 k.p.k. wyjaśnienia, zeznania oraz oświadczenia złożone w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi lub uzyskane za pomocą przymusu lub groźby bezprawnej, hipnozy albo środków chemicznych lub technicznych wpływających na procesy psychiczne osoby przesłuchiwanej albo mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji jej organizmu w związku z przesłuchaniem nie mogą stanowić dowodu. Trafnie Sąd Najwyższy wskazał, że: „Swoboda wypowiedzi w rozumieniu art. 171 § 7 k.p.k. oznacza brak przymusu w sferze woli człowieka, a także brak zakłócenia świadomości. Jest to możliwość decydowania przez przesłuchiwanego, zgodnie z własną wolą, o treści składanej przez niego wypowiedzi, w sytuacji, gdy żaden czynnik zewnętrzny nie krępuje go w formułowaniu tych wypowiedzi. O niemożności swobodnej wypowiedzi mogą świadczyć tylko takie warunki, w których osoba przesłuchiwana ma zupełnie lub w tak znacznym stopniu sparaliżowaną wolę, że nie może powiedzieć tego, co by chciała, w związku z przedmiotem dokonywanej czynności procesowej" (wyrok SN z 16.03.2010 r., III KK 302/09, LEX nr 583858; wyrok SN z 4.05.2009 r., V KK 418/08, LEX nr 503246; wyrok SA we Wrocławiu z 11.04.2012 r., II AKa 91/12, LEX nr 1162859). Z pewnością nie to miał myśli świadek D., twierdząc na rozprawie, że T. N. (1) miał „ mnie w odwodzie” (k. 4563 i następ.) a on jego w pewnych kwestiach szczegółowych, którymi w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego zajmowali się z osobna, a następnie razem analizowali. W tych warunkach zastrzeżenia może budzić rzetelność sporządzonych protokołów, a nie swoboda wypowiedzi świadków. Zatem, skoro wadliwy sposób przesłuchania ww. świadków (wzajemna obecność w czasie czynności) nie jest objęty zakazami dowodowymi, trudno uznać tak pozyskane dowody za niedopuszczalne, tj. nie istnieje zakaz dowodowy wprost zabraniający wykorzystania takich dowodów. W takim wypadku to organ procesowy (w tym wypadku sąd orzekający) w toczącym się przed nim postępowaniu samodzielnie rozstrzyga w przedmiocie dopuszczenia danego dowodu. Takie podejście jest w pełni zgodne z obowiązującą zasadą samodzielności jurysdykcyjnej sądu (art. 8 § 1 k.p.k.). Naturalnie, przyjęcie dowodu jako formalnie dopuszczalnego nie oznacza, że automatycznie nabiera on waloru dowodu wiarygodnego. Zasadą podstawową jest wszak zasada swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.). W dalszym ciągu zatem sąd będzie uprawniony i zobowiązane do dokonania oceny określonych dowodów, w tym również w świetle sposobu ich pozyskania z naruszeniem obowiązujących norm. Okoliczność tę miał jednak w polu widzenia Sąd orzekający, słusznie wnioskując, że wadliwy sposób przesłuchania świadków nie pozbawia ich zeznań przydatności procesowej.

Ubocznie jedynie dodać należy, iż uznanie rzeczonych dowodów za dopuszczalne nie czyniło także procesu nierzetelnym. Zauważyć bowiem wypada, iż nie były to jedyne dowody, na podstawie których Sąd orzekający czynił ustalenia odnośnie do winy i sprawstwa oskarżonej. Potwierdza to nawet analiza treści depozycji procesowych świadków D. i N., która prowadzi do wniosku, że w istocie miały one charakter wtórny i odtwórczy – bazowały na wynikach wewnętrznego postępowania wyjaśniającego, opartego na analizie danych zawartych w systemie bankowym, zgromadzonej w sprawie dokumentacji – zarówno wewnętrznej Banku, jak i pochodzącej bezpośrednio od jego klientów oraz oświadczeń poszczególnych pokrzywdzonych, które zostały przez Sąd Okręgowy pozytywnie zweryfikowane przez zgromadzony w sprawie materiał osobowy w postaci zeznań świadków, zwłaszcza pokrzywdzonych oraz uznanych za wiarygodne wyjaśnień M. B. (1) czy pośrednio nawet współoskarżonej J. D. (1) oraz dowód o charakterze obiektywnym w postaci opinii biegłego grafologa. Poza tym świadkowie D. i N. zostali bezpośrednio przesłuchani na rozprawie, w czasie której podtrzymali w całości zeznania złożone w śledztwie, a strony miały możliwość zadawania im pytań w celu doprecyzowania tudzież weryfikacji ich relacji złożonych w I fazie postępowania, z czego zresztą te skwapliwie korzystały. Niezależnie od tego istniała możliwość przeprowadzenia kontrdowodów, o czym zresztą była mowa wyżej przy omawianiu apelacji obrońcy oskarżonej K.. Z tego względu czynienie Sądowi Okręgowemu zarzutu, że oparł się na zeznaniach ww. świadków, nie mogło być skuteczne. Poza tym, jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy, kontestowany przez skarżącego sposób przesłuchania rzeczonych świadków, wynikał także ze sposobu w jaki obydwaj prowadzili wewnętrzne postępowanie wyjaśniające – jeden z nich porównywał zgromadzoną dokumentację z zapisami w systemem bankowym (świadek D.), drugi gromadził dokumentację i badał procedury bankowe (świadek N.), wzajemnie wymieniając się informacjami na potrzeby raportu wewnętrznego, co niestety przeniknęło także do śledztwa i jak się wydaje podyktowane było względami praktycznymi - ogromną ilością szczegółowych informacji, na temat których świadkowie zeznawali, jak choćby dotyczących rodzajów rachunków bankowych i przeprowadzonych na nich operacji oraz sposobu ich udokumentowania, o których rzetelnie zeznawać, bez wglądu w dane systemowe i dokumenty nie było możliwe – te zresztą znalazły się w aktach sprawy wraz ze sporządzonym przez świadków raportem. Z tych względów nie sposób przeceniać walorów dowodowych zeznań wskazanych świadków tak jak czyni to apelujący – ich niewątpliwa waga – niezależnie od przymiotów logiczności, spójności i dużej dozy obiektywizmu, jakimi słusznie obdarzył je Sąd Okręgowy - wynikała natomiast z tego, że stanowiła swego rodzaju syntezę informacji i danych zebranych w postępowaniu, z pewnością jednak nie były to dowody wyłączne winy i sprawstwa oskarżonej. Ich ocena bowiem byłaby niepełna, gdyby pominąć pozostałe dowody, na których oparł się Sąd orzekający, w tym zeznania szeregu pokrzywdzonych oraz zgromadzoną w postępowaniu dokumentację.

Skarżący wprawdzie wywodzi w odniesieniu do tej ostatniej, że nie może ona być dowodem winy i sprawstwa oskarżonej, albowiem: 1) na zabezpieczonym komputerze M. B. (1) nie znaleziono wzorów dokumentów, które mogłyby świadczyć o preparowaniu przez nią dokumentów przedkładanych obsługiwanym przez nią klientom, 2) dokumenty przedkładane klientom Banku do podpisu były generowane przez system bankowy, a niektóre z nich zaopatrzone były dodatkowo w kod kreskowy, a zatem oskarżona M. B. (1) nie mogła preparować tych dokumentów w edytorze tekstu, 3) dokumenty przedkładane klientom Banku opatrzone zostały innym niż przypisany oskarżonej M. B. (1) numerem kasjera.

Zarzuty czynione w tym zakresie Sądowi orzekającemu są w ocenie instancji odwoławczej całkowicie chybione. Po pierwsze – z zeznań T. N. (1) wynika, że tzw. stacje robocze pracowników Banku są „czyszczone” każdego dnia, więc nie ma możliwości odtworzenia ich zawartości (vide: k. 6, 57) – odzyskano jedynie częściowo zwartość skrzynki mailowej M. B. (1), z której wynikało, że prowadziła intensywną korespondencję z M. K. (1), uzgadniając z nią m.in. pozasystemowo odsetki dla M. J. od nieistniejących lokat i przekazując sobie fikcyjną historię jej rachunku (vide: k. 9-13). Po drugie - dokumenty przedkładane przez oskarżoną do podpisu klientom Banku – oczywiście w odniesieniu do kwestionowanych transakcji – nie mogły być w pewnych przypadkach „generowane” przez system bankowy z uwagi na oczywiste błędy formalne i merytoryczne jakie zawierały. I tak dla przykładu, kiedy w dniu (...)r. L. M. (1) stawił się w (...) S.A. 1 Oddział w W. z zamiarem ulokowania na lokacie subskrypcyjnej kwoty 45.000 złotych, to będąc obsługiwanym przez oskarżoną jako pracownicę Banku, otrzymał na tę okoliczność umowę lokaty subskrypcyjnej oraz związane z nią dalsze dokumenty w postaci Deklaracji przystąpienia do ubezpieczenia na życie i dożycie oraz certyfikatu ubezpieczenia, opatrzone pieczęcią Banku i podpisem M. B. (1). W rzeczywistości lokata taka nie została w ogóle ujęta w systemie bankowym a środki pieniężne L. M. (1) zostały wyprowadzone poza Bank. Z kolei wydane klientowi dokumenty były fikcyjne - powstały na bazie dokumentacji tego samego produktu, lecz innego klienta – obsługiwanego dzień wcześniej (vide: zeznania L. M. – k. 1384-1385, dokumentacja - k.1386-1387, zeznania M. D. – k. 480). Analogiczna sytuacja miała miejsce w dniu (...) r., kiedy to L. M. (1), będąc obsługiwany przez oskarżoną, ponownie chciał ulokować na lokacie terminowej kwotę 20.000 zł. M. B. (1), jako pracownik (...) S.A., wydała mu na tę okoliczność umowę lokaty terminowej (vide: k. 934), która także nie została ujęta w systemie bankowym, zaś środki pieniężne L. M. (1) zostały wyprowadzone poza Bank. I w tym przypadku dokument lokaty był fikcyjny – figurujący w niej numer rachunku lokaty nie istniał w systemie bankowym i był nieprawidłowy (vide: wskazane wyżej zeznania L. M. i M. D.) - nie mógł więc zostać wygenerowany przez system, który automatycznie nadaje numer lokacie i kod oddziału wraz z kodem kreskowym (vide: zeznania T. N. – k. 54-55, 4529). W tych okolicznościach fakt, że na wydanych L. M. (1) dokumentach figurowały numery „jakiegoś” rachunku i kod 1 (...) Banku (...) S.A. w W. (071) wraz z „jakimś” kodem kreskowym nie mógł dowodzić, iż dokumenty te były generowane systemowe – stwarzały jedynie pozory autentyczności i w świadomości klienta tak właśnie były traktowane. Logicznym zatem pozostaje wniosek, że przedmiotowe dokumenty nie mogły zostać wytworzone przez system operacyjny Banku, a zostały celowo spreparowane tak, aby wprowadzać klienta w błąd - in concreto L. M. (1) co do tego, że zostały mu założone dwie lokaty na kwoty odpowiednio 45.000 zł i 20.000 zł. Oskarżona, opatrując wydane ww. klientowi dokumenty swoimi podpisami i pieczęcią Banku, musiała zdawać sobie sprawę z ich fikcyjnego charakteru. Ponieważ środków L. M. (1) M. B. (1) nie zdeponowała na lokatach, oczywistym jawił się wniosek, że to oskarżona bezprawnie wyprowadziła je z Banku. W tych okolicznościach sposób w jaki fikcyjne dokumenty zostały spreparowane pozostaje irrelewantny – istotnym jest, że dokumenty były fikcyjne, za ich pomocą klient został wprowadzony w błąd co do ulokowania swoich środków finansowych w Banku, a które oskarżona przejęła pod pozorem wykonywania czynności bankowych. Wyżej opisany przypadek stanowił jedynie przykład inkryminowanych zachowań oskarżonej, prawidłowo ustalonych przez Sąd Okręgowy, na podstawie należycie zgromadzonego i ocenionego materiału dowodowego.

Nadużyciem jest z kolei twierdzenie skarżącego, iż w obiegu dokumentów (...) S.A. funkcjonowały również umowy w formie pisemnej, nieujęte w systemie informatycznym – in concreto przypadków takich w badanej sprawie nie ujawniono. Tezę tę skarżący zapewne wywodzi z zeznań T. N. (1), który stwierdził, że w Banku, w tzw. infobazie, dostępne były dla pracowników wzory – szablony umów w wersji edytowalnej – wystarczyło pobrać raz taki szablon, a następnie modyfikować go w zależności od potrzeb, aby można było dokończyć transakcję z klientem w razie awarii systemu, braku zasilania, o czym jednak świadek nie słyszał, aby zdarzyło się to w pracy któregoś z Oddziałów (vide: k. 4528). Pomijając oczywiste błędy w umowach przedkładanych do podpisu klientom Banku, to nie sposób uznać, że w każdym z takich przypadków powodem pozasystemowego generowania umów przez oskarżoną była awaria systemu bankowego lub brak zasilania - tym bardziej, że na taką okoliczność nie powołała się żadna z przesłuchanych w sprawie osób, włącznie z M. B. (1) i M. K. (1). Nadto, nawet umowa przygotowana na druku awaryjnym winna odzwierciedlać daną transakcję zgodnie z faktycznym stanem rzeczy, która nadto powinna być wprowadzona do systemu informatycznego Banku, po przywróceniu jego działania – z zaznaczeniem, że „pierwotna” umowa została zawarta na druku awaryjnym (vide: k. 4532 - 4533).

Po trzecie – w niektórych przypadkach oskarżona faktycznie wykonywała czynności bankowe - tyle, że niezgodnie z dyspozycją klienta Banku, a nawet poza jego świadomością, wprowadzając w błąd innych pracowników Banku co do autentyczności dyspozycji klientów, co miało miejsce w szczególności wówczas, gdy realizacja określonych dyspozycji np. wpłaty – wypłaty wymagała akceptacji innego pracownika Banku - z wyższymi uprawnieniami – lub była realizowana na stanowisku kasowym innego pracownika, stąd na zgromadzonych w sprawie dokumentach bankowych dot. kwestionowanych czynności bankowych oznaczenia z numerami innych pracowników Banku (przy czym wskazanie w apelacji przykładów opisanych wyżej sytuacji - zresztą w sposób ogólnikowy - w odniesieniu do takich klientów Banku jak I. B., L. B. czy M. M. (1) było o tyle bezprzedmiotowe, że zachowania względem ww. nie zostały objęte czynem przypisanym oskarżonej w punkcie 2) zaskarżonego wyroku). Pracownicy 1 Oddziału (...) S.A. w W. z racji wykonywanej pracy brali udział bądź w samej transakcji, bądź dokonywali akceptacji „na drugą rękę”. Byli to w szczególności R. B. (1), I. K. (1), K. S. (3), M. S. (1), K. S. (4), W. G., M. C. (2), czy M. W. (4). I tak np. na stanowisku kasowym obsługiwanym przez I. K. (1) (numer kasjerski 1080 – k. 451v) wykonana została w dniu (...) r. transakcja przelewu kwoty 20.000 zł z rachunku M. J. (1) (właściwie J.) na rachunek K. M. (vide: k. 510), której M. J. (1) w ogóle nie znała, a jej podpis został sfałszowany na rzeczonym dokumencie (vide: k. 2821-2889 opinia biegłego z dziedziny kryminalistycznych badań dokumentów), co koreluje z zeznaniami pokrzywdzonej, że nie była w tym czasie obecna w 1 Oddziale (...) SA w W. i nie składała dyspozycji przelew na rzecz K. M. (vide: k. 552). Związek oskarżonej z ww. wypłatą jest ewidentny – to M. B. (1) była doradcą klientki M. J. (1), której ta bezgranicznie ufała, powierzając swoje pieniądze i pozwalając na zarządzanie nimi, niejednokrotnie bez pokwitowania (vide: k. 550). To oskarżona założyła jej w dniu (...) r. rachunek, z którego miała miejsce powyższa wypłata (vide: k. 1655-1657 – dokumenty podpisane wyłącznie przez M. B.) i kolejne - dokonane bez wiedzy M. J. (1) i na podstawie podrobionych podpisów klientki, jak to wykazała wyżej powołana opinia biegłego - za to przy współudziale M. K. (1), zatrudnionej podówczas w 6 Oddziale (...) SA w P., co pozwoliło na wyprowadzenia z konta M. J. (1) w okresie od (...) r. do (...) r. łącznie kwoty 72.060,52 zł, na konta różnych osób, tj. (oprócz K. M.):

- w dniu (...) r. kwoty 20.479,34 zł na konto A. L. (2) (vide: polecenie przelewu z podrobionym podpisem M. J. i poświadczeniem jej identyfikacji przez M. K., która transakcję realizowała za akceptacją innego pracownika 6 Oddziału (...) SA w P., w którym M. J. nigdy transakcji nie zlecała – k. 513),

- w dniu (...) r. kwoty 11.081,18 zł na rachunek P. Ż. (1) (vide: polecenie przelewu z podrobionym podpisem M. J., transakcję wykonała M. K. w 6 Oddziale (...) SA w P. - k. 511),

- w dniu (...) r. kwoty 20.500 zł na rachunek S. S. (2) (vide: polecenie przelewu z podrobionym podpisem M. J. i poświadczeniem jej identyfikacji przez M. K., która transakcję realizowała za akceptacją innego pracownika 6 Oddziału (...) SA w P. P. W. - k. 512 w zw. z k. 507).

W ocenie tej utwierdza okoliczność, że formalni beneficjenci opisanych wyżej operacji byli tymi klientami Banku, w odniesieni do których ich środkami zdeponowanymi w Banku w sposób bezprawny zawładnęły M. B. (1) i M. K. (1) – razem lub z osobna. Wystarczy wskazać, że ww. przelew na rachunek S. S. (2) był konieczny do tego, aby M. B. (1) mogła wypłacić jej kwotę 20.714,57 zł, których klientka potrzebowała, a która miała pochodzić z lokaty jaką S. S. (2) miała założyć w dniu (...) r. na kwotę 70.000 zł, a która w ogóle nie istniała - w okresie od (...)do (...) r. z konta oszczędnościowego prowadzonego dla S. S. (2), na podstawie sześciu sfałszowanych dokumentów wypłaty z rachunku bieżącego (vide: dokumenty wypłaty - k. 1331-1337, na których zostały podrobione podpisy S. S. (2) – vide: opinia biegłego z dziedziny kryminalistycznych badań dokumentów – k. 2821 - 2889), dokonano wypłaty na stanowiskach kasowych obsługiwanych przez różnych pracowników 1 Oddziału Banku w W. (m.in. I. K., M. S.) łącznie kwoty 69.700 zł. Następnie w sytuacji, gdy w dniu (...) r. S. S. (2) stawiła się w Banku, celem odnowienia lokaty założonej(...) r. oskarżona M. B. (1) sporządziła fikcyjną umowę oszczędnościowej lokaty terminowej z przypadkowo wybranym z systemu numerem na kwotę 70.000 zł na nazwisko S. S. (2) (vide: dokument umowy k. 950). Analogicznych transakcji dokonywano także w innych przypadkach (np. likwidacja lokaty bez zgody i wiedzy klienta Banku (...) na kwotę 11.782,16 zł, na kasie M. C. (2) – nr kasjerski (...) – vide: k. 758-759, na podstawie sfałszowanego poprzez podrobienie podpisu M. J. (1), jako pełnomocnika ww., dokumentu „likwidacja lokaty terminowej” - k. 117 – vide: k. 2821-2889 opinia biegłego z dziedziny kryminalistycznych badań dokumentów; wypłata w dniu (...)r. kwoty 11.903,91 zł z rachunku M. K. (3) oraz kwoty 11.684,24 zł z rachunku S. K., pochodzących z umorzenia przez oskarżoną rejestrów funduszu (...) na zlecenie ww. klientek Banku, zrealizowane na kasie M. C. (2) – vide: k.1293 -1321, a które to środki, wedle dyspozycji ww. klientek, miały zostać ulokowane przez oskarżoną na lokatach subskrypcyjnych, na okoliczność czego oskarżona sporządziła fikcyjne dokumenty w postaci: umowy oszczędnościowej lokaty subskrypcyjnej na rzecz M. K. (3) na kwotę 11.903,91 zł – vide: k. 932 i umowy oszczędnościowej lokaty subskrypcyjnej na rzecz S. K. na kwotę 9.000 zł – vide: k. 933).

Przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe nie wykazało, aby inni pracownicy Banku 1 Oddziału w W. czy 6 lub 28 Oddziału w P. pozostawali w zmowie z oskarżoną tudzież M. K. (1) – w większości nie pamiętali realizowanych przez nich tudzież akceptowanych transakcji, działając w zaufaniu do informacji przekazywanych im przez M. B. (1) lub M. K. (1) i osobiście nie upewniali się czy klient zlecający daną transakcję znajduje się w fizycznie w Banku, a tym samym czy dana dyspozycja od niego pochodzi i jest zgodną z jego intencją. Zresztą osobista obecność klienta w Banku i złożenie podpisu na przedkładanych mu dokumentach i tak nie gwarantowała bezpieczeństwa transakcji w sytuacji, gdy dokumenty te jedynie pozorowały wykonywanie określonych czynności bankowych, stanowiąc sposób na wprowadzenia klienta w błąd tudzież utrzymania go w błędnym przeświadczeniu odnośnie do zdeponowanych środków finansowych w określonych produktach bankowych lub inwestycyjnych oferowanych za pośrednictwem Banku. Tak było m.in. w przypadku A. L. (1), której jednostki uczestnictwa w (...) S.A. zostały umorzone, zgodnie jej zleceniem, formalnie przyjętym przez pracownicę 1 Oddziału Banku w W. - M. S. (1) w dniu (...) r. (vide: k. 3184), jednakże środki pochodzące z ich umorzenia nie zostały przelane na nowy produkt – wykupienie certyfikatów (...) (...), który oskarżona B. zaproponowała A. L. (1). Mianowicie, jak wynika z zeznań tego świadka (vide: k. 32119-3220), w dniu (...) r. M. B. (1) skontaktowała się telefonicznie z A. L. (1), prosząc ją o stawiennictwo celem podpisania stosownej dokumentacji. A. L. (1) stawiła się wówczas w Banku, złożyła podpisy na przygotowanych przez oskarżoną dokumentach, których kopię ta jej wydał (vide: k. 3221-3223). Wbrew jednak woli A. L. (1), oskarżona B. środki finansowe w kwocie 10.000 zł - pochodzące z umorzenia wcześniej posiadanych przez A. L. (1) rejestrów (...)- nie przeznaczyła na nabycie certyfikatów (...) S.A. (...), a wydała klientce jedynie formularza zapisu (vide: k. 3221-3222), czego ta nie była świadoma.

Zgodzić należy się ze skarżącym, że M. B. (1) w ramach swoich kompetencji nie odpowiadała za prawidłowe funkcjonowanie systemu bankowego, jak i za bezpieczeństwo stosowanych procedur w zakresie przyjmowania i realizowania dyspozycji klientów Banku i wprowadzania ich do systemu bankowego – do oskarżonej nie należało wszak ich ustalanie i wdrażanie, ale stosowanie i przestrzeganie w praktyce obowiązujących procedur. Zauważyć jednak należy, że kwestie te jako takie nie stanowiły przedmiotu niniejszego postępowania – naturalnie były badane, ale jedynie ubocznie - w kontekście ustalenia okoliczności w jakich środki klientów, uprzednio zdeponowane w Banku zostały bezprawnie zeń wyjęte i przejęte we władanie oskarżonych.

W tym miejscu podkreślić należy, iż podniesiony przez apelującego zarzut obrazy art. 167 k.p.k. w zw. z art. 9 § 1 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. - poprzez brak zobowiązania b. (...) S.A. do przedłożenia i w konsekwencji nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z dokumentów obejmujących zasady przeprowadzania dodatkowej kontroli na tzw. „drugą rękę", w tym w szczególności w zakresie zasad odpowiedzialności związanych z tą kontrolą, na okoliczność ustalenia procedur przeprowadzania dodatkowej kontroli na tzw. „drugą rękę", w tym w szczególności w zakresie zasad odpowiedzialności związanych z tą kontrolą, był całkowicie bezzasadny.

W realiach badanej sprawy na okoliczność procedur przeprowadzania dodatkowej kontroli na tzw. „drugą rękę”, w tym zasad odpowiedzialności związanych z tą kontrolą przeprowadzono szereg dowodów z zeznań świadków oraz z dokumentów, a w tym z zeznań pracowników zatrudnionych w Departamencie Zapobiegania Przestępstwom Finansowym byłego (...) SA, obecnie (...) Bank (...) SA – T. N. (1) i M. D. (2) – najbardziej miarodajnych świadków, jako autorów raportu z audytu wewnętrznego byłego (...) S.A. W tym miejscu wskazać należy przede wszystkim na protokół przesłuchania M. D. (2) z dnia (...) roku i załącznik do tego protokołu w postaci tekstu procedury: (...)_ (...) Proces: Dodatkowa kontrola i akceptacja dokumentów i operacji – postanowienia ogólne ( vide: k. 1369-1370), który stanowi, że:

„ Dodatkowa kontrola - sprawdzenie przez osobę akceptującą zgodności operacji wykonanych przez inną osobę lub dokumentów przez nią przyjętych z odpowiednio wiążącymi przepisami (powszechnie obowiązującymi i wewnętrznymi).

Akceptacja – czynność polegająca na zatwierdzeniu dokumentów i operacji wykonywanych przez pracowników Oddziału/C. przez osobę akceptującą; wyrazem akceptacji jest zatwierdzenie operacji w systemie informatycznym lub złożenie podpisu przez osobę akceptującą na sprawdzanych dokumentach. Akceptacji powinna dokonać inna upoważniona osoba lub posiadanych uprawnień.

Osoba akceptująca – osoba, która na mocy upoważnienia nadanego przez Dyrektora Oddziału/ (...) lub posiadanych uprawnień do systemu informatycznego ma prawo i obowiązek wykonywania dodatkowej kontroli i akceptacji oraz ponosi odpowiedzialność za prawidłowość operacji i dokumentów przez siebie zaakceptowanych” i dalej, że:

„ Osoba akceptująca zobowiązana jest sprawdzić:

- tożsamość Klienta składającego dyspozycję na podstawie dokumentu tożsamości - w przypadku, gdy akceptacja jest dokonywana w obecności Klienta,

- uprawnienia Klienta do dysponowania rachunkiem,

- poprawność złożonej dyspozycji,

- czy podpis/pieczęć Klienta są zgodne z wzorami podpisów widniejącymi w systemie informatycznym ((...), (...)) lub karcie wzorów podpisów,

- zgodność wprowadzonych zapisów do systemu informatycznego z dokumentacją/dyspozycją Klienta.”

Z powyższego dokumentu wynika wprost – niezależnie od ww. zeznań świadka D. – odpowiedzialność osoby akceptującej za prawidłowość operacji i dokumentów przez nią zaakceptowanych. Dodatkowo podnieść należy i to, że procedura ta stanowczo zabraniała przyjmowania przez doradcę klienta gotówki od klienta lub wypłacania gotówki na jego rzecz za pośrednictwem innych pracowników Banku. Oczekiwany więc przez skarżącego dowód znajdował się w aktach sprawy. Mało tego zalegał w nim od (...) r.

Poza tym, jak wszak prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy, a czego skarżący nie kwestionował, przeprowadzone w sprawie postępowanie ujawniło, że w praktyce pracownicy Banku niejednokrotnie nie przestrzegali obowiązujących procedur, w tym przy akceptacji transakcji „na drugą rękę” częste było odstępowanie od osobistego sprawdzenia obecności klienta w Banku i zawierzania innym współpracownikom, w tym oskarżonej, która z uwagi na wysokie wyniki sprzedażowe była stawiana innym za wzór, nie mówiąc już o współoskarżonej M. K. (1), która zrobiła błyskotliwą karierę, awansując od opiekuna klienta, poprzez doradcę klienta (...) do dyrektora oddziału, to przecież samo niedochowanie procedur obowiązujących w Banku nie było przedmiotem niniejszego postępowania – oskarżonej wszak nie postawiono zarzutu niedochowania procedur bankowych przy realizacji czynności bankowych, ale – w uproszczeniu - dokonywanie poszczególnych operacji bankowych bez wiedzy klientów i wbrew ich woli.

Zresztą twierdzeń współoskarżonej - M. K. (1) o nagminności łamania procedur przez pracowników Banku (w tym prowadzenia tzw. czerwonego zeszytu czy arkuszu do broszury) nie potwierdzili także zawnioskowani przez jej obrońcę świadkowie (vide: zeznania świadków przesłuchanych na rozprawie w dniu (...) r., zwłaszcza P. W. oraz w dniu (...) r.). Owszem, to M. K. (1), analogicznie zresztą jak M. B. (1), stosowała niestandardowe metody obsługi klientów, w tym realizowała transakcje na zlecenia telefonicznie czy mailowe. Natomiast obie oskarżone niewątpliwie wykorzystywały zaufanie, jakim były obdarzane przez innych współpracowników Banku - z uprawnieniami do akceptacji transakcji oraz operacji kasowych - do realizacji przestępczych celów. W świetle powyższego nie tyle same wadliwe procedury czy brak prawidłowych zabezpieczeń, co ich nieprzestrzeganie przez innych pracowników Banku w stosunku do klientów, których „opiekunami” i „doradcami” były M. B. (1) lub M. K. (1), w pewnych przypadkach ułatwiało oskarżonej realizację oszukańczego zamiaru i doprowadzenie klientów Banku, i samego Banku, do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, natomiast z pewnością sytuacja ta nie ekskulpowała jej.

Oceny tej nie podważa fakt, że b. (...) S.A. uwzględnił szereg składanych przez klientów tego Banku reklamacji. Okoliczność ta nie oznacza bowiem tego, jak to sugeruje skarżący, iż Bank uznał, że doszło do rozdysponowania środków zdeponowanych przez klientów „ z winy banku i obowiązujących w nim wadliwych procedur i zabezpieczeń” – odpowiedzialność Banku względem jego klientów ma bowiem charakter stricte cywilny, opiera się m.in. na Prawie bankowym i jest całkowicie niezależna od odpowiedzialności karnej oskarżonej za przestępstwo popełnione na szkodę Banku i jego klientów, który to wątek zostanie rozwinięty w dalszej części uzasadnienia. Faktem natomiast jest, że skazanie za przestępstwo warunkuje odpowiedzialność za szkodę (w ujęciu cywilistycznym) wynikłą z przestępstwa w procesie karnym, o czym mowa poniżej.

Prawidłowym było zatem ustalenie przez Sąd orzekający, że modus operandi, stosowany przez oskarżoną i współdziałająca z nią w określonych przypadkach M. K. (1), zasadzał się na dokonywaniu przez ww. jako pracownicę (...) S.A. nieuprawnionych operacji bankowych, polegających na przelewaniu różnych kwot z rachunków jednych osób na rachunki innych osób, dokonywaniu nieuprawnionych wypłat, poświadczaniu nieprawdy w dokumentach bankowych i fałszowaniu dokumentów bankowych oraz posługiwaniu się nimi jako autentycznymi, zakładaniu fikcyjnych lokat, tworzeniu fikcyjnych dokumentów dotyczących nabywania funduszy i wprowadzaniu w błąd innych pracowników Banku (...) S.A co do prawdziwości dyspozycji klientów, a klientów tego Banku co do faktu istnienia lokat, funduszy i wysokości zgromadzonych na nich środków w sposób określony w części dyspozytywnej wyroku (z uwzględnieniem dokonanej przez sąd odwoławczy zmiany), a szczegółowo opisany w jego pisemnych motywach. Okoliczności te wynikały jednoznacznie z całokształtu dowodów, na których oparł się Sąd orzekający - zarówno zeznań świadków, treści zgromadzonej w sprawie dokumentacji i opinii biegłego grafologa, pominąwszy uznaną za niewiarygodną część wyjaśnień M. B. (1) oraz współoskarżonych tudzież zeznania świadków, które uznano za nieistotne. Tak więc należy jedynie powtórzyć za Sądem Okręgowym, że oskarżona nie tylko działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, ale chcąc ją uzyskać także chciała w tym celu użyć określonego sposobu działania, polegającego na wprowadzaniu w błąd poszczególnych klientów Banku i jego pracowników za pomocą poświadczania nieprawdy w dokumentach bankowych i fałszowaniu tychże oraz posługiwania się nimi jako autentycznymi.

Za bezzasadne Sąd Apelacyjny poczytał również zarzuty skarżącego skierowane przeciwko ocenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny kryminalistycznych badań dokumentów, w zakresie w jakim stała się ona jedną z podstaw (a nie jedyną wbrew supozycjom skarżącego) uznania oskarżonej M. B. (1) winnej popełnienia czynów przypisanych jej w punktach 3)-6) zaskarżonego wyroku. Opinia biegłego Z. M. (2) z dnia (...) r., wbrew gołosłownym twierdzeniom autora apelacji, słusznie została uznana przez Sąd Okręgowy za wiarygodny i przydatny procesowo materiał dowodowy. W tym miejscu przypomnieć należy, że w rozumieniu art. 201 k.p.k. opinia biegłego jest:

- niepełna, jeżeli nie udziela odpowiedzi na wszystkie postawione mu pytania, na które zgodnie z zakresem posiadanych wiadomości specjalnych i udostępnionych mu materiałów dowodowych może oraz powinien udzielić odpowiedzi lub jeżeli nie uwzględnia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia konkretnej kwestii okoliczności albo też nie zawiera uzasadnienia wyrażonych w niej ocen oraz poglądów;

- niejasna, jeżeli jej sformułowanie nie pozwala na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do nich albo jeżeli zawiera wewnętrzne sprzeczności, posługuje się nielogicznymi argumentami itp.

Z kolei sprzeczność w samej opinii (sprzeczność wewnętrzna) lub między dwiema albo większą liczbą opinii (sprzeczność zewnętrzna ) zachodzi wówczas, gdy w jednej opinii, w dwóch albo większej ich liczbie, co do tych samych, istotnych okoliczności, dokonane zostały odmienne ustalenia, odmienne oceny albo też z przeprowadzonych takich samych czynności w opiniach tych sformułowane zostały odmienne wnioski (por. postanowienie SN Z 24/75, OSNKW 1975, nr 12, poz. 172; wyrok SN II KR 317/80, LEX nr 21883; SN Rw 361/80, OSNKW 1981, nr 1-2, poz. 7; SN IV KR 152/80, OSNPG 1981, nr 2, poz. 27; SN IV KR 355/85, OSNPG 1987, nr 3, poz. 37; SN V KRN 59/88, OSNPG 1989, nr 1, poz. 15; SN II KR 96/88, OSNKW 1988, nr 9-10, poz. 72; wyrok SN II KK 321/06, LEX nr 299187; SN II KK 187/03, LEX nr 84469; SN IV KK 206/08, Prok. i Pr. 2008, nr 12, s. 15; SN II KK 140/08, Prok. i Pr. 2009, nr 6, poz. 27; SA w Krakowie II AKa 160/08, Prok. i Pr. 2009, nr 6, poz. 50; SN IV KK 85/07, LEX nr 282827; SA w Szczecinie II AKa 55/08, OSA 2009, z. 11, poz. 37; Lech K. Paprzycki, Komentarz do art. 201 Kodeksu postępowania karnego, stan prawny 2014.04.09).

Kierując się powyższymi, ugruntowanymi w orzecznictwie i literaturze przedmiotu kryteriami oceny dowodu z opinii biegłego, stwierdzić należy, że w pełni zasadnie Sąd Okręgowy uznał, że wszystkie uzyskane w sprawie opinie z dziedziny kryminalistycznych badań dokumentów Z. M. (1) (vide: k. 2692-2696, 2821-2889, 3114-3117) - w tym na okoliczność ustalenia autentyczności i bezpośredniego wykonawcy kwestionowanych podpisów na nazwiska L. B., M. M. (1) i I. B. (k. 2821- 2889) - są jasne, pełne i niesprzeczne, a co za tym idzie, iż brak jest podstaw do ich weryfikowania lub uzupełniania, poprzez dopuszczenie kolejnego dowodu z opinii biegłego w dziedzinie grafologii. Należy bowiem wskazać, że biegły udzielił w ww. przypadkach kategorycznych odpowiedzi na wszystkie zlecone mu w toku postępowania przygotowawczego pytania, zakresem badania objął wszystkie kwestionowane podpisy na zabezpieczonej w sprawie dokumentacji, poddając ocenie przydatność materiału kwestionowanego i porównawczego dla przeprowadzenia zleconych badań, złożył szczegółowe sprawozdanie z przeprowadzonych czynności badawczych, ze wskazaniem użytych metod oraz wyprowadzonych z nich wniosków, które są logiczne i nie wykazują błędów w poprawnym rozumowaniu. Dodatkowo nie ujawniły się żadne okoliczności, które podważyłyby wiedzę, profesjonalizm i bezstronność biegłego. Okoliczności takich nie naprowadził także apelujący, którego stanowisko jest w tej mierze gołosłowne, wobec czego nie można nawet przeprowadzić jego rzeczowej krytyki. Nie sposób jednak pominąć tego, że wnioski opinii biegłego w kontestowanym przez skarżącego zakresie były w pełni zgodne z zeznaniami świadków - L. B., I. B. oraz M. M. (1), w których zaprzeczyli oni złożeniu podpisów na dokumentach opisanych w pkt. III. – VI. aktu oskarżenia, a które Sąd orzekający poczytał za w pełni wiarygodne, czyniąc je wraz z rzeczoną opinią podstawą uznania oskarżonej winną podrobienia podpisów we wskazanych powyżej przypadkach. Dowodów tych skarżący nawet nie podważył, co tym bardziej czyniło podniesiony zarzut bezzasadnym.

W pełni zasadnie Sąd Okręgowy odmówił oskarżonej wiary co do tego, że kończąc pracę w 1 Oddziale b. (...) SA w W. nieświadomie zabrała dokumenty bankowe, co do których nie miała prawa wyłącznie rozporządzać. Nie sposób bowiem uznać w świetle zasad wiedzy i doświadczenia życiowego, że oskarżona, wynosząc z Banku i przetrzymując w domu tak obszerną, charakterystyczną dla wykonywanej przez nią pracy, dokumentację – w tapczanie jak sama podała - nie zdawała sobie sprawy, że uczyniła ją niedostępną dla podmiotów uprawnionych – Banku i jego klientów. Sama wszak przyznała, że dokumenty te winny znajdować się w Banku.

Zarzut 3.

W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż Sąd I instancji co do zasady nie dopuścił się również zarzucanego przez obronę błędu w ustaleniach faktycznych, przyjmując że M. B. (1) dopuściła się przestępstw przypisanych jej w punktach 2) -7) zaskarżonego wyroku. Przypomnieć tu trzeba, iż o dopuszczeniu się uchybienia określonego w art. 438 pkt 3 k.p.k. można zasadnie mówić jedynie wówczas, gdy trafność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd I instancji z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowościom logicznego rozumowania. Sama zaś tylko możliwość, przeciwstawienia ustaleniom Sądu orzekającego odmiennego poglądu nie może prowadzić do wniosku o popełnieniu błędu w ustaleniach faktycznych.

Wskazać należy, że obrońca na poparcie swojego stanowiska zbiorczo przytoczył argumenty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego oraz dokonania błędnych ustaleń faktycznych. Zbędne jest więc powielanie przez Sąd Apelacyjny poprzednich rozważań, gdyż pozostają one aktualne w zakresie tego ostatniego uchybienia. W tych warunkach nie ma podstaw do zasadniczo odmiennych ustaleń co do zachowania się oskarżonej niż to uczynił Sąd I instancji, a w konsekwencji uniewinnienia jej od przypisanych w zaskarżonym wyroku czynów, czego w pierwszej kolejności domagał się skarżący.

Zarzut 1. b

Zarzut obrazy prawa materialnego, tj. art. 46 k.k. w zw. z art. 49 § 1 k.p.k. w zw. z art. 50 ust. 2 ustawy – Prawo bankowe poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne nałożenie na oskarżoną M. B. (1) obowiązku naprawienia szkody na rzecz klientów Banku, tj. na rzecz R. G. (1), M. J. (1), L. K. (1) oraz solidarnie z oskarżoną M. K. (1) obowiązku naprawienia szkody na rzecz K. B. (1), K. S. (1) nie zasługiwał na uwzględnienie. Fakt bowiem, że środki pieniężne z chwilą zdeponowania ich przez ww. osoby w b. (...) S.A. stały się własnością tegoż Banku, sam przez się, nie eliminował tych osób z grona pokrzywdzonych w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k.

Do problematyki tej szeroko odniósł się Sąd Najwyższy w uzasadnieniu prawnym do postanowienia z dnia 28 kwietnia 2016 r. I KZP 3/16 (OSNKW 2016/6/37, KZS 2016/6/19, KZS 2016/7-8/21, OSP 2017/2/15, Prok.i Pr.-wkł. 2016/9/8, Biul.PK 2016/4-6/8, Biul.SN 2016/6/18, M.Pr.Bank. 2017/5/34-43, M.Prawn. 2016/11/567, Lex 2053315), które zapadło w związku z pytaniem prawnym zadanym przez jeden z sądów odwoławczych odnośnie legitymacji posiadacza rachunku bankowego do wystąpienia w roli oskarżyciela posiłkowego (subsydiarnego) w postępowaniu karnym w sytuacji, gdy doszło do wypłaty środków z jego konta na rzecz osoby nieuprawnionej, w którym Sąd Najwyższy poczynił wyczerpujące wywody również w kwestiach stanowiących przedmiot zarzutu skarżącego.

W odwołaniu zatem do tez Sądu Najwęższego, zawartych w powołanym wyżej orzeczeniu, stwierdzić należy, iż nie budzi wątpliwości to, że beneficjentem obowiązku naprawienia szkody, określonego w przepisie art. 46 § 1 k.k. może być tylko podmiot pokrzywdzony w sprawie w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k., a więc osoba fizyczna, lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. Pojęcie dobra prawnego w prawie karnym jest utożsamiane z wartościami uznanymi przez ustawodawcę za doniosłe społecznie w stopniu uzasadniającym penalizowanie zachowań, które godzą w te wartości albo im zagrażają (D. Gruszecka: Pojęcie dobra prawnego w prawie karnym, Wrocławskie Studia Erazmiańskie, Wrocław 2008, s. 135 i nast. powołana tam literatura). Jednym z podstawowych dóbr chronionym prawem karnym jest mienie. Podstawowe typy przestępstw przeciwko mieniu zostały spenalizowane w rozdziale XXXV Kodeksu karnego, a wśród nich przestępstwo oszustwa (art. 286 § 1 k.k.), o które m.in. oskarżono w niniejszej sprawie M. B. (1). Oczywiste jest, że mienie w postaci środków pieniężnych przekazanych bankowi na rachunek jest dobrem prawnym, chronionym prawem karnym - niezależnie od przepisów prawa cywilnego i finansowego.

Zgodzić należy się ze skarżącym, iż zawarcie umowy rachunku bankowego (art. 725 i następ. k.c.) powoduje, że środki pieniężne posiadacza przechodzą na własność banku, zgodnie z dominującym w doktrynie i w orzecznictwie poglądem (E. Niezbecka (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, (red. A. Kidyba), t. III, Warszawa 2014, s. 704-705; Z. Ofiarski: Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, s. 384; wyrok SN z dnia 13 lutego 2004 r., IV CK 40/03, LEX nr 151636; wyrok SA w Krakowie z dnia 5 lutego 2014 r., I ACa 917/12, LEX nr 1540886; wyrok SA w Poznaniu z dnia 27 października 2010 r., I ACa 733/10, LEX nr 756715). W myśl art. 726 k.c. bank może obracać czasowo wolne środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym z obowiązkiem ich zwrotu w całości lub w części na każde żądanie, chyba że umowa uzależnia obowiązek zwrotu od wypowiedzenia. Wynikające z umowy uprawnienie posiadacza rachunku stanowi wierzytelność do banku każdocześnie wymagalną, a jej rozmiary wskazuje stan konta. Wierzytelność jest prawem majątkowym obligacyjnym posiadacza rachunku, które, tak jak własność, mieści się w pojęciu mienia (art. 44 k.c.). Z chwilą realizacji wierzytelności, przez zwrot środków pieniężnych, posiadacz rachunku odzyskuje ich posiadanie i także własność, bądź inne prawo rzeczowe lub obligacyjne, które było z nimi związane przed zdeponowaniem.

Istotne uregulowania prawne dotyczące wykonywania umowy rachunku bankowego znajdują się w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz.U. z 2019, poz. 2357 j.t.). Zgodnie z art. 50 ust. 1 powołanej ustawy posiadacz rachunku bankowego dysponuje swobodnie środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku, czego warunkiem może być skuteczne skorzystanie z uprawnienia z art. 726 k.c. do żądania ich zwrotu przez bank w każdym czasie. Przy realizowaniu prawa obligacyjnego (wierzytelności) przez posiadacza rachunku kluczowe znaczenie ma stan konta (saldo). W orzecznictwie Sądu Najwyższego w sprawach cywilnych dominuje pogląd, że zapis na rachunku bankowym odzwierciedlający stan konta to także materialnoprawna przesłanka rozporządzania przez posiadacza środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku bankowym. To zaś oznacza, że zapis na rachunku jest podstawą żądania zrealizowania wierzytelności posiadacza przez bank. W wypadku rozbieżności pomiędzy wpisem na rachunku a stanem, jaki powinien być na nim odnotowany przy rzetelnym uwzględnieniu zdarzeń prawnych zmieniających stan konta (wpłat i wypłat i innych zleceń osoby uprawnionej, oprocentowania), posiadacz rachunku może skutecznie domagać się od banku zaspokojenia z wierzytelności tylko do wysokości nieprzekraczającej kwoty wpisanej. Jeśli kwestionuje prawidłowość wpisu, może wystąpić o jego zmianę przez bank. Dopóki jednak stan konta nie zostanie skorygowany ex tunc, dopóty żądanie zwrotu środków pieniężnych nie będzie wykonane ponad kwotę przekraczającą saldo na rachunku (uchwala SN z dnia 29 grudnia 1994 r., III CZP 162/94, OSNC 1995, z. 4, poz. 60; wyroki SN: z dnia 8 grudnia 2010 r., V CSK 163/10, OSNC-ZD 2011, z. 2, poz. 48; z dnia 4 października 2007 r., V CSK 255/07, OSNC-ZD 2008, z. 3, poz. 79; z dnia 9 lipca 2008 r., V CSK 56/08, LEX nr 551054; Z. Ofiarski: Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, s. 384).

Z przytoczonych uregulowań wynika, że posiadacz rachunku jest uprawniony do realizowania swojej wierzytelności "na każde żądanie" (art. 726 k.c.), jednak z wyłączeniem sytuacji, gdy żądanie nie znajduje pokrycia w stanie konta. Oczywiste jest, że brak pokrycia na rachunku wstrzymuje realizację żądania posiadacza również wtedy, gdy zapis na rachunku został zaniżony w rezultacie wypłaty przez bank na rzecz osoby nieuprawnionej. W takim wypadku do czasu skorygowania stanu rachunku po zgłoszeniu niezgodności zmian (art. 728 § 3 k.c.) posiadacz nie będzie mógł skorzystać ze swojego uprawnienia, a tym samym objąć w posiadanie tej części środków pieniężnych, które bank wypłacił osobie nieuprawnionej lub rozporządzić nimi przez zlecenie bankowi innej dyspozycji. Wszystko to nie oznacza, że na skutek wypłaty osobie nieuprawnionej posiadacz rachunku bankowego ponosi stratę w swoim prawie obligacyjnym. Obejmuje ono nadal całość zdeponowanych lub uzyskanych z innych dyspozycji środków. Natomiast za wypłatę osobie nieuprawnionej bank ponosi pełną odpowiedzialność. Bank jest bowiem ustawowo zobowiązany do dołożenia szczególnej staranności w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa przechowywanych środków pieniężnych (art. 50 ust. 1 pr. bank.), a z klientem wiąże go umowa, której rezultatem jest właśnie ów stan bezpieczeństwa depozytów, zapewniający posiadaczowi skuteczne dysponowanie zdeponowanymi środkami. Dlatego też, po wykazaniu, że doszło do wypłaty nieuprawnionemu i skorygowaniu stanu rachunku, bank będzie zobligowany do realizacji żądania wypłaty według zaktualizowanego salda, i to z odsetkami za opóźnienie (art. 471 k.c.). Ostatecznie zatem posiadacz rachunku nie poniesie szkody w rozumieniu prawa cywilnego, gdyż jego prawo obligacyjne oparte na umowie z bankiem nie zostanie naruszone.

Powinność usunięcia przez bank skutków wypłaty środków pieniężnych osobie nieuprawnionej (skorygowanie stanu konta) nie zmienia tego, że przedmiot dokonanej wypłaty pozostaje czasowo poza zasięgiem dyspozycji posiadacza rachunku, a tym samym poza możliwością wejścia w jego posiadanie, aż do przywrócenia stanu konta przez wystornowanie wypłaty dokonanej na rzecz nieuprawnionego. Do kategorii osób nieuprawnionych należą i te, które doprowadzają do rozporządzenia na swoją korzyść przez popełnienie przestępstwa, w szczególności przez wprowadzenie w błąd pracowników banku, co według ustaleń Sądu Okręgowego, miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy.

Jak o tym była mowa powyżej, mimo wyłudzenia przez osobę nieuprawnioną mienia stanowiącego własność banku nie dojdzie do powstania szkody po stronie posiadacza rachunku, gdyż bank nadal pozostanie zobowiązany do zaspokojenia jego wierzytelności w pełnej wysokości ze swoich środków. To jednak, że posiadacz nie ponosi szkody, gdyż wartość aktywów podlegających zwrotowi na jego rzecz przez bank nie ulega zmianie po wypłacie osobie nieuprawnionej, nie oznacza automatycznie, że w żadnym konkretnym przypadku nie dochodzi do bezpośredniego naruszenia dobra prawnego posiadacza rachunku. Przypomnieć należy, iż znamieniem skutku przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. jest niekorzystne rozporządzenie mieniem rozumiane jako synonim majątku (podmiotowych praw majątkowych, zarówno rzeczowych, jak i obligacyjnych jakim jest m.in. prawo posiadacza rachunku bankowego, o którym mowa w art. 726 k.c.), ale także całokształtu sytuacji majątkowej danego podmiotu (M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. III, red. A. Zoll, Warszawa 2016, s. 274; J. Bednarzak: Przestępstwo oszustwa w polskim prawie karnym, Warszawa 1971, s. 78 i n.). Nie może ulegać wątpliwości, że wypłata środków pieniężnych przez bank osobie nieuprawnionej jest takim rozporządzeniem. Prowadzi ona wprost do straty w majątku będącym własnością banku, a równocześnie zmniejsza odpowiednio stan konta posiadacza rachunku, co nie powoduje jednak straty w prawie majątkowym posiadacza, gdyż nie zmniejsza jego wierzytelności wobec banku.

Stosownie do szeroko pojmowanego doprowadzenia do rozporządzenia mieniem, jako znamienia określającego skutek przestępstwa oszustwa, interpretuje się pojęcie "niekorzystności" rozporządzenia, doprecyzowującego to znamię. Ogólnie ujmując, niekorzystne rozporządzenie pociąga zmianę, która pogarsza sytuację majątkową osoby rozporządzającej lub innej osoby pokrzywdzonej. Warunkiem uznania rozporządzenia za niekorzystne nie jest ani wyrządzenie rzeczywistej szkody, ani też jej niepowetowalność (O. Górniok, D. Pieńska (w:) System prawa karnego, t. 4, Warszawa 1989, s. 419; L. Wilk, (w:) Kodeks karny. Komentarz, (red. M. Królikowski, R. Zawłocki), Część szczególna, t. II, Warszawa 2013, s. 642). W kontekście powyższego, niekorzystność rozporządzenia to nie tylko utrata prawa podmiotowego o charakterze majątkowym, ale także niemożność korzystania lub pogorszenie warunków korzystania z tego prawa. Stąd też za niekorzystne trzeba uznać i takie rozporządzenia mieniem, które osobę uprawnioną pozbawiają lub ograniczają w jego posiadaniu.

Jeśli zatem rozważać skutki wypłaty przez bank środków pieniężnych osobie nieuprawnionej, to jako oczywisty nasuwa się wniosek, że ujawniają one niekorzystność takiego rozporządzenia także dla interesu majątkowego posiadacza rachunku. Nie traci on, co prawda swojego prawa obligacyjnego w postaci wierzytelności względem banku, ale możliwość jej realizacji zostaje zawieszona do czasu skorygowania stanu konta przez wystornowanie wypłaty na rzecz nieuprawnionego lub skutków innej jego dyspozycji wykonanej przez bank. Tylko wtedy, gdy bank uzna swoje uchybienie i wypełni żądanie posiadacza rachunku bez opóźnienia, interes majątkowy posiadacza konta nie dozna żadnego uszczerbku. Może jednak dojść, przy różnicy stanowisk stron, do sporu prawnego, na przykład wtedy, gdy bank nie uwzględni reklamacji posiadacz rachunku, jak w niniejszej sprawie. Do tego czasu posiadacz rachunku nie dysponuje środkami, które wypłacono osobie nieuprawnionej, co może pociągnąć określone ujemne następstwa w jego majątku, także w zakresie lucrum cessans. Nie ma więc podstaw, by a limine odmówić posiadaczowi rachunku statusu pokrzywdzonego w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. I KZP 3/16).

Kierując się zatem powyższymi zapatrywaniami stwierdzić należy, iż brak było podstaw do odmowy przyznania statusu pokrzywdzonego w odniesieniu do R. G. (1), M. J. (1), L. K. (1), K. B. (1), czy K. S. (1), tj. tych klientów b. (...) S.A., którym Bank odmówił uwzględnienia zgłoszonego względem niego roszczenia z tytułu ulokowania środków pieniężnych ww. w rzeczonym Banku lub za jego pośrednictwem: na rachunku (M. J.) i lokacie (K. S.), w jednostkach uczestnictwa w funduszach (...)(K. C., L. K.) oraz akcjach (R. G.), a tym samym podważenia prawidłowości nałożonego na oskarżoną - samodzielnie lub solidarnie z M. K. (1) w tych przypadkach, w których M. B. (1) doprowadziła do szkody wspólnie i w porozumieniu ze współoskarżoną - obowiązku naprawienia szkody na ich rzecz (pominąwszy w tym miejscu osobę J. S. (2), a to wobec niewykazania popełnienia przez oskarżoną przestępstwa oszustwa na jej rzecz z przyczyn, o których była mowa powyżej).

Co do zasady prawidłowym było także nałożenie na oskarżoną obowiązku naprawienia szkody na rzecz b. (...) S.A. Jego status jako pokrzywdzonego wykazano powyżej, co jak się wydaje nie powinno być kwestionowane także przez apelującego, powołującego ów argument na okoliczność właśnie braku pokrzywdzenia osób fizycznych – klientów rzeczonego Banku. Z drugiej jednak strony ten sam apelujący wskazuje na wyłączną odpowiedzialność Banku za szkody w jego mieniu - wyrządzone przez oskarżoną jako pracownicę Banku wskutek oszukańczego wyprowadzenia środków finansowych zdeponowanych w Banku przez jego klientów. Taka argumentacja jest wewnętrznie sprzeczna i przewrotna – bazuje bowiem wyłącznie na odpowiedzialności Banku względem jego klientów a nie odpowiedzialności sprawcy przestępstwa za szkodę wynikłą z przestępstwa.

Zgodzić należy się ze skarżącym, iż w myśl art. 50 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe - bank dokłada szczególnej staranności w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa przechowywanych środków pieniężnych. Dlatego też dokonując wypłat z rachunku, bank jest obowiązany sprawdzić autentyczność i prawidłowość formalną dokumentu stanowiącego podstawę do wypłaty oraz tożsamość osoby dającej zlecenie (art. 65 pr. bank.). Już na podstawie przytoczonych przepisów, ale i z całokształtu regulacji prawnych zawartych zwłaszcza w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, należy wnosić, że gwarantują one bezpieczeństwo depozytów, a za wypłaty z rachunku bankowego osobie nieuprawnionej bank odpowiada na zasadzie ryzyka (W. Pyzioł: Umowa rachunku bankowego, Warszawa 1997, s. 153; A. Janiak: Wykonywanie zobowiązań pieniężnych za pośrednictwem banków, Mon. Pod. 2002, nr 11; tenże: glosa do wyroku SN z dnia 28 maja 1999 r., III CKN 196/98, OSP 2000, nr 7-8; A. Szpunar: Uwagi o czeku sfałszowanym, Przegląd Prawa Handlowego 1993, nr 7-8; K. Oplustil: Obowiązki należytej staranności spoczywające na banku i kliencie jako stronach umowy rachunku bankowego w celu zapobieżenia wypłaty osobie nieuprawnionej, Komentarz praktyczny do art. 50 pr. bank., ABC nr 70027, LEX Online).

Regulacja ta nie stanowi jednak podstawy do uwolnienia oskarżonej od odpowiedzialności odszkodowawczej względem pokrzywdzonego Banku. Wprawdzie skarżący dopatruje się podstawy egzoneracyjnej w nienależytym wykonaniu przez Bank powyższego ustawowego obowiązku zapewnienia należytego bezpieczeństwa środkom pieniężnym klientów Banku poprzez wadliwe procedury i systemy zabezpieczeń oraz ich nieprzestrzeganie przez współpracowników oskarżonej, jednakże twierdzeń tych szerzej nie motywuje. Ich analiza utwierdza wręcz we wnioskowaniu, że tak naprawdę skarżący tą drogą nie tyle dąży do podważenia przesłanek odpowiedzialności oskarżonej za szkodę wynikłą z przestępstwa, co winy oskarżonej, a więc samego faktu popełnienia przez nią przestępstwa.

Naturalnie, jak to wykazano powyżej, oskarżona realizowała dyspozycje klientów składane również telefonicznie, jednakże praktyka ta nie była wcale tak powszechna jak przedstawia to apelujący. Faktem natomiast jest, że procedura akceptacji transakcji metodą „na drugą rękę” nie była ścisłe przestrzegana – odbywała się niekiedy pod nieobecność klienta w Banku i w zaufaniu do współpracowników, co bez wątpienia wykorzystała oskarżona w przestępczym procederze. Zauważyć jednak należy, iż samo nieprzestrzeganie obowiązujących procedur nie doprowadziło do szkody w mieniu Banku, a realizacja przez oskarżoną oszukańczego zamiaru za pomocą wprowadzenia w błąd: klientów Banku co do faktu istnienia lokat, funduszy, różnych instrumentów finansowych i wysokości zgromadzonych w nich środków, zaś pracowników Banku co do autentyczności dyspozycji klientów i doprowadzenie przez to do niekorzystnego rozporządzenia mieniem ww. Zatem to działanie oskarżonej, przyjmujące postać przestępstwa oszustwa, było czynnikiem szkodzącym - wywołującym szkodę w mieniu Banku, poprzez bezprawne wyprowadzenie środków pieniężnych zdeponowanych w nim przez jego klientów, i to oskarżona odpowiedzialna jest za jej naprawienie – naturalnie w takim zakresie w jakim szkoda nie została na dzień orzekania wyrównana.

Oczywiście odpowiedzialność Banku za bezpieczeństwo środków finansowych zdeponowanych w nim przez jego klientów jest niezależna od odpowiedzialności oskarżonej za szkodę wynikłą z przestępstwa popełnionego na szkodę Banku z tytułu przestępczego zawładnięcia tymi środkami - w szczególności w sytuacji niewyrównania całej szkody przez oskarżoną klient zachowuje roszczenie względem Banku o jej naprawienie do pełnej wysokości (art. 415 § 2 k.p.k.). Z kolei Bank, który naprawił całą szkodę na zasadzie ryzyka zachowuje roszczenie regresowe względem oskarżonej na zasadzie winy i to w tym ewentualnie postępowaniu oskarżona powinna podnosić zarzuty wykluczające lub ograniczające jej odpowiedzialność na zasadzie winy (vide: art. 441 § 3 k.c., zgodnie z którym ten, kto naprawił szkodę, za którą jest odpowiedzialny, mimo braku winy, ma zwrotne roszczenie do sprawcy, jeżeli szkoda powstała z winy sprawcy).

Zrzut 2. litera a podpunkt i., podpunkt ii. - tiret pierwszy, litera b, litera c.

Bezspornym jest, że Sąd odwoławczy zwrócił akta sprawy Sądowi I instancji celem uzupełnienia uzasadnienia wyroku w zakresie podstawy faktycznej i prawnej orzeczenia o środku karnym w postaci nałożonego na m.in. oskarżoną B. obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego Banku, w trybie art. 449 § 1 a k.p.k., jednakże uczynił to przede wszystkim z urzędu w związku z potrzebą rozszerzenia kontroli odwoławczej, a więc niezależnie od treści podniesionych przez apelującego zarzutów. Poza tym Sąd odwoławczy pragnie podtrzymać argumentację, które legła u podstaw wydanego w sprawie postanowienia z dnia (...) roku, którym zwrócono sprawę Sądowi Okręgowemu w P.w celu uzupełnienia pisemnych motywów zaskarżonego wyroku a to w związku z podniesieniem przez apelującego w piśmie procesowym z dnia (...) roku zarzutu obrazy art. 449 a § 1 k.p.k., po myśli którego, jeżeli jest to niezbędne dla prawidłowego wyrokowania w sprawie, sąd odwoławczy przed wydaniem orzeczenia może zwrócić akta sprawy sądowi pierwszej instancji w celu uzupełnienia uzasadnienia zaskarżonego wyroku, jednocześnie szczegółowo wskazując kwestie, o które należy uzupełnić uzasadnienie. Podkreślić zatem trzeba, iż obowiązujące brzmienie tego przepisu jednoznacznie wskazuje, że sąd odwoławczy może zwrócić sprawę sądowi pierwszej instancji w celu uzupełnienia uzasadnienia zaskarżonego wyroku, jeśli uzna, iż jest to niezbędne dla prawidłowego wyrokowania w tej sprawie - nie ograniczono rodzaju spraw przez pryzmat podstaw sporządzenia uzasadnienia (art. 423 § 1a i art. 424 § 3 k.p.k.). O słuszności powyższego rozumowania przekonuje zarówno wykładnia językowa, jak i systemowa analizowanego przepisu, tj. powiązanie jej z treścią art. 455 a k.p.k., wedle którego sąd odwoławczy nie może uchylić wyroku, z tego powodu, że uzasadnienie nie spełnia wymogów określonych w art. 424 k.p.k. Taki zresztą był cel zmiany wprowadzonej do Kodeksu postępowania karnego z dniem 1 lipca 2015 roku (por. uzasadnienie rządowego projektu nowelizacji z 20.02.2015 r.). Uwzględniając zatem stylistykę przepisu, kontekst systemowy, w jakim przepis ten funkcjonuje oraz cel regulacji, Sąd Apelacyjny podziela te poglądy doktryny i orzecznictwa, wedle których możliwość zwrotu sprawy w trybie art. 449a § 1 dotyczy każdej sprawy, a zatem także tych uzasadnień wyroków, które sporządzono w całości, bez jakichkolwiek ograniczeń wynikających z wniosków ograniczonych podmiotowo lub przedmiotowo, ale są one (uzasadnienia) na tyle zwięzłe (art. 424 § 1 w brzmieniu od 1.07.2015 r.), że do prawidłowego wyrokowania w sprawie konieczne jest ich uzupełnienie (por. Jarosław Matras: Komentarz LEX do art.449(a) Kodeksu postępowania karnego, WKP, 2018; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2017 r., V KK 465/17, LEX nr 2433087, OSP 2018/9/91, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2017 r., IV KK 130/17, LEX nr 2382427).

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż jakkolwiek by ocenić jakości wywodów Sądu orzekającego – które miejscami pozostaje lakoniczne - to ocenione kompleksowo, w powiązaniu z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie i prawidłowo ujawnionym na rozprawie, pozwala na prześledzenie toku rozumowania Sądu orzekającego, a w szczególności na ustalenie jakie fakty Sąd uznał za udowodnione i na jakich w tej mierze oparł się dowodach, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych oraz jakie okoliczności miał na względzie przy wymiarze kary i ustaleniu obowiązku odszkodowawczego. Niewątpliwie takie sporządzenie uzasadnienia jest jego wadą i przyczynkiem do apelacji, nie mniej jednak o zasadności podniesionego zarzutu nie może rozstrzygać wadliwa argumentacja pisemnych motywów wyroku, a treść dowodów ujawnionych w toku przewodu sądowego. Zgodnie bowiem z utrwalonymi w tej mierze poglądami, niespełnienie wymagań ustawowych w zakresie uzasadnienia nie może być utożsamiane z wadliwością rozstrzygnięcia. Formalnym tego potwierdzeniem jest treść obowiązującego art. 455a k.p.k. Pogląd ten wypowiadany był zresztą również na gruncie stanu prawnego obowiązującego przed jego wprowadzeniem do Kodeksu postępowania karnego, to jest przed dniem 1 lipca 2015 roku (naruszenie art. 424 nie może mieć wpływu na treść wyroku, gdyż dochodzi do niego już po jego wydaniu - por. wyr. SN z 10 II 1984 r., IV KR 261/83, OSNPG 1984, nr 7-8, poz. 85; wyrok SA w Warszawie z 2013-04-12, II AKa 95/13, LEX nr 1312112).

Przechodząc in concreto, za nietrafny należało uznać zarzut obrazy art. 167 k.p.k. w zw. z art. 9 § 1 k.p.k. i art. 2 § 2 k.p.k. poprzez nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego z dziedziny księgowości, rachunkowości i finansów, na okoliczność wyceny ewentualnej szkody, jaką przypisanym oskarżonej w punkcie 2) zaskarżonego wyroku czynem M. B. (1) mogła wyrządzić, w tym w szczególności wyceny wartości certyfikatów funduszu inwestycyjnego (...)oraz (...).

Najsamprzód stwierdzić należy, iż zgodnie z treścią art. 167 k.p.k. dowody przeprowadza się na wniosek stron albo z urzędu. Zgodnie z utrwalonymi w orzecznictwie i doktrynie poglądami organ procesowy jest obowiązany przeprowadzić dowód z urzędu, gdy taka potrzeba wynika z okoliczności sprawy (wyr. SN z 11 V 1972 r., I KR 62/72, OSNPG 1972, nr 11, poz. 180; wyr. SN z 19 VI 1987 r., IV KR 197/87, OSNKW 1987, nr 11-12, poz. 109; wyr. SN z 3 VII 1987 r., IV KR 186/87, OSPiKA 1988, nr 3, poz. 69). Trafnie kwestie te wyjaśnił Sąd Najwyższy, stwierdzając, że przepis art. 152 [ob. 167] k.p.k. daje organowi procesowemu prawo, a zarazem nakłada nań obowiązek wykrycia i przeprowadzenia dowodów na istotne okoliczności sprawy. Utwierdza on zasadę nowożytnego procesu karnego, że wszystko, co ma znaczenie dla rozstrzygnięcia, powinno być stwierdzone w drodze przeprowadzenia dowodu [z wyjątkiem faktów powszechnie znanych oraz faktów znanych organowi procesowemu z urzędu ] (por. wyr. SN z 5 III 1979 r., II KR 30/79, OSNPG 1979, nr 8-9, poz. 119). Organ procesowy jest zatem zobligowany przeprowadzić z urzędu wszelkie dowody potrzebne do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego, kwalifikacji prawnej zarzucanego mu czynu i kwestii ewentualnego wymiaru kary (wyr. SN z 7 VI 1974 r., V KRN 43/74, OSNKW 1974, nr 11, poz. 212). Potrzeba przeprowadzenia dowodu może się ujawnić niezależnie od wniosków dowodowych stron (Z. Doda, A. Gaberle: Dowody w procesie karnym. Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Komentarz, t. I, Warszawa 1995, s. 30).

W świetle powyższego uprawniona jest konstatacja, że sąd orzekający jest zobowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodu w takiej tylko sytuacji i wyłącznie, gdy jest to niezbędne dla wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy musi więc być niepełny, nasuwać wątpliwości, co do stanu faktycznego, a dopuszczany z urzędu dowód musi być przydatny dla rozstrzygnięcia istniejących wątpliwości. Niespornym jest i to - w świetle literalnego brzmienia art. 193 § 1 k.p.k. – że jeżeli stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia wymaga wiadomości specjalnych, zasięgnięcie opinii biegłego jest nie tylko prawem, ale wręcz obowiązkiem sądu.

W ocenie instancji odwoławczej sposób ustalenia szkody przez Sąd Okręgowy - z pominięciem dowodu z opinii biegłego z dziedziny księgowości, rachunkowości i finansów, i oparcie ustaleń w tym zakresie na materiale osobowym oraz zabezpieczonej w sprawie dokumentacji - wbrew zastrzeżeniom apelującego - nie naruszył ani zasad gromadzenia dowodów w procesie, ani reguł ich swobodnej oceny (art. 7 k.p.k.), w tym ustalania faktów, do których wymagane są wiadomości specjalne (art. 193 § 1 k.p.k.).

W rozpoznawanej sprawie w sposób oczywisty potrzeba przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego nie zachodziła skoro za wartość szkody Sąd orzekający zasadniczo przyjął wysokość niekorzystnego rozporządzenia mieniem (umniejszoną o dokonane przez oskarżoną zwroty środków finansowych na rzecz poszczególnych klientów), czyli przedmiotowe znamię czynu spenalizowanego w art. 286 § 1 k.k., który jako przestępstwo materialne, znamienne skutkiem, dokonane jest z chwilą jego nastąpienia (niekorzystnego rozporządzenia mieniem). Naturalnie, zgoła inaczej sytuacja przedstawiałaby się wówczas, gdy do wartości szkody wliczyć także utracone zyski (lucrum cessans) a nie tylko stratę (damnum emergens). Wówczas dla wyceny instrumentów finansowych, w których klienci Banku lokowali swoje środki finansowe zasadnym byłoby uwzględnienie ryzyka inwestycyjnego, a tym samym uwzględnienia ich wartości na dzień szacowania szkody, przy czym pokrzywdzony Bank dokonał takiej wyceny w ramach postępowań reklamacyjnych w odniesieniu do jednostek uczestnictwa (...) (...) SA., które zostały bezprawnie umorzone przez M. K. (5) lub M. B. (1). Jak jednak pokazuje przypadek klientki Banku M. M. (1), uwzględnienie wartości tych jednostek na dzień zawartej ugody (vide: k. 3712-3716) skutkowało zwiększeniem ich wartości w stosunku do kwoty zainwestowanego kapitału, co wprost prowadziłoby do zwiększenia a nie zmniejszenia wartości szkody, wbrew sugestiom skarżącego. W tych okolicznościach przyjęcie przez Sąd Okręgowy jako szkody samej straty (kwoty niekorzystnego rozporządzenia mieniem pomniejszonej o wypłaty dokonane przed wszczęciem postępowania karnego) było niewątpliwie korzystne dla oskarżonych, w tym M. B. (1), co jaskrawo unaocznia przypadek M. P. M. (gdzie kwota niekorzystnego rozporządzenia mieniem została ustalona przez Sąd Okręgowy na kwotę 185.211,66 zł, która wynikła z bezprawnego umorzenia w dniu (...) r. przez M. K. jednostek uczestnictwa klientki Banku w funduszach (...)na kwotę 185.211,66 zł, która została przez nią wypłacona na podstawie polecenia wypłaty z podrobionym podpisem M. P. M. /vide dokument wypłaty z rachunku savings - k. 874 w zw. z k. 6 uzasadnienia SO/; dokonane zaś na rzecz klientki wypłaty w wysokości 40.727 zł /vide k. 630-631 historia rachunku/ Sąd Okręgowy zarachował na poczet naprawienia szkody /vide k. 7 Uzupełnienia uzasadnienia SO/; tymczasem wyliczona w ugodzie zawartej z Bankiem wartość umorzonych bezprawnie jednostek uczestnictwa na dzień jej zawarcia opiewała na kwotę 218.902,68 zł - bez odsetek i po uwzględnieniu dokonanych na rachunek klientki zwrotów - vide k. 3712-3716). Opisany wyżej przypadek dotyczył wprawdzie współoskarżonej K. obrazował jednak sposób ustalania szkody w toku postępowania reklamacyjnego. Wprawdzie w aktach nie zgromadzono pełnych teksów ugód pozasądowych zawartych przez Bank z innymi klientami, jednakże jego wyniki zostały przedstawione przez Bank w złożonych w sprawie dokumentach (vide np. pismo (...) S.A. z informacją o zawarciu ugody z małżonkami P. - k. 2729; pismo (...) S.A. dot. ugody zawartej z A. L. (1) - k. 4049-4052; pisma BZ BK dot. ugód i kwot wypłaconych pokrzywdzonym - k. 4592-4595), a niezależnie od tego w zeznaniach jego pracowników - T. N. (1) i M. D. (2), wspartych zeznaniami klientów Banku i pozostałą zgromadzoną w sprawie dokumentacją, który to materiał dowodowy Sąd orzekający słusznie uznał za wystarczający do miarodajnego określenia szkody. Jego kompletność nie była przez strony, w tym skarżącego, kwestionowana w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, wobec czego, skoro był on dla Sądu wystarczający – opierał się bowiem na wynikach postępowania reklamacyjnego, rzetelnie przedstawionego zwłaszcza w zeznaniach świadka D., znajdujących odzwierciedlenie także w treści dołączonych do akt postępowania ugód, zawartych pomiędzy Bankiem a jego klientami - brak było podstaw do jego skutecznego podważania, a tym samym weryfikowania przy pomocy wiadomości specjalnych. Skarżący nie uprawdopodobnił przy tym w żaden sposób, że wniosku dowodowego w tym zakresie nie mógł zgłosić przed Sądem I instancji, co uprawnia do wnioskowania, że okoliczność ta nie była dlań kontrowersyjna, a obecnie czyniony Sądowi orzekającemu zarzut ma charakter instrumentalny – został podniesiony wyłącznie na użytek postępowania odwoławczego.

I tak dla przykładu w przypadku oszustwa na szkodę R. G. (1), niekorzystne rozporządzenie mieniem, wedle prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego odnosiło się do kwoty 100.000 zł, jaką pokrzywdzony zamierzał ulokować w dwóch akcjach zwykłych na okaziciela (...), a które to środki, po ich wypłaceniu przez M. B. (1), nie zostały przez nią przeznaczone za zakup akcji, a zostały rozdysponowane w nieustalony sposób. W tym przypadku nie doszło w ogóle do zakupu akcji, a tym samym obarczenia środków pokrzywdzonego jakimkolwiek ryzykiem inwestycyjnym /analogicznie w przypadku fikcyjnego zakupu za pośrednictwem oskarżonej jednostek uczestnictwa, certyfikatów (...) – vide podpunkty c, f, g, n punktu 2) sentencji wyroku/. Zresztą, gdyby pokrzywdzony wiedział, że oskarżona nie miała w ogóle zamiaru przeznaczenia jego środków na zakup akcji (do czego nawet nie miała uprawnień), nie wydałby jej dyspozycji likwidacji lokaty i wypłaty środków ze swojego rachunku. Stąd jako całkowicie prawidłowe jawiło się ustalenie, że szkoda pokrzywdzonego - której Bank nie naprawił, uznając roszczenie klienta za sporne - opiewała także na kwotę 100.000 zł.

Ustaleń w tym konkretnym przypadku Sąd orzekający dokonał przede wszystkim na podstawie zeznań pokrzywdzonego, zabezpieczonej w sprawie dokumentacji (w tym fikcyjnego potwierdzenia nabycia akcji/obligacji – k. 617), opinii biegłego grafologa, która potwierdzała zeznania R. G. (1) odnośnie tego, że M. B. (1) nakreśliła pierwsze litery jego podpisu, co oskarżenia uznała za niedorzeczne) oraz zeznań świadka D. (vide: k. 757-758, 3265). Wszystkie te dowody wzajemnie ze sobą korelowały, były logiczne i nie budziły uzasadnionych wątpliwości z punktu widzenia zasad logiki i doświadczenia życiowego, w szczególności dowody ze źródeł osobowych nie nosiły znamion ich uzgodnienia i nie nasuwały zastrzeżeń z punktu widzenia kryteriów motywacyjnych, o czym zresztą była mowa szczegółowo powyżej. Analogicznie wyglądało jednak ustalenie szkody w innych przypadkach – także gdy pokrzywdzonym był wyłącznie Bank. I w tych sytuacjach kwoty pojedynczych szkód zbieżne były z wartością niekorzystnego rozporządzenia mieniem (umniejszonego o dokonane przez oskarżoną zwroty na rzecz poszczególnych klientów), które zasadniczo zbiegały się kwotami roszczeń głównych uwzględnionych przez Bank w ramach reklamacji względem poszczególnych klientów Banku.

Skarżący, dostrzegając wagę jaką Sąd Okręgowy nadał wynikom postępowania reklamacyjnego, podniósł także zarzut obrazy art. 167 k.p.k. w zw. z art. 9 § 1 k.p.k. i art. 2 § 2 k.p.k. - w kontekście niezobowiązania przez Sąd orzekający b. (...) S.A. do przedłożenia dokumentacji dotyczącej obwiązujących w latach 2005-2010 procedur rozpatrywania zgłaszanych przez klientów tego Banku reklamacji i przesłanek ich uznawania, a przez to nieprzeprowadzenia z urzędu dowodów na okoliczność przesłanek jakimi kierował się Bank, uwzględniając składane przez jego klientów reklamacje, w tym sposobu wyliczenia uwzględnionych roszczeń (szkody) i dokumentów koniecznych do ich wykazania. Zauważyć jednak należy, iż na powyższe okoliczności zostały przeprowadzone w postępowaniu pierwszoinstncyjnym dowody z zeznań świadków, w tym z zeznań pracowników zatrudnionych w Departamencie Zapobiegania Przestępstwom Finansowym byłego (...) S.A. obecnie (...) Bank (...) SA – T. N. (1) i M. D. (2) oraz z dokumentów, m.in. z treści wyżej powołanej ugody i raportu z audytu wewnętrznego byłego (...) S.A., których potrzeby uzupełnienia tudzież weryfikacji nie dostrzegła na etapie postępowania rozpoznawczego żadna ze stron procesowych, w tym apelujący, który i w tym wypadku także nie uprawdopodobnił, że wniosku dowodowego w odnośnym zakresie nie mógł zgłosić na etapie postępowania przed Sądem I instancji. Z tych względów aktualność zachowuje podniesiona wcześniej argumentacja.

Uzupełniająco należy jedynie zauważyć, że wielokrotnie przywoływane już zeznania świadków T. N. (1) i M. D. (2) dokładnie obrazują tryb rozpatrywania i uznawania reklamacji. W tym zakresie należy zwłaszcza wskazać na zeznana tego ostatniego z dnia (...) roku, wedle których tryb rozpatrywania reklamacji klientów Banku - pokrzywdzonych przez byłe pracownice Banku (tj. M. K. i M. B.) został sformalizowany w dniu (...) roku w postaci Uchwały Zarządu Banku o numerze (...) w sprawie utworzenia rezerwy na ryzyko operacyjne oraz ustalenia trybu dysponowania tymi środkami. W myśl § 2 ww. Uchwały:

„1. Dyrektor Oddziału, do którego zgłosił się Klient z roszczeniem o wypłatę środków powierzonych Bankowi, co do których istnieje uzasadnione podejrzenie, że zostały sprzeniewierzone w wyniku popełnionego przez M. K. i M. B. bądź osoby z nimi współdziałające, zgłasza ten fakt do Departamentu Zapobiegania i Wykrywania Defraudacji ( (...)) oraz przekazuje tej jednostce wszystkie dokumenty i wyjaśnienia niezbędne do oceny zasadności roszczeń Klienta.

2. (...) zwraca się do (...) (OP) o opinię prawną dotyczącą danej sprawy i po jej uzyskaniu przedstawia swoje stanowisko w sprawie wraz z opinią OP do Członka Zarządu nadzorującego Pion Bankowości Detalicznej/Dyrektora Regionu oraz dyrektora oddziału.

3. Po uzyskaniu stanowiska (...) oraz opinii OP decyzje w sprawie wypłaty środków Klientowi są podejmowane przez:

- do kwoty 20.000 zł Dyrektora Oddziału;

- od kwoty 20.001 do kwoty 100.000 zł – Dyrektora Regionu;

- powyżej kwoty 100.000 zł – Członka Zarządu nadzorującego Pion Bankowości Detalicznej.” (vide: k. 3028).

Niezależnie od tego zeznania świadków - T. N. i M. D. wskazywały szczegółowo na sposób w jaki opiniowano każdą z reklamacji zgłoszonych przez klientów Banku. W szczególności polegało to na badaniu wszystkich dokumentów, jakimi klienci dysponowali i porównywaniu tychże oraz ich oświadczeń z dokumentacją Banku oraz zapisami w systemie bankowym - włącznie z weryfikacją transakcji zapisanych na kontach innych osób, których rachunki wykazywały związki z kwestionowanymi transakcjami, niekiedy wraz z całą historią rachunku danego klienta. Wszystko to pozwalała na konstatację, że uznawanie reklamacji w całości lub części tudzież ich nie uznawanie (w sytuacji gdy Bank nie dysponował żadnymi dokumentami uprawdopodabniającymi zasadność roszczeń klientów bądź gdy zachodziła konieczność ich weryfikacji przy pomocy opinii biegłego grafologa albo ich zasadność zależała wyłącznie od oceny materiału osobowego – vide np. zeznania M. D. – k. 3274, T. N. – k. 4526-4527) nie miało miejsca w drodze arbitralnych, nieweryfikowalnych decyzji Banku.

W tych okolicznościach ustalenia poczynione przez Sąd Okręgowy co do szkody - jako materialnego skutku przestępstwa oszustwa, następującego z chwilą niekorzystnego rozporządzenia mieniem (in concreto straty), do którego w poszczególnych przypadkach oskarżona doprowadziła Bank i jego klientów - na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów w postaci zeznań świadków, w tym pokrzywdzonych oraz zgromadzonej w sprawie dokumentacji, nie przekraczało kompetencji orzeczniczych Sądu i z pewnością nie wymagało wiadomości specjalnych lub ich dalszej weryfikacji przy pomocy dowodów z dokumentów.

Zarzut nr 4.

Nie zasługiwał na uwzględnienie nadto zarzut ewentualny - obrazy przepisów prawa materialnego, tj. art. 46 k.k. poprzez jego błędną wykładnię i nieuwzględnienie przy nałożeniu na oskarżoną M. B. (1) obowiązku naprawienia szkody jej stanu majątkowego i finansowego.

Abstrahując w tym miejscu od kwestii względności ustawy w rozumieniu art. 4 § 1 k.k., a tym samym obowiązującego brzmienia wskazanego wyżej przepisu, które od chwili popełnienia przez oskarżoną M. B. (1) przestępstwa przypisanego jej w punkcie 2) zaskarżonego wyroku do czasu orzekania uległo dość znaczącym zmianom. Zwłaszcza nowela z dnia 20 lutego 2015r. (ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2015.396), na mocy której zmieniono treść wskazanego artykułu, zredefiniowała funkcje przypisywane dotychczas obowiązkowi naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę jako jednemu ze środków reakcji na czyn zabroniony, redukując je mianowicie tylko do funkcji kompensacyjnej – jedynej funkcji wpisanej w jego istotę. Wyrazem tego było m.in. przeniesienie omawianego środka z kategorii środków karnych do osobnej, nowo wyodrębnionej kategorii środków kompensacyjnych, unormowanych w nowym rozdziale V a (uchylono art. 39 pkt 5 k.k.), wprowadzenie reguły, że orzeka się go, stosując przepisy prawa cywilnego oraz wyłączenie go z zakresu zastosowania art. 56 k.k., a przez to spod działania zasad wymiaru kary określonych w art. 53, art. 54 § 1 i art. 55 k.k. W poprzednim stanie prawnym (z chwili czynu i w czasie pośrednim) do obowiązku naprawienia szkody stosowano przypisy prawa cywilnego w ograniczonym zakresie lub jedynie odpowiednio – z uwzględnieniem jego penalnego charakteru jako środka karnego. Ostatecznie Sąd odwoławczy z urzędu uznał brzmienie ustawy z czasu czynu za względniejsze dla oskarżonej – o czym szczegółowo mowa jest poniżej. Ponieważ jednak skarżący podniósł zarzut obrazy art. 46 § 1 k.k. w aktualnym jego brzmieniu (Sąd orzekający nie dał jednoznacznego wyrazu temu, że miał na uwadze poprzednie brzmienia ustawy), należy pokrótce odnieść się do możliwości zastosowania zasady tzw. miarkowania odszkodowania, która winna zdaniem apelującego znaleźć zastosowanie w realiach rozpatrywanego przypadku.

Po myśli art. 440 k.c. w stosunkach między osobami fizycznymi zakres obowiązku naprawienia szkody może być stosownie do okoliczności ograniczony, jeżeli ze względu na stan majątkowy poszkodowanego lub osoby odpowiedzialnej za szkodę wymagają takiego ograniczenia zasady współżycia społecznego. Zatem w myśl cytowanego przepisu miarkowanie odszkodowania jest możliwe tylko pomiędzy osobami fizycznymi oraz o tyle, o ile jest to akceptowalne z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Trafnie podkreślono w uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego z 7.10.1998 r. (I CKN 418/98), że w przypadku umyślnego wyrządzenia szkody innej osobie, zakwalifikowanego jak przestępstwo, zasady współżycia przemawiają za tym, aby w ogóle nie stosować żadnego miarkowania, nawet jeśli zachodzą różnice majątkowe między sprawcą a pokrzywdzonym, choćby nawet na wielką niekorzyść tego ostatniego. Takie stanowisko oznacza, że przepis ten nie będzie miał zastosowania względem M. B. (1), w szczególności w kontekście popełnionego przez nią przestępstwa umyślnego.

Możliwość miarkowania odszkodowania – zwłaszcza w zakresie nałożonego na oskarżoną obowiązku naprawienia szkody na rzecz Banku - przewiduje natomiast niewskazany przez skarżącego przepis art. 362 k.c., wedle którego, jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron. Do miarkowania odszkodowania na tej podstawie konieczne jest więc wykazanie, że zachowanie pokrzywdzonego stało się jedną z przyczyn przestępstwa i powstałej z niego szkody. Okoliczności takiej Sąd orzekający nie ustalił, zaś skarżący skutecznie tego nie podważył – za przyczynienie nie może bowiem uchodzić samo ułatwienie oskarżonej popełnienia przestępstwa (np. poprzez dopuszczenie do nieprzestrzegania przez innych pracowników Banku procedury akceptacji „na drugą rękę”). Pomimo, że stosowanie w uprzednio obowiązującym stanie prawnym art. 362 k.c. do środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody uchodziło w orzecznictwie i doktrynie co najmniej za kontrowersyjne, to sytuacja ta nie oznaczała braku możliwości swoistego „miarkowania” odszkodowania - tyle że w oparciu o reguły sądowego wymiaru kary a nie normy prawa cywilnego. W kontekście powyższego warto w tym miejscu odwołać się wywodów zawartych w uzasadnieniu postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r., IV KK 365/11, spośród których kilka tez należało przytoczyć in extenso:

„ Przepisy prawa cywilnego mają zastosowanie przy orzekaniu obowiązku naprawienia szkody jako środka karnego, o ile przepisy prawa karnego nie zawierają odrębnego unormowania oraz gdy ich stosowanie nie pozostaje w sprzeczności z naturą karnoprawnego obowiązku naprawienia szkody. Ponieważ przepisy prawa karnego nie zawierają postanowień dotyczących ustalania zakresu obowiązku naprawienia szkody, to z pewnością należy posiłkowo odwołać się do przepisu art. 361 § 2 k.c., z którego wynika zasada pełnego odszkodowania. Tak więc ustalenie szkody (jej rozmiarów) według reguły określonej w art. 361 § 2 k.c. powinno stanowić punkt wyjścia nakładania przez sąd karny obowiązku naprawienia szkody zarówno w charakterze środka karnego, jak i warunku probacyjnego. W konsekwencji należy przyjąć, że regułą jest zobowiązanie do naprawienia szkody w całości, zaś odstępstwa od tej reguły muszą być podyktowane jedynie bardzo ważnymi względami.

Rozstrzygając o tym, czy zobowiązać sprawcę do naprawienia wyrządzonej szkody w całości czy też w części, przyjąć należy, że odstępowanie od zobowiązania do naprawienia szkody w całości może występować wtedy, gdy ujawniony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie tej szkody w całej wysokości, gdy szkoda została uprzednio w części już naprawiona albo gdy naprawienie szkody w całości byłoby nierealne lub też gdy zachowanie się pokrzywdzonego przed popełnieniem przestępstwa czy w czasie popełnienia przestępstwa nie uzasadnia naprawienia mu szkody w całości, albo wreszcie gdy sam pokrzywdzony przyczynił się do powstania szkody.

Art. 362 k.c., stanowiący podstawę ograniczenia odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku przyczynienia się poszkodowanego do powstania lub zwiększenia szkody, nie zawiera kategorycznego nakazu zobowiązującego sąd do orzeczenia odszkodowania w części w przypadku zaistnienia sytuacji w nim opisanej.

Niemniej jednak sąd karny orzekając o obowiązku naprawienia szkody, w przypadku ustalenia przyczynienia się poszkodowanego (pokrzywdzonego przestępstwem) do powstania lub zwiększenia rozmiarów szkody, winien tę okoliczność wszechstronnie rozważyć i mając na uwadze ten fakt oraz okoliczności, jakie zawsze należy ważyć przy orzekaniu tego środka karnego, wraz z celami, jakim on służy, zadecydować in concreto, czy nałożyć na skazanego obowiązek naprawienia szkody w całości, czy też tylko w części.” (LEX nr 1215334, Prok.i Pr.-wkł. 2012/12/3, Biul.PK 2012/8/20-21).

Przekładając powyższe na grunt aktualnie analizowanego przypadku stwierdzić należy, iż wprawdzie nieprzestrzeganie przez pracowników Banku obowiązujących procedur ułatwiło oskarżonej w pewnych wypadkach dokonanie przestępstwa, jednakże okoliczność ta nie stanowiła przyczynienia się Banku – jako odpowiedzialnego na bezpieczeństwo depozytów - do powstania szkody. Fakt wyrządzenia rzeczywistej szkody Bankowi i jego klientom przestępczym działaniem oskarżonej został w niniejszej sprawie bezspornie ustalony i winna ona zostać przez nią naprawiona w takim zakresie w jakim nie została jak dotąd wyrównana. Szkodę wyrządziła wyłącznie oskarżona i współdziałająca z nią w pewnych przypadkach M. K. (1), albowiem tylko one dopuściły się wyłudzenia mienia, zatem sprawiedliwym i celowym jest, że ww. powinny te szkodę wyrównać. Stosownie do art. 361 § 1 k.c. pomiędzy działaniem sprawcy a szkodą musi zachodzić adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Taki związek zachodzi pomiędzy działaniami oskarżonej (i M. K. (1) w przypadku działania wspólnie i w porozumieniu) a szkodą. Brak jest zaś takiego związku (bezpośredniego) pomiędzy działaniami innych osób (Banku i jego klientów) a szkodą. Zaakcentować należy, iż nie jest wystarczające stwierdzenie, że pomiędzy zachowaniem pokrzywdzonego (poszkodowanego), a szkodą istnieje relacja w postaci conditio sine qua non. Innymi słowy, szkoda nie jest normalnym następstwem zachowań pokrzywdzonego (poszkodowanego), które stanowią jedynie i wyłącznie warunek zaistnienia (powstania) szkody. Aby więc zachowanie poszkodowanego mogło być podniesione do rangi zdarzenia uzasadniającego zmniejszenie należnego odszkodowania, musi stanowić samodzielny (zewnętrzny) względem przyczyny głównej czynnik przyczynowy, a nie tylko jej rezultat (por. Z. Banaszczyk, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, T. I, Komentarz do art. 1-449, wyd. IV, Wyd. C. H. Beck - Warszawa 2005, s. 909; A. Olejniczak, op. cit., teza 2). Za przyczynienie nie sposób również uznać tego, że ktoś nadużył okazanego jemu zaufania, czyjejś łatwowierności czy wręcz nawet naiwności (transakcje na telefon, bez pokwitowania lub oparte za zapewnieniu M. B. (1) lub współoskarżonej). Wskazane wyżej sytuacje niewątpliwie czyniły dokonanie przestępstwa łatwiejszym, ale nie oznacza to jednocześnie, że pokrzywdzeni przestępstwem przyczynili się do jego popełnienia i tym samym do powstania lub zwiększenia rozmiarów szkody. Za rzecz wręcz normalną i oczywistą należy uznać takie relacje, w których ludzie wzajemnie siebie nie oszukują, a jednocześnie sobie ufają i pomagają. „Kto nie spełnia tych podstawowych wymogów życia we współczesnym społeczeństwie, ten powinien ponieść wszelkie konsekwencje swojego przestępczego zachowania, w tym obowiązku naprawienia szkody, a nie liczyć na pośrednie obciążenie skutkami takiego przestępczego zachowania samych pokrzywdzonych.” (ww. postanowienie SN. z 11.05. 2012 r., IV KK 365/11).

Niezależnie od powyższego, zaakcentować wypada, że nawet ustalenie przyczynienia się poszkodowanego do wyrządzenia szkody na gruncie art. 362 k.c. jest jedynie warunkiem miarkowania odszkodowania i nie prowadzi do niego niejako automatycznie, a jego konsekwencją jest jedynie powinność badania przez sąd okoliczności decydujących o tym, czy zmniejszenie odszkodowania winno w ogóle nastąpić - zmniejszenie obowiązku naprawienia szkody, pomimo przyczynienia się poszkodowanego, może bowiem pozostawać w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (por. wyrok SN z 3 sierpnia 2006 r., IV CSK 118/06, LEX nr 369169).

Przepis art. 46 § 1 k.k. - tak w obecnym jak i poprzednio obowiązujących brzmieniach - samodzielnie upoważnia sąd do nałożenia na skazanego obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości albo w części. Zauważyć przy tym trzeba, że już w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1976 r., VI KZP 11/75, OSNKW 1977/1/1, zawierającej Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie wzmożenia ochrony interesów pokrzywdzonego w postępowaniu sądowym w sprawach karnych, stwierdzono, iż: „Rozstrzygając o tym, czy zobowiązać sprawcę do naprawienia wyrządzonej, a dotychczas nie naprawionej szkody w całości czy też w części, przyjąć należy, że odstępowanie od zobowiązania do naprawienia szkody w całości może następować wtedy, gdy ujawniony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie tej szkody w całej jej wysokości albo gdy naprawienie szkody w całości byłoby ze względu na sytuację materialną oskarżonego nierealne lub też zachowanie się pokrzywdzonego przed popełnieniem przestępstwa czy w czasie popełnienia przestępstwa nie uzasadnia naprawienia mu szkody w całości” – do czego odwołał się sam apelujący, mimo forsowanego zarzutu obrazy art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 440 k.c. – w aktualnie obowiązującym brzmieniu.

W odpowiedzi na powyższe stwierdzić należy, iż: po pierwsze wysokość szkoda została bezspornie wykazana; po drugie pokrzywdzeni nie przyczynili się do jej zaistnienia; po trzecie nie sposób uznać, że jej naprawienie przez oskarżoną samodzielnie bądź solidarnie z M. K. (1) nie jest realne – w świetle bowiem poczynionych przez Sąd odwoławczy ustaleń faktycznych, znaczna część szkody została pokrzywdzonym wyrównana, o czym mowa poniżej. Kwestia do jakiej wysokości szkoda pozostaje nadal nienaprawiona należy jednak do sfery faktów, zatem podniesiony przez skarżącego zarzut obrazy prawa materialnego okazał się nieskuteczny.

Zarzut nr 5

Zasadniczo nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut ewentualny wymierzenia oskarżonej rażąco niewspółmiernie surowych kar jednostkowych - a w rezultacie kary łącznej (art. 447 § 2 k.p.k.) - za przypisane jej czyny.

Na wstępie przypomnieć należy, iż rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez Sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 k.k. oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. III KR 254/73, OSNPG 1974, nr 3-4, poz. 51 i aprobatę tego stanowiska: M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd orzecznictwa, Pal. 1975, nr 3, s. 64; wyrok SN z 13.02.2003, WK 1/03, OSNKW 2003/323). Nie chodzi przy tym o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa –„rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować. Zarzut rażącej niewspółmierności kary jako zarzut z kategorii ocen można zasadnie podnosić tylko wówczas, gdy kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia jednak w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy – innymi słowy, gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą (wyrok SA w Łodzi z 12.07.2000r., II AKa 116/00, podobnie – wyrok SA w Krakowie z 19.12.2000r., II AKa 218/00, wyrok S.A. we Wrocławiu z 30.05.2003r., II AKa 163/03, OSA 2003/11/113).

I tak, za czyn kwalifikowany z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 271 § 1 i 3 k.k. i art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 12 k.k. (w zw. z art. 4 § 1 k.k.) Sąd I instancji dysponował sankcją od 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności (art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k.). Wymierzono oskarżonej karę 4 lat pozbawienia wolności. Za każde z czterech przestępstw z art. 270 § 1 k.k., przypisanych M. B. (1) w punktach od 3) do 6) zaskarżonego wyroku, Sąd orzekający mógł orzec zasadniczo karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Wymierzono oskarżonej za każde z nich karę 5 miesięcy pozbawienia wolności. Za przestępstwo z art. 276 k.k., przypisane oskarżonej w punkcie 7) wyroku, Sąd I instancji dysponował sankcją grzywny, kary ograniczenia wolności i pozbawienia wolności od 1 miesiąca do lat 2. Wymierzono oskarżonej karę 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Kary orzeczone za poszczególne przestępstwa zostały sprowadzone do kary łącznej, którą Sąd Okręgowy orzekł względem oskarżonej na zasadzie asperacji w wymiarze 4 lat i 3 lat pozbawienia wolności - mogąc ją wymierzyć w graniach od 4 lat do 6 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności (punkt 8) wyroku).

W ocenie Sądu Apelacyjnego kary te - w świetle ustalonych przez Sąd Okręgowy okoliczności - jawiły się jako sprawiedliwe i nie raziły swoją surowością – zostały należycie wyważone i uwzględniały w wystarczającym zakresie stopień winy i społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonej czynów, będąc wypadkową trafnie naprowadzonych przez Sąd orzekający okoliczności łagodzących i obciążających oraz zasad wymiaru kary łącznej. Ponieważ jednak jako okoliczność obciążającą, za czyn przypisany oskarżonej w punkcie 2) wyroku, Sąd meriti uznał, m.in. łączną wysokość wyrządzonej szkody, którą Sąd odwoławczy zredukował do wysokości 1.723.384,09 zł - o czym była mowa powyżej – zasadnym było obniżenie orzeczonej kary z uwagi na mniejszą zawartość bezprawia w czynie - do wysokości 3 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności. Konsekwencją powyższego było orzeczenie przez Sąd odwoławczy nowej kary łącznej na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. (w brzmieniu ustawy obowiązującym do 7 czerwca 2010 r.) - w wysokości 4 lat pozbawienia wolności, tj. również na zasadzie asperacji, przy możliwych do zastosowania granicach nowej kary łącznej od 3 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności do faktycznie 4 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności z uwagi na kierunek apelacji. Dalsze ich łagodzenie, w tym pozostałych kar jednostkowych – li tylko przez wzgląd na dotychczasową niekaralność oskarżonej oraz jej pozytywną opinię środowiskową, czy nawet sam upływ czasu od popełnienia przestępstw, nie było w ocenie Sądu odwoławczego uprawnione.

Dyrektywy sądowego wymiaru kary zawiera art. 53 § 1 i 2 k.k., który stanowi, że sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Wymierzając karę, Sąd uwzględnia w szczególności motywację i sposób zachowania się sprawcy, popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a także zachowanie się pokrzywdzonego. Przepis art. 53 k.k., zgodnie z treścią art. 56 k.k. (w brzmieniu z chwili czynu – art. 4 § 1 k.k.), stosuje się także do środków karnych przewidzianych w ustawie.

W świetle powyższego karą współmierną i sprawiedliwą jest tylko kara wymierzona z uwzględnieniem wszystkich dyrektyw wymiaru kary i wszystkich okoliczności obciążających i łagodzących (por. Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. 1, s. 83-88; Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 412; Kaczmarek, Ogólne..., s. 19-40). Nie każda z tych dyrektyw ogólnych musi być jednak uwzględniona w każdym przypadku w jednakowym stopniu (G., (...), s. 151-159).

W realiach rozpatrywanego przypadku wymierzono oskarżonej kary jednostkowe – 3 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności za czyn przypisany w punkcie 2) wyroku – a więc w wysokości zdecydowanie powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia – oraz odpowiednio – po 5 i 6 miesięcy pozbawienia wolności, za pozostałe występki, a więc kary najsurowszego rodzaju, choć w dolnych granicach ich wymiaru - co samo przez się nie czyni je rażąco surowymi. Zostały bowiem wzięte pod uwagę wszystkie okoliczności relewantne z punktu widzenia sądowego wymiaru kary, a w tym stopień społecznej szkodliwości czynów, stopień natężenia złej woli oskarżonej, jej motywację i rolę, a ponadto sposób i czasookres przestępczego działania, a niezależnie od powyższego - właściwości i warunki osobiste oskarżonej – jej dotychczasową niekaralność i prowadzenie społecznie akceptowanego trybu życia, co pozwoliło trafnie ocenić Sądowi stopień jej demoralizacji i rokowania na przyszłość. Natomiast za korzystnym ukształtowaniem kary łącznej niewątpliwe przemawiała zachodząca pomiędzy poszczególnymi czynami łączność podmiotowo-przedmiotowa, przy czym za odejściem od zasady absorpcji, czyli wymiaru kary łącznej w granicach najwyższej z orzeczonych kar jednostkowych, na rzecz zasady asperacji przemawiała – jak słusznie przyjął również Sąd Okręgowy - sama liczba pozostających w relanium zbiegu przestępstw (6). Zgodnie zresztą z dominującym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, orzekanie kary łącznej przy zastosowaniu zasady absorpcji winno być wyjątkiem - jest bowiem rozwiązaniem skrajnym – popełnienie wszak więcej niż dwóch przestępstw jest istotnym czynnikiem prognostycznym, świadczącym o stopniu demoralizacji sprawcy, nakazującym z reguły odejście od zasady absorpcji przy orzekaniu kary łącznej.

Obiektywnie rzecz ujmując, stopień społecznej szkodliwości czynów i winy oskarżonej B. był znaczny, jeśli zważyć na – odpowiednio (czyli z w zależności od rodzaju czynu) - wartość wyłudzonego mienia (która ponad ośmiokrotnie przekraczała dolną granicę mienia znacznej wartości), jej rolę (przy sprawczym współdziałaniu z M. K. (1), to ta oskarżona odgrywała decydującą rolę) i determinację w osiąganiu przestępczych celów (czego wyrazem był m.in. czyn ciągły) - podyktowaną wolą osiągnięcia łatwego zysku, przy wykorzystaniu swojego stanowiska w pokrzywdzonym Banku i zaufania jego klientów oraz niedoskonałości obowiązujących procedur, wykazując się nadto przemyślanym i wyrafinowanym sposobem działania - a także wyczerpanie jednym czynem znamion wielu typów czynów zabronionych przez ustawę, długi, bo pięcioletni czasookres przestępczego działania, dla których to okoliczności nie mogła stanowić skutecznej przeciwwagi dotychczasowa niekaralność oskarżonej i jej zachowanie po ujawnieniu przestępstw, czy sam upływ czasu od ich popełnienia. Wbrew bowiem zapatrywaniom skarżącego, właściwości i warunki osobiste oskarżonej B. oraz stopień jej winy należycie uwzględniają wymierzone jej przez Sąd I i II instancji kary. Wprawdzie nie w stopniu oczekiwanym przez autora apelacji, jednakże okoliczność ta nie świadczy jeszcze o tym, iż orzeczone względem M. B. (1) kary są niewspółmierne i to w stopniu rażącym. Nie sposób bowiem przeceniać eksponowanej przez skarżącego dotychczasowej niekaralności oskarżonej czy jej zachowania po popełnieniu czynów, kosztem celnej, nieuchronnej i sprawiedliwej reakcji na zdziałane bezprawie - i z tego tylko względu znacząco łagodzić orzeczoną karę. Tym bardziej wobec tak znacznego stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonej w punkcie 2), który jako czyn o największym ciężarze gatunkowym determinował dolną granice wymiary kary łącznej, co skarżący bezpodstawnie kontestuje, wskazując na okoliczności – które nie tyle mają minimalizować stopień winy oskarżonej, ale wręcz uwalniać ją od przypisanej odpowiedzialności karnej. To zaś oznacza, iż apelujący pod pozorem zarzutu rażącej surowości kary tak naprawdę po raz kolejny forsuje własną wersję wydarzeń, mającą ekskulpować oskarżoną od odpowiedzialności karnej, zwłaszcza w zakresie przestępstwa polegającego na doprowadzeniu pokrzywdzonego Banku i jego klientów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem oraz ukrywania dokumentów, co determinuje wniosek o bezzasadności tego zarzutu. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych – mający prowadzić do uniewinnienia M. B. (1) od popełnienia przestępstw przypisanych jej w zaskarżonym wyroku - został bowiem skutecznie przez Sąd odwoławczy obalony, o czym traktuje wcześniejsza część niniejszych wywodów.

Ubocznie więc należy jedynie zauważyć, iż rację ma apelujący, iż podstawowym elementem, jaki w myśl art. 53 k.k. sąd powinien brać pod uwagę przy wymiarze kary, jest stopień winy sprawcy (wyrok SA w Lublinie z dnia 17 listopada 1999 r., II AKa 183/99, OSA 2000, z. 4, poz. 25; wyrok SA w Krakowie z dnia 24 kwietnia 2002 r., II AKa 68/02, KZS 2002, z. 5, poz. 45; wyrok SA w Krakowie z dnia 30 czerwca 2011 r., II AKa 107/11, KZS 2011, z. 9, poz. 42). Na stopień winy wpływają wszelkie te okoliczności, które decydować będą o zakresie swobody sprawcy w wyborze i realizacji zachowania zgodnego z prawem. Chodzi tu w szczególności o możliwość rozpoznania faktycznego i społecznego znaczenia czynu - warunkowana poziomem rozwoju intelektualnego, emocjonalnego i społecznego sprawcy, stanem wiedzy, doświadczenia, zdolnościami odbioru bodźców i informacji oraz ich analizy (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 13-16, s. 387-389) - możliwość podjęcia decyzji zgodnego z prawem zachowania - co warunkowane jest normalną sytuacją motywacyjną, zdolnością przeciwstawiania się szczególnym naciskom motywacyjnym, umiejętnością dokonywania wyboru spośród wielu możliwych sposobów zachowań, odpornością na nacisk bodźców zewnętrznych (sytuacyjnych), poziomem przyswojenia reguł moralnych - możliwość faktycznego sterowania swoim postępowaniem w wykonaniu podjętej decyzji.

W świetle prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego oskarżona miała zachowaną zdolność do rozpoznania znaczenia czynów i pokierowania swoim postępowaniem. Zatem od M. B. (1), jako osoby dorosłej, zdrowej psychicznie i zdolniej do intelektualnej kontroli swojego zachowania, a przy tym wieloletniego pracownika sektora bankowego - zdolnego do rozumienia typowych sytuacji społecznych (zawodowych) i prawidłowego postrzegania faktów oraz ich interpretacji, zgodnie z powszechnie obowiązującymi normami społecznymi – można było w poddanych osądowi przypadkach wymagać zachowania zgodnego z prawem.

Oskarżona nie znajdowała się przy tym w anormalnej sytuacji motywacyjnej – wprawdzie skarżący utrzymuje, że M. B. (1) wykonywała wyłącznie polecenia swoich przełożonych oraz znajdowała się pod przemożnym wpływem M. K. (1), zauważyć jednak należy, iż przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe nie potwierdziło udziału innych osób w inkryminowanym procederze tudzież zmowy innych pracowników Banku - poza M. K. (1), która wedle prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego w ramach sprawczego współdziałania z M. B. (1) faktycznie odgrywała wiodącą rolę. Okoliczność ta jednak nie tylko została prawidłowo ustalona w toku postępowania, ale i należycie uwzględniona przy wymiarze kary. Poza tym należy zauważyć, że przesłanka ta mogła wpływać odciążająco jedynie w wypadku sprawczego współdziałania ww., co jak wiadomo miało miejsce w odniesieniu do trzech spośród wszystkich 26 przypadków objętych znamieniem czynu ciągłego, a w ogóle nie mogła rzutować na kary jednostkowe wymierzone za pozostałe czyny jednoaktowe, co świadczy o bagatelizowaniu roli oskarżonej i tendencyjnym umniejszaniu jej winy przez skarżącego.

W doktrynie stwierdza się, że na wymiar kary ma wpływ przede wszystkim to, jakiego przestępstwa znamiona wypełnia czyn sprawcy. Społeczna szkodliwość nie stanowi sama w sobie okoliczności obciążającej przy wymiarze kary, ponieważ jest cechą ustawową przestępstwa, natomiast dla wymiaru kary ma znaczenie jej stopień (B., (...), s. 1283-1291). Przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości bierze się pod uwagę okoliczności wymienione w art. 115 § 2 k.k. W realiach niniejszej sprawy należało uznać, iż za takim a nie innym wymiarem kary wobec oskarżonej przemawiały w szczególności okoliczności popełnionych przez nią przestępstw, a więc głównie strona podmiotowa i przedmiotowa czynów, wskazujące - zwłaszcza w odniesieniu do przestępstwa wyłudzenia mienia na szkodę Banku i jego klientów - na wysoki stopień jej winy i społecznej szkodliwości czynu.

Przyjmuje się, że stopień winy jest niższy w przypadku nieumyślności niż umyślności i w przypadku zamiaru ewentualnego niż bezpośredniego, stanu znacznego ograniczenia poczytalności (wyrok SA w Lublinie z dnia 17 listopada 1999 r., II AKa 183/99, OSA 2000, z. 4, poz. 25; wyrok SA w Katowicach z dnia 16 listopada 2000 r., II AKa 306/00, Prok. i Pr.-wkł. 2001, nr 7-8, poz. 13); przekroczenia granic obrony koniecznej (z art. 25 § 2 k.k.) lub stanu wyższej konieczności (art. 26 § 3 k.k.). Za okoliczność wpływającą na zmniejszenie stopnia zawinienia przyjmuje się również działanie w warunkach zaskoczenia, braku czasu na analizę możliwych sposobów reakcji, konieczność szybkiego podejmowania decyzji w warunkach nadmiaru bodźców lub niestandardowej sytuacji faktycznej (por. K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 433; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 12 do art. 53, s. 88-89). W okolicznościach rozpatrywanych przypadków oskarżona nie tylko nie działała pod wpływem impulsu tudzież atypowego zbiegu okoliczności, a tym bardziej w warunkach wyłączających lub ograniczających winę, ale wręcz w sposób przemyślany i z ugruntowanym zamiarem, na przestrzeni znacznego czasu, niekiedy w warunkach czynu ciągłego. Wprawdzie przesłanki te kontestuje skarżący, wskazujący iż to nie oskarżona była autorką skomplikowanego, wyrafinowanego mechanizmu wykorzystywanego w przestępczym procederze, zauważyć jednak należy, iż Sąd Okręgowy nie przypisał jej takowej roli, a jedynie stosowanie przemyślanej metody przestępczej, wymagającej nie tylko zaawansowanej wiedzy w dziedzinie bankowości, którą oskarżona przez lata pracy w bankowości niewątpliwe nabyła, ale i nadużycia zaufania współpracowników Banku i jego klientów, co ta bezwzględnie wykorzystała w przestępczym procederze. Z dowodów, na których oparł się Sąd orzekający jednoznacznie bowiem wynika, że oskarżona wzbudzała uznanie u swoich przełożonych, a nawet była stawiana innym za wzór pracownika ze względu na wysokie wyniki sprzedażowe. Również cieszyła się zaufaniem swoich klientów, tworząc atmosferę szczególnego zaopiekowania – w praktyce po to, aby uśpić czujność współpracowników (którzy potrafili odstąpić od obowiązujących procedur, zawierzając słowom oskarżonej i przedkładanym przez nią dokumentom) i klientów Banku (do tego stopnia, że ci nie chcieli być obsługiwani przez innych pracowników) w celu przejęcia kontroli nad zdeponowanymi przez nich w Banku środkami. To zaś było bez wątpienia zasługą oskarżonej a nie M. K. (1) – nawet, jeśli oskarżona dzieliła się z nią przestępczymi zyskami. Wprawdzie skarżący neguje sprawcze współdziałanie ww. – w ogólności a nie tylko jako okoliczność obciążającą przy wymiarze kary - zaakcentować jednak trzeba, że zarzutu tego nie motywuje, a przecież współsprawcą jest każdy, kto realizuje, choćby część znamion czynu zabronionego, jak również ten, czyja rola w popełnieniu czynu zabronionego jest istotna, choć nie realizuje on jego ustawowych znamion (nawet żadnego), jak o tym była mowa na samym wstępie. Takimi czynnościami w realiach rozpatrywanego przypadku było np. założenie przez M. B. (1) konta dla M. J. (1), z którego M. K. (1) dokonywała nieuprawnionych przelewów, dokonanie wypłaty kwoty 150.000 zł z konta R. P. na podstawie poleceń wypłaty z podrobionymi podpisami D. P. (2), które to środki M. K. (1) miała zdeponować, zgodnie z dyspozycją klientów złożoną w 28 Oddziału (...) S.A. w P., na lokacie, a które oskarżona B. jako pracownik 1 Oddziału (...) S.A. w W. wypłaciła, nie mówiąc już o dokonaniu wypłaty przez M. B. (1) kwoty 300.000 zł z rachunku K. S. (1) i nie zdeponowaniu jej na lokacie, z którą miała być zsumowana kolejna - na kwotę 100.000 zł przez M. K. (1). Wobec tych ustaleń nie sposób logicznie uznać, aby oskarżona B. nie dokonywała tych czynności nie tylko „wspólnie”, ale i „w porozumieniu” z M. K. (1) – wręcz sprawcze współdziałanie ww. umożliwiało prowadzenie tego procederu na tak szeroką skalę i na przestrzeni tak wielu lat. To zaś zadaje kłam forsowanym przez apelującego tezom o biernej, podporządkowanej poleceniom przełożonych i M. K. (1) roli M. B. (1), na dodatek niczego nieświadomej i jedynie skrupulatnie wykonującej swoje obowiązki służbowe, mimo że ta, wykorzystując swoje uprawnienia służbowe i pozycję jako pracownika Banku świadomie nadużyła ich w celu uzyskania bezprawnej korzyści majątkowej, posługując się przy tym podrobioną lub poświadczającą nieprawdę dokumentacją bankową, w tym wytworzoną przez siebie. Nie sposób przy tym racjonalnie zakładać, że przy takim sposobie postępowania oskarżona nie działała z chęci łatwego, niegodziwego zysku, bowiem jako pracownik Banku miała ułatwiony dostęp do zdeponowanych w nim środków finansowych. Motywację zaś, jak trafnie zauważa apelujący, bierze się pod uwagę zarówno przy określaniu stopnia społecznej szkodliwości, winy, jak i przy określaniu prognozy kryminologicznej sprawcy. Może ona wpłynąć zarówno na zaostrzenie, jak i złagodzenie kary (por. wyrok SN z dnia 11 czerwca 1970 r., IV KR 72/70, OSP 1971, z. 7, poz. 151) – in concreto motywację oskarżonej należało uznać zdecydowanie za naganną, która w żadnej mierze nie mogła być poczytana przy wymiarze kary na jej korzyść.

Z zupełnie niezrozumiałych powodów, za okoliczność mającą wpływać na mniejszy stopień winy oskarżonej skarżący traktuje nieprzestrzeganie przez innych pracowników wewnętrznych procedur bankowych, a zwłaszcza procedury autoryzacji transakcji na tzw. drugą rękę. Jak bowiem była o tym mowa szeroko powyżej, fakt ten nie stanowił o przyczynieniu się innych osób, w tym samego pokrzywdzonego Banku, do przestępstwa wyłudzenia środków finansowych zdeponowanych w Banku przez jego klientów, za którego popełnienie pełną odpowiedzialność ponosi wyłącznie oskarżona i współdziałająca z nią w pewnych przepadkach M. K. (1). Wręcz przeciwnie – okoliczność ta, jak słusznie ustalił Sąd orzekający, dowodzi wyrafinowanej i przemyślanej metody działania oskarżonej, bazującej na bezwzględnym wykorzystaniu zaufania pozostałych współpracowników, którzy nie zakładali nawet, że oskarżona może dokonywać transakcji bez wiedzy i woli klientów Banku i na podstawie sfałszowanych lub stwierdzających nieprawdę dokumentów w celu wejścia w posiadanie ulokowanych w Banku środków finansowych. Przesłanka ta świadczy wręcz o większym stopniu winy oskarżonej, szczególnie gdy skontrastować ją z wysokimi oczekiwaniami społecznymi co do wymogów etycznych stawianych pracownikom sektora bankowego i samego byłego pracodawcy oskarżonej jako instytucji zaufania publicznego – także w tych wypadkach gdy oskarżona nie tylko dopuszczała się samodzielnie lub wspólnie i porozumieniu z M. K. (1) oszustwa, ale i samodzielnie, intencjonalnie podrabiała oraz ukrywała dokumenty bankowe, i to na przestrzeni znacznego czasookresu, co przeczy tezie o zabraniu tych ostatnich przez roztargnienie i rzekomym, niezamierzonym ich przechowywaniu w tapczanie, w mieszkaniu oskarżonej.

Nie sposób także pominąć rozciągniętego na przestrzeni ponad pięciu lat sposobu działania oskarżonej, w tym w warunkach czynu ciągłego. Wprawdzie konstrukcja art. 12 k.k. (w zw. z art. 4 § 1 k.k.) nie stanowi fakultatywnej ani obligatoryjnej podstawy do nadzwyczajnego zaostrzenia kary, ale w ramach tzw. zwykłego wymiaru kary stanowi okoliczność obciążającą przy wymiarze kary z uwagi na wielokrotność sprawczych zachowań i ich rozciągnięcie w czasie, które podlegają stopniowaniu – inaczej bowiem przedstawia się stopień winy i społecznej szkodliwości kilku zachowań podjętych w przestrzeni kilku dni na szkodę tego samego pokrzywdzonego, a inaczej kilkudziesięciu na przestrzeni kilku lat na szkodę różnych pokrzywdzonych, tak jak w okolicznościach rozpatrywanego przypadku. Poza tym niewątpliwie czyn ciągły co do zasady cechuje się większym stopniem naganności aniżeli zdziałany jednoaktowo i z tego względu zasługuje na surowsze potraktowanie, co zostało w całości przez apelującego zignorowane, analogicznie jak kumulatywna kwalifikacja prawna (art. 11 § 2 k.k.), znacznie podwyższając stopień zwartości bezprawia w czynie.

Z tych względów, nadto mając na uwadze szczególnie zaufanie jakim w społeczeństwie cieszy się bank, jako wręcz instytucja zaufania publicznego, stopień zaprzeczalności (karygodności) zachowania oskarżonej w każdym z poddanych osądowi przypadków należało uznać za wysoki.

Faktem jest, że "Kara powinna realizować zarówno cel społecznego oddziaływania, jak i cele zapobiegawcze i wychowawcze wobec skazanego” (por. wyrok SN z dnia 4 grudnia 1980 r., II KR 381/80, OSPiKA 1982, z. 1, poz. 9; także wyrok SN z dnia 7 listopada 1969 r., II KR 128/69, OSNPG 1970 nr 2, poz. 16). Jednakże proporcja obu tych aspektów kary zależy od okoliczności konkretnej sprawy (tak Lernell, Poprawcza..., s. 9-24; Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 42-44). Położenie większego nacisku na osiągnięcie zadań wychowawczych i zapobiegawczych jest możliwe zdaniem Sądu Najwyższego wtedy, gdy popełnienie tego przestępstwa nie wynika z demoralizacji sprawcy, lecz stanowi odstępstwo od dotychczasowej linii postępowania sprawcy (por. wyrok SN z dnia 21 lipca 1976 r., III KR 164/76, OSNPG 1977, nr 3, poz. 19). W realiach niniejszej sprawy stopień zdemoralizowania oskarżonej jest na tyle wysoki, że wymaga ona dłuższego oddziaływania resocjalizacyjnego w warunkach pełnej izolacji penitencjarnej. Tezie tej nie przeczy fakt, iż oskarżona prowadzi społecznie akceptowany tryb życia. Wprawdzie niewykluczone jest, że popełnione przestępstwa uświadomiły M. B. (1) potrzebę zmiany dotychczasowego trybu życia, a tym samym, iż możliwym jest uzyskiwanie dochodów w sposób zgodny z prawem, co samo w sobie jest przejawem podatności oskarżonej na ewentualne oddziaływania resocjalizacyjne. Na wymiar kary ma jednak także wpływ zachowanie sprawcy po popełnionym przestępstwie, w tym stosunek do popełnionego czynu. Na wstępie stwierdzić należy, iż brak przyznania się sprawcy do winy nie może być uznany za okoliczność obciążającą (por. wyrok SA w Białymstoku z dnia 24 czerwca 2003 r., II AKa 146/03, OSAB 2003, z. 4, poz. 26). Natomiast szczególnie duże znaczenie dla wymiaru kary ma czynna skrucha oskarżonego, zwłaszcza jeśli okazana została przed wszczęciem postępowania i wyrażała się np. w całkowitym lub częściowym naprawieniu szkody. Świadomość wyrządzonej szkody oraz potrzeba jej wynagrodzenia, powinny być odczytywane jako okoliczności przemawiające na korzyść sprawcy (por. E. Bieńkowska, Zachowanie się pokrzywdzonego jako kodeksowa dyrektywa wymiaru kary i środków karnych, PPK 2001, nr 21, s. 22 i n.). Należy także zgodzić się ze stwierdzeniem, że pozytywna diagnoza i prognoza wychowania przestępcy trudna jest do pomyślenia bez dokonanej przez niego ujemnej samooceny swego czynu, czego nie sposób utożsamiać z fragmentarycznym przyznaniem się do winy (oskarżona przyznała się do oszukiwania klientów Banku), czy pozorną, niewynikającą ze słusznych pobudek moralnych skruchą (werbalne przeproszenie pokrzywdzonych w mowie końcowej). W kontekście powyższych uwag nie sposób tracić z pola widzenia tego, że oskarżona, mimo trwającego kilka lat procesu w żaden sposób nie zadośćuczyniła społecznemu poczuciu sprawiedliwości, choćby przystępując do naprawienia szkody. Skarżący całkowicie okoliczność tę pomija, a przecież obok funkcji wychowawczej kary z art. 53 § 2 k.k. wynika także funkcja zaspokajania społecznego poczucia sprawiedliwości. Nie sposób zatem uznać, że orzeczona kara przecenia jej znaczenie.

Naturalnie kara łączna 4 lat pozbawienia wolności jawi się jako dolegliwa, co należy do jej istoty, jednakże prawo karne wykonawcze przewiduje, na wypadek, gdyby wykonywanie kary pociągnęło dla oskarżonej lub jej najbliższych - in concreto matki oskarżonej B. S., która z uwagi na stan zdrowia wymaga pomocy innych osób w codziennej egzystencji - zbyt ciężkie skutki, łagodzenie tego rodzaju sytuacji ze względów humanitarnych, tak więc okoliczności tego rodzaju nie mogły sprzeciwiać się ukształtowaniu kary w takiej właśnie wysokości.

Kontrolując natomiast prawidłowość rozstrzygnięcia o środku karnym w postaci nałożonego na oskarżoną obowiązku naprawienia szkody w punkcie 13. sentencji zaskarżonego wyroku, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że o ile jego orzeczenie na rzecz K. B. (1), poprzednio C., R. G. (1), M. J. (1), L. K. (1), K. S. (1) było prawidłowe w świetle poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych i zasadne z punku widzenia realizacji funkcji zapobiegawczych i wychowawczych kary (art. 56 w zw. z art. 4 § 1 k.k.), o tyle utrzymanie tego obowiązku w pozostałym zakresie w dotychczasowym kształcie jawiłoby się jako oczywiście niesprawiedliwe w rozumieniu art. 440 k.p.k., o czym mowa poniżej.

Reasumując - Sąd Apelacyjny uznał orzeczone wobec M. B. (1) kary jednostkowe oraz karę łączną i środek karny – ukształtowane po części na nowo w postępowaniu odwoławczym - za należycie wyważone, prawidłowo uwzględniające sądowe dyrektywy wymiaru kary oraz cele kary - tak w zakresie prewencji indywidualnej jak i generalnej - adekwatne do stopnia winy i społecznej szkodliwości przypisanych jej czynów. Sam upływ czas od ich popełnienia czy dotychczasowa niekaralność oskarżonej, w tym za wykroczenia drogowe - i prowadzenie społecznie akceptowanego trybu życia, czego dowodem jest aktualnie wykonywana przez oskarżoną praca zawodowa i uznanie obecnego pracodawcy (przy czym poprzednie uznanie za pracę w charakterze pracownika bankowego jawi się jako co najmniej ambiwalentne, nawet jeśli M. B. (1) sprzedała znaczną ilość kart kredytowych, w ramach akcji (...), przez którą były pracodawca oskarżonej – pokrzywdzony Bank wspiera (...)), nie stanowiły same w sobie - łącznie lub z osobna - okoliczności wyjątkowych, uzasadniających dalsze łagodzenie orzeczonych kar jednostkowych oraz kary łącznej do wysokości postulowanych w apelacji dolnych granic ich wymiaru.

Nie można ponadto uznać orzeczonej wobec oskarżonej kary za niewspółmierną również na tle kar orzeczonych względem współoskarżonych, zwłaszcza M. K. (1). Sąd musiał bowiem zróżnicować wymiar kar orzeczonych wobec poszczególnych oskarżonych, zgodnie z zasadą indywidualizacji kary. Jak stanowi wszak art. 55 k.k. okoliczności wpływające na wymiar kary uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą. W świetle zaś poczynionych w sprawie ustaleń, nie budziło wątpliwości to, że waga i natężenie okoliczności obciążających po stronie oskarżonej – mimo realnego zbiegu aż 6 przestępstw - była zdecydowanie mniejsza, niż w przypadku M. K. (1), ale też wyższa na tle odpowiadającej w tym samym procesie J. D. (1), co miało oczywisty wpływ na wymiar orzeczonej wobec niej kary. Nie uzasadniło to jednak w żadnym stopniu zarzutu wymierzenia M. B. (1) kary rażąco niewspółmiernie surowej.

III.  Omówienie apelacji obrońcy oskarżonej J. D. (1).

Analizując apelację obrońcy oskarżonej przez pryzmat całokształtu powołanych w niej okoliczności w pierwszym rzędzie stwierdzić należy, iż co do zasady zarzucała ona zaskarżonemu wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych mający wynikać z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności").

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wypracowano wymogi, którym podlegać musi ocena dowodów, aby nie przekształciła się w "dowolną". Tak więc przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. wtedy, gdy:

- jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.),

- stanowi wyraz rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.),

- jest wyczerpujące i logiczne - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.).

( por. wyr. SN z 16 XII 1974 r., Rw 618/74, OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 47; SN V KK 375/02, OSN Prok. i Pr. 2004, nr 1, poz. 6; wyr. SN z 9 XI 1990 r., WRN 149/90, OSNKW 1991, z. 7-9, poz. 41; wyr. SN z 22 II 1996 r., II KRN 199/95, OSN PiPr 1996, nr 10, poz. 10; wyrok SA w Łodzi z 2001-01-17, II AKa 255/00, Prok.i Pr.-wkł. 2002/10/22; wyrok SA w Łodzi z2002-03-20,II AKa 49/02, Prok.i Pr.-wkł. 2004/6/29 i inne; M. Cieślak, Z. Doda: Przegląd..., Pal. 1976, nr 2, s. 48; W. Daszkiewicz: Przegląd..., PiP 1976, nr 4, s. 119; Z. Doda, J. Grajewski: Węzłowe problemy..., PS 1996, nr 5, s. 46).

Przenosząc powyższe rozważania teoretyczne na grunt rozpatrywanego przypadku stwierdzić należy, iż Sąd I instancji w sposób staranny przeprowadził postępowanie dowodowe - i wbrew stanowisku skarżącego obrońcy - należycie rozważył całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy, dokonał oceny zgromadzonych w sprawie dowodów w sposób zgodny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego, a na tej podstawie poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, dokonał prawidłowej co do zasady subsumcji prawnej oraz należycie wyważył orzeczoną wobec oskarżonej karę, a stanowisko swoje w tym względzie szczegółowo i logicznie uzasadnił, umożliwiając tym samym pełną kontrolę odwoławczą.

Istota podniesionych przez skarżącego zarzutów koncentrowała się na ustaleniach faktycznych odnoszących się do przypisanego oskarżonej zamiaru umyślnego, wymaganego w odniesieniu do czynności przedsiębranych przez oskarżoną w ramach przypisanego jej przestępstwa tzw. „prania brudnych pieniędzy”. W ocenie Sądu Apelacyjnego ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego w tej mierze są trafne i znajdują potwierdzenie w całokształcie okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego – ocenionych w sposób swobodny i w graniach jego kompetencji orzeczniczych, a więc w oparciu o prawidłowo zgromadzony i oceniony materiał dowodowy.

Zgodzić należy się z teoretycznymi wywodami apelującego, że strona podmiotowa czynu stypizowanego w art. 299 § 1 k.k. charakteryzuje się umyślnością, przy czym nie jest to przestępstwo kierunkowe. Możliwy jest więc zarówno zamiar bezpośredni, jak i ewentualny. Zatem, aby można było przypisać sprawcy umyślność, musi on obejmować świadomością wszystkie znamiona strony przedmiotowej, wynikające z art. 299 § 1. W szczególności musi więc być świadom tego, że środki, czyli tzw. brudne pieniądze, w stosunku do których podejmuje czynności określone w art. 299 § 1, pochodzą z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego, choć oczywiście nie jest wymagane, aby znał jego kwalifikację prawną (por. wyrok SA w Gdańsku z 2016.12.27, II AKa 163/16,

KSAG 2017/3/216-217, Bojarski T. (red.), Michalska-Warias A., Piórkowska-Flieger J., Szwarczyk M.: Kodeks karny. Komentarz, LEX, 2016, komentarz do art. 299 teza 5). Należy jednak zaznaczyć, iż ujęty w art. 299 § 1 k.k. zwrot "...które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia, ich wykrycie, zajęcie albo orzeczenie przepadku", odnoszący się do przedmiotu przestępstwa, dookreśla tylko "inne czynności", a zatem nie ma prawnego znaczenia dla czynności wykonawczych nazwanych - przyjęcie, przekazanie lub wywóz za granicę, pomoc do przenoszenia własności lub posiadania (vide uchwała SN z 2015.06.24, I KZP 5/15, skład: 7 sędziów, OSNKW 2015/7/55). W konsekwencji jest irrelewantny wobec czynności wykonawczych nazwanych w art. 299 § 1 k.k., tj. przyjęcia, przekazania lub wywozu za granicę, pomocy do przenoszenia własności lub posiadania. W konsekwencji w zachowaniu sprawcy (polegającym m.in. na przyjęciu, przekazaniu lub wywozie za granicę, pomocy do przenoszenia własności lub posiadania aktywów) należy wykazać niezbędny element świadomości, że aktywa, których dotyczy czynność wykonawcza, pochodzą z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego (Ariadna H. Ochnio - glosa do uchwały SN z dnia 24 czerwca 2015 r., I KZP 5/15).

Podkreślić także należy, iż udowodnienie strony podmiotowej, w tym zamiaru bezpośredniego, w procesie karnym nastręcza wiele trudności, ponieważ znamiona podmiotowe czynu, będące w istocie przeżyciami wewnętrznymi sprawcy, jego stanami psychicznymi, nie są bezpośrednio dostępne dla innych osób, a tym samym nie poddają się bezpośredniemu badaniu i weryfikacji. O istnieniu i charakterze tych przeżyć (w tym o postaci zamiaru sprawcy) wnioskować można jedynie pośrednio, na podstawie ich zewnętrznej emanacji w postaci konkretnych zachowań. Wielokrotnie w orzecznictwie prezentowane były poglądy, że zamiaru popełnienia przestępstwa nie wolno domniemywać ani się domyślać, lecz musi być on ustalony w sposób pewny, wykluczający jakąkolwiek wątpliwość, w szczególności w wypadku, gdy oskarżony nie przyznaje się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Wówczas to ustalenie niezbędnego dla skazania za przestępstwo umyślne zamiaru sprawcy winno odbywać się w oparciu o zewnętrzne przejawy jego zachowania i całokształt przedmiotowych i podmiotowych okoliczności zdarzenia. Dopiero bowiem na podstawie wszystkich okoliczności dotyczących danego wypadku i osoby sprawcy możliwe jest odtworzenie rzeczywistych przeżyć sprawcy i ustalenie, do czego zmierzał, czego chciał, względnie – postępując w określony sposób – co przewidywał i na co się godził. Możliwe jest wprawdzie ustalenie zamiaru sprawcy na podstawie samych tylko przedmiotowych okoliczności, związanych z konkretnym zdarzeniem, w oparciu o sam sposób działania, pod warunkiem jednakże, iż działanie to jest tego rodzaju, że podjęcie go przez sprawcę wskazuje jednoznacznie, bez żadnych w tym zakresie wątpliwości, na cel, do jakiego on zmierza. Jednoznaczność ta nie może oznaczać niczego innego, jak nieodzowność określonego skutku, gdyż wtedy tylko możliwe jest prawidłowe ustalenie, iż sprawca chciał takiego, a nie innego skutku swego działania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.5.1976r., V KR 20/76, GP 1976, Nr 22). Ustalenie więc rzeczywistego zamiaru powinno wynikać z oceny jego zewnętrznego zachowania się opartego na świadomości możliwości lub konieczności zaistnienia tego, co sprawca chciał osiągnąć (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7.12.2016r., II AKa 246/16).

Odnosząc przywołane powyżej rozważania do realiów przedmiotowej sprawy, stwierdzić należy, iż Sąd Okręgowy w sposób trafny przyjął umyślne działanie oskarżonej D., nakierowane na osiągnięcie korzyści majątkowej w rozumieniu art. 115 § 4 k.k., skutkujące utrudnieniem stwierdzenia przestępnego pochodzenia środków płatniczych, stanowiących przedmiot czynności wykonawczych przypisanych oskarżonej.

Przypomnieć należy, iż z niekwestionowanych przez skarżącego ustaleń faktycznych Sądu meriti wynika, iż J. D. (1) w okresie od (...) roku do (...) roku przyjęła na swój rachunek bankowy - prowadzony w I Oddziale byłego (...) S.A. w C. - łącznie 484.680 zł, które to środki finansowe pochodziły częściowo z wpłat gotówkowych - dokonanych przez M. K. (1) w VI Oddziale (...) S.A., a częściowo zostały przez nią przelane z rachunków prowadzonych w ww. Banku (obecnie (...) Bank (...) S.A. - dalej Bank) na rzecz A. L. (2). Bezspornym było i to, że środki te pochodziły z korzyści uzyskanych przez M. K. (1) z przestępstwa polegającego na doprowadzeniu rzeczonego Banku lub jego klientów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia w błąd ww. podmiotów przy pomocy poświadczającej nieprawdę lub sfałszowanej dokumentacji bankowej, którą M. K. (1) jak pracownik Banku wystawiała lub preparowała i posługiwała się nią przy wykonywaniu czynności bankowych. In concreto środki, które oskarżona w porozumieniu z M. K. (1) zgodziła się przyjąć na swój rachunek bankowy, a następnie zgodnie z jej instrukcjami wypłaciła w gotówce lub przelała na wskazane jej konta różnych osób, pochodziły z rachunków bankowych prowadzonych w Banku na rzecz A. L. (2), nad którymi całkowitą kontrolę przejęła M. K. (1) (vide: punkt 1) podpunkt e) sentencji wyroku SO).

Skarżący nie kwestionuje więc strony przedmiotowej przypisanego oskarżonej przestępstwa, w tym tego, że środki płatnicze, które oskarżona przyjęła na swój rachunek bankowy a następnie transferowała na inne rachunki lub wypłacała w gotówce, zgodnie z poleceniem M. K. (1) oraz, że czynności te obiektywnie utrudniły stwierdzenie przestępnego pochodzenia tych środków, a jedynie stan świadomości oskarżonej w tym zakresie, a więc stronę podmiotową przypisanego jej przestępstwa.

Ustaleń co do winy i sprawstwa oskarżonej Sąd orzekający dokonał na postawie całokształtu okoliczności ujawnionych w procesie, w tym wyjaśnień J. D. (1), która opisała mechanizm wpłat i wypłat dokonywanych na i z jej rachunku oraz bezpośrednie zaangażowanie w nie M. K. (1), co bezpośrednio korelowało z dokumentacją zgromadzoną w sprawie, w tym historią rachunku oskarżonej D., dowodami wpłat gotówkowych na powyższy rachunek, dokumentacją przelewów dokonywanych z rachunków prowadzonych dla A. L. (2), czy wreszcie historią rachunku bankowego M. K. (1), prowadzonego dla niej w Banku (...) S.A. i rachunku karty kredytowej ww. w Banku (...) S.A.

Ocena wyjaśnień oskarżonej D., dokonana przez Sąd Okręgowy, nie nasuwa jednak zastrzeżeń także w pozostałym zakresie, a więc w części w jakiej zakwestionowała ona swój stan świadomości co do pochodzenia środków płatniczych z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego pod groźbą kary jako przestępstwo. Wbrew odmiennym zapatrywaniem skarżącego w pełni zasadnie Sąd orzekający odmówił oskarżonej wiary co do tego, że nie wiedziała ona, że środki finansowe wpływające na jej rachunek bankowy mają taki właśnie charakter, odwołując się do zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, jakim J. D. (1) - jako osoba zdrowa psychicznie, sprawna intelektualnie i dojrzała (żona, matka dwojga dzieci), a przy tym z kilkunastoletnim stażem zawodowym w bankowości – niewątpliwie dysponowała. To zaś pozwalało jej na prawidłowe rozpoznanie sytuacji i zidentyfikowanie podjętych czynności nie tylko jako stanowiących „pranie”, ale i tego, że odnoszą się one właśnie do „brudnych pieniędzy”. Jak o tym była mowa powyżej, zamiar ustala się z całokształtu przedmiotowych, jak i podmiotowych okoliczności, a wyjaśnienia oskarżonego nie mogą stanowić jedynej, a nawet głównej okoliczności w tym zakresie. Dowodzenie następuje tu na podstawie domniemań faktycznych, natomiast podstawą tych domniemań mogą być wszelkie okoliczności, na podstawie których można wyprowadzić wnioski (tak m.in. wyrok SN z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II KK 104/17, wyrok s.apel. w Gdańsku z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt II AKa 22/18, wyrok s.apel. w Lublinie z dnia 3 kwietnia 2018 r., sygn. akt II AKa 73/18).

W świetle powyższego słusznie Sąd Okręgowy wnioskował o zamiarze J. D. (1) już z tego, że wpływ owych „brudnych” środków płatniczych na jej rachunek następował za wiedzą i zgodą oskarżonej, jak również z analizy jej zachowania następującego bezpośrednio po wpływie tych środków na rachunek. Przede wszystkim to M. K. (1) założyła odrębny rachunek dla oskarżonej – czego przecież w zwykłych warunkach nie musiała czynić a co jednak ułatwiało jej kontrolę środków, które na pośrednictwem J. D. (1) legalizowała, nie dopuszczając w szczególności do ich zmieszania z innymi środkami, jakie ta na już posiadanym rachunku oszczędnościowym mogła gromadzić bądź zapobiegając ewentualnemu pokryciu z tych wpływów debetu przez bank, co wobec trudnej sytuacji materialnej oskarżonej nie było niczym nadzwyczajnym. Poza tym – i co najważniejsze - oskarżona za każdym razem wypłacała te środki w gotówce bądź przelewała na rachunki określonych osób w porozumieniu z M. K. (1), a wręcz zgodnie z udzielonymi jej instrukcjami, która telefonicznie lub SMS informowała oskarżoną o wpłacie środków i sposobie postąpienia z nimi, w tym o danych niezbędnych dla dalszego ich transferu.

Oceny tej nie podważa okoliczność, że - jak utrzymuje skarżący - „(…) wpłaty gotówkowe na konto osk. D. czynione w 6 Oddziale banku (...) SA w P. na Placu (...) były czynione przez nieustaloną osobę, która podrabiała podpis oskarżonej D. na dokumencie wpłaty (…).” Przede wszystkim z prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że owych wpłat dokonywała M. K. (1), co de facto przyznaje apelujący, wskazując iż „(…) środki te wcześniej w tych samych dniach wypłaciła K. z rachunku A. L. (2) ”, a co pozostaje w logicznym związku z wyjaśnieniami J. D. (2), która o takich wpłatach była systematycznie informowana przez M. K. (1). Ustalenia tego nie podważa fakt, iż na dowodach rzeczonych wpłat podpisy na nazwisko J. D. (1) zostały podrobione przez nieustaloną osobę, jak wynika z opinii biegłego grafologa – Z. M. (2). Okoliczność, że nie udowodniono ich autorstwa M. K. (1) nie podważa jednak tego, że wpłaty te następowały za jej sprawą, a nade wszystko pozostaje irrelewantna z punktu widzenia odpowiedzialności oskarżonej D.. Przede wszystkim oskarżona jako były pracownik banku musiała mieć świadomość, że tzw. wpłat własnych na jej rachunek nie dokonuje sama osobiście a osoba, która za nią się podaje, fałszując jej podpisy (bez znaczenia czy osobiście M. K. (1) czy inna osoba, którą się posłużyła) - analogicznie zresztą, kiedy sama dokonywała wpłat w jej imieniu - stosownie do instrukcji udzielanych telefonicznie przez M. K. (1) – podrabiając jej podpisy, co sama przyznała. Z tych względów dywagacje skarżącego na temat tego, że gdyby oskarżona D. miała wiedzę „o przestępczym pochodzeniu środków finansowych i mimo tej wiedzy dokonywałby zlecone przez K. czynności, K. nie musiałby się posuwać do podrabiania dokumentów lub podżegania do tego, a więc do czynności zwiększających jej odpowiedzialność karną” są zupełnie pozbawione logiki – właśnie przez wzgląd na racjonalność oskarżonej K. i jej pragmatyzm, a zrazem poczucie bezkarności, na dowodach wpłat zasilających konto J. D. (1) figurowały podpisy nie na jej nazwisko a J. D. (1) właśnie. W ten sposób M. K. (1) zacierała ślady i odsuwała podejrzenia od siebie – tym bardziej, że wpłaty środków pieniężnych na rachunek J. D. (1) następowały tego samego, w którym M. K. (1) dokonywała bezprawnych wypłat z rachunku prowadzonego na rzecz A. L. (2) i w tym samym oddziale (6 Oddział (...) S.A. w P., gdzie w tym czasie pracowała jako doradca klienta (...)). Poza tym, trudno sobie wyobrazić, aby w celu dokonania wpłaty na rachunek założony dla J. D. (1) ona sama przyjeżdżała do P. lub M. K. (1) do C. – miejsca zamieszkania J. D. (1). Oczywiście w dokumentacji bankowej pozostawał ślad w postaci dowodów wpłat z podrobionymi na nazwisko D. podpisami – te jednak mogła zakwestionować wyłącznie J. D. (1), która tego nie czyniła, bowiem wpłaty te uzgodniła wcześniej z M. K. (1) w zamian za określone profity majątkowe. Wprawdzie ich skala faktycznie nie była wielka (razem 3.800 zł na 19 wpłat i przelewów, opiewających łącznie na ponad 480.000 zł), jednakże biorąc pod uwagę ówczesną trudną sytuację materialną J. D. (1) nawet kwoty rzędu 200 zł od każdego takiego „przyjęcia” środków były dla niej istotnym wsparciem budżetu domowego, co niesłusznie skarżący bagatelizuje, pomijając w zupełności pobudki finansowe leżące u podłoża inkryminowanego działania oskarżonej.

Przeprowadzonego przez Sąd Okręgowy wnioskowania nie podważają, wbrew twierdzeniom apelującego, wyjaśnienia oskarżonej, wedle których ta nie miała wiedzy o przestępczym procederze uprawianym przez oskarżoną K., z którego pochodziły korzyści wpływające na jej rachunek. Przede wszystkim zauważyć należy, że Sąd orzekający nie zdyskredytował w tym zakresie całkowicie wyjaśnieniem oskarżonej, przyjmując, że „nawet jeśli J. D. (1) nie orientowała się w szczegółach, dlaczego M. K. (1) podejmuje określone działania co do środków finansowych, jeśli nawet nie dopytywała skąd ta je bierze, to w sposób oczywisty zdawała sobie sprawę z nielegalności działań polegających na zamaskowaniu pochodzenia źródła środków finansowych” (vide: k. 88 uzasadnienia). Jak już o tym była mowa powyżej, dla przypisania odpowiedzialności w zakresie art. 299 § 1 k.k. sprawca nie musi znać prawnej kwalifikacji czynu zabronionego, z którego pochodzą "brudne pieniądze" a wystarczająca jest świadomość, że stanowi on przestępstwo, a więc czyn, za który grozi odpowiedzialność karnosądowa. I taką świadomość oskarżona, jak słusznie ustalił Sąd Okręgowy, posiadała w świetle całokształtu okoliczności podmiotowych i przedmiotowych sprawy, w tym samego mechanizmu wpłat i wypłat, ich wysokości, częstotliwości i pozostałych okoliczności, których skarżący nie zakwestionował, a które zostały ustalone m.in. w oparciu o wyjaśnienia J. D. (1). Z tych ostatnich wynika tymczasem, że wszystkie te wpłaty i wypłaty oskarżona utrzymywała w tajemnicy, niszczyła dowody wpłat i usuwała SMS z danymi do dalszego transferu środków, którymi M. K. (1) zasilała założone dla niej w tym celu konto, a wszystko to oskarżona D. czyniła na polecenie i pod kierunkiem M. K. (1), nawet jeśli przybierały one formę próśb. W tych okolicznościach powoływane przez skarżącego zeznania siostry oskarżonej – W. P. (2) i jej męża R. D., na okoliczność stanu świadomości oskarżonej, którzy całą wiedzę na temat sprawy czerpali od J. D. (1), a o jej szczegółach dowiedzieli się dopiero po zatrzymaniu ww., nie mogło stanowić skutecznego kontrdowodu. Wskazać bowiem należy, iż W. P. (1) wiedziała jedynie o „koleżeńskiej przysłudze”, a R. D. o drobnych datkach, jakimi M. K. (1) wspierała jego rodzinę. Gdyby więc czynności przedsiębrane przez J. D. (1) - wedle niej samej - miały stanowić jedynie zwyczajną, grzecznościowo oddawaną przysługę, to z pewnością nie kryłaby się ze swymi poczynaniami przed najbliższymi osobami, a zwłaszcza mężem czy siostrą, i nie usuwałaby obciążających dowodów. Zresztą godzi się podkreślić, iż skarżący przywołał zeznania W. P. (1) na poparcie forsowanej przez siebie tezy tendencyjnie, pomijając to co mogłoby prowadzić do przeciwnych wniosków. „Siostra – jak zeznała świadek na rozprawie w dniu (...) roku - mówiła, że były to setki tysięcy złotych (…) nie wiem też jak sobie siostra tłumaczyła dlaczego pani K. prosiła ją o wykonywanie przelewu (…) szkoda, że nie wiedziałam na jakie kwoty były przelewy, bo może bym zareagowała (…) Znam pojęcie „pranie brudnych pieniędzy”, wydaje mi się, że to było właśnie to co robiła moja siostra.” (vide: k. 4370). Tymczasem zasada zawarta w art. 410 k.p.k., wedle, której podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej obowiązuje także przy wyciąganiu wniosków przez strony procesowe, które przedstawiając własne stanowisko nie mogą go opierać na fragmentarycznej ocenie dowodów z pominięciem tego wszystkiego, co mogło prowadzić do innych wniosków (SN III KR 196/79, OSNPG 1980, nr 3, poz. 43). Zresztą apelujący naraził się na zarzut dowolności ocen, wypaczając także sens zeznań świadka D.. Owszem, wymieniony zeznał na rozprawie, że „(…) z naszego punktu widzenia pani J. D. (1) została bardzo instrumentalnie wykorzystana i nie miała żadnego sprawstwa przy oszukiwaniu klientów” (vide: k. 4568), co jednak mogło świadczyć wyłącznie o braku sprawczego współdziałania ww. w zakresie wyłudzenia środków finansowych zdeponowanych w Banku przez jego klientów w drodze realizacji oszukańczego zamiaru, natomiast nie mogło ekskulpować jej od przypisanego jej przestępstwa „prania brudnych pieniędzy” - tym bardziej wobec innej części zeznań M. D. (2). „ Z analizy zachowania Klientki – jak zeznał ww. świadek na temat J. D. (1) - jeśli chodzi o korzystanie ze środków zgromadzonych na rachunku można wnosić, że miała świadomość skąd pochodzą środki – cały czas aktywnie korzystała z usług elektronicznych (...) 24, które dają pełną informację o posiadanych środkach” (vide: k. 479). W tych okolicznościach już choćby sam fakt, że przelewów na jej rachunek miała dokonywać formalnie A. L. (2) a nie M. K. (1) - której J. D. (1) nawet nie znała i która nie miała względem niej żadnych zobowiązań - w wysokości od kilku do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych jednorazowo, nie mogło nie wzbudzić żadnej refleksji co do ich pochodzenia jako właśnie z korzyści związanych z popełnieniem przestępstwa, którego szczegółów (kwalifikacji prawnej) oskarżona wcale znać nie musiała i de facto nie znała.

Podchodząc do sprawy w kategorii zysków i strat można zaryzykować twierdzenie, że osobie nastawionej na maksymalizację korzyści materialnych nie opłacało się ryzykować odpowiedzialnością karną dla uzyskania obiektywnie niewysokich dochodów. Stawiając tę tezę skarżący pomija jednak element subiektywny a więc indywidualną sytuację oskarżonej, znajdującej się trudnym położeniu finansowym, dla której nawet kwota 200 zł była znacząca, skoro przy jej pomocy - niewielkim nakładem „sił i środków” - mogła podreperować swój domowy budżet.

Poza jednak celem finansowym, równie ważna była motywacja psychologiczna, która przyświecała oskarżonej. Do aspektu tego przywiązuje wielką wagę skarżący, pomijając przy okazji to, że nie wykluczał on ani winy oskarżonej, ani jej zamiaru popełnienia przestępstwa.

Niezaprzeczalnie oskarżoną i M. K. (1) łączyła przyjaźń - przynajmniej do czasu zatrzymania ww. w sprawie. Niespornym jest i to, że M. K. (1) imponowała J. D. (1) - stylem życia i błyskotliwą ścieżką kariery zawodowej, o czym ta mogła jedynie marzyć. Również wspierała ją finansowo drobnymi datkami. Nie oznacza to jednak tego, że oskarżona D. utraciła zdroworozsądkowy ogląd sprawy i zdolność racjonalnego myślenia, jak to suponuje skarżący - tym bardziej nie posiadając intelektualnych mankamentów i dysponując takim a nie innym doświadczeniem życiowym oraz zawodowym. Niewątpliwie natomiast z tych właśnie względów J. D. (1) mogła żywić wobec M. K. (1) dług wdzięczności i chęć wyświadczenia jej przysługi, co z psychologicznego punktu widzenia jawi się jako prawdopodobne. Prawdopodobnym jest i to, że M. K. (1) doskonale zdawała sobie z tego sprawę i fakt ten po prostu wykorzystała, co prawidłowo wykazał Sąd Okręgowy i należycie uwzględnił – jako okoliczność obciążającą tę ostatnią przy wymiarze kary (vide: k. 109 uzasadnienia SO).

Już z całą pewnością nie sposób doszukiwać się okoliczności, mających wskazywać na dowolność ocen i błędność wyprowadzonych z nich wniosków, co do zamiaru oskarżonej D., na tej podstawie, że inne osoby, na których rachunki M. K. (1) również przelewała środki płatnicze - pochodzące z korzyści związanych z popełnionym przez nią przestępstwem na szkodę Banku i jego klientów - nie zostały pociągnięte do odpowiedzialności karnej. Po pierwsze, Sąd orzekający nie może być adresatem powyższego zarzutu, albowiem nie jest organem ścigania, a zatem nie do niego należy ocena czy inne osoby dopuściły się „prania brudnych pieniędzy” (bo tak również można tłumaczyć karnoprawne wartościowanie, do którego odwołuje się apelujący). Po wtóre, nie sposób dopatrywać się w ocenie zeznań tych innych osób – w tym I. P. (1), K. T. czy M. W. (2) - stosowania przez Sąd orzekający odmiennych kryteriów aniżeli w stosunku do wyjaśnień oskarżonej D.. Skarżący, stawiając powyższy zarzut, w ogóle nie przeprowadził analizy okoliczności w jakich ww. osoby przyjmowały wpłaty od oskarżonej, poza tym, że sytuacje te nie miały charakteru incydentalnego i opierały się na „grzecznościowym” użyczaniu swoich kont do takich wpłat.

Przede wszystkim tak lakoniczna ocena pomija szereg istotnych okoliczności, jak choćby to, że były to konta, które już należały do wskazanych osób, a nie zostały do tego celu specjalnie założone przez oskarżoną K.. Za wyświadczenie takiej przysługi osoby te nie uzyskiwały żadnych dodatkowych profitów, a przede wszystkim nie kryły się z tym faktem. Niezależnie od tego, M. K. (1) zawsze na tyle logicznie tłumaczyła swoje potrzeby, że fakt użyczenia konta nie wzbudzał u innych wątpliwości. Dla przykładu I. P. (1) użyczyła swojego konta wyłącznie na prośbę swojej pracodawczyni K. T., wiedząc że te razem dokonują internetowych zakupów i mają wspólne rozliczenia, przy czym jak się okazało nie wiedziała o wszystkich przelewach, a w historii rachunku osoba zleceniodawcy nie była widoczna. Dopiero w banku świadek ustaliła, że wpłat dokonała osoba o nazwisku (...) (panieńskie nazwisko J. D.), której nie znała i konta nie udostępniała (vide: k. 3150-3156). J. T. zeznał, że przelewy na jego konto były na prośbę przyjaciółki żony – rzekomo jej konkubent miał zajęte konto i były to jego pieniądze (vide: k. 4258-4259). M. W. (2) również rozliczała z M. K. (1) wspólne zakupy i pożyczki, więc dodatkowe przelewy nie wzbudzały jej podejrzeń (vide: k. 3065-67). Inny był zatem kontekst sytuacyjny i okoliczności, tym samym i wnioski co do stanu świadomości ww. osób.

Za niezasadne w stopniu oczywistym należało zatem uznać zarzuty skierowane przeciwko ocenie dowodów, na podstawie, których Sąd Okręgowy wnioskował o winie i sprawstwie oskarżonej w zakresie przypisanego jej w zaskarżonym wyroku czynu.

Sąd Apelacyjny orzekający w niniejszej sprawie podziela przy tym pogląd, że dokonana przez sąd I instancji ocena dowodów pozostaje w zasadzie pod ochroną, zaś odmienna ocena tychże dowodów w postępowaniu apelacyjnym, jeśli przewód sądowy nie został w tym postępowaniu uzupełniony, uzasadniona będzie i dopuszczalna tylko wtedy, gdy zebrane dowody mają jednoznaczną wymowę, a ocena ich przez sąd pierwszej instancji jest oczywiście błędna (tj. niezgodna z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, nie uwzględniająca zasad wiedzy i doświadczenia życiowego) . Kontrola instancyjna oceny dowodów z natury nie obejmuje sfery przekonania sędziowskiego, jaka wiąże się z bezpośredniością przesłuchania, sprowadza się natomiast do sprawdzenia czy ocena ta nie wykazuje błędów natury faktycznej (niezgodności z treścią dowodu, pominięcia pewnych dowodów) lub logicznej (błędności rozumowania i wnioskowania) albo czy nie jest sprzeczna z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy. Tak więc dokonanie przez sąd odwoławczy nowej, odmiennej oceny dowodów jest uzasadnione tylko wówczas, gdy w wyniku kontroli odwoławczej stwierdzona zostanie dowolność oceny poczynionej przez sąd I instancji (pomijając kwestię nowych dowodów). Jeżeli natomiast ocena dokonana przez sąd I instancji pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k., nie ma podstaw do zmieniania jej w postępowaniu odwoławczym (por. wyrok SN z 11.02.2004r., IV KK 323/03, publ. Prok.i Pr.-wkł. 2004/7-8/9). Podobne stanowisko Sąd Najwyższy zajął również w orzeczeniach: z 30.05.1974r., III KRN 22/74, publ. OSNKW 1974/9/172; z 25.03.1987r., V KRN 18/87, nie publ.; z 07.06.2001r., V KKN 602/99, nie publ.; z 15.04.2002r., III KK 35/02, nie publ.; z 05.11.2002r., III KKN 167/00, nie publ.; z 08.11.2002r., II KKN 180/01, nie publ.; z 19.02.2003r., V KK 119/02, nie publ.; z 05.12.2005r., IV KK 291/05, publ. OSNwSK 2005/1/2329; z 20.03.2007r., III KK 322/06, nie publ.).

Z opisanego wyżej punktu widzenia ocena dowodów z zeznań świadków, wyjaśnień oskarżonej i dokumentów, dokonana przez Sąd I instancji, nie nasuwa zastrzeżeń.

W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż Sąd I instancji nie dopuścił się również błędu w ustaleniach faktycznych, uznając iż J. D. (1) – przyjmując na swój rachunek bankowy środki płatnicze pochodzące z korzyści uzyskanych z popełnionego przez M. K. (1) przestępstwa – transferując je na wskazane jej konta określonych osób lub wypłacając je w gotówce - w celu osiągnięcia korzyści majątkowej - które to czynności istotnie utrudniły stwierdzenie ich przestępczego pochodzenia - zachowaniem swoim wyczerpała znamiona przestępstwa z art. 299 § 1 k.k., przypisanego jej 10) sentencji wyroku. Przypomnieć tu trzeba, iż o dopuszczeniu się uchybienia określonego w art. 438 pkt 3 k.p.k. można zasadnie mówić jedynie wówczas, gdy trafność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd I instancji z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowościom logicznego rozumowania. Sama zaś tylko możliwość, przeciwstawienia ustaleniom Sądu orzekającego odmiennego poglądu nie może prowadzić do wniosku o popełnieniu błędu w ustaleniach faktycznych. W tych warunkach nie ma podstaw do odmiennych ustaleń co do zachowania się oskarżonej niż to uczynił Sąd I instancji, a w konsekwencji uniewinnienia J. D. (1) od przypisanego jej w zaskarżonym wyroku czynu, czego domagał się skarżący.

Z uwagi na to, że apelacja obrońcy oskarżonej kwestionowała jej winę, należało zgodnie z treścią art. 447 § 1 k.p.k. skontrolować zaskarżony wyrok również w zakresie rozstrzygnięcia o karze. Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się, by w sprawie niniejszej zachodziła podstawa do zmiany wyroku, przewidziana w art. 438 pkt 4 k.p.k.

Rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 k.k. oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo SN (por. III KR 254/73, OSNPG 1974, nr 3-4, poz. 51 i aprobatę tego stanowiska: M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd orzecznictwa, Pal. 1975, nr 3, s. 64; wyrok SN z 13.02.2003, WK 1/03, OSNKW 2003/323). Na gruncie cytowanego przepisu nie chodzi o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym znaczeniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować. Zarzut rażącej niewspółmierności kary jako zarzut z kategorii ocen można zasadnie podnosić tylko wówczas, gdy kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia jednak w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy – innymi słowy, gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą (wyrok SA w Łodzi z 12.07.2000r., II AKa 116/00, podobnie – wyrok SA w Krakowie z 19.12.2000r., II AKa 218/00, wyrok S.A. we Wrocławiu z 30.05.2003r., II AKa 163/03, OSA 2003/11/113).

Za przypisany oskarżonej występek Sąd I instancji dysponował zasadniczą sankcją od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności, a wymierzył oskarżonej karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z dobrodziejstwem warunkowego zawieszenia jej wykonania na okres 5 lat, tytułem próby oraz przepadek korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa w wysokości 3. 800 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego kara ta jest sprawiedliwa i nie razi swą surowością.

Dyrektywy sądowego wymiaru kary zawiera art. 53 § 1 i 2 k.k., który w brzmieniu z chwili czynu (który to stan prawny Sąd orzekający uznał za względniejsze dla oskarżonej w rozumieniu art. 4 § 1 k.k.) stanowi, że sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Wymierzając karę, sąd uwzględnia w szczególności motywację i sposób zachowania się sprawcy, popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a także zachowanie się pokrzywdzonego.

Sąd I instancji w przypadku przypisanego J. D. (1) czynu, prawidłowo ustalił występujące w sprawie okoliczności łagodzące, jak i obciążające oraz w należytym stopniu je wyważył, wymierzając w sumie karę łagodną – pozbawienia wolności w dolnych granicach ustawowego zagrożenia. Trafnie w szczególności Sąd meriti ustalił, iż wobec przewagi okoliczności łagodzących po stronie oskarżonej zachodzi w jej przypadku dodatnia prognoza kryminologiczna, tj. że pomimo niewykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności nie popełni ona ponownie przestępstwa, w szczególności umyślnego przestępstwa podobnego. Zasadnie także Sąd Okręgowy pozbawił oskarżoną korzyści majątkowej z przestępstwa, której przepadek – stosownie do treści art. 299 § 7 k.k. - był obligatoryjny, co dodatkowo będzie przeciwdziałać opinii społecznej o pobłażliwości wobec sprawców otrzymujących kary z dobrodziejstwem art. 69 i następ. k.k., a z drugiej strony utwierdzać będzie w przekonaniu, że popełnianie przestępstw nie popłaca i spotyka się z adekwatną reakcję wymiaru sprawiedliwości. Ewentualne łagodzenie orzeczonej kary nie było w ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadnione, tym bardziej w sytuacji orzeczenia kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby, który choć maksymalny, to z racji długotrwałości samego procederu i wielości kwot „przepranych” środków płatniczych był jak najbardziej uzasadniony.

Rekapitulując, Sąd Apelacyjny uznał orzeczoną wobec J. D. (1) karę za należycie wyważoną, prawidłowo uwzględniającą sądowe dyrektywy wymiaru kary oraz cele kary - tak w zakresie prewencji indywidualnej, jak i generalnej - adekwatną do stopnia winy i społecznej szkodliwości przypisanego czynu. Nie można więc jej uznać za niewspółmiernie surową – również na tle kar orzeczonych względem współoskarżonych.

Kontrola instancyjna pozostałych rozstrzygnięć zawartych w wyroku, a dotyczących oskarżonej, doprowadziła do wniosku o ich prawidłowości, nie były one zresztą przez skarżącego kwestionowane.

Wniosek

Z apelacji obrońcy oskarżonej M. K. (1):

1) o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji;

Z apelacji obrońcy oskarżonej M. B. (1):

1) o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej M. B. (1) i uniewinnienie jej od zarzucanych jej czynów,

2) ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji.

Ewentualnie, w przypadku, gdyby tut. Sąd uwzględnił jedynie zarzuty wymierzenia przez Sąd I instancji rażącej niewspółmiernej kary lub wymierzenia kary łącznej, wbrew celom zapobiegawczym i wychowawczym tej kary skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

3) istotne złagodzenie wymierzonych oskarżonej M. B. (1) kar jednostkowych i wymierzenie za czyny opisane w pkt 1-7 zaskarżonego wyroku kary w dolnych granicach ustawowego zagrożenia karą oraz wymierzenie kary łącznej z zastosowaniem pełnej absorpcji, albowiem oskarżona M. B. (1) wykonując polecenia M. K. (1), działała pod jej silnym wpływem, nie zdawała sobie sprawy z przestępczego charakteru swoich działań, a nadto przyznała się do okłamywania klientów co do stanu ich środków ulokowanych na rachunkach w (...) S.A. oraz wyraziła skruchę z tego powodu,

4) dokonanie stosownego do sytuacji majątkowej i finansowej oskarżonej M. B. (1) miarkowania nałożonego na nią w zaskarżonym wyroku obowiązku naprawienia szkody, albowiem jej sytuacja materialna sprawia, że naprawienie szkody w całości jawi się jako nierealne.

Z apelacji oskarżonej J. D. (1):

1) o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej D. od popełnienia zarzucanego jej czynu.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wszystkie wnioski apelujących obrońców nie zasługiwały na uwzględnienie, albowiem leżące u ich podstaw zarzuty okazały się niezasadne, a przynajmniej nie w stopniu oczekiwanym przez ich autorów.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

I.  Odnośnie oskarżonej M. K. (1).

1. Mianowicie w punkcie 1) litera a) zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy przypisał oskarżonej, jako jeden z elementów czynu ciągłego, zachowanie polegające na tym, że:

„ w dniu (...) w W., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadziła (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 136.540,22 zł w ten sposób, że wprowadzając w błąd pracowników banku (...) S.A. co do dyspozycji klientki banku (...) zlecenia umorzenia rejestrów (...)oraz co do autentyczności sfałszowanych zleceń umorzenia rejestrów umorzyła posiadane przez nią jednostki funduszy (...)i dokonała wypłaty pieniędzy uzyskanych z umorzenia”.

Konfrontując powyższe z poczynionymi w sprawie ustaleniami faktycznymi nie budziło wątpliwości to, że wartość niekorzystnego rozporządzenia mieniem w odniesieniu do tak opisanego zachowania Sąd Okręgowy utożsamił z wartością ugody, jaką Bank zawarł z klientką z tytułu zgłoszonej przez nią reklamacji, a która obejmowała nie tylko wartość utraconego przez nią na skutek działań oskarżonej kapitału (straty – tzw. damnum emergens), ale i utraconych zysków (tzw. lucrum cessans), wyliczonych nie na dzień orzekania, ale na dzień zawarcia ugody (vide: k. 4-5 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Z prawidłowych ustaleń faktycznych Sądu orzekającego wynika bowiem, że G. S. (1) zakupiła za pośrednictwem oskarżonej jednostki uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym (...) S.A. za kwotę 82.207,28 zł (vide: dowód wpłaty k. 1101), którą przyjęła M. K. (1) (vide: numer kasjera na dowodzie wpłaty – (...), przypisany oskarżonej), wydając stosowne świadectwo uczestnictwa (k. 1103). Pomimo, że G. S. (1) nie zlecała umorzenia rejestrów (...), oskarżona - wbrew jej wiedzy - w dniu (...) roku umorzyła te rejestry, wypłacając kwotę 85.673,78 zł (vide: dokument wypłaty z rachunku savings - k. 1321). Wypłaty tej dokonała oskarżona jako kasjer posługujący się numerem 1030, za wymaganą przepisami wewnętrznymi akceptacją innego prawnika Banku (...), którą oskarżona wprowadziła w błąd co do autentyczności dokumentu zlecenia przez G. S. (1) umorzenia rejestrów, którego ta ostatnia nigdy nie podpisywała i nie zlecała jego wystawiania, a co pokrzywdzona ujawniła dopiero po zatrzymaniu oskarżonych w dniu (...) rok. W toku postępowania reklamacyjnego Bank uwzględnił roszczenie klientki na kwotę 136.540,22 zł, jako równowartość umorzonych przez M. K. (1) w dniu (...) roku jednostek uczestnictwa. Ustalenia te są prawidłowe i jednoznacznie wynikają z uznanych za wiarygodne dowodów, w tym treści zabezpieczonej w sprawie dokumentacji, jednakże Sąd wyprowadził z nich błędne wnioski co do wartości mienia jako przedmiotu niekorzystnego rozporządzenia. W świetle bowiem tak poczynionych ustaleń faktycznych nie budziło wątpliwości to, że przedmiotem czynności sprawczych była wartość bezprawnie umorzonych rejestrów, opiewających na kwotę 85.673,78 zł, którą oskarżona samowolnie wypłaciła, co skutkowało ustaleniem globalnej wysokości niekorzystnego rozporządzenia mieniem, do którego oskarżona doprowadziła ustalonym w sprawie zachowaniem - Bank (...) S.A. – obecnie (...) Bank (...) S.A. i klientów tego Banku na kwotę 2.225,579,44 zł – stanowiącą sumę wszystkich kwot niekorzystnego rozporządzenia mieniem do jakiego oskarżona doprowadziła w poszczególnych przypadkach objętych znamieniem ciągłości.

2. Sąd odwoławczy poprawił także z urzędu kwalifikację prawną przypisanego oskarżonej czynu poprzez wyeliminowanie z niej art. 273 k.k. i uzupełnienie podstawy skazania - analogicznie podstawy wymiaru kary oraz orzeczenia o środku karnym - o art. 4 § 1 k.k., przyjmując brzmienie ustawy obowiązujące w chwili czynu jako względniejsze.

3. Ponadto należało z urzędu uchylić orzeczony w punkcie 13 litera f) wyroku obowiązek naprawienia szkody na rzecz G. M., wobec jej zrekompensowania bezpośrednio przez pokrzywdzony Bank (vide: oświadczenie pełnomocnika pokrzywdzonego Banku z dnia (...) roku o zawarciu pozasądowej ugody na kwotę 115.000 zł, tytułem wierzytelności głównej).

4. Niezależnie od powyższego, wskutek przeprowadzonego przez Sąd odwoławczy postępowania dowodowego i ustalenia, że część szkody wyrządzonej przypisanym oskarżonej przestępstwem została pokrzywdzonemu Bankowi wyrównana poprzez wypłaty dokonane przez ubezpieczycieli, tytułem odszkodowania, za straty wynikające z wypłat dokonanych przez Bank na rzecz jego klientów – pokrzywdzonych działaniami oskarżonej M. K. (1) lub M. B. (1), opiewające na kwotę łączną 1.630.101,44 zł (vide: tabelaryczne zestawienie wypłat Banku (...) S.A. na rzecz klientów oraz ubezpieczycieli na rzecz Banku, stanowiące załącznik do pisma ww. Banku z dnia (...) roku), zmiany wymagało orzeczenie o środku karnym w postaci nałożonego na oskarżoną w punkcie 13 litera k) obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego Banku.

Wysokość szkody - do której naprawienia oskarżona została zobowiązana przez Sąd meriti w trybie art. 46 § 1 k.k. samodzielnie – Sąd Apelacyjny ustalił na kwotę 1.078.730,16 zł, jako odpowiadającą tej części szkody (za którą Sąd orzekający co do zasady uznał wyłącznie stratę wynikającą z wartości niekorzystnego rozporządzenia mieniem), która na dzień orzekania nie została pokrzywdzonemu zrekompensowania. Ponieważ pokrzywdzony Bank nie zarachował wypłat odszkodowania na poczet poszczególnych szkód, Sąd Apelacyjny zaliczył je na poczet należności głównych, a nie ubocznych (odsetek), które także wypłacił swoim klientom pokrzywdzony Bank, tj. z korzyścią dla oskarżonych, przyjmując iż na gruncie stanu prawnego obowiązującego in tempore criminis do szkody nie zaliczano odsetek, co oczywiście wynikało z obowiązującej ówcześnie konstrukcji prawnej obowiązku naprawienia szkody, jako środka karnego a nie środka stricte kompensacyjnego, tak jak ma to miejsce w aktualnym stanie prawnym, o czym mowa szczegółowo poniżej.

I tak łączna kwota niekorzystnego rozporządzenia mieniem przypisanego oskarżonej K. w wysokości 2.225.579,44 zł to suma kwot:

a)  85.673,78 zł (klient Banku G. S. (1))

b)  185.211,66 zł (klient Banku M. M. (1))

c)  50.000 zł (klient Banku K. B. (1) poprzednio C.)

d)  5.000 zł (klient Banku J. J. (1))

e)  913.194 zł (klient Banku A. L. (1))

f)  280.000 zł (klient Banku P. Ż. (1))

g)  20.000 zł (klient Banku K. S. (1))

h)  15.000 zł (klient Banku G. M.)

i)  100.000 zł (klient Banku G. M.)

j)  21.500 zł (klient Banku T. K.)

k)  150.000 zł (klienci Banku R. i D. P. (1))

l)  400.000 zł (klient Banku K. S. (1))

wynikających z poszczególnych zachowań sprawczych oskarżonej, przypisanych jej w punkcie 1) podpunkt a) - l) zaskarżonego wyroku, przy czym w wypadku zachowań opisanych wyżej w podpunktach c), k), l) odpowiedzialność za szkodę została nałożona na oskarżoną solidarnie z M. B. (1), jako współodpowiedzialną za wyrządzenie wynikających z tych zachowań strat dla pokrzywdzonych - K. B. (1) (punkt 13 lit a wyroku SO) i K. S. (1) (punkt 13 lit. g. wyroku SO) oraz pokrzywdzonego Banku (punkt 13 lit. i. wyroku SO). Uwaga ta ma o tyle znaczenie, że czynione poniżej wywody odnoszą się do wyłącznie do nałożonego przez Sąd Okręgowy na oskarżoną obowiązku naprawienia szkody w punkcie 13. podpunkt k) zaskarżonego wyroku, tj. w części odnoszącej się tylko do szkody pokrzywdzonego Banku, do której naprawienia oskarżona została zobowiązana samodzielnie, a którą Sąd odwoławczy ustalił na kwotę 1.078.730,16 zł w wyniku zarachowania na poczet rekompensat wypłaconych przez pokrzywdzony Bank swoim klientom – pokrzywdzonym działaniami oskarżonej – kwot odszkodowania wypłaconego przez ubezpieczycieli, przyjmując jako punkt odniesienia stratę wynikająca z niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Mianowicie:

a)  klient Banku G. S. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank - 136.540,22 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 76.498, 49 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku – 9.175,29 zł (85.673,78 zł - 76.498, 49 zł),

b)  klient Banku M. M. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 218.902,68 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 218.902,68 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku – 0 zł, przy stracie wynoszącej 185.211,66 zł,

c)  klient Banku A. L. (1) - kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 1.085.086,75 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 112.058 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku – 801.136 zł (913.194 zł - 801.136 zł),

d)  klient Banku P. Ż. (1) - kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 283.355,47 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 156.876,13 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku – 123.123,87 zł (280.000 zł - 156.876,13 zł),

e)  klient Banku K. S. (1)- kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank - 20.589,40 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 11.205 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku – 8.795 zł (20.000 zł - 11.205 zł),

f)  klient Banku G. M. - kwota uwzględnionych łącznie roszczeń przez Bank 132.222.10 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 0 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku – 115.000 zł (15.000 zł + 100.000 zł),

g)  klient Banku T. K. - kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank - 21.500 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 0 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku – 21.500 zł.

II.  Odnośnie M. K. (1) i M. B. (1).

Uwzględnienia z urzędu wymagała nadto okoliczność, że szkoda wyrządzona działaniami oskarżonych - wynikającymi z zachowań sprawczych opisanych w punkcie 1) podpunkt k) oraz w punkcie 2) podpunkt bb) zaskarżonego wyroku w odniesieniu do środków finansowych zdeponowanych w pokrzywdzonym Banku przez R. P. i D. P. (2) w łącznej kwocie 150.000 zł, którą Bank zwrócił ww. wraz z odsetkami - została pokrzywdzonemu Bankowi zrekompensowana przez ubezpieczyciela do kwoty straty w wysokości 150.000 zł (kwota uwzględnionych łącznie roszczeń ww. klientów przez Bank – 162.394,52 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela łącznie – 150.000 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku – 0 zł). To zaś czyniło nałożony na oskarżonych w punkcie 13 podpunkt i) zaskarżonego wyroku obowiązek naprawienia szkody bezprzedmiotowym.

IV.  Odnośnie M. B. (1).

1. Sąd odwoławczy poprawił z urzędu kwalifikację prawną czynu przypisanego oskarżonej w punkcie 2) zaskarżonego wyroku poprzez uzupełnienie podstawy skazania i wymiaru kary oraz środka karnego - o art. 4 § 1 k.k., przyjmując brzmienie ustawy obowiązujące w chwili czynu jako względniejsze.

2. Niezależnie od powyższego, wskutek przeprowadzonego przez Sąd odwoławczy postępowania dowodowego i ustalenia, że część szkody wyrządzonej przypisanym oskarżonej przestępstwem w punkcie 2) wyroku została pokrzywdzonemu Bankowi wyrównana poprzez wypłaty dokonane przez ubezpieczycieli, tytułem odszkodowania, za straty wynikające z wypłat dokonanych przez Bank na rzecz jego klientów – pokrzywdzonych działaniami oskarżonej M. K. (1) lub M. B. (1), opiewające na kwotę łączną 1.630.101,44 zł (vide: tabelaryczne zestawienie wypłat Banku (...) S.A. na rzecz klientów oraz ubezpieczycieli na rzecz Banku, stanowiące załącznik do pisma ww. Banku z dnia (...) roku), zmiany wymagało orzeczenie o środku karnym w postaci nałożonego na oskarżoną w punkcie 13 litera j) wyroku obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego Banku.

Wysokość szkody - do której naprawienia oskarżona została zobowiązana przez Sąd meriti w trybie art. 46 § 1 k.k. samodzielnie – Sąd Apelacyjny ustalił na kwotę 397.872,15 zł, jako odpowiadającą tej części szkody (za którą Sąd orzekający co do zasady uznał wyłącznie stratę wynikającą z wartości niekorzystnego rozporządzenia mieniem), która na dzień orzekania nie została pokrzywdzonemu zrekompensowania. Ponieważ pokrzywdzony Bank nie zarachował wypłat odszkodowania na poczet poszczególnych szkód, Sąd Apelacyjny zaliczył je na poczet należności głównych, a nie ubocznych (odsetek), które także wypłacił swoim klientom pokrzywdzony Bank, tj. z korzyścią dla oskarżonych, przyjmując iż na gruncie stanu prawnego obowiązującego in tempore criminis do szkody nie zaliczano odsetek, co oczywiście wynikało z obowiązującej ówcześnie konstrukcji prawnej obowiązku naprawienia szkody, jako środka karnego a nie środka stricte kompensacyjnego, tak jak ma to miejsce w aktualnym stanie prawnym, o czym mowa szczegółowo poniżej.

I tak łączna kwota niekorzystnego rozporządzenia mieniem przypisanego oskarżonej B. w wysokości 1.723.384,09 zł to suma kwot:

a)  35.029 zł (klient Banku E. P.)

b)  50.000 zł (klient Banku K. B. (1) poprzednio C.)

c)  30.000 zł (klient Banku K. B. (1) poprzednio C.)

d)  27.000 zł (klient Banku A. S.)

e)  10.513,37 zł (klient Banku L. K. (1))

f)  68.000 zł (klient Banku A. K.)

g)  45.000 zł (klient Banku L. M. (1))

h)  20.000 zł (klient Banku L. M. (1))

i)  100.000 zł (klient Banku S. A.)

j)  100.000 zł (klient Banku R. G.)

k)  10.000 zł (klient Banku A. L. (1))

l)  11.903,91 zł (klient Banku M. K. (1))

m)  9.000 zł (klient Banku – S. K.)

n)  101.000 zł (klient Banku M. P. (1))

o)  11.782,16 zł (klient Banku Ł. S.)

p)  118.019,58 zł (klient Banku M. J.)

q)  45.500 zł (klient Banku M. J.)

r)  72.060,52 zł (klient Banku M. J.)

s)  40.000 zł (klient Banku M. W. (1))

t)  69.700 zł (klient Banku (...))

u)  10.000 zł (klient Banku D. P. (2))

v)  51.020,28 zł (klient Banku B. B. (3))

w)  96.546,79 zł (klient Banku D. K. (1))

x)  41.308,48 zł (klient Banku H. G.)

y)  150.000 zł (klienci Banku R.i D. P. (2))

z)  400.000 zł (klient Banku (...))

wynikających z poszczególnych zachowań sprawczych oskarżonej, przypisanych jej w punkcie 2) podpunkt a), c) - cc) zaskarżonego wyroku, przy czym w wypadku zachowań opisanych wyżej w podpunktach b), y), z) odpowiedzialność za szkodę została nałożona na oskarżoną solidarnie z M. K. (1) jako współodpowiedzialną za wyrządzenie wynikających z tych zachowań strat dla pokrzywdzonych - K. B. (1) (punkt 13 lit a wyroku SO) i K. S. (1) (punkt 13 lit. g wyroku SO) oraz pokrzywdzonego Banku (punkt 13 lit. i wyroku SO). Uwaga ta ma o tyle znaczenie, że czynione poniżej wywody odnoszą się do wyłącznie do nałożonego przez Sąd Okręgowy na oskarżoną obowiązku naprawienia szkody w punkcie 13. podpunkt j) zaskarżonego wyroku, tj. w części odnoszącej się tylko do szkody pokrzywdzonego Banku, do której naprawienia oskarżona została zobowiązana samodzielnie, a którą Sąd odwoławczy ustalił na kwotę 397.872,15 zł w wyniku zarachowania na poczet rekompensat wypłaconych przez pokrzywdzony Bank swoim klientom – pokrzywdzonym działaniami oskarżonej – kwot odszkodowania wypłaconego przez ubezpieczycieli, przyjmując jako punkt odniesienia stratę wynikająca z niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Mianowicie:

a)  klient Banku E. P. – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 35.029,50 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 19.624 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 11.972,66 zł (35.029,50 zł -19.624 zł) ,

b)  klient Banku K. B. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 30.000 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 16.808 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 13.192 zł (30.000 zł - 16.808 zł),

c)  klient Banku A. S. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 27.000 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 15.127,10 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 11.872,90 zł (27.000 zł – 15.127,10 zł),

d)  klient Banku A. K. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 68.000 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 38.098,40 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 29.901,60 zł (68.000 zł –38.098,40 zł),

e)  klient Banku L. M. (1) – kwota uwzględnionych roszczeń przez Bank – 65.000 zł; kwota odszkodowań wypłaconych Bankowi przez ubezpieczyciela – 36.414 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 28.586 zł (65.000 zł – 36.414 zł),

f)  klient Banku S. A. – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 100.000 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 56.029 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 43.971 zł (100.000 zł – 56.029 zł),

g)  klient Banku A. L. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 10.000 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 5.600 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 4.400 zł (10.000 zł – 5.600 zł),

h)  klient Banku M. K. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 11.903,91 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 6.668 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 5.235,91 zł (11.903,91 zł – 6.668 zł),

i)  klient Banku S. K. – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 9.000 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 5.040 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 3.960 zł (9.000 zł – 5.040 zł),

j)  klient Banku M. P. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 101.000 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 56.586,30 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 44.413,70 zł (101.000 zł – 56.586,30 zł),

k)  klient Banku Ł. S. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 11.782,16 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 0 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 11.782,16 zł,

l)  klient Banku M. J. – kwota uwzględnionych roszczeń przez Bank – 142.289,58 zł; kwota odszkodowań wypłaconych Bankowi przez ubezpieczyciela – 79.720 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 62.569,58 zł (142.289,58 zł – 79.720 zł),

m)  klient Banku M. W. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 40.000 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 22.410 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 17.590 zł (40.000 zł – 22.410 zł),

n)  klient Banku S. S. (2) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 50.000 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 28.012 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 20.973,43 zł (50.000 zł –28.012 zł),

o)  klient Banku D. P. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 10.000 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 5.601 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 4.399 zł (10.000 zł – 5.601 zł),

p)  klient Banku B. B. (3) kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank –51.020,28 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 28.585 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 22.435,28 zł (51.020,28 zł – 28.585 zł),

q)  klient Banku D. K. (1) – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 96.546,79 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 54.093,20 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 42.453,59 zł (96.546,79 zł – 54.093,20 zł),

r)  klient Banku H. G. – kwota uwzględnionego roszczenia przez Bank – 41.308,48 zł; kwota odszkodowania wypłaconego Bankowi przez ubezpieczyciela – 23.145,14 zł; kwota szkody do naprawienia na rzecz Banku 18.163,34 zł (41.308,48 zł –23.145,14 zł).

V.  Odnośnie oskarżonej J. D. (1).

Sąd odwoławczy poprawił z urzędu kwalifikację prawną czynu przypisanego oskarżonej w punkcie 10) zaskarżonego wyroku poprzez uzupełnienie podstawy skazania i wymiaru kary oraz środka karnego w punkcie 12) wyroku - o art. 4 § 1 k.k., przyjmując brzmienie ustawy obowiązujące w chwili czynu jako względniejsze.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

Ad. I. 1. i 3.

Powody tych zmian zostały omówione już powyżej (vide: Omówienie apelacji obrońcy oskarżonej K.). U ich podstaw leżało brzmienie art. 440 k.p.k. oraz częściowo wyniki uzupełniającego postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym (podpunkt 3).

Ad. I. 2., ad. III. 1., V.

W trybie art. 455 k.p.k. Sąd odwoławczy poprawił kwalifikację prawną czynu przypisanego M. K. (1), poprzez wyeliminowanie przepisu art. 273 k.k. z podstawy skazania, wobec uznania że zachowanie wyczerpujące znamiona typu czynu zabronionego z art. 273 k.k. stanowi czyn współukarany następczy – oskarżona jako pracownik pokrzywdzonego Banku poświadczała nieprawdę w dokumentach bankowych, a następnie się nimi posługiwała w celu dokonania wyłudzenia środków Banku i jego klientów.

Nadto uzupełniono kwalifikację prawną czynów przypisanych oskarżonym M. K. (4) w punkcie 1) wyroku Sądu Okręgowego oraz M. B. (1) w punkcie 2) zaskarżonego wyroku - o art. 4 § 1 k.k., przyjmując stan prawny obowiązujący w chwili czynów za in concreto względniejszy dla oskarżonych z racji korzystniejszej (węższej) dla nich konstrukcji obowiązku naprawienia szkody, jako środka karnego, a nie kompensacyjnego (orzekanego tylko na wniosek pokrzywdzonego lub innego uprawnionego, a nie z urzędu i ograniczonego jedynie do bezpośrednich następstw przestępstwa, do których nie zaliczano np. odsetek), co zostało rozwinięte poniżej. W rezultacie za podstawę rozstrzygnięć w wyroku przyjęto stan prawy z chwili ww. czynów, co jak należy mniemać miał na uwadze Sąd orzekający (wymierzając np. karę łączną wobec M. B. (1) na podstawie dawnego brzmienia przepisów, czy wąsko traktując szkodę jako li-tylko stratę), a czemu jednak nie dał formalnego wyrazu w sentencji wyroku.

Analogicznie Sąd Apelacyjny postąpił w przypadku oskarżonej J. D. (1), co do której Sąd orzekający jednoznacznie przyjął brzmienie ustawy z chwili czynu za korzystniejsze dla oskarżonej, kierując się - jak należy mniemać - granicami kary możliwej do orzeczenia z dobrodziejstwem warunkowego zawieszenia jej wykonania na okres próby (vide: k. 114 uzasadnienia SO, ), co zaznaczył jednak wyłącznie przy podstawie orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary, pomijając podstawę skazania i wymiaru kary zasadniczej oraz środka karnego, a co skorygowano z urzędu w trybie art. 455 k.p.k.

Ad. I. 3. oraz ad. II. i ad. III. 2.

Od dnia wejścia w życie Kodeksu karnego przepisy art. 46 k.k. podlegały trzem nowelizacjom. Pierwszą z nich była zmiana dokonana na mocy art. 98 pkt 1 ustawy o PIP. Ta zmiana miała najwęższy charakter, na jej mocy wyłącznie poszerzono bowiem katalog przestępstw, przy których można było orzec ten środek karny. Do tej grupy dodano przestępstwa przeciwko prawom pracowniczym. Drugą z ustaw nowelizujących była nowela z 5.11.2009 r. (Dz.U. poz. 1589), która weszła w życie z dniem 8.06.2010 r. Zmiany dokonane na podstawie tej noweli miały bardzo szeroki charakter. Wprowadzono możliwość orzeczenia tego środka karnego przez sąd z urzędu. Orzeczenie tego środka objęło każde przestępstwo, którym wyrządzono szkodę. I wreszcie, nowe brzmienie art. 46 § 1 k.k. jednoznacznie wskazało, że obowiązek naprawienia szkody dotyczy zarówno szkód materialnych, jak i tzw. szkód niematerialnych, a więc krzywd. Jednocześnie dokonano modyfikacji art. 46 § 2 k.k., nadając ujętej w niej nawiązce ewidentnie substytucyjny charakter. Nawiązka stała się bowiem środkiem, który może być orzekany przez sąd zamiast obowiązku naprawienia szkody w każdym wypadku, w szczególności jeśli sąd miałby trudności w określeniu wartości szkody. Trzecia, ostatnia nowelizacja przepisów art. 46 § 1 i 2 k.k., która weszła w życie z dniem 1.07.2015 r. na mocy noweli z 20.02.2015 r., miała doniosłe znaczenie. Dokonano nią istotnej zmiany charakteru tego środka, eliminując go z katalogu środków karnych i przyjmując, że jest to odrębny środek kompensacyjny, orzekany przez sąd karny, otwierając możliwość stosowania przepisów prawa cywilnego wprost a nie jedynie odpowiednio lub w ograniczonym zakresie, co jednak oznacza np. możliwość zasądzenia także odsetek ustawowych za opóźnienie w naprawieniu szkody, w postaci pieniężnej (vide: art. 359 § 1 i 2 oraz art. 455 i 481 k.c.).

W świetle stanu prawnego przyjętego przez Sąd odwoławczy za względniejszy dla oskarżonych M. K. (1) i M. B. (1) w rozumieniu art. 4 § 1 k.k. (z chwili czynów) orzeczenie to ma charakter głównie penalny a nie cywilistyczny i dlatego jest środkiem karnym a nie stricte kompensacyjnym, do którego należy stosować odpowiednio dyrektywy sądowego wymiaru kary (art. 56 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k.), a przepisy prawa cywilnego (materialnego) jedynie w takim zakresie w jakim można je pogodzić z penalnym charakterem tego środka karnego (np. art. 361 § 2 k.c., art. 362 k.c., 415 k.c. – por. postanowienie SN z dnia 11 maja 2012 r., IV KK 365/11, Biul. PK 2012, nr 8, s. 20-21). Przypomnieć zatem trzeba, iż w myśl art. 46 § 1 k.k. – oczywiście w brzmieniu obowiązującym przed 8 czerwca 2010 roku – W razie skazania za przestępstwo spowodowania śmierci, ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia, przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, przestępstwo przeciwko środowisku, mieniu lub obrotowi gospodarczemu lub przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, sąd, na wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej, orzeka obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody w całości albo w części; przepisów prawa cywilnego o przedawnieniu roszczenia oraz możliwości zasądzenia renty nie stosuje się.

W świetle powyższego orzeczenie obowiązku naprawienia szkody jest obligatoryjne w przypadku złożenia wniosku o orzeczenie tego środka przez pokrzywdzonego (prokuratora) do czasu zamknięcia przewodu sądowego na rozprawie głównej (art. 49a k.p.k.), i to w sytuacji, gdy roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa nie jest przedmiotem innego postępowania albo o roszczeniu tym już prawomocnie nie orzeczono (art. 415 § 1 k.p.k.). Orzeczenie omawianego środka jest możliwe w przypadku skazania za jedno z ww. przestępstw, z którego wynikła szkoda. Pojęcia szkody należy definiować tu zgodnie z cywilistycznym jej rozumieniem, tj. jako uszczerbek majątkowy (materialny). Jednakże "Szkodą, do której naprawienia sąd zobowiązuje sprawcę, jest równowartość rzeczywistej szkody wynikłej bezpośrednio z przestępstwa i nie jest dopuszczalne uwzględnianie przy ustalaniu jej wysokości tych składników i elementów szkody, które wynikły z następstw czynu, np. odsetek" (wyrok SN z dnia 4 lutego 2002 r., II KKN 385/01, por. też wyrok SN z dnia 3 września 2009 r., V KK 149/09, Prok. i Pr.-wkł. 2010, nr 9, poz. 10, LEX nr 53028). Do orzeczenia obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 46 § 1 k.k. nie wystarcza skazanie za jakiekolwiek przestępstwo spośród w nim wymienionych, lecz nadto musi to być przestępstwo popełnione na szkodę osoby mającej wobec skazanego roszczenie o naprawienie szkody wynikającej z tego przestępstwa, czyli jest pokrzywdzoną przez przestępstwo, za które sprawca został skazany (wyrok SN z dnia 4 marca 2003 r., III KK 127/02, LEX nr 76977). Warunkiem orzeczenia omawianego obowiązku naprawienia szkody jest jej istnienie w czasie orzekania ( por. wyrok SN z 2013-07-11, IV KK 192/13, LEX nr 1335616).

Zapewnieniem realizacji omawianej normy prawa materialnego jest treść przepisu art. 415 § 1 k.p.k. Zgodnie z treścią tego przepisu: W razie skazania oskarżonego lub warunkowego umorzenia postępowania w wypadkach wskazanych w ustawie sąd orzeka nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego, obowiązek naprawienia, w całości lub w części, szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę. Nawiązki na rzecz pokrzywdzonego, obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę nie orzeka się, jeżeli roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono.

W świetle powyższego orzeczenie obowiązku naprawienia szkody w wypadkach przewidzianych w art. 415 § 1 k.p.k. jest obligatoryjne, ponieważ ustawa stwierdza, że sąd "orzeka", a więc musi go w tych okolicznościach orzec. Spełnione jednak muszą być następujące warunki:

• sąd skazuje oskarżonego albo warunkowo umarza postępowanie karne za przestępstwo należące do katalogu przestępstw wymienionych w art. 46 § 1 k.k.,

• ustawa, w przepisie szczególnym, przewiduje obligatoryjne nałożenie obowiązku naprawienia szkody,

• nie zachodzi sytuacja określona w art. 415 § 1 zdanie drugie.

W realiach rozpatrywanych przypadków co do zasady zostały spełnione wyżej wskazane wymogi, tj. złożenie prawnie skutecznych wniosków przez oskarżyciela publicznego i oskarżycieli posiłkowych, skazanie oskarżonych za przestępstwa przeciwko mieniu, z których wyniknął uszczerbek majątkowy w mieniu pokrzywdzonych - klientów Banku i samego Banku - który nie został naprawiony w całości do czasu orzekania - i brak zawisłości sporu cywilnego tudzież tytułu wykonawczego przeciwko oskarżonym. Ponieważ jednak Sąd odwoławczy poczynił odmienne w stosunku do Sądu orzekającego ustalenia faktyczne skutkujące zmianami odnośnie do wysokości szkód wynikających z poszczególnych zachowań sprawczych przypisanych oskarżonym, a także co do zakresu szkód w jakim te w czasie orzekania pozostały nieprawione, konieczna była korekta orzeczenia o środku karnym – także niezależnie od treści zarzutów. Utrzymanie bowiem wyroku w mocy w takim zakresie w jakim Sąd Okręgowy orzekł o obowiązku naprawienia szkody, byłoby nie tylko częściowo bezpodstawne oraz błędne w rozumieniu art. 438 pkt 3 k.p.k., ale oczywiście niesprawiedliwe w rozumieniu art. 440 k.p.k.

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.11.

Przedmiot utrzymania w mocy

Rozstrzygnięcia zawarte w:

⚫

w punktach 1), 2), 10), 12) – w zakresie w jakim nie zostały zmienione przez sąd odwoławczy,

⚫

w punktach 3) - 7), 9), 11), 13) podpunkt a, b, c, d, e, g oraz w punktach 14, 15.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

⚫

niezasadność zarzutów co do rozstrzygnięć zawartych w punktach 1), 2), 3) - 7), 10), 12), 13) podpunkt a, b, c, d, e, g;

⚫

brak wyodrębnionych zarzutów co do rozstrzygnięć zawartych w punktach 9), 11), 14), 15) i/lub brak potrzeby ingerencji w nie z urzędu.

W tym zakresie orzeczenie Sądu odwoławczego oparte jest na podstawie przepisu art. 437 § 1 k.p.k.

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.0.11.

Przedmiot i zakres zmiany

I.  zmiana wyroku co do oskarżonej M. K. (1) poprzez:

a.  przyjęcie, iż kwota niekorzystnego rozporządzenia mieniem, do którego oskarżona doprowadziła zachowaniem opisanym w punkcie 1) podpunkt a) wyroku wynosiła 85.673,78 zł, i w związku z tym ustalenie, że łączna kwota niekorzystnego rozporządzenia mieniem, do którego oskarżona doprowadziła Bank (...) S.A. – obecnie (...) Bank (...) S.A. – i klientów tego Banku wyniosła 2.225.579,44 zł;

b.  wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonej w punkcie 1) wyroku art. 273 k.k. i uzupełnienie podstawy skazania i wymiaru kary oraz środka karnego orzeczonego w punkcie 13) o art. 4 § 1 k.k. i przyjęcie brzmienia ustawy obowiązującego w chwili czynu oraz obniżenie wymierzonej oskarżonej za ten czyn kary do 5 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności;

c.  uchylenie orzeczonego w punkcie 13) podpunkt f) wyroku obowiązku naprawienia szkody na rzecz G. M.;

d.  nałożenie na oskarżoną - w miejsce orzeczonego w punkcie 13) podpunkt k) wyroku rozstrzygnięcia - obowiązku naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. kwoty 1.078.730,16 zł;

II.  zmiana wyroku co do oskarżonej M. B. (1) poprzez:

a.  wyeliminowanie z opisu czynu przypisanego oskarżonej w punkcie 2) wyroku zachowania opisanego w podpunkcie b) i w związku z tym przyjęcie, że łączna kwota niekorzystnego rozporządzenia mieniem, do którego oskarżona doprowadziła Bank (...) S.A. – obecnie (...) Bank (...) S.A. – i ustalonych klientów tego banku, z grona których wyeliminowano J. S. (1), wyniosła 1.723.384,09 zł;

b.  uzupełnienie podstawy skazania i wymiaru kary oraz środka karnego za czyn przypisany oskarżonej w punkcie 2) wyroku o art. 4 § 1 k.k. i przyjęcie brzmienia ustawy obowiązującego w chwili czynu oraz obniżenie wymierzonej oskarżonej za ten czyn kary do 3 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności;

c.  uchylenie orzeczenia o karze łącznej pozbawienia wolności w punkcie 8) wyroku i na podstawie art. 85 k.k., art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. połączenie kary pozbawienia wolności orzeczonej w punktach II podpunkt b. wyroku sądu odwoławczego oraz w punktach do 3) do 7) zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonej kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności;

d.  uchylenie orzeczonego w punkcie 13) podpunkt h) wyroku obowiązku naprawienia szkody na rzecz J. S. (1);

e.  nałożenie na oskarżoną - w miejsce orzeczonego w punkcie 13) podpunkt j) wyroku rozstrzygnięcia – obowiązku naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. kwoty 397.872,15 zł;

III.  zmiana wyroku co do oskarżonych M. K. (1) i M. B. (1) poprzez uchylenie orzeczonego solidarnie względem oskarżonych w punkcie 13) podpunkt i) wyroku obowiązku naprawienia szkody na rzecz Banku (...) S.A. przez zapłatę kwoty 150.000 zł;

IV.  zmiana wyrok co do oskarżonej J. D. (1) w punktach 10) i 12) poprzez uzupełnienie podstawy skazania i wymiaru kary oraz orzeczenia o przepadku o art. 4 § 1 k.k. i przyjęcie brzmienie ustawy obowiązującego w chwili czynu;

Zwięźle o powodach zmiany

Powody zmiany wyroku zostały szczegółowo omówione wyżej - nastąpiły one po części na skutek uwzględnienia niektóry spośród podniesionych przez apelujących zarzutów, jak również z urzędu - niezależnie od treści zarzutów, jednak w granicach zaskarżenia i zgodnie z kierunkiem wywiedzionych środków odwoławczych, na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k.

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

VI.

Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. i w zw. z art. 636 § 2 k.p.k. i art. 633 k.p.k. oraz art. 17 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (t.j. Dz.U. 1983 Nr 49, poz. 223 z późn. zm.). zwolniono oskarżone od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa przypadającej na nie części kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od opłaty – z uwagi na ustaloną w postępowaniu sytuację majątkową i osobistą oskarżonych, a także wielkość nałożonego na M. K. i M. B. obowiązku nabawienia szkody, co przy orzeczonych względem nich karach tzw. bezwzględnego pozbawienia wolności, byłoby dlań zbytnią uciążliwością.

7.  PODPIS

I. P. (4) M. Ś. P. G.