Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SO Arkadiusz Zagrobelny

Protokolant – Sekretarz sądowy Dominika Zajdowska

po rozpoznaniu w dniu 29 października 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania M. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) w M.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanego (...) sp. z o. o. z siedzibą w Ł.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania M. F. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 20 grudnia 2022 r. ((...))

I.  zmienia zaskarżoną decyzję:

a.  w zakresie punktu I (słownie „pierwszego”) ten sposób, że określa, iż rynkiem właściwym jest „krajowy rynek dostaw szybkozłączy hydraulicznych firmy (...) do pojazdów szynowych”, nie zaś „krajowy rynek dostaw szybkozłączy hydraulicznych do pojazdów szynowych”;

b.  w zakresie punktu II (słownie „drugiego”) ten sposób, że obniża karę pieniężną do kwoty 83 000 zł (słownie: osiemdziesiąt trzy tysiące złotych);

II.  oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

III.  znosi pomiędzy stronami koszty postępowania.

/sędzia Arkadiusz Zagrobelny/

Sygn. akt XVII AmA 49/23

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 14 listopada 2024 r.

Decyzją z dnia 20.12.2022 r. wydaną w sprawie nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej również jako: „Prezes Urzędu”, „Pozwany”):

I.  na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, dalej również jako; „ uokik”), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, zawarcie przez:



(...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł.,



M. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) w M.,

porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw szybkozłączy hydraulicznych do pojazdów szynowych, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków składanych ofert w postępowaniach przeprowadzonych w 2019 r. o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę szybkozłączy hydraulicznych dla spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.;

II.  na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik, nałożył na M. F. karę pieniężną z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, w zakresie określonym w punkcie I sentencji decyzji w wysokości 141 896 zł - płatną do budżetu państwa;

III.  na podstawie art. 113b uokik, odstąpił od nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik na (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł. z tytułu naruszenia zakazu, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik., w zakresie określonym w pkt I sentencji decyzji;

IV.  na podstawie art. 77 ust. 1 w zw. z art. 80 uokik oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm., dalej również jako: „ k.p.a. ”) w zw. z art. 83 uokik, obciążył kosztami postępowania antymonopolowego:



(...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł. w kwocie 62,80 zł,



M. F. w kwocie 73,00 zł,

oraz zobowiązał do ich uiszczenia na rzecz Prezesa Urzędu w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji.

(decyzja Prezesa UOKiK z dnia 20.12.2022 r. k. 7-33 akt sąd.)

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł M. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) w M. (dalej również jako: „P owód”, (...), (...) ), zaskarżając ją w części tj. w zakresie pkt I, II oraz IV i zarzucił jej naruszenie:

1.  art. 7 § 1 i art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik oraz art. 74 uokik poprzez wydanie skarżonej decyzji przed upływem wyznaczonego przez Prezesa Urzędu dla odwołującego terminu na zapoznanie się z aktami sprawy i zajęcie ostatecznego stanowiska, a w konsekwencji uniemożliwienie Powodowi realizacji prawa czynnego udziału w postępowaniu oraz prawa do obrony;

2.  art. 6 i 8 oraz art. 75 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik oraz w zw. z art. 105a ust. 1 i 4 uokik poprzez oparcie skarżonej decyzji na materiale dowodowym pozyskanym w ramach przeprowadzonej u Odwołującego kontroli podczas gdy, pozyskanie tego materiału dowodowego w ramach przeprowadzonej przez UOKiK kontroli było niedopuszczalne w kontekście przedmiotu i zakresu kontroli, o przeprowadzeniu której zdecydował Prezes Urzędu i do przeprowadzenia której upoważnił pracowników UOKiK, co wykluczało możliwość wykorzystania tego materiału dowodowego w postępowaniu zakończonym skarżoną decyzją;

3.  art. 7 i 77 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik oraz art. 233 § 1 k.p.a. w zw. z art. 84 uokik, poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i wyprowadzenie ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wniosków, które z niego nie wynikają, tj. ustalenie, że pomiędzy Odwołującym się a (...) dochodziło do uzgadniania warunków składanych ofert, a w konsekwencji, że pomiędzy ww. przedsiębiorcami doszło do zawarcia zakazanego, antykonkurencyjnego porozumienia;

4.  art. 7 i 77 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. oraz art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez nieprawidłowe ustalenie, że do przekazania przez Odwołującego rzekomej informacji o cenach swojej oferty przetargowej doszło w związku z czterema prowadzonymi przez (...) postępowaniami przetargowymi, a w konsekwencji ustalenia przez Prezesa Urzędu dłuższego niż wynikałoby to z materiału dowodowego okresu trwania rzekomego porozumienia oraz poważniejszych skutków niż miałoby to miejsce w przypadku dokonania prawidłowych ustaleń w tym zakresie;

5.  art. 7, 8, 11 i 107 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik poprzez wydanie decyzji, z której nie wynika jakie, jednoznacznie zidentyfikowane działania Odwołującego miały mieć niedozwolony charakter, w tym jakie działania miały w szczególności prowadzić do wykreowania niedozwolonej zmowy przetargowej;

6.  art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy zarzucone zachowania nie były przedmiotem i wynikiem uzgodnienia, w tym dokonanego w związku lub na potrzeby prowadzonych przez (...) przetargów, a co najwyżej miały charakter jednostronnego działania (...), co wykluczało możliwość ich kwalifikacji jako antykonkurencyjnego porozumienia, w tym porozumienia o charakterze zmowy przetargowej a tym samym wykluczało możliwość uznania Odwołującego za uczestnika takiego porozumienia;

7.  art. 6 w zw. z art. 4 pkt 9 uokik poprzez przyjęcie błędnej definicji rynku właściwego, na którym, miało dojść do zawarcia rzekomego porozumienie, a w konsekwencji ustalenie, że zarzucone stronom postępowanie miało antykonkurencyjny potencjał;

8.  art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik poprzez jego zastosowanie i nałożenie na Odwołującego kary pieniężnej pomimo że Odwołujący nie był uczestnikiem zakazanego, antykonkurencyjnego porozumienia;

9.  art. 106 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 uokik - poprzez nałożenie kary rażąco wygórowanej, której wysokość ustalona w szczególności nieproporcjonalnie do stopnia winy, okoliczności popełnienia, czasu trwania i skutków, jakie wywołały rzekome praktyki oraz w sposób wprost sprzeczny z wytycznymi, do których przestrzegania przy wymierzaniu kar pieniężnych organ się zobowiązał;

10.  art. 77 ust. 1 uokik poprzez obciążenie Odwołującego kosztami postępowania (pkt IV Decyzji) wobec nieprawidłowego ustalenia, że Powód dopuścił się stosowania praktyki ograniczającej konkurencję wskazanej w pkt I Decyzji.

W oparciu o powyższe, Powód wniósł o:

1.  uchylenie Decyzji w całości z uwagi na wydanie Decyzji z rażącym naruszeniem prawa, którego nie da się konwalidować na etapie postępowania odwoławczego;

ewentualnie,

2.  zmianę pkt. I Decyzji poprzez stwierdzenie, że nie doszło do zawarcia przez:



(...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł.,



M. F.,

porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw szybkozłączy hydraulicznych do pojazdów szynowych, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków składanych ofert w postępowaniach przeprowadzonych w 2019 r. o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę szybkozłączy hydraulicznych dla spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., a w konsekwencji zmianę pkt II Decyzji poprzez jego uchylenie w całości oraz zmianę pkt IV Decyzji poprzez jego uchylenie w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, do uiszczenia których zobowiązany został Odwołujący;

ewentualnie,

3.  zmianę pkt. II Decyzji poprzez uchylenie kary pieniężnej nałożonej na Odwołującego, ewentualnie poprzez istotne obniżenie wysokości tej kary do kwoty nie więcej niż 1 000 zł;

oraz o:

4.  zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

(odwołanie powoda z dnia 10.02.2023 r. wraz z załącznikami k. 34-93 akt sąd.)

W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu wniósł o jego oddalenie oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

(pismo Prezesa UOKiK z dnia 24.08.2023 r. k. 126-141v akt sąd.)

Odpowiedź na odwołanie również złożył (...) sp. z o. o. z siedzibą w Ł. (dalej również jako: „ Zainteresowany” , (...) ) i wniósł o zasądzenie na jego rzecz od strony przegrywającej niniejsze postępowanie zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

(pismo zainteresowanego z dnia 3.08.2023 r. k. 111-112 akt sąd.)

Powód, w piśmie z dnia 2 listopada 2023 r. odniósł się do twierdzeń, zarzutów i wniosków Zainteresowanego oraz Prezesa UOKiK.

(pismo powoda z dnia 2.11.2023 r. wraz z załącznikami k. 149-231 akt sąd.)

W dalszym toku postępowania strony zasadniczo podtrzymały prezentowane stanowiska.

Odnośnie Zarzutu z pkt.1 Odwołania Powód nadmienił, że jest to zarzut jedynie formalny albowiem nie istnieją żadne twierdzenia, argumenty i wnioski, których nie mógłby podnieść w przedmiotowym Odwołaniu (w toku postępowania przed Sądem).

Odnośnie natomiast Zarzutu z pkt 2 Odwołania, Powód wskazał, że dokumenty uzyskane przez Pozwanego w trakcie kontroli u Powoda, były już w posiadaniu Pozwanego (który to uprzednio uzyskał je od Zainteresowanego). Innymi słowy, Pozwany w trakcie kontroli nie uzyskał żadnych nowych dokumentów, których już wcześniej by nie posiadał.

Zainteresowany natomiast wskazał, że wnosi o oddalenie odwołania. Przyznał się jednocześnie, że pomiędzy nim a Powodem doszło do zawarcia porozumienia.

(protokół z rozprawy z dnia 29.10.2024 r. k. 248-250v akt sąd.)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

M. F. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą (...) w M., polegającą m.in. na hurtowej sprzedaży pozostałych maszyn i urządzeń, produkcji sprzętu i wyposażenia do napędu hydraulicznego i pneumatycznego, sprzedaży hurtowej wyrobów metalowych oraz sprzętu i dodatkowego wyposażenia hydraulicznego i grzejnego. Powód prowadząc wspomnianą działalność przystępuje do postępowań przetargowych o udzielenie zamówień publicznych przeprowadzanych przez podmioty z sektora publicznego i prowadzi ją na terenie całego kraju (Polska), z ukierunkowaniem na województwo (...).

(informacje z (...) k. 329 akt adm., okoliczności niesporne)

(...) sp. z o. o. z siedzibą w Ł. jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...). (...) należy do międzynarodowej grupy kapitałowej ( Grupa (...)). Prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży rozwiązań mechatronicznych marki S.. Sprzedaż oferowanych wyrobów Zainteresowany prowadzi samodzielnie bądź za pośrednictwem innych podmiotów. Nie zawiera umów dystrybucyjnych. Sprzedaż prowadzi do wszystkich podmiotów, które wystąpią z zamówieniem (w tym z zamówieniem publicznym) na oferowane przez Grupę (...) towary.

(odpis pełny KRS zainteresowanego k. 117-123 akt sąd., okoliczności niesporne)

W latach 2018-2019 Powód oraz Zainteresowany przystępowali do zamówień publicznych ogłaszanych przez (...) sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej również jako: (...), oraz (...) ). (...) realizowały postępowania o zamówienia publiczne w trybie nieograniczonego przetargu na podstawie „ Regulaminu udzielania sektorowych zamówień publicznych (…)”, który znajdował się na stronie internetowej (...) oraz w trybie zapytań ofertowych w zakresie zamówień na dostawy wtyków i gniazd hydraulicznych do pojazdów szynowych tj. do tramwajów typu (...) w kwotach poniżej 30 000 euro.

(okoliczności niesporne, a ponadto m.in. k. 167-180 akt adm., k. 189-192 akt adm., k. 214-220v akt adm., k. 232-233 akt adm., k. 372-744 akt adm., k. 377-380 akt adm., protokół z rozprawy z dnia 29.10.2024 r. k. 248-250v akt sąd.)

W pierwszych miesiącach roku 2019 (...) zorganizowały postępowania o zamówienia publiczne w trybie przetargu nieograniczonego wg „Regulaminu udzielania sektorowych zamówień publicznych (...)” ( 1 postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego) oraz w trybie zapytań ofertowych ( 4 zapytania ofertowe) w zakresie zamówień na dostawy wtyków i gniazd hydraulicznych (produkcji Grupy (...)) do tramwajów typu (...). Stanowiły one części układów hamulcowych instalowanych w tramwajach eksploatowanych przez (...). W postępowaniach tych udział wzięli obydwaj Przedsiębiorcy.

Zapytania ofertowe były następujące:

1.  na dostawę wtyków i gniazd hydraulicznych (...) do tramwajów typu (...) (dalej jako: „ Zapytanie ofertowe 1” – zapytanie ofertowe (...) z dnia 11.01.2019 r. k. 517-525 akt adm.);

2.  na dostawę wtyków i gniazd hydraulicznych (...) do tramwajów typu (...) (dalej jako: „Z apytanie ofertowe 2” – zapytanie ofertowe (...) z dnia 25.01.2019 r. k. 477-484 akt adm.);

3.  na dostawę dwóch wyrobów: gniazd (...) z zaworem i gwintem zewnętrznym (...) o nr katalogowym firmy (...) w ilości 32 szt., wtyków (...) z zaworem gwint (...) o nr katalogowym firmy (...) w ilości 285 szt. (dalej jako: „ Zapytanie ofertowe 3” – zapytanie ofertowe (...) z dnia 28.02.2019 r. k. 455, 457, 459, 461 akt adm.);

4.  na dostawę wtyków i gniazd hydraulicznych (...) do tramwajów typu (...) (dalej jako: „ zapytanie ofertowe 4” – zapytanie ofertowe (...) z dnia 27.03.2019 r. k. 429-439 akt adm.).

We wszystkich tych zapytaniach ofertowych obowiązywało jedno kryterium wyboru – tj. kryterium ceny.

Przetarg nieograniczony został natomiast ogłoszony w dniu 19 kwietnia 2019 r. i dotyczył dostaw wtyków i gniazd hydraulicznych do tramwajów typu (...). Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 452 866,02 zł netto

(okoliczności niesporne)

Zapytanie ofertowe 1

11 stycznia 2019 r. (...) zamieściły na swojej stronie internetowej „Zapytanie ofertowe” na dostawę wtyków i gniazd hydraulicznych (...) do tramwajów typu (...). W tymże „Zapytaniu” opisano warunki realizacji zamówienia oraz załączono wzór oferty , do której należało wstawić zamawiane przez (...): nazwy wtyków i gniazd, ich numery katalogowe firmy (...) sp. z o.o. oraz ilości. Zaznaczono, że ofertę należy wysłać do dnia 16 stycznia 2019 r.

Dodatkowo w dniu 14 stycznia 2019 r. zostały wysłane maile o treści: Dzień dobry informuję, że na stronie (...) ukazało się zapytanie ofertowe na wtyki i złącza. Proszę o zapoznanie się i ewentualnie złożenie oferty we wskazanym terminie. Maile zostały przesłane m.in. na adresy: (...) oraz (...).

(okoliczności niesporne a ponadto: zapytanie ofertowe z dnia 11.01.2019 r. k. 517-525 akt adm.)

Oferty w tym zapytaniu ofertowym (o nr (...)) złożyli w dniu 15 stycznia 2019 r. następujący przedsiębiorcy: (...), (...) oraz (...) sp. z o. o.

(okoliczności niesporne a ponadto: zestawienie ofert k. 503-508 akt adm.)

Zbiorcze zestawienie ofert złożonych przez (...), (...) oraz (...) w zapytaniu ofertowym nr 1:

Lp.	Nazwa wyrobu	Nr katalogowy (...)	Ilość (szt.)	Cena jedn. netto	Stawka VAT w %	Cena w zł netto	Cena w zł brutto
1.	Wtyk (...) prosty gwint (...)	(...)	10	272,84*	23	2728,40*	3355,93*
				226’		2660’	3271,80’
				458,36^		4583,6^	5637,83^
2.	Gniazdo (...) z zaworem, gwint zewnętrzny (...)	(...)	60	233,69*	23	14021,40*	17246,32*
				228’		13680’	16826,40’
				392,59^		23555,40^	28973,14^
3.	Wtyk (...) z zaworem gwint (...)	(...)	50	167,93*	23	8396,50*	10327,70*
				164’		8200’	10086’
				282,11^		14105,50^	17349,77^
4.	Gniazdo (...) z zaworem, gwint (...)	(...)	15	372,46*	23	5586,90*	6871,89*
				363’		5445’	6697,35’
				625,73^		9385,95^	11544,72^
5.	Wtyk (...) z zaworem, gwint (...)	(...)	15	347,66*	23	5214,90*	6414,33*
				339’		5085’	6254,55’
				584,06^		8760,90^	10775,91^
6.	Wtyk (...) 1 męski prosty	(...)	5	347,66*	23	1738,30*	2138,11*
				339’		1695’	2084,85’
				584,06^		2920,30^	3591,91^

* - oferta (...);

‘ – oferta (...);

^ - oferta (...) Sp. z o. o.

Oferta (...) opiewała łącznie na kwotę 46 354,28 zł brutto (37 686,40 zł netto), oferta (...) na kwotę 45 220,95 zł brutto (36 765 zł netto), zaś oferta (...) na kwotę 77 873,33 zł brutto (63 311,65 zł netto).

(zestawienie ofert k. 503-508 akt adm.)

Po otrzymaniu ofert (...) zwróciły się do oferentów o podjęcie negocjacji cenowych. Do ww. negocjacji przystąpił (...), który obniżył łączną cenę oferty z 36 765 zł netto na 36 029,70 zł netto.

(protokół z przeprowadzonej analizy rynku z dnia 21.01.2019 r. k. 494-495 akt adm., wiadomości e-mail z dnia 16 i 18.01.2019 r. k. 512-513 akt adm.)

(...) zdecydowały o udzieleniu (...) przedmiotowego zamówienia za cenę 36 029,70 zł netto (44 316, 53 zł brutto).

(protokół z przeprowadzonej analizy rynku z dnia 21.01.2019 r. k. 494-495 akt adm.)

Zapytanie ofertowe 2

25 stycznia 2019 r. (...) zamieściły na swojej stronie internetowej „Zapytanie ofertowe” na dostawę wtyków i gniazd hydraulicznych (...) do tramwajów typu (...)., przy jednoczesnym przesłaniu przedmiotowego zapytania ofertowego drogą elektroniczną do: (...), (...) sp. z o. o. oraz (...). W tymże (...) opisano warunki realizacji zamówienia oraz załączono wzór formularza oferty zawierającego: nazwy wtyków i gniazd, ich numer katalogowy firmy (...) oraz ilości zamawianych sztuk. Zaznaczono, że ofertę należy wysłać do dnia 30 stycznia 2019 r.

Dodatkowo w dniu 28 stycznia 2019 r. zostały wysłane maile o treści: Dzień dobry informuję, że na stronie (...) ukazało się zapytanie ofertowe na wtyki i złącza. Proszę o zapoznanie się i ewentualnie złożenie oferty. Maile zostały przesłane m.in. na adresy: (...) oraz (...).

(zapytanie ofertowe k. 477-484 akt adm.)

Oferty w tym zapytaniu ofertowym (o nr (...)) złożyli w dniu 29 stycznia 2019 r. następujący przedsiębiorcy: (...) oraz (...).

(formularz oferty (...) z dnia 29.01.2019 r. k. 474-475 akt adm., formularz oferty (...) z dnia 29.01.2019 r. k. 476 akt adm.)

Zbiorcze zestawienie ofert (...) oraz (...) złożonych w zapytaniu ofertowym nr2:

Lp.	Nazwa wyrobu	Nr katalogowy firmy (...)	Ilość (szt.)	Cena jedn. netto	Stawka VAT w %	Cena w zł netto	Cena w zł brutto
1.	Wtyk (...) prosty gwint (...)	(...)	15	352,80*	23	5292*	6509,16*
				336’		5040’	6199,20’
2.	Gniazdo (...) z zaworem, gwint zewnętrzny (...)	(...)	52	302,40*	23	15724,80*	19341,50*
				288’		14976’	18420,48’
3.	Wtyk (...) z zaworem gwint (...)	(...)	52	217,35*	23	11302,20*	13901,71*
				207’		10764’	13239,72’
4.	Gniazdo (...) z zaworem, gwint (...)	(...)	15	481,95*	23	7229,25*	8891,98*
				459’		6995’	8468,55’
5.	Wtyk (...) z zaworem, gwint (...)	(...)	10	449,40*	23	4494*	5527,62*
				428’		4280’	5264,40’
6.	Wtyk (...), (...) męski prosty	(...)	10	449,40*	23	4494*	5527,62*
				428’		4280’	5264,40’

* - oferta (...);

‘ – oferta (...)

Oferta (...) opiewała łącznie na kwotę 59 699,59 zł brutto (48 536,25 zł netto), natomiast oferta (...) na kwotę 56 856,65 zł brutto (46 225 zł netto).

(formularz oferty (...) z dnia 29.01.2019 r. k. 474-475 akt adm., formularz oferty (...) z dnia 29.01.2019 r. k. 476 akt adm.)

(...) zdecydowały o udzieleniu (...) przedmiotowego zamówienia za cenę 46 225 zł netto (56 856,65 zł brutto).

(protokół z przeprowadzonej analizy rynku z dnia 31.01.2019 r. k. 470 akt adm.)

W czasie, w którym przedsiębiorcy tj. Zainteresowany oraz Powód mogli złożyć ofertę odnoszącą się do zapytania ofertowego nr 2, wymieniali się pomiędzy sobą informacjami odnoszącymi się do przedmiotowego zapytania.

I tak, 28 stycznia 2019 r. o godz. 8:55 P. T. (pracownik (...)) wysłał na adres (...) mail pt.: „(...)- (...) - współpraca”, który dotyczył ponowienia rozmów i powrotu do współpracy pomiędzy (...) a (...) w zakresie zapytania ofertowego (...). (...) proponował „zresetować całą sytuację” i prosił Powoda aby ten przesłał zapytanie na szybkozłącza. Obiecywał jednocześnie, że przygotuje cenę z uwzględnieniem rabatu dla Powoda.

Treść tego maila była następująca:

„Dzień Dobry, Szanowny Panie M.,

W nawiązaniu do naszych rozmów oraz sytuacji jak miała miejsce z oferowaniem dla (...), doszliśmy do wniosku, że należy zresetować całą sytuację i wrócić do rozmów i współpracy. Zatem, proszę o przesłanie zapytania na szybkozłącza, które są wymagane przez (...), wówczas przygotujemy ofertę. W zapytaniu proszę o uwzględnienie ilości złączy jakie byłby Pan gotów zamówić. Cena będzie kalkulowana po podaną ilość z uwzględnieniem rabatu dla Pana. W przypadku pytań lub wątpliwości pozostaję do dyspozycji.

Z poważaniem/With best Regard (...)”

(wiadomość e-mail z dnia 28.01.2019 r. k. 684 akt adm.)

Tego samego dnia, o godz. 9:54 Powód wysłał do pracownika Zainteresowanego (P. T.) wiadomość e-mail pt.: „(...)”, z której wynika, że zgodził się na propozycję Zainteresowanego powrotu do rozmów i współpracy. Powód poinformował Zainteresowanego, że w roku 2019 (...) mają wyremontować jeszcze 37 składów. Poprosił jednocześnie o przygotowanie oferty na oznaczone w mailu towary (wskazał numery katalogowe oraz ilości).

Treść tego maila była następująca:

„Witam Panie (...). Bardzo miły mail z samego rana w poniedziałek 😊

Bardzo się cieszę, że będziemy mogli współpracować. Panie (...) z moich informacji (...) w tym roku mają wyremontować jeszcze 37 szt składów. Jednak jak Obydwaj wiemy wszystko jest robione na bieżąco i na wczoraj. Na tą chwilę bardzo proszę przygotować oferty na:

1.  (...) - 15 szt.

2.  (...) - 52 szt.

3.  (...) - 52 szt.

4.  (...) - 15 szt.

5.  (...) - 10 szt.

6.  (...) – 10 szt.

Trudno mi powiedzieć czym kieruje się dział zamówień w (...). Za każdym razem ilości są inne i nie powtarzają się. Bardzo proszę o przygotowanie oferty do końca jutrzejszego dnia tj. 29.01.2019.

Pozdrawiam (...)”

(wiadomość e-mail z dnia 28.01.2019 r. k. 688-689 akt adm.)

Następnie, tego samego dnia o godz. 10:07 pracownik Zainteresowanego (P. T.) wysłał do innych pracowników Zainteresowanego (K. R. i T. T. (1)) e-mail pt.: „(...)”, w który zastanawia się, czy jest możliwe aby (...) dostarczał (...) oraz poddaje ten temat pod dyskusję.

Treść tego maila była następująca:

„Serwus,

Jak widzicie Panowie, ta patologiczna sytuacja zaczyna się w dziale technicznym i dziale technicznym się kończy. (...) nie ma wpływu na sugerowanie wyboru komisji zakupów.

Rozmawiałem dziś z panią I. i informacja ode mnie o możliwości dostarczenia podróbek trafiła już do komisji i będą weryfikować. Co do oferowania dla (...) jestem zwolennikiem oferowania pod konkretne zapytanie, nie wydaje mi się, że oferta na poziomie 30% jest dobra. Poddaje pod dyskusję ten temat.

Kluczowym zadaniem w zapytaniu jest „trudno mi powiedzieć czym kieruje się dział zamówień (...)” - komisja kierowała się CENĄ, i (...) też według oferty maila złącza (...), tylko tyle że tańsze. Wprowadził ich w błąd. Dodam, że jeżeli udowodnimy podróby to gość wypada i zawracają się bezpośrednio do nas.

Podsumowując 30% to za dużo.

P.T.”

(wiadomość e-mail z dnia 28.01.2019 r. k. 683v akt adm.)

W odpowiedzi na powyższą wiadomość e-mail, tego samego dnia o godz. 10:46 pracownik Zainteresowanego (K. R.) wysłał do dwóch pozostałych pracowników Zainteresowanego (tj. P. T. oraz T. T. (1)) mail pt.: (...)”, w którym rekomenduje aby przedstawić (...) ofertę wyższą od oferty (...), któremu to dać zeszłoroczną cenę, dzięki czemu (...) wygra, zaś (...) dostanie za pośrednictwem Powoda zamówienie.

Treść tego maila była następująca:

„Hej

Czytałem tego maila (...) i wydaje mi się, iż twierdzenie że nie wiem czym kieruje się dział zamówień dotyczył zamawianych ilości. Tak bym to odczytywał.

Generalnie jak mówiłem mamy trzy drogi:

- Przedstawić taką samą ofertę jak poprzednio i (...) także nie zmieniać nic w ofercie. Finalne zakończy się jak poprzednio.

- Przedstawić wyższą ofertę od (...), a (...) dać cenę zeszłoroczną plus 2%. (...) wygra, a my dostaniemy za jego pośrednictwem zamówienie.

- Przedstawić do tramwajów ofertę z większym rabatem pewnie 35%, (...) nic nie zmieniać w ofercie. My zgarniemy zamówienie (...) przegra, ale potem także na kolejne zakupy będziemy musieli dawać do tramwajów tak wysokie rabaty.

Ogólnie to kluczowe będzie zakończenie pierwszej dostawy przez (...) i wtedy się okaże co dostarczył. Jak podróby to sam się wykluczy z interesu. Odnośnie ilości to tutaj nie jesteśmy w stanie na (...) wymusić większych ilości bo podaje on to co uzyskuje z tramwajów. Jest niby te 37 składów do remontu i finalnie dadzą one duże ilości, ale jak wszyscy widzimy jest to w transzach. Trudno jest więc wymusić na (...) zadeklarowanie dużych ilości.

Ja optuję mimo wszystko za wersją drugą do czasu wyjaśnienia sprawy pierwszej dostawy , ale jest to moje zdanie. Wasze może być odmienne, jednak musimy wybrać jakieś stanowisko. Z mojego punktu widzenia szkoda tracić tych kilkadziesiąt tysięcy.

Z poważaniem (...)”

(wiadomość e-mail z dnia 28.01.2019 r. k. 683 akt adm.)

Dzień później tj. 29 stycznia 2019 r. o godz. 8:21 pracownik (...) (T. T. (1)) wysłał do Powoda wiadomość e-mail wraz z ofertą handlową, z datą jej sporządzenia 5 grudnia 2018 r., w której zamieścił warunki handlowe (w tym m.in. że podane ceny są cenami specjalnymi dla firmy (...)) oraz następujące informacje ofertowe (dot. sześciu towarów znajdujących się w ofercie (...)):

„Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...) 280,11 4201,65 PLN

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...) 239,92 12475,84 PLN

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...) 172,40 8964,80 PLN

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...) 382,40 5736,00 PLN

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...) 356,92 3569,20 PLN

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...) 356,92 3569,20 PLN

Razem netto: 38516,77 PLN

(okoliczności niesporne a ponadto wiadomość e-mail z dnia 29.01.2019 r. k. 688v-691 akt adm.)

Tego samego dnia tj. 29 stycznia 2019 r. o godz. 9:44 Powód wysłał do pracownika (...) (P. T.) wiadomość e-mail pt.: (...), w której wymienił w.w sześć numerów referencyjnych towarów znajdujących się w ofercie Zainteresowanego oraz przy każdym z nich (po myślniku) wpisał liczbę składającą się z trzech cyfr. Poszczególne liczby były tożsame z cenami jednostkowymi netto towarów z oferty Powoda (złożonej w dniu 29 stycznia 2019 r w 2 Zapytaniu ofertowym.).

Treść tego maila była następująca:

„Witam.

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

Pozdrawiam M. F.”

(okoliczności niesporne a ponadto wiadomość e-mail z dnia 29.01.2019 r. k. 46-47 akt adm., k. 693 akt adm.)

Zapytanie ofertowe 3

28 lutego 2019 r. (...) zamieściły na swojej stronie internetowej „Zapytanie ofertowe”. W tymże (...) wyznaczono termin, do którego (...) będą zbierać oferty – tj. do dnia 6 marca 2019 r. Wskazano, iż ofertę należy wysłać na formularzu oferty. Formularz ten odnosił się do dwóch wyrobów:

1.  gniazd (...) z zaworem i gwintem zewnętrznym (...) o nr katalogowym firmy (...) w ilości 32 szt.,

2.  wtyków (...) z zaworem gwint (...) o nr katalogowym firmy (...) w ilości 28 szt.

Dodatkowo w dniu 28 lutego 2019 r. zostały wysłane m.in. na adresy: (...) oraz (...). skany w.w zapytania ofertowego.

(okoliczności niesporne a ponadto zapytanie ofertowe z dnia 28.02.2019 r. k. 455, k. 457, k. 459, k. 461 akt adm., formularz oferty k. 464-465 akt adm.)

Oferty w tym zapytaniu ofertowym (o nr (...)) złożyli następujący przedsiębiorcy: (...) (w dniu 4 marca 2019 r.) , (...) (oferta z dnia 1 marca 2019 złożona w dniu 6 marca 2019 r.) oraz (...) sp. z o. o. (w dniu 4 marca 2019 r.).

(zestawienie ofert k. 450-454 akt adm.)

Zestawienie oferty złożonej przez (...) w zapytaniu ofertowym nr 3:

Lp.	Nazwa wyrobu	Nr katalogowy firmy (...)	Ilość (szt.)	Cena jedn. netto	Stawka VAT %	Cena w zł netto	Cena w zł brutto
1.	Gniazdo (...) 06 prosty gwint (...)	(...)	32	302,40	23	9676,80	11902,46
2.	Wtyk (...) z zaworem gwint (...)	(...)	28	217,35	23	6085,80	7485,53

Oferta (...) opiewała łącznie na kwotę 19 387,99 zł brutto (15 762,60 zł netto).

(formularz oferty (...) z dnia 4.03.2019 r. k. 452-452a)

Zestawienie oferty złożonej przez (...) w zapytaniu ofertowym nr 3:

Lp.	Nazwa wyrobu	Nr katalogowy firmy (...)	Ilość (szt.)	Cena jedn. netto	Stawka VAT %	Cena w zł netto	Cena w zł brutto
1.	Gniazdo (...) 06 zaworem, gwint zewnętrzny (...)	(...)	32	288	23	9216	11335,68
2.	Wtyk (...) z zaworem gwint (...)	(...)	28	207	23	5796	7129,08

Oferta (...) opiewała łącznie na kwotę 18 464,76 zł brutto (15 012 zł netto).

(formularz oferty (...) z dnia 1.03.2019 r. k. 450-451 akt adm.)

Zestawienie oferty złożonej przez (...) sp. z o. o. w zapytaniu ofertowym nr 3:

Lp.	Nazwa wyrobu	Indeks producenta	Ilość (szt.)	Cena jedn. netto	Stawka VAT %	Cena w zł netto	Cena w zł brutto
1.	(...) Gniazdo SPI 06z zaworem sucho odcinającym gw. Zez. (...)	(...) (...)	32	413,19	23	13222,08	-
2.	(...) Wtyk (...) z/ zaworem sucho odcinającym gw. Zez. (...)	(...) (...)	28	296,94	23	8314,32	-

Oferta (...) sp. z o. o. opiewała łącznie na kwotę 26 489,77 zł brutto (21 536,40 zł netto).

(oferta (...) sp. z o. o. z dnia 4.03.2019 r. k. 453-454 akt adm.)

(...) zdecydowały o udzieleniu (...) przedmiotowego zamówienia za cenę 15 012 zł netto (18 464,76 zł brutto).

(protokół z przeprowadzonej analizy rynku z dnia 12.03.2019 r. k. 447 akt adm.)

W czasie, w którym przedsiębiorcy tj. Zainteresowany oraz Powód mogli złożyć ofertę odnoszącą się do zapytania ofertowego nr 3, wymieniali się pomiędzy sobą informacjami odnoszącymi się do przedmiotowego zapytania.

28 lutego 2019 r. o godz. 14:25 Powód wysłał do pracowników Zainteresowanego (T. T. (1) i do P. T.) wiadomość e-mail pt.: (...) dotyczącą oferty na szybkozłącza (o numerach katalogowych): (...)-32 szt., (...) - 28 szt.

(wiadomość e-mail z dnia 28.02.2019 r. k. 708 akt adm.)

Następnie, tego samego dnia, pracownik (...) (T. T. (1)) wysłał do Powoda propozycję oferty handlowej zawierającą warunki handlowe (w tym m.in. że podane ceny są cenami specjalnymi dla firmy (...)) i następujące informacje ofertowe:

„Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...),92 7677,44 PLN

(...)

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...),40 4827,20 PLN

(...)

Razem netto: 12504,66 PLN

(wiadomość e-mail z dnia 28.02.2019 r. k. 714-717 akt adm.)

Pracownik (...) (T. T. (1)), w dniu 4 marca 2019 r. o godz. 8:09 wysłał do powoda wiadomość e-mail pt.: „(...) ”.

Treść tego maila była następująca:

„ Witam, cyferki jak ostatnio? (…)”

(wiadomość e-mail z dnia 4.03.2019 r. k. 48, 719 akt adm.)

W odpowiedzi na powyższego maila P. K. ((...)) wysłał w dniu 4 marca 2019 r. o godz. 9:00 do pracownika Zainteresowanego (T. T. (1)) wiadomość e-mail pt.: „(...)”. Były to dwa numery referencyjne towarów znajdujących się w ofercie Zainteresowanego oraz przy każdym z nich (po myślniku) wskazano liczbę składającą się z trzech cyfr. Poszczególne liczby były tożsame z cenami jednostkowymi netto towarów z oferty Powoda (złożonej w dniu 6 marca 2019 r. w 3 Zapytaniu ofertowym).

Treść tego maila była następująca:

„Moje Cyferki

(...)-288

(...)-207 (…)”

(wiadomość e-mail z dnia 4.03.2019 r. k. 48-49 akt adm., k. 721 akt adm.)

Zapytanie ofertowe 4

27 marca 2019 r. (...) wysłały do: (...) Sp. z o. o. w P., (...), (...) sp. z o. o. w W. oraz do (...) drogą elektroniczną skan „Zapytania ofertowego” na dostawę wtyków i gniazd hydraulicznych (...) do tramwajów typu (...). W treści Zapytania wskazano, że ofertę należy wysłać do dnia 29 marca 2019 r. na formularzu oferty. Formularz oferty zawierał tylko jeden wyrób: Wtyk (...) z zaworem gwint (...) o numerze katalogowym firmy (...), zamawiany w ilości 40 sztuk

(zapytania ofertowe z dnia 27.03.2019 r. k. 429-439 akt adm.)

Oferty w tym zapytaniu ofertowym (o nr (...)) złożyli następujący przedsiębiorcy: (...) (w dniu 4 kwietnia 2019 r.) oraz (...) (w dniu 28 marca 2019 r.)

(formularz oferty (...) z dnia 27.03.2019 r. k. 427-428 akt adm., formularz oferty (...) z dnia 2.04.2019 r. k. 743-744 akt adm.)

Zbiorcze zestawienie ofert złożonych przez (...), oraz (...) w zapytaniu ofertowym nr 4:

Lp.	Nazwa wyrobu	Nr katalogowy firmy (...).	Ilość (szt.)	Cena jedn. netto	Stawka VAT w %	Cena w zł netto	Cena w zł brutto
1.	Wtyk (...) 06 gwint (...)	(...)	40	336*	23	13440*	16531,20*
				352,80’		14112’	17357,76’

* - oferta (...);

‘ – oferta (...)

Oferta (...) opiewała łącznie na kwotę 16 531,20 zł brutto (13 440 zł netto), natomiast oferta (...) na kwotę17 357,76 zł brutto (14 112 zł netto).

(formularz oferty (...) z dnia 27.03.2019 r. k. 427-428 akt adm., formularz oferty (...) z dnia 2.04.2019 r. k. 743-744 akt adm.)

(...) zdecydowały o udzieleniu (...) przedmiotowego zamówienia za cenę 13 440 zł netto.

(protokół z przeprowadzonej analizy rynku z dnia 3.04.2019 r. k. 426 akt adm.)

W czasie, w którym przedsiębiorcy tj. Zainteresowany oraz Powód mogli złożyć ofertę odnoszącą się do zapytania ofertowego nr 4, wymieniali się pomiędzy sobą informacjami odnoszącymi się do przedmiotowego zapytania.

I tak, 27 marca 2019 r. o godz. 13:13 z adresu (...) (P. K.) wysłano do pracowników (...) (T. T. (1) oraz do P. T.) mail pt.: „Zapytanie złącza (...)” dotyczący oferty na 40 szt. Szybkozłączy (...).

Treść tego maila była następująca:

„Dzień dobry

prośba o ofertę na 40 szt. szybkozłączy (...) Pozdrawiam P. K. (...) (…)”

(wiadomość e-mail z dnia 27.03.2019 r. k. 735 akt adm.)

Następnie, 27 marca 2019 r. o godz. 13:37 pracownik (...) (T. T. (1)) wysłał na adres (...) (P. K.) ofertę handlową z dnia 27 marca 2019 r., w której wskazał warunki handlowe (w tym m.in. że podane ceny są cenami specjalnymi dla firmy (...)) oraz następującą informację handlową:

„Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...),11 11204,40 PLN

(...)

Razem netto: 11204,48 PLN

(wiadomość e-mail z dnia 27.03.2019 r. k. 737-739 akt adm.)

Tego samego dnia, o godz. 13:38 pracownik Zainteresowanego (T. T. (1)) wysłał na adres powoda e-mail pt.: (...) z pytaniem odnoszącym się do „ cyferek”.

Treść tego maila była następująca:

„(…) Proszę o cyferki (…)”

(wiadomość e-mail z dnia 27.03.2019 r. k. 798 akt adm.)

Przetarg nieograniczony

19 kwietnia 2019 r. (...) zamieściły na swojej stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu dostaw wtyków i gniazd hydraulicznych w trybie zamówienia publicznego – sektorowego (sygn. (...)). Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 452 866,02 zł netto. Poza ww. ogłoszeniem (...) wysłała m.in. na adresy malowe: (...) (przedstawiciel (...)) oraz (...) ((...)) informację o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wtyków i gniazd hydraulicznych do tramwajów typu (...). Termin złożenia ofert został ustalony na dzień 5 maja 2019 r. a następnie przedłużony do dnia 8 maja 2019 r. do godz. 10:00. W opisie przedmiotu zamówienia (...) wskazały nazwy wyrobu i ilość zamawianych sztuk oraz określiły harmonogram dostaw.

(wniosek o przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego k. 268-269 akt adm., ogłoszenie o zamówieniu z dnia 19.04.2019 r. k. 291-293v akt adm., szczegółowy opis przedmiotu zamówienia k. 299v-300 akt adm., formularz oferty z załącznikami k. 303v-306 akt adm., zmiana treści SIWZ nr 1 k. 313, k. 315-316 akt adm.)

Oferty w powyższym przetargu złożyli następujący przedsiębiorcy: (...) (w dniu 7 maja 2019 r.) oraz (...) (w dniu 25 kwietnia 2019 r.).

(informacja ofertowa od (...) z dnia 30.04.2019 r. k. 317-319 akt adm., informacja ofertowa (...) z dnia 24.04.2019 r. k. 326-327 akt adm.)

Zbiorcze zestawienie ofert złożonych przez (...), oraz (...) w powyższym przetargu.

Lp.	Nazwa wyrobu	Nr katalogowy (...)	Ilość (szt.)	Cena jedn. netto	Stawka VAT %	Cena w zł netto	Cena w zł brutto
1.	Wtyk prosty gwint (...), (...)	(...)	15	352,80*	23	5292*	6509,16*
				336’		5040’	3271,80’
2.	Gniazdo męskie proste (...), (...)	(...)	533	302,40*	23	161179,20*	198250,42*
				288’		153504’	188809,92’
3.	Wtyk męski prosty (...), (...)	(...)	463	217,35*	23	100633,05*	123778,65*
				207’		95841’	117884,75’
4.	Gniazdo męskie proste (...), (...)	(...)	175	481,95*	23	84341,25*	103739,74*
				459’		80325’	98799,75’
5.	Wtyk męski prosty (...), (...)	(...)	140	449,40*	23	62916*	77386,68*
				428’		59920’	73701,60’
6.	Wtyk męski prosty M22x1, (...)	(...)	41	449,40*	23	18425,40*	22663,24*
				428’		17548’	21548,04’

* - oferta (...);

‘ – oferta (...)

Oferta (...) opiewała łącznie na kwotę 532 327,89 zł brutto (432 786,90 zł netto), natomiast oferta (...) na kwotę 506 978,94 zł brutto (412 178 zł netto).

(informacja ofertowa od (...) z dnia 30.04.2019 r. k. 317-319 akt adm., informacja ofertowa (...) z dnia 24.04.2019 r. k. 326-327 akt adm.)

Powyższy przetarg wygrał Powód.

(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14.05.2019 r. k. 334-338, k. 340 akt adm.)

W czasie, w którym przedsiębiorcy tj. Zainteresowany oraz Powód mogli złożyć ofertę dotyczącą przetargu o sygn. DWZ/2/2019, wymieniali się między sobą informacjami odnoszącymi się do tego przetargu.

23 kwietnia 2019 r. o godz. 9:44 pracownik (...) (P. K.) wysłał do pracownika (...) (T. T. (1)) maila pt.: „Zapytanie złącza (...)” z prośbą o przesłanie oferty na towar o numerach (katalogowych): (...) - 15 szt., (...) - 533 szt., (...) - 463 szt., (...) - 175 szt., (...) - 140 szt., (...) - 41 szt.

(wiadomość e-mail z dnia 23.04.2019 r. k. 752 akt adm.)

Tego samego dnia, o godz. 12:39 pracownik Zainteresowanego (T. T. (1)) wysłał do pracownika Powoda (P. K.) i do wiadomości P. T. (pracownik (...)) ofertę, w mailu pt.: „(...), która składała się z warunków handlowych (w tym m.in. że podane ceny są cenami specjalnymi dla firmy (...)) oraz z informacji ofertowej przedstawionej poniżej:

„Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...),11 4201,65 PLN

(...)

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...) 239,92 127877,36 PLN

(...)

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...),40 79821,20 PLN

(...)

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...),40 66920,00 PLN

(...)

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...),92 49968,80 PLN

(...)

Ilość Nr referencyjny (...) Cena netto za 1 szt. Razem netto

(...),92 14633,72 PLN

(...)

Razem netto: 343422,93 PLN

(wiadomość e-mail z dnia 23.04.2019 r. k. 754-565v akt adm.)

W tym samym dniu tj. 23 kwietnia 2019 r. o godz. 12:46 pracownik Zainteresowanego (T. T. (2)) wystał do Powoda e-mail pt.: (...).

Treść tego maila była następująca:

„Witam, jakie cyferki? (…)”

(wiadomość e-mail z dnia 23.04.2019 r. k. 50, 800 akt adm.)

W dniu 23 kwietnia 2019 r. o godz. 12:49 Powód przesłał swojemu pracownikowi (P. K.) ww. maila o temacie (...), jedynie ze swoim podpisem i pozdrowieniami.

Pracownik Powoda (P. K.), 23 kwietnia 2019 r. o godz. 12:55 odpowiedział, tj. wysłał do Powoda wiadomość e-mail zatytułowaną : „(...). Było to sześć numerów referencyjnych towarów znajdujących się w ofercie Zainteresowanego oraz przy każdym z nich (po myślniku) wskazano liczbę składającą się z trzech cyfr.

Poszczególne liczby były tożsame z cenami jednostkowymi netto towarów z oferty Powoda (złożonej w dniu 25 kwietnia 2019 r. w Przetargu nieograniczonym). Mail ten został odczytany przez Powoda w dniu 23 kwietnia 2019 r. o godz. 13:01.

Treść tego maila była następująca:

„Witam

(...)-336

(...)-288

(...)-207

(...)-459

(...)-428

(...)-428 (…)”

(wiadomość e-mail z dnia 23.04.2019 r. k. 44-45 oraz k. 50 akt adm.)

W dniu 6 maja 2019 r. pracownicy Zainteresowanego (P. T. oraz K. R.) wymienili się wiadomością e-mail pt.: „potwierdzenie i podsumowanie czasu pracy KWIECIEŃ 2019 P. T. (...), w której znalazł się następujące stwierdzenie:

„(...) Dostaliśmy zapytanie na złącza do (...) w formie przetargu na kwotę 432 000 PLN, wiadomo kto wygra…. (…)”

(wiadomość e-mail z dnia 6.05.2019 r. k. 774-774v akt adm.)

W dniu 13 maja 2019 r. P. T. przesłał do K. R. i T. T. (1) (wszyscy w.w to pracownicy Zainteresowanego) wiadomości e-mail zatytułowaną: "wygramy czy przegramy”, w której żartował z możliwości przegrania przetargu. Do maila została dołączona informacja z otwarcia ofert z dnia 8 maja 2019 r., której wynikało, że najniższą cenę zaoferował (...)”

Treść tego maila była następująca:

„Obawiam się że możemy przegrać przetarg 😊😊😊😊”

Następnie w dniu 14 maja 2019 r. T. T. (1) przesłał do P. T. oraz do K. R. wiadomość e-mail pt.: „(...). Wyniki (...) pdf”, do której załączył przesłaną przez (...) informację, że została wybrana oferta Powoda.

Treść tego maila była następująca:

„ Dziwne 😊”

(wiadomość e-mail z dnia 13.05.2019 r. k. 776-777 akt adm., wiadomość e-mail z dnia 14.05.2019 r. k. 779-780 akt adm.)

Pismem z dnia 2 stycznia 2020 r. Zainteresowany skierował do Pozwanego „ Skrócony wniosek o odstąpienie od wymierzania kary lub obniżenia kary pieniężnej” za udział w ograniczającym konkurencję porozumieniu, zaś 24 lutego 2020 r., a później 9 listopada 2020 r. Zainteresowany uzupełnił ten wniosek. Zainteresowany oświadczył, że w swoich ofertach składanych (...) (począwszy od końca stycznia 2019 r.) oferował ceny o 5% wyższe od cen wskazanych przez Powoda. Czynił to w celu doprowadzenia do wyboru przez (...) oferty składanej przez Powoda (który z kolei nabywał od Zainteresowanego towar oferowany (...)) - (k. 641v akt adm.). Zainteresowany wyjaśnił ponadto, że jego zachowanie wynikało z tego, że był zaniepokojony tym, że (...) nie dokonały wyboru jego oferty złożonej w oparciu o zapytanie ofertowe doręczone mu 14 stycznia 2019 r. (wybrały ofertę Powoda). Zainteresowany wskazał, że nie znając i nie mogąc ustalić źródła zaopatrzenia Powoda w szybkozłącza (...), postanowił zmienić dotychczasowe stosunki handlowe z Powodem i wystąpił z propozycją współpracy na uprzywilejowanych warunkach. Zainteresowany obawiał się, że ww. sytuacja ofertowa może powtórzyć się w kolejnych zamówieniach publicznych i skutkować jego wyeliminowaniem ze sprzedaży bezpośredniej lub pośredniej szybkozłączy do (...).

(pismo zainteresowanego z dnia 2.01.2020 r. wraz z załącznikami k. 641-657 akt adm., pismo zainteresowanego z dnia 24.02.2020 r. wraz z załącznikami k. 658-795 akt adm., pismo zainteresowanego z dnia 9.11.2020 r. wraz z załącznikami k. 795-800 akt adm.)

16 lipca 2020 r. Pozwany przeprowadził postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia, czy na rynku dostaw części zamiennych dla taboru kolejowego, w tym szybkozłączy dla (...) nie doszło do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w tym art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. oraz czy sprawa ma charakter antymonopolowy.

(okoliczności niesporne)

6 sierpnia 2020 r. Prezes UOKiK przeprowadził kontrolę u Powoda. Z oświadczeń Powoda, uzyskanych w toku przeprowadzonej kontroli wynikało, iż wiadomości e-mail z dnia 29 stycznia 2019 r. oraz z dnia 4 marca 2019 r. zawierały oznaczenia szybkozłączy (ciąg cyfr przed myślnikiem) oraz końcówki numerów seryjnych lub numery seryjne części, które są łączone w certyfikatach wydawanych odbiorcom (cyfry po myślniku). W ocenie Powoda, zbiegiem okoliczności była zbieżność pomiędzy numerami seryjnymi podawanymi w mailach (...) a ceną szybkozłączy jaką Powód zaoferował w swojej ofercie złożonej (...).

(upoważnienie z dnia 4.08.2020 r. do przeprowadzenia kontroli, lub poszczególnych czynności w ramach kontroli k. 37-40 akt adm., protokół z kontroli k. 16-20 akt adm., notatka z dnia 6.08.2020 . k. 21-23 akt adm., notatka z dnia 6.08.2020 r. k. 24-26 akt adm., notatka z dnia 10.08.2020 r. k. 29-31 akt adm.)

25 czerwca 2021 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia zawarcia przez Zainteresowanego oraz przez Powoda, porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw szybkozłączy hydraulicznych do pojazdów szynowych, polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę szybkozłączy hydraulicznych dla spółki (...), co mogło stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k.

(zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego z dnia 25.06.2021 r. k. 1-9v akt adm.)

25 sierpnia 2022 r. Pozwany przekazał Zainteresowanemu oraz Powodowi Szczegółowe Uzasadnienie Zarzutów. Poinformował o tym, że ustalenia wynikające z prowadzonego postępowania antymonopolowego wskazują na zawarcie przez Powoda i Zainteresowanego porozumienia ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. oraz dodał, iż zamierza wydać na podstawie art.. 10 ust. 1 u.o.k.i.k. decyzję stwierdzającą zawarcie ww. porozumienia oraz przedstawił stanowiska odnoszące się do nałożenia kar pieniężnych na strony postępowania.

(Szczegółowe Uzasadnienie Zarzutów z dnia 25.08.2022 r. k. 807-855 akt adm.)

Pismem z dnia 14 listopada 2022 r. Pozwany zawiadomił Powoda oraz Zainteresowanego o zakończeniu postępowania oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego.

(zawiadomienie Prezesa UOKiK o zakończeniu postępowania z dnia 14.11.2022 r. k. 859-859v akt adm.)

Obrót Powoda w 2019 r. wynosił (...) zł zaś jego dochód w 2021 r. wyniósł ok. (...) zł.

(okoliczności niesporne: twierdzenia Powoda k. 249-249v akt sąd. w zw. z pismem pismo Powoda z dnia 2 listopada 2023 r. str. 176-178, k. 149-179 akt sąd. )

Przychody netto Powoda uzyskane ze sprzedaży szybkozłączy hydraulicznych w ramach kwestionowanych postępowań przetargowych (począwszy od Zapytania ofertowego 2) wyniosły łącznie (...).

Przychody te stanowiły 9,81 % ogólnych przychodów Powoda w 2019 r. (wynoszących (...) zł).

Oferty Powoda dla (...) w przedmiotowych postępowaniach przetargowych zakładały narzut w wysokości 20%.

Poniżej zestawienie cen.

Lp.	Nr katalogowy (...)	Cena jedn. po jakiej (...). sprzedawał towar Powodowi	Cena jedn. w ofertach Powoda	Różnica (wzrost w %)
1.	(...)	280,11	336	20 %
2.	(...)	239,92	288	20 %
3.	(...)	172,40	207	20 %
4.	(...)	382,40	459	20 %
5.	(...)	356,92	428	20 %
6.	(...)	356,92	428	20 %

Marża Powoda na sprzedaży do (...) w ramach kwestionowanych postępowań przetargowych wynosiła ok. 17% tj. około 83 tys. zł (17 % z kwoty 486 855 zł).

(okoliczności niesporne: twierdzenia Powoda k. 249-249v akt sąd. w zw. z pismem pismo Powoda z dnia 2 listopada 2023 r. str. 176-178, k. 149-179 akt sąd. )

Ustalając powyższy stan faktyczny Sąd oparł się zasadniczo na niespornych twierdzeniach stron (art. 229 k.p.c. oraz art. 230 k.p.c.). Twierdzenia te, mając oparcie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach (art. 245 oraz art. 246 k.p.c.) nie budziły wątpliwości Sądu. Sąd dokonał ponadto ustaleń w trybie art. 231 k.p.c. (co zostało szczegółowo opisane poniżej).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie okazało się zasadne w zakresie w jakim Powód kwestionował prawidłowość określenia przez Pozwanego rynku właściwego (pkt. I Decyzji) oraz w zakresie w jakim kwestionowana była wysokość kary wymierzonej Powodowi (pkt II Decyzji).

W pierwszej kolejności należało odnieść do zarzutu z pkt 2 Odwołania, iż zaskarżona Decyzja została oparta na materiale dowodowym pozyskanym w ramach kontroli przeprowadzonej w (...) podczas gdy, pozyskanie tego materiału dowodowego w ramach przeprowadzonej przez UOKiK kontroli było niedopuszczalne w kontekście przedmiotu i zakresu kontroli, o przeprowadzeniu której zdecydował Prezes UOKiK, co wykluczało możliwość wykorzystania tego materiału dowodowego w postępowaniu zakończonym skarżoną decyzją.

W ocenie Sądu zarzut ten nie może wpłynąć na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy albowiem (abstrahując od tego, czy dopuszczalne, czy też nie dopuszczalne było pozyskanie tego materiału w toku kontroli) zaskarżona decyzja została oparta na materiale dowodowym, który Pozwany uzyskał od Zainteresowanego. Podkreślić należy, iż Pozwany zaś na skutek kontroli u Powoda nie uzyskał żadnych nowych dokumentów, których już wcześniej by nie posiadał (tak zgodnie strony do protokołu k. 249 akt sąd.). To, że dowody te się pokrywały, w żaden sposób nie stoi na przeszkodzie w wykorzystaniu materiału, który został pozyskany od Zainteresowanego.

Odnośnie natomiast zarzutu z pkt 1 Odwołania (wydanie skarżonej decyzji przed upływem wyznaczonego terminu na zapoznanie się z aktami sprawy i zajęcie ostatecznego stanowiska) wskazać należy co następuje.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela utrwalony w judykaturze pogląd o nieskuteczności powoływania się na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w postępowaniu przed SOKiK, poza pewnymi wyjątkami. W szczególności, tego typu zarzuty zasadniczo nie mogą stanowić samoistnej podstawy uchylenia decyzji. Wynika to z faktu, że wniesienie do sądu odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna dopiero cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego (takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 maja 1991r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowieniu z dnia 11 sierpnia 1999r. sygn. akt I CKN 351/99; wyroku z dnia 19 stycznia 2001r. sygn. akt I CKN 1036/98). Podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 grudnia 2006r. stwierdził, iż zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego nie mogą być podnoszone przed SOKiK, który jako sąd powszechny rozpatruje sprawę od nowa, co skutkuje brakiem możliwości uchylenia decyzji zaskarżonej do tego sądu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego (sygn. akt VI ACa 620/06).

Wyjątki od zasady, że zarzuty procesowanie odnoszące się do etapu postępowania administracyjnego nie mogą doprowadzić do uchylenia decyzji w ramach rozpoznania odwołania, które zostały wykreowane przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, wskazują, że taka możliwość odnosi się tylko do takich zarzutów, które po pierwsze nie mogą być niejako konwalidowane na etapie postępowania sądowego (jak ma to miejsce np. w odniesieniu do ustaleń faktycznych, środków dowodowych, oceny dowodów, niektórych wad formalnych samej decyzji) ale także waga tych zarzutów musi być na tyle istotna, że uzasadnia ona uchylenie decyzji. Chodzi o takie uchybienia organu, na skutek których przedsiębiorca, którego dotyczy decyzja, nie ma zapewnionych odpowiednich gwarancji proceduralnych, w szczególności mówi się tutaj o uchybieniach tego rodzaju (wadach kwalifikowanych decyzji), które istotnie wpłynęły na merytoryczną treść zaskarżonej decyzji lub też takie sytuacja w których zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej.

W tym kontekście podnoszone przez Powodów zarzuty w żaden sposób nie są takimi, których ewentualne istnienie może uzasadniać uchylenie zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, iż: tut. Sąd rozpoznawał sprawę w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej od nowa; Powód w toku postępowania przed Sadem miał możliwość przedstawienia swoich twierdzeń co do tego, jaki był stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przedłożenia dowodów celem wykazania swoich twierdzeń; Powód z tego prawa skorzystał. Co więcej na rozprawie w dniu 29 października 2024 r. pełnomocnik Powoda oświadczył (w kontekście zarzutu opisanego w punkcie 1 Odwołania), iż nie istnieją żadne argumenty i wnioski, których nie mógłby podnieść we wniesionym Odwołaniu. W konsekwencji Sąd uznał, iż Powód mógł brać udział w postępowaniu i nie został pozbawiony prawa do obrony w toku tego postępowania.

W myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Przepis ten zakazuje zatem zawierania porozumień polegających na uzgadnianiu warunków ofert składanych do przetargu, jeśli cel lub skutek tych porozumień ma antykonkurencyjny charakter. Antykonkurencyjny wymiar porozumień może przejawiać się poprzez z góry założony antykonkurencyjny cel lub rzeczywisty antykonkurencyjny skutek. Cel i skutek nie muszą występować łącznie, przesłanki mają charakter alternatywny. Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania jego uczestników o celu, który przyświecał przystąpieniu do porozumienia. Cel porozumienia należy wywodzić nie tylko z literalnego brzmienia umowy lub innego dokumentu, ale z całokształtu okoliczności towarzyszących zawarciu i wykonywaniu porozumienia (A. Jurkowska, Porozumienia kooperacyjne, s. 91). [Komentarz do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Legalis zaczerpnięty z: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. prof. dr hab. Tadeusz Skoczny, wyd. 2 z 2014 r.].

Ustawodawca zdefiniował porozumienia jako umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych ( art. 4 ust. 5 uokik).

Wskazać należy, iż zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem organów antymonopolowych dla istnienia antykonkurencyjnego porozumienia wystarczające jest wyrażenie wspólnej woli działania na rynku w określony sposób, ograniczający ich autonomię decyzyjną (Wyrok Trybunału z 14 lipca 1972 r. w sprawie (...) Ltd. przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Sprawa 48-69; Wyrok Sądu z 16 czerwca 2011 r. w sprawie (...) i H. przeciwko Komisji, Sprawa T-240/07). Porozumienie nie musi być sformalizowane i uzgodnione przez osoby uprawnione do reprezentacji zgodnie z odpowiednimi przepisami. Z względu na wielość sposobów, w jakie może być osiągana koordynacja, w tym ujednolicenie zachowań, prowadzące do antykonkurencyjnych skutków, definicja porozumienia ma zakres znacznie szerszy aniżeli w prawie cywilnym.

W przypadku klasycznej zmowy przetargowej przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Dla osiągnięcia takiego celu przedsiębiorcy mogą stosować wiele technik, takich jak np. składanie ofert pozornych (ang. coverbiding) w celu stworzenia iluzji konkurencji, czy też manipulowanie już złożonymi ofertami w celu uzyskania z góry ustalonego wyniku postępowania (ang. bid supression). W każdym z takich przypadków istnieje ryzyko realnego wypaczenia wyniku procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej, czy też mniej korzystnej dla zamawiającego pod innymi względami) właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy wykonawcami. Klasyczną zmową przetargową jest zatem ustalenie z góry przez przedsiębiorców - uczestników przetargu zwycięzcy przetargu wskutek złożenia przez pozostałych przedsiębiorców będących stronami porozumienia takich ofert, które spowodują wybór oferty zwycięzcy przetargu „wewnętrznego”.

W doktrynie jednolicie wskazuje się, iż uzgodnienie oznacza koordynację zachowań przedsiębiorców dokonaną poprzez świadome określenie sposobu działania na rynku, które zmniejsza stan niepewności co do zachowania konkurenta. Dlatego dopuszcza się przyjęcie założenia, zgodnie z którym do uzgodnienia istotnego dochodzi już, gdy dwaj przedsiębiorcy przekazują sobie wzajemnie istotne informacje, które wpływają na ich dalsze postępowanie. Jako przykład uzgodnienia wskazuje się wymianę informacji co do przyszłych zachowań rynkowych m.in. o polityce cenowej stosowanej w przyszłości (patrz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28.01.2015 r., sygn. akt III SK 39/14).

Udowodnienie dopuszczenia się zmowy przetargowej nie jest jednak łatwe. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06, OSNP 2008/1-2/25), przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję może być praktycznie niemożliwe, mimo więc tego, iż „co prawda, stosowanie praktyk monopolistycznych musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut, jednak udowodnienie tych praktyk może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 k.p.c.”. Sąd Najwyższy podniósł, że w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe – a niekiedy nawet konieczne – jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest zatem ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. W orzecznictwie akcentuje się też, aby fakt zmowy był oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, jeśli udowodnienie zmowy w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe.

Również w orzecznictwie unijnym dostrzega się, że w większości przypadków istnienie praktyki lub porozumienia antykonkurencyjnego musi być wywnioskowane ze zbiegu szeregu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji (zob. wyrok ETS z dnia 21 września 2006 r. w sprawie C-113/04 (...) v. (...), Dz. Urz. C 294/ 5 z 2 grudnia 2006 r.).

Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione standardy postępowania dowodowego Sąd ocenił, że zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że pomiędzy Powodem a Zainteresowanym doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw szybkozłączy hydraulicznych firmy (...) do pojazdów szynowych, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków składanych ofert w postępowaniach przeprowadzonych w 2019 r. o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę szybkozłączy hydraulicznych dla spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. tj.:

- w trzech postępowaniach toczących się w oparciu o zapytania ofertowe: z dnia 25 stycznia 2019 r. (Zapytanie ofertowe 2), z dnia 28 lutego 2019 r. (Zapytanie ofertowe 3), z dnia 27 marca 219 r. (Zapytanie ofertowe 4);

- w Przetargu nieograniczonym toczącym się w oparciu o ogłoszenie z dnia 19 kwietnia 2019 r.

Pomimo, że Powód zaprzeczał, o koliczności ustalone w niniejszej sprawie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości Sądu wskazywały na zawarcie pomiędzy Powodem i Zainteresowanym przedmiotowego porozumienia.

Po pierwsze, Zainteresowany (jako uczestnik zmowy przetargowej) przyznał się do jej zawarcia i przedstawił w toku postępowania przed Prezesem UOKiK stosowne dowody.

Po drugie, Zainteresowany i Powód wiedzieli, że konkurują pomiędzy sobą w przetargach organizowanych przez (...) w 2019 r.

Po trzecie, Zainteresowany będąc zaniepokojony tym, że (...) dokonały wyboru oferty Powoda, a nie jego (Zapytanie ofertowe 1), i obawiając się, że ww. sytuacja może powtórzyć się w kolejnych zamówieniach, wystąpił do Powoda (mailem z dnia 28 stycznia 2019 r.) z propozycją współpracy na uprzywilejowanych dla Powoda warunkach (chcąc zagwarantować sobie zbyt na towar). Powód przyjął powyższą propozycję.

Po czwarte, w ramach tej współpracy Zainteresowany oferował Powodowi towar po specjalnych (korzystnych dla Powoda) cenach. Ceny te po raz pierwszy zostały określone przez Zainteresowanego w mailu z dnia 29 stycznia 2019 r., i były podtrzymywane w późniejszym okresie (aż do przetargu nieograniczonego toczącego się w oparciu o ogłoszenie z dnia 19 kwietnia 2019 r.).

Po piąte, Powód zawsze przed złożeniem oferty (począwszy od Zapytania ofertowego 2) zwracał się do Zainteresowanego z prośbą o przygotowanie dla niego oferty (którą niezwłocznie otrzymywał), dokładnie na ten towar (w tym w zakresie ilości), który następnie był objęty treścią oferty składanej przez Powoda (...).

Po szóste, (począwszy od Zapytania ofertowego 2), Zainteresowany wiedział jaką cenę za poszczególne towary Powód umieści w swoich ofertach skierowanych do (...). Informacje o tych cenach przekazywał Zainteresowanemu sam Powód. Zainteresowany dysponował tymi informacjami zanim jeszcze on oraz Powód złożyli swoje oferty (...).

Co do Zapytania ofertowego 2 (oferty złożone przez Powoda i Zainteresowanego w dniu 29 stycznia 2019 r.) oraz Zapytania ofertowego 3 (oferty złożone przez: Powoda w dniu 6 marca 2019 r., a przez Zainteresowanego w dniu 4 marca 2019 r.) powyższe wynika wprost z treści maili skierowanego przez Powoda do Zainteresowanego (odpowiednio mail z dnia 29 stycznia 2019 r. z godziny 9:44 oraz mail z dnia 4 marca 2019 r. z godz. 9:00). W mailach tych (zatytułowanych „cyferki”) Powód bowiem wymienił numery referencyjne (katalogowe) towarów znajdujących się w ofercie Zainteresowanego, które to towary objęte były następnie ofertami Powoda oraz Zainteresowanego składanymi (...). Jednocześnie przy każdym z tych numerów katalogowych Powód umieszczał liczby składające się z trzech cyfr (liczby te stanowiły ceny jednostkowe netto tych towarów z ofert Powoda składanych (...)).

W tym miejscu wskazać należy, iż tłumaczenia Powoda o przypadkowej zbieżności tych numerów z cenami są całkowicie nieprzekonujące. Nieprawdopodobne (a wręcz praktycznie niemożliwe) jest bowiem aby Powód aż osiem razy, mimowolnie, przy numerach katalogowych towarów Zainteresowanego umieścił liczby, które stanowiły później cenę tych towarów w jego ofertach. Jednocześnie Powód nie potrafił logicznie wytłumaczyć jakie mogłoby być inne znaczenie tych liczb, oraz dlaczego to uczynił (m.in. k. 249v-250 akt sąd.).

W tych okolicznościach nie ulegało żadnych wątpliwości, że Powód świadomie i celowo przekazywał Zainteresowanemu informacje o cenach jakie zamieści w swojej ofercie na szybkozłącza hydrauliczne dla (...). Oczywistym jest również, że Powód musiał zdawać sobie sprawę ze znaczenia ujawnienia tej informacji. Wiedział bowiem przecież, że cena ofertowa stanowiła podstawowe kryterium wyboru danego przedsiębiorcy w organizowanych przez (...) przetargach. Zatem jej ujawnienie przekreślało cel takiego przetargu (strony bowiem już nie konkurowały ze sobą lecz współpracowały w przedmiocie warunków składanych ofert).

Odnośnie Zapytania ofertowego 4 (oferty złożone przez: Powoda w dniu 28 marca 2019 r. i Zainteresowanego w dniu 4 kwietnia 2019 r.) oraz Przetargu nieograniczonego (oferty złożone przez: Powoda w dniu 25 kwietnia 2019 r. i Zainteresowanego w dniu 7 maja 2019 r.) to wskazać należy, iż w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest wiadomości email z których wynikałoby wprost (jak w przypadku wcześniejszych zapytań ofertowych), iż Powód informuje Zainteresowanego o tym, jakie ceny zamieści w swoich ofertach. Niemniej wskazać należy, iż stosownie do treści art. 231 k.p.c. Sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne). W ocenie Sadu, z ustalonych w sprawie faktów można wyprowadzić wniosek, iż Zainteresowany przed złożeniem przez Powoda ofert (...), uzyskał od Powoda informacje o tym, jakie ceny w swoich ofertach wskaże Powód.

Odnośnie Zapytania ofertowego 4 wskazać należy, iż Zainteresowany przed dniem złożenia oferty zwracał się do Powoda o wskazanie „ cyferek” (mail z dnia 27 marca 2019 r). Biorąc pod uwagę wcześniejszą korespondencje email (z poprzednich dwóch zapytań ofertowych) nie ulegało wątpliwości, iż przez „cyferki” strony rozumieją informacje o cenach jakie Powód zamierza umieścić w ofercie. Brak jest w aktach dowodu, że Powód odpowiedział na to zakodowane pytanie. Jednakże przecież Zainteresowany złożył ofertę w której cenę za towar o numerze (...) określił w taki sposób, że cena ta była nieznacznie wyższa od ceny wskazanej w ofercie Powoda (cena Zainteresowanego 352,80 zł, cena Powoda 336 zł). Jednocześnie zauważyć należy, że towar o numerze (...) był wcześniej już objęty (wraz z innym towarem) ofertą składaną w ramach Zapytania ofertowego 2. Wówczas jego cena w ofertach Powoda i Zainteresowanego również wynosiła odpowiednio 336 zł oraz 352,80 zł. Towar o numerze (...) był ponadto sprzedawany przez Zainteresowanemu Powodowi za cenę 280,11 zł (za 1 sz.) zarówno przypadku odnoszącym się do Zapytania ofertowego 4 jak i Zapytania ofertowego 2. W związku z tym Sąd uznał, że Zainteresowany potraktował brak odpowiedzi Powoda na pytanie „ Proszę o cyferki” jako dorozumianą informację, że „cyferki” pozostają jak dotychczas (tj. że cena za towar (...) zostanie określona przez Powoda w jego ofercie na 336 zł – co też i nastąpiło).

Odnośnie Przetargu nieograniczonego wskazać należy, że podobnie jak w przypadku Zapytania ofertowego 4, Zainteresowany zwracał się do Powoda o wskazanie „ cyferek” (mail z dnia 23 kwietnia 2019 r). Powód trzy minuty po otrzymaniu maila od Zainteresowanego, przesłał go (nie zamieszczając żadnej komentarza ze swojej strony) swojemu pracownikowi (co w ocenie Sądu świadczy o tym, że zarówno dla Powoda jak i jego pracownika oczywistym było co oznacza słowo „cyferki”). Pracownik Powoda udzielił Powodowi odpowiedzi (sześć minut później) wskazując te „cyferki” tj. podając sześć numerów referencyjnych towarów oraz przy każdym z nich umieszczając cenę (według zasad jak poprzednio w Zapytaniu ofertowym 2 oraz w Zapytaniu ofertowym 3). Brak jest w aktach dowodu, że Powód przesłał Zainteresowanemu tego maila (czyli, że odpowiedział na to zakodowane pytanie). Jednakże przecież Zainteresowany złożył ofertę w której ceny za towar określił w taki sposób, że ceny te były nieznacznie wyższe od cen wskazanych w ofercie Powoda. Co więcej, ceny te były takie same jak ceny określane w ofertach składanych przez Powoda oraz Zainteresowanego w poprzednich Zapytaniach ofertowych

Poniżej zestawienie cen w ofertach Powoda oraz Zainteresowanego.

Lp.	Nr katalogowy (...)	Cena jedn. w ofercie Powoda w Przetargu	Cena jedn. w ofercie (...). w Przetargu	Cena jedn. w ofertach Powoda w Zapytaniach ofertowych 2, 3 i 4	Cena jedn. w ofertach (...). w Zapytaniach ofertowych 2, 3 i 4	Cena jedn. po jakiej (...). sprzedawał towar Powodowi
1.	(...)	336	352,80	336	352,80	280,11
2.	(...)	288	302,40	288	302,40	239,92
3.	(...)	207	217,35	207	217,35	172,40
4.	(...)	459	481,95	459	481,95	382,40
5.	(...)	428	449,40	428	449,40	356,92
6.	(...)	428	449,40	428	449,40	356,92

Zwrócić należy uwagę, że począwszy od Zapytania ofertowego 2, powyższy towar był zawsze sprzedawany przez Zainteresowanemu Powodowi po takiej samej cenie.

W związku z tym Sąd uznał, że Zainteresowany potraktował brak odpowiedzi Powoda na pytanie „ Witam, jakie cyferki?” jako dorozumianą informację, że „cyferki” pozostają jak dotychczas (tj. że cena za w/w towary zostanie określona przez Powoda w jego ofercie na kwoty jak poprzednio – co też i nastąpiło).

Po siódme, (począwszy od Zapytania ofertowego 2), Zainteresowany celowo i świadomie składał (...) oferty wyższe od ofert Powoda, aby doprowadzić do wygranej Powoda. Wynika to wprost z treści maila wewnętrznego pracowników Zainteresowanego z dnia 28 stycznia 2019 r. godz. 10:46. Znajduje to także potwierdzenie w innej korespondencji email np. w mailu z dnia 13 maja 2019 r. oraz z dnia 14 maja 2019 r. z w których pracownicy Zainteresowanego żartują w temacie osoby która może wygrać przetarg (jasne jest dla nich, że wygrać może wyłącznie Powód). I w końcu sam Zainteresowany przyznał się w toku postępowania, że w swoich ofertach składanych (...) (począwszy od końca stycznia 2019 r.) oferował ceny o 5% wyższe od cen wskazanych przez Powoda, w celu doprowadzenia do wyboru przez (...) oferty składanej przez Powoda.

Po ósme, (począwszy od Zapytania ofertowego 2), Powód wiedział, że Zainteresowany złoży (...) oferty wyższe od jego ofert. Powód przecież (jak wyżej już przedstawiono) przekazywał Zainteresowanemu informację o cenach jakie zamierza umieścić w swoich ofertach, a jednocześnie zamawiał u Zainteresowanego towar objęty danym Zapytaniem ofertowym (Przetargiem). Takie zachowanie można logicznie wytłumaczyć jedynie tym, że w ten sposób, Powód uzyskiwał pewność, iż Zainteresowany będzie wiedział jaką cenę za towar umieścić w ofertach, aby przegrać z Powodem (co umożliwi Zainteresowanemu dokonanie sprzedaży tego towaru Powodowi - jako wygrywającemu). Nadmienić należy, iż strony tak formułowały swoje oferty, że cena na szybkozłącza w ofercie Zainteresowanego zawsze była określona w wysokości 5% wyżej aniżeli cena określana przez Powoda w jego ofertach.

Po dziewiąte, konsekwencją uzgodnień stron było m.in. to, że ceny za szybkozłącza w ofertach Powoda składanych począwszy od 29 stycznia 2019 r. (Zapytanie ofertowe 2) były istotnie wyższe (równo o 26%) od cen w ofercie składanej w Zapytaniu ofertowym 1. Pomimo to, oferty składane przez Powoda były ofertami „wygrywającymi”.

Poniżej zestawienie cen w ofertach Powoda przed 29 stycznia 2019 r. oraz od tej daty.

Lp.	Nazwa wyrobu	Nr katalogowy firmy (...)	Cena jedn. Netto w ofercie Powoda z dnia 15 stycznia 2019	Cena jedn. Netto w ofertach Powoda począwszy od dnia 29 stycznia 2019 r.	Różnica
1.	Wtyk (...) prosty gwint (...)	(...)	266	336	70 (wzrost o 26%)
2.	Gniazdo (...) z zaworem, gwint zewnętrzny (...)	(...)	228	288	60 (wzrost o 26%)
3.	Wtyk (...) z zaworem gwint (...)	(...)	164	207	43 (wzrost o 26%)
4.	Gniazdo (...) z zaworem, gwint (...)	(...)	363	459	96 (wzrost o 26%)
5.	Wtyk (...) z zaworem, gwint (...)	(...)	339	428	89 (wzrost o 26%)
6.	Wtyk (...), (...) męski prosty	(...)	339	428	89 (wzrost o 26%)

W związku z powyższym nietrafne były zarzuty z pkt. 3, 4, 5 oraz 6 Odwołania (tj. że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynikało, że pomiędzy (...) a (...) doszło do uzgadniania warunków składanych ofert w związku z czterema prowadzonymi przez (...) postępowaniami przetargowymi).

W niniejszej sprawie nie było najmniejszych wątpliwości (było bezsporne), że:

- Pozwany podjął działania w interesie publicznym ( art. 1 ust. 1 uokik);

- Powód oraz Zainteresowany są przedsiębiorcami ( art. 4 ust. 1 uokik);

- zarzucane Powodom porozumienie ograniczające konkurencje nie zostało wyłączone spod zakazu ( art. 7, art. 8 uokik).

Powód zarzucał natomiast, że Pozwany błędnie ustalił rynek właściwy ( zarzut z pkt 7 Odwołania).

Ustalenie, czy na rynku doszło do naruszenia reguł konkurencji, wymaga określenia tego rynku w sposób wskazany w art. 4 pkt 9 uokik (w zw. z art. 6 ust. 1). Przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

Sąd zgodził się z Powodem, iż Pozwany określił ten rynek częściowo błędnie. Jak zostało bowiem ustalone (i było to ostatecznie niesporne w sprawie – oświadczenia Pozwanego na rozprawie k. 249 akt sąd.) przedmiotem zamówienia (w przedmiotowych Zapytaniach ofertowych oraz Przetargu nieograniczonym) były wyłącznie szybkozłącza produkcji (...) ( (...) w postępowaniach przetargowych wykluczyły możliwość zaoferowania towarów innych producentów aniżeli (...)). W konsekwencji rację ma Powód argumentując, że z perspektywy (...), jako nabywcy produktu, szybkozłącza (...) nie miały swoich substytutów. W związku z tym Sąd ustalił, że w niniejszej sprawie rynkiem właściwym jest rynek dostaw szybkozłączy hydraulicznych firmy (...) do pojazdów szynowych, nie zaś „ rynek dostaw szybkozłączy hydraulicznych do pojazdów szynowych”

W tych okolicznościach Sąd zmienił zaskarżoną decyzję i orzekł jak w pkt. I.a. wyroku.

Wskazać jednakże należy, iż dokonanie przez Sąd częściowo innego ustalenia rynku właściwego w żaden sposób nie prowadziło do postulowanej przez Powoda oceny, że zarzucane porozumienie nie ma antykonkurencyjnego charakteru (potencjału).

Zarówno celem jak i skutkiem zawartego przez strony porozumienia było bowiem wyeliminowanie pomiędzy nimi konkurencji w przedmiotowych postępowaniach przetargowych. Strony porozumienia chciały bowiem aby omawiane przetargi wygrywał Powód, i ten cel zrealizowały. Co więcej, skutkiem zawarcia tego porozumienia był wzrost ceny na oferowane przez Powoda (tożsame) szybkozłącza hydrauliczne o 26 % (porównując ceny z Zapytania ofertowego 1 oraz ceny z kolejnych postępowań przetargowych). Zatem zarzucane Powodowi porozumienie miało jak najbardziej antykonkurencyjny charakter.

Niezależnie od powyższego, nadmienić należy, że w orzecznictwie przyjmuje się (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 czerwca 2021 r. VII Aga 728/20), iż w sprawach dotyczących porozumień zakazanych ze względu na konkurencyjny cel precyzyjne wyznaczenie rynku nie jest niezbędne. W wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2019 r. (I NSK 10/18, Legalis), przyjęto, że dokładne wyznaczenie rynku właściwego w sprawach dotyczących antykonkurencyjnych porozumień jest niezbędne wtedy, gdy należy poddać analizie skutki takiego porozumienia. W sytuacji, kiedy można stwierdzić, iż dane porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nie istnieje potrzeba brania pod uwagę konkretnych skutków, jakie to porozumienie wywołuje na danym rynku. Prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego ma wprawdzie znaczenie dla poprawnego zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ale z uwagi na wyłączenie w analizowanej sprawie możliwości zastosowania art. 7 u.o.k.i.k. wymaganie szczegółowych ustaleń w tym zakresie nie jest konieczne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 14 września 2006 r., III SK 13/06; z 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09; z 23 listopada 2011 r., III SK 21/11, Legalis).

W związku z tym, niniejszej sprawie szczegółowe badanie stanu konkurencji na rynku lub precyzyjne wyznaczanie rynku nie było konieczne z uwagi na wyłączenie o którym mowa w art. 7 ust. 3 uokik (w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik).

Mając powyższe okoliczności na uwadze Sąd uznał, że Powód dopuścił się naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, i tym samym zachodziły podstawy do nałożenia na Powoda kary pieniężnej na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik.

Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu m.in.. określonego w art. 6.

Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny.

Sąd podziela stanowisko Pozwanego, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nałożenie na Powoda kary jest konieczne wobec charakteru oraz wagi naruszenia przez Powoda przepisów ustawy.

Tym samym zarzut z pkt 8 Odwołania był chybiony.

Odnośnie natomiast do wysokości kary Sąd uznał, że Prezes UOKiK wymierzył Powodowi karę zbyt wysoką (w ocenie Sądu wymierzenie kary w wysokości określonej Decyzją nie było zgodne z zasadą celowości i proporcjonalności).

Pozwany wywodził, iż wyjściowo tj. jako kwotę bazową ustalił wysokość kary na 99 228,56 (tj. 2% procent obrotu Powoda wynoszącego 4 961 428,03 zł). Powód wysokości obrotu przyjętego do obliczenia kwoty bazowej nie kwestionował. W związku z tym przyjąć trzeba, że maksymalna kara jaka mogła zostać wymierzona Powodowi wynosiła 496 tys. zł. (wymierzona zaskarżoną decyzją kara w kwocie 141 896 zł mieści się zatem w limicie wyznaczonym omawianym przepisem).

W myśl art. 111 ust. 1 uokik Prezes Urzędu, ustalając wysokość nakładanej kary pieniężnej, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także, w przypadku kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 - okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia.

Sformułowanie w „szczególności” oznacza, że kryteria (dyrektywy), jakie Prezes Urzędu powinien wziąć pod uwagę, zostały wymienione jedynie przykładowo. Innymi słowy, skoro katalog dyrektyw jest katalogiem otwartym, to można uwzględnić również kryteria nie wymienione w tym przepisie.

Ponadto, zgodnie z art. 111 ust. 2 uokik, Ustalając wysokość kar pieniężnych zgodnie z ust. 1 Prezes Urzędu bierze pod uwagę występujące w sprawie okoliczności łagodzące lub obciążające.

Okolicznościami łagodzącymi są w szczególności: zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu; ( art. 111 ust. 3 pkt 1 uokik).

Okolicznościami obciążającymi są natomiast m.in.; umyślność naruszenia ( art. 111 ust. 4 pkt 1 uokik).

Pozwany wskazał, iż podwyższył kwotę bazową (kwotę 99 228,56 zł) o 10 % (z uwagi na wprowadzenie porozumienia w życie i negatywne skutki) oraz o 30 % (z uwagi na umyślność) – łącznie do w/w kwoty 141 896 zł. Odnośnie wysokości kwoty bazowej Pozwany argumentował: że zmowa przetargowa ze swej istoty należy do naruszenia bardzo poważnego (dla których kwota wyjściowa kar jest określona w przedziale od 1% do 3% obrotu); że uwzględnił konkurencyjny charakter rynku; że porozumienie zostało wprowadzone w życie; że (...) zapłaciły więcej niż mogły zapłacić za szybkozłącza w przypadku braku zmowy przetargowej; że porozumienie było krótkotrwałe (do 6 m-cy). Zdaniem Pozwanego zachodziła jedna okoliczność obciążająca w postaci umyślności naruszenia, natomiast brak było okoliczności łagodzących. W konsekwencji wysokość kary wynosiła około 3% obrotu Powoda.

Powód natomiast argumentował, że kara jest rażąco wygórowana albowiem jej wysokość ustalona została nieproporcjonalnie do stopnia winy, okoliczności popełnienia, czasu trwania i skutków, jakie wywołały rzekome praktyki. Powód przede wszystkim zwracał uwagę na: szczególną pozycję (...) w prowadzonych przez (...) postępowaniach; że Powód ustalał ceny w oparciu o ceny uzyskane od (...); że brak negatywnych skutków praktyki; że niewielki był udział jego przychodów z towarów, których dotyczyło naruszenie, w relacji do jego łącznego obrotu (ok. 10%); że nie był inicjatorem porozumienia; że doszło do zaniechania porozumienia przed wszczęciem postępowania (co stanowi okoliczność łagodzącą).

Rację ma Powód wywodząc, iż wymierzona mu kara jest za wysoka aczkolwiek okoliczności podniesione przez niego w żaden sposób nie uzasadniały jej obniżenia (zgodnie z jego wnioskiem) do kwoty 1 000 zł.

Przede wszystkim Pozwany słusznie wskazał, że zmowa przetargowa należy do naruszenia bardzo poważnego (co powinno automatycznie znaleźć odzwierciedlenie w wysokości kar nakładanych na uczestników takiej zmowy).

Trafnie również Pozwany uznał, że porozumienie zostało wprowadzone w życie (Powód oraz Zainteresowany w czterech postępowaniach przetargowych w taki sposób ukształtowali swoje oferty, że zawsze wygrywał Powód).

Zasadnie także Pozwany zauważył, że skutkiem praktyki było to, że naruszona została wartość jaką jest uczciwy i rzetelny obrót gospodarczy oraz to, że (...) zapłaciły więcej niż mogły zapłacić za szybkozłącza w przypadku braku zmowy przetargowej. Najoczywistszym tego dowodem jest przecież to, że w przypadku postępowań przetargowych odbywających się po zawarciu przedmiotowego porozumienia pomiędzy Zainteresowanym a Powodem (począwszy od Zapytania ofertowego 2), ceny w ofertach Powoda na wszystkie objęte przetargami szybkozłącza, były o 26% wyższe w porównaniu do cen wskazanych przez Powoda w Zapytaniu ofertowym 1 (również wygranym przez Powoda). Można zatem założyć, że gdyby nie zmowa przetargowa, to uczestnicy kolejnych postępowań przetargowych (zarówno Powód jak i Zainteresowany) chcąc wygrać, ustalaliby cenę na poziomie jak w Zapytaniu ofertowym 1. Taki wniosek znajduje też potwierdzenie w wewnętrznej korespondencji email pracowników Zainteresowanego, którzy dopuszczali taką możliwość jak przegranie kolejnych przetargów w sytuacji przedstawienia „ takiej samej oferty jak poprzednio” (email z dnia 28 stycznia 2019 r. godz. 10:46).

I w końcu, Pozwany prawidłowo przyjął, że zachodzi okoliczność obciążająca w postaci umyślności naruszenia. Jak wyżej w uzasadnieniu bowiem już wskazano, Powód świadomie i celowo przekazywał Zainteresowanemu informacje o cenach jakie zamieści w swoich ofertach na szybkozłącza hydrauliczne i oczywistym jest, że musiał zdawać sobie sprawę ze znaczenia ujawnienia tej informacji (podstawowego kryterium wyboru danego przedsiębiorcy w organizowanych przez (...) przetargach). Jednocześnie Powód uzyskał możliwość nabycia od Zainteresowanego tych szybkozłączy na preferencyjnych warunkach (zapewniających mu zarówno wygranie przetargów jak i osiągnięcie zysku ).

Niemniej z drugiej strony zauważyć trzeba, iż w niniejszej sprawie szczególny nacisk należy położyć na okoliczności związane naruszeniem przepisów ustawy. W ocenie Sądu z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że ramach zawartego porozumienia dominująca (wiodąca) była rola Zainteresowanego. Zainteresowany bowiem, zamiast realnie konkurować z Powodem, zdecydował się zaproponować mu bardzo niską (atrakcyjną cenę) na towary, które następnie były w przetargach przedmiotem ofert Powoda (ale i jednocześnie Zainteresowanego). Podkreślić należy, iż przedmiotem tych ofert mogły być wyłącznie szybkozłącza produkcji (...) (zaś na terenie Polski Zainteresowany był wyłącznym przedstawicielem producenta), a jednocześnie wyłącznym kryterium wyboru oferty w postępowaniach przetargowych była cena. Zatem wystarczyłoby aby Zainteresowany nie zastosował wobec Powoda preferencyjnych warunków nabycia towaru, aby ten nie mógł (chcąc osiągnąć zyska) wygrać przetargu w następstwie złożenia (...) atrakcyjnej cenowo oferty. Wystarczyłoby również aby Zainteresowany wiedząc po jakiej cenie proponuje nabycie szybkozłączy Powodowi, chcąc wygrać postępowania przetargowe, zamieścił w ofercie cenę niższą. W niniejszej sprawie Zainteresowany jednakże zdecydował się na inny model postępowania, tzn. proponował Powodowi towar po atrakcyjnych warunkach, po to by następnie (wiedząc jakie będą oferty Powoda), złożyć celowo takie oferty, aby przegrać. Pojawia się w związku z tym pytanie dlaczego Zainteresowany tak postępował (przecież działanie każdego przedsiębiorcy jest nakierowane na osiąganie zysku z działalności (zarobkowy cel działalności). Odpowiedź na to pytanie jest możliwa dopiero wówczas jeżeli uwzględni się stan obawy Z., co do źródła pochodzenia szybkozłączy oferowanych przez Powoda w ramach Zapytania ofertowego 1. Zainteresowany bowiem przypuszczał, że szybkozłącza oferowane wówczas przez Powoda nie są oryginalne (zob. np. mail wewnętrzny pracowników Powoda z dnia 28 stycznia 2019 r. godz. 10:07 oraz godz. 10:46). W związku z tym, jedynie do czasu wyjaśnienia tej kwestii, Zainteresowany zdecydował się na zawarcie wyżej opisanego w uzasadnieniu porozumienia (ostatnie oferty zgodnie z zawartym porozumieniem zostały złożone w przetargu nieograniczonym ogłoszonym w dniu 19 kwietnia 2019 r.). Zwrócić również należy uwagę na dysproporcję w potencjale ekonomicznym Zainteresowanego (którego obrót w 2019 r. wynosił 31,26 mln zł) i Powoda (którego obrót w 2019 r. wynosił (...) zł). Pomimo zawarcia zakazanego porozumienia (i opisanej powyżej roli w tym postępowaniu) Zainteresowany nie został w ogóle ukarany z uwagi na szczególną regulację z art. 113a i nast. uokik (Pozwany odstąpił od nałożenia kary na Zainteresowanego – pkt III Decyzji). W ocenie Sądu, skoro Zainteresowany nie został w ogóle ukarany, to szczególnie surowe karanie Powoda nie byłoby uzasadnione.

Zwrócić w tym kontekście należy uwagę na to, że wysokość kary tak powinna zostać określona, aby kara ta spełniała swoje funkcje. W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że kara spełnia różne funkcje, a przede wszystkim: funkcję dyscyplinującą (gdyż istnieje potencjalna możliwość jej nałożenia, a więc przedsiębiorca powinien tę okoliczność uwzględnić, jeżeli będzie chciał naruszyć swój obowiązek); funkcję represyjną (gdyż nakładana jest za naruszenie ustawowego obowiązku); funkcję prewencyjną (gdyż ma zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcić do naruszania prawa zarówno przedsiębiorcę, który nie spełnił omawianego obowiązku, jak i innych przedsiębiorców); funkcję edukacyjną (gdyż stanowi jeden z elementów uświadamiania przedsiębiorców co do ich ustawowych obowiązków) - ( tak m.in. SA w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 17.05.2016 r. VI AcA 630/15).

Z uwagi na specyfikę niniejszej sprawy, surowe kara Powoda za zawarcie zmowy przetargowej z Zainteresowanym (przy braku ukarania Zainteresowanego) wypaczałoby funkcję edukacyjną oraz represyjną kary.

Zasadne również było powoływanie się przez Powoda na istnienie okoliczności łagodzącej w postaci zaniechania stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania. Pozwany tej okoliczności nie uwzględnił albowiem uznał, że do zaniechania nie doszło w następstwie działań Powoda, gdyż zakończenie praktyki wynikało z samej natury postępowania przetargowego, które kończy się wraz z zawarciem umowy lub unieważnieniem przetargu. Niemniej zauważyć należy, iż Pozwany jednocześnie przyjął, że Zainteresowany zaprzestał uczestnictwa w porozumieniu (polegającym na uzgadnianiu warunków ofert w postępowaniach przeprowadzonych w 2019 r. o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę szybkozłączy hydraulicznych dla spółki (...)) albowiem porozumienie zostało zaniechane w maju 2019 r. W ocenie Sądu, skoro Pozwany przyjął, że porozumienie (łączące Zainteresowanego z Powodem) zostało zaniechane w maju 2019 r., to tym samym powinien przyjąć, iż w stosunku do Powoda zaistniała okoliczności łagodząca (art. 111 ust. 3 pkt 1 lit. b uokik) w postaci zaniechania stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania (postępowanie wyjaśniające zostało bowiem wszczęte w dniu 16 lipca 2020 r. zaś postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte w dniu 25 czerwca 2021 r.).

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd uznał, że nałożoną na Powoda w zaskarżonej Decyzji karę należy obniżyć do kwoty 83 000 zł. Wysokość takiej kary stanowi 1,67 % obrotu Powoda. Ustalenie kary na takim poziomie jednocześnie „pozbawia” Powoda marży osiągniętej w postępowaniach przetargowych, co do których zaistniała zmowa przetargowa (jak wyżej wskazano łączna wysokość tej marży wynosiła ok. 83 tys. zł).

Wnosząc odwołanie Powód domagał się ponadto uchylenia Decyzji w zakresie pkt. IV z uwagi na bezpodstawne obciążenie go kosztami, w sytuacji gdy nie dopuścił się stosowania zarzucanej mu praktyki.

Powód w tym zakresie nie ma racji albowiem jak wyżej przedstawiono, Powód dopuścił się naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. W związku z tym przesłanka poniesienia przez niego kosztów postępowania, o których mowa w art. 77 ust. 1 uokik, zaistniała.

Mając powyższe okoliczności na względzie, na podstawie art. 479 ^{( 31a)} § 3 k.p.c. Sąd zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że rynek właściwy określił jako „ rynek dostaw szybkozłączy hydraulicznych marki (...) do pojazdów szynowych”, nie zaś „ rynek dostaw szybkozłączy hydraulicznych do pojazdów szynowych” (pkt. I.a. sentencji wyroku w zw. z pkt. I decyzji); oraz obniżył karę pieniężną z kwoty 141 896 zł do kwoty 83 000 zł (pkt. I.b. sentencji wyroku w zw. z pkt. II decyzji); a w pozostałej części, w oparciu o przepis art. 479 ^{( 31a)} § 1 k.p.c., odwołanie oddalił ( pkt. II sentencji wyroku).

W pkt. III wyroku orzeczono o kosztach procesu mając na uwadze jego wynik. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 100 k.p.c. zgodnie z którym w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Zauważyć należy, iż z jednej strony Pozwany co do zasady słusznie nałożył na powoda karę (zatem Powód domagając się uchylenia Decyzji jest stroną przegrywającą). Z drugiej zaś strony Pozwany nałożył na Powoda karę w wysokości za wysokiej, co skutkowało jej znacznym obniżeniem przez Sąd (zatem w tym aspekcie stroną, która w istotnie uległa jest Pozwany). Odnośnie Zainteresowanego, to z uwagi na okoliczność, iż w postępowaniu zajmował on stanowisko tożsame ze stanowiskiem Pozwanego (tj. domagał się oddalenia odwołania), Sąd potraktował go w sposób analogiczny do Pozwanego.

W konsekwencji Sąd uznał, że zasadnym będzie zniesienie pomiędzy stronami wzajemnych kosztów postępowania. Koszty poniesione przez Powoda to: 1 000 zł opłata od odwołania, 17 zł opłata skarbowa od złożonego pełnomocnictwa, 720 zł wynagrodzenie pełnomocnika (ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804). Koszty poniesione przez Pozwanego to: wynagrodzenie pełnomocnika 720 zł (ustalone w oparciu o w/w § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia). Natomiast koszty poniesione przez Zainteresowanego to: 17 zł opłata skarbowa od złożonego pełnomocnictwa, 720 zł wynagrodzenie pełnomocnika (ustalone w oparciu o w/w § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia).

/sędzia Arkadiusz Zagrobelny)