Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 października 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie V Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący:SSA Ewa Klimowicz-Przygódzka

Protokolant: Katarzyna Iwanicka

po rozpoznaniu w dniu 26 września 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa L. S.

przeciwko m.

o zapłatę i ustalenie

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2020 r. , sygn. akt II C 1084/17:

I zmienia zaskarżony wyrok:

a) w punkcie pierwszym częściowo w ten sposób, że oddala powództwo o zapłatę ponad kwotę 22 936,93 zł ( dwadzieścia dwa tysiące dziewięćset trzydzieści sześć złotych i dziewięćdziesiąt trzy grosze) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 5 stycznia 2022 r. do dnia zapłaty,

b) w punkcie drugim w ten sposób, że powództwo o ustalenie oddala w całości,

c) w punkcie czwartym i piątym w ten sposób, iż ustala, że powód ponosi 91,30 % a pozwany 8,7 % kosztów procesu, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu,

II oddala apelację w pozostałym zakresie,

III odstępuje od obciążenia powoda kosztami postępowania apelacyjnego.

E.Klimowicz-Przygódzka

sygn. akt V ACa 307/20 UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od m.na rzecz L. S. kwotę 131.828,26 zł. wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od kwoty 125.000 od 4 VII 2017 r. do dnia zapłaty , od kwoty 4.700,94 zł od 26 I 2018 r. do dnia zapłaty oraz od 2.127,32 zł od 11 VII 2019 zł do dnia zapłaty, a ponadto ustalił, że powoda nie wiążą następujące postanowienia umowy o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem CHF, zawartej w dniu 13 VIII 2008 r. z B. ( obecna firma m.) : §1 ust 3, § 1 ust 3A, §7 ust 4 oraz §10 ust 5.

W pozostałym zakresie powództwo zostało oddalone , pozwany został zobowiązany do zwrotu na rzecz powoda poniesionych przez niego kosztów procesu oraz do uiszczenia na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie niepokrytych wydatków.

Rozstrzygnięcie to wynikało z następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych:

Powód poszukiwał kredytu na sfinansowanie zakupu lokalu mieszkalnego. Potrzebował pieniędzy w walucie polskiej. W związku z tym udał się do doradcy kredytowego E., który zarekomendował mu ofertę kredytową m.ponieważ obejmowała ona najniższe raty, w oczekiwanej przez powoda wysokości. Doradca kredytowy wyjaśnił powodowi , że mechanizm powiązany z przewalutowaniem pozwala zaoferować mu oczekiwaną kwotę kredytu z niższymi kosztami. Kolejne dwa spotkania w sprawie kredytu odbyły się już w banku. Powód przeczytał dokumenty powiązane z umową kredytu, których treść, jak mu się wydawało, zrozumiał. Nie interesował się samym mechanizmem spłaty, dopóki kurs franka szwajcarskiego nie zmienił się drastycznie. Tekst umowy przygotowany w oparciu o formularz banku otrzymał w dniu jej podpisania, na sali sprzedaży. Nie wnioskował o wprowadzenie zmian w umowie.

W czasie spotkań nie było mowy o roli CHF w umowie, ani jak jego kurs będzie ustalany. Kredytobiorca nie rozumiał, w jaki sposób CHF funkcjonuje w realizacji kredytu. Umowa została podpisana na sali ogólnej banku z wydzielanymi miejscami. Harmonogram spłat powód otrzymał formą listową.

Ryzyko walutowe L. S. rozumiał w ten sposób, że kurs franka może się jakoś zmienić, ale nie drastycznie.

Podstawą zawarcia umowy był wniosek o kredyt hipoteczny z 27 V 2008 r. , w którym wskazana została kwota 570 570 zł jako kwota kredytu i CHF jak waluta kredytu. Jako cel kredytu wskazano zakup lokum z rynku pierwotnego oraz refinansowanie.

We wniosku kredytowym powód podał, że ma wykształcenie wyższe oraz, że jest zatrudniony na umowę o pracę w spółce z o.o. działającej w obszarze handlu i sprzedaży w charakterze „brand managera” oraz że zajmuje stanowisko zastępcy kierownika ds. produktu i osiąga dochód netto 6368 zł .

Razem z wnioskiem kredytowym kredytobiorca złożył „Oświadczenie dla kredytów i pożyczek hipotecznych” (k. 243), w którym oświadczył, że pracownik B.przedstawił mu w pierwszej kolejności ofertę kredytu hipotecznego w polskim złotym oraz, że mając pełną świadomość ryzyka związanego z produktem, wybrał ofertę kredytu hipotecznego denominowanego w walucie obcej.

Z ustaleń sądu I instancji wynikało, że strony zawarły umowę kredytu hipotecznego indeksowanego do CHF w dniu 23 XI 2017 r., podczas gdy w rzeczywistości umowa ta została zawarta w dniu 13 VIII 2008 r.. Jako cel tej umowy wskazano finansowanie przedpłat na poczet budowy i nabycia od dewelopera lokalu mieszkalnego położone w W. przy ulicy (...) wraz z prawem wyłącznego korzystna z miejsca postojowego w ramach udziału w nieruchomości wspólnej nr (...) finansowanie nabycia praw wynikających z zawarcia umowy cesji oraz prace wykończeniowe w przedmiotowym lokalu .

Bank udzielił kredytobiorcy kredytu w kwocie 578.557,98 zł indeksowanego kursem CHF na okres 360 miesięcy. Kredytobiorca oświadczył, że jest świadomy ryzyka kursowego, związanego ze zmianą kursu waluty indeksacyjnej w stosunku do złotego w całym okresie kredytowania i akceptuje to ryzyko.

Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy kredyt miał zostać wypłacony w sześciu transzach.

Całkowity koszt inwestycji określono na kwotę 558.470,00 zł.

Zabezpieczenie kredytu stanowiła hipoteka kaucyjna na rzecz banku w złotych polskich do kwoty stanowiącej 867.836,97 zł ustanowiona na nabywanej nieruchomości.

Wysokość kredytu, wyrażoną w CHF, określono jako sumę wszystkich uruchomionych transz kredytu, wyrażonych w CHF (§ 7 ust. 3 umowy – k. 37v). Zgodnie z § 7 ust. 8 umowy, bank był zobowiązany do uruchomienia kredytu w ciągu 3 dni roboczych od dnia wskazanej przez kredytobiorcę w pisemnej dyspozycji.

W myśl § 10 ust. 1 umowy, wysokość rat odsetkowych miała zostać określona w harmonogramie spłat doręczonym kredytobiorcy listem poleconym w terminie 14 dni od daty uruchomienia kredytu. Raty kapitałowo-odsetkowe płatne miały być 10 – go dnia każdego miesiąca, z tym, że pierwsza rata kapitałowo-odsetkowa po co najmniej 28 dniach od daty uruchomienia kredytu, nie później jednak niż po 61 dniach od daty uruchomienia kredytu. Harmonogram spłat miał zostać sporządzony w CHF. Raty kapitałowo-odsetkowe spłacane miały być w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej B. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50 (§ 10 ust. 5 umowy).

Zgodnie z § 9 ust. 1 i 2 umowy oprocentowanie kredytu było zmienne. Wysokość zmiennej stopy procentowej w dniu wydania decyzji kredytowej ustalona została jako stawka bazowa LIBOR 3M dla waluty, w której został udzielony kredyt, wynosząca 2,78% powiększona o stałą w całym okresie kredytowania marżę M. w wysokości 0,95%.

Spłaty rat kapitału i odsetek od kredytu kredytobiorca miał dokonywać na rachunek kredytowy prowadzony w M.poprzez wpłatę gotówki i przelew środków.

Kredytobiorca w § 29 umowy oświadczył, że został dokładnie zapoznany z kryteriami zmiany stóp procentowych kredytów obowiązującymi w M. oraz zasadami modyfikacji oprocentowania kredytu, jak też, że został dokładnie zapoznany z warunkami udzielania kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej, w tym zasadami dotyczących spłaty kredytu i je akceptuje. Oświadczył również, iż jest świadomy, że z kredytem waloryzowanym związane jest ryzyko kursowe, a jego konsekwencje wynikające z niekorzystnych wahań kursu złotego wobec walut obcych mogą mieć wpływ na wzrost kosztów obsługi kredytu .

Integralną część przedmiotowej umowy kredytowej stanowił Regulamin udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych – w ramach M. .

Regulamin ten w § 33 przewidywał możliwość zmiany waluty kredytu. Na wniosek kredytobiorcy bank mógł wyrazić zgodę na przewalutowanie kredytu pod warunkiem, iż saldo kredytu po przewalutowaniu spełniałoby warunki określone dla maksymalnej kwoty kredytu, w zakresie wartości rynkowej nieruchomości stanowiącej przedmiot zabezpieczeń i po pozytywnej weryfikacji zdolności kredytowej kredytobiorcy.

W dniu 23 X 2009 r. strony zawarły aneks nr 1 do umowy kredytu . Kwota kredytu została oznaczona w wysokości 555.529,48 zł.

W dniu 17 II 2011 r. podpisano kolejny aneks - nr 3 , w którym dokonano zmiany przedmiotowej umowy kredytowej w ten sposób, że w całym okresie kredytowania począwszy od dnia wejścia w życie aneksu spłata rat miała odbywać się bezpośrednio w walucie waloryzacji kredytu, tj. w CHF bez przeliczenia wysokości raty na złote.

Pierwsza transza kredytu została wypłacona przez bank w dniu 18 VIII 2008 r. w wysokości 23.087,98 zł (11.548,61 CHF). Kolejne dwie transze kredytu zostały wypłacone 18 VIII 2008 r. oraz 13 I 2011 r. i wyniosły odpowiednio 477.441,51 zł (238.816,28 CHF) oraz 55.000,00 zł (18.786,72 CHF).

Do 10 X 2017 r. powód w związku z udzieleniem kredytu dokonał wpłat w łącznej kwocie 328.717,62 zł tytułem rat kapitałowo-odsetkowych.

Obecnie L. S. spłaca kredyt we frankach szwajcarskich.

Pismem z dnia 22 VI 2017 r. powód złożył reklamację dotyczącą naruszenia przez pozwany bank dobrych obyczajów i rażącego naruszenia interesu konsumenta w zakresie zasad stosowania klauzul zawierających mechanizm indeksacji kwoty kredytu udzielonego w złotych polskich (PLN) do franka szwajcarskiego (CHF) . Bank rozpoznał tę reklamację negatywnie.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynikało, że powyższe ustalenia faktyczne zostały poczynione m.in. w oparciu o dowód z przesłuchania powoda. Sąd Okręgowy uznał, iż pomimo, że jest on zainteresowanym w sprawie to jego zeznania są wiarygodne w takim zakresie, w jakim znajdują potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym bądź nie zostały zaprzeczone przez inne wiarygodne dowody.

Wyjaśnił także, że złożone przez pozwanego do akt opinie ekonomiczno ze względu na powstanie tych opracowań poza niniejszym procesem nie podlegają rygorom właściwym dla opinii biegłych .

Za dowód w pełni wartościowy uznana została opinia biegłego z zakresu ekonomii i rachunkowości wydana na zlecenie sądu, której celem było obliczenie wysokości zobowiązania powoda względem banku na podstawie umowy kredytu z 13 VIII 2008 r, przy hipotetycznym wyeliminowaniu z jej treści postanowień zawartych w § 1 ustęp 3 i 3a, § 7 ust. 4 oraz § 10 ust. 5 w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia 7 listopada 2017 r oraz wydane przez tego biegłego opinie uzupełniające. Sąd Okręgowy stwierdził, że zostały one sporządzone zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a ponadto są pozbawione wewnętrznych sprzeczności i wystarczająco wyjaśniają zagadnienia wymagające wiadomości specjalistycznych.

Sąd I instancji wyjaśnił ponadto, że oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka M. D. jako nieistotny dla rozstrzygnięcia, gdyż z punktu widzenia oceny umowy łączącej strony nie ma znaczenia praktyka bankowa i obowiązujące u pozwanego procedury. Czyniąc incydentalną kontrolę konkretnej umowy zawartej przez konsumenta konieczne jest bowiem zbadanie towarzyszących jej okoliczności, nie zaś generalny sposób funkcjonowania pozwanego. O ile zatem bank dążyłby poprzez wnioski dowodowe do odtworzenia tego wycinka rzeczywistości, to zostałoby to zaakceptowane. Ponadto sąd I instancji uznał, że nie sposób jest w niniejszej sprawie dokonywać wykładni umowy zawartej przez strony w oparciu o reguły wynikające z art. 65 § 2 k.c., skoro powód nie negocjował z pozwanym przed nawiązaniem spornego stosunku prawnego, a z całą pewnością nie z udziałem M. D.. Umowa została zawarta na zasadzie adhezyjnej, gdzie jest treść, w szczególności w zakresie klauzul waloryzacyjnych, została przedstawiona powodowi przez pozwanego.

Oddalony został przez Sąd Okręgowy również wniosek pozwanego o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego ds. bankowości i finansów, gdyż w jego ocenie opinia taka byłaby nieprzydatna dla rozstrzygnięcia sprawy.

Dokonując oceny zgłoszonego w niniejszej sprawie powództwa w oparciu o art. 385 ¹ k.c. dotyczący abuzywności postanowień umowy zawartej z konsumentem Sąd Okręgowy:

1.Uznał, że powód jest konsumentem w rozumieniu art. 22 ¹ k.c. . Celem powoda przy zawieraniu badanej umowy było bowiem uzyskanie środków na zakup nieruchomości dla własnych, osobistych potrzeb mieszkaniowych.

2. Przechodząc do indywidualnej kontroli umowy kredytu zawartej przez strony Sąd Okręgowy miał na uwadze, iż pod numerem (...) rejestru klauzul niedozwolonych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpisano na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, z 27 XII 2010 r., wydanego w sprawie sygn. akt XVII AmC 1531/09, przeciwko pozwanemu, postanowienie mówiące o tym , iż raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50". Uznał, że na podstawie art. 479 ⁴³ k.p.c. w zw. z art. 9 ustawy z 5 VIII 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw, wyrok ten ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do w/w rejestru, co nastąpiło 5 V 2014r..

Do takiego samego wniosku tj. co do abuzywności postanowienia o takiej samej treści zawartego w umowie łączącej strony doprowadziła Sąd Okręgowy jego indywidulana ocena, którą przeprowadził niezależnie od rozszerzonej prawomocności wyroku wpisanego do rejestru klauzul niedozwolonych Prezesa UOKiK.

3.Ocena powyższa została dokonana na chwilę zawarcia umowy, gdyż jak wynika z art. 385 ² k.c., przy ocenie abuzywności postanowień umowy należy brać pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględnić umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem badania. W konsekwencji sąd I instancji uznał, że w niniejszej sprawie nie ma znaczenia sposób i skutki wykonywania umowy. Podniósł, że odmienne ujęcie mogłoby powodować powstawanie i ustawanie stanu abuzywności danej umowy, wobec czego ostateczna ocena stosunku prawnego byłaby możliwa dopiero po jego zakończeniu. To zaś przeczyłoby jednemu z założeń wyrażonych dyrektywą nr 93/13 tj. bieżącej, lub uprzedniej, a nie aposteriorycznej kontroli umowy pod kątem nieuczciwych postanowień. Art. 6 tego aktu prawnego, a za nim art. 385 ¹ § 2 k.c. wyrażają bowiem jednoznaczną zasadę, że niedozwolone postanowienie w umowie nie wiąże konsumenta, natomiast strony tej umową są nią związane w pozostałym zakresie. Ponadto niedozwolone postanowienie umowne jest eliminowane z konstrukcji danego stosunku prawnego na zasadzie ex lege i ex tunc. Orzeczenie sądu, także przy przesłankowym badaniu abuzywności postanowień umownych w sprawie o świadczenie, ma zatem charakter deklaratoryjny. To wszystko zaś prowadzi do wniosku, iż zarzuty pozwanego odnoszące się do sposobu wykonywania przedmiotowej umowy oraz jej uciążliwości ekonomicznej dla powoda, w szczególności w odniesieniu do hipotetycznej sytuacji związania się umową kredytu bez elementu walutowego – są bezprzedmiotowe.

4.Łączącą strony umowę z dnia 13 VIII 2008 r. Sąd Okręgowy zakwalifikował jako umowę o kredyt w rozumieniu art. 69 ust. 1 ustawy prawo bankowe.

Z jej treści i aneksu wynika, że powód jako kredytobiorca miał otrzymać od pozwanego jako kredytodawcy kwotę 578.557,98 zł w celu zakupu lokalu mieszkalnego od dewelopera na okres 360 miesięcy. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie były postanowienia umowy zawarte w § 1 ust. 3 i 3A mówiące, iż walutą waloryzacji kredytu jest CHF oraz, że kwota kredytu wyrażona w walucie waloryzacji na koniec dnia 2008-07-24 według kursu kupna waluty z tabeli kursowej B. wynosi 299.429,65 CHF . Zakwestionowany został także § 10 ust. 5 umowy stanowiący, że raty kapitałowo-odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej B., obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50.

Sąd Okręgowy uznał, iż wymienione postanowienia nie dotyczą głównych świadczeń stron w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. gdyż te obejmują wysokość kredytu, okres jego spłaty, wysokość oprocentowania i prowizji. Powołał się na stanowisko wyrażone przez niniejszy Sąd Apelacyjny w sprawie VI ACa 1828/13 mówiące o tym, że pojęcia „postanowienia określające główne świadczenia stron” nie należy traktować rozszerzająco. Do takich nie mogą być zaliczane postanowienia odnoszące się do świadczeń ubocznych, czy też inne postanowienia - odnoszące się pośrednio do świadczeń głównych. Omawiane pojęcie należy interpretować w nawiązaniu do pojęcia elementów umowy przedmiotowo istotnych. Takimi nie są zaś klauzule waloryzacyjne. Dodatkowo argumentacja powyższa została wzmocniona

wykładnią art. 4 ust. 2 dyrektywy nr 93/13 wynikającą z wyroku TSUE z 30 IV 2014 r., C-26/13 (Árpád Kásler,Hajnalka Káslerné Rábai v. OTP Jelzálogbank Zrt) sprowadzającą się do stwierdzenia, że za warunki umowy, które mieszczą się w pojęciu określenia głównego przedmiotu umowy w rozumieniu tego przepisu, należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę. Natomiast warunki, które wykazują charakter posiłkowy względem warunków definiujących samą istotę stosunku umownego, nie mogą być objęte pojęciem określenia głównego przedmiotu umowy w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy.

Zakwestionowane przez powoda postanowienia umowy nie spełniają wskazanych przez TSUE cech, gdyż nie stanowi przeszkody dla istnienia i wykonywania spornej umowy usunięcie ich z jej treści. Eliminacja tych postanowień nie odbiera stosunkowi prawemu stron cechy umowy kredytu.

5.Sąd Okręgowy uznał, iż podlegające kontroli postanowienia umowy nie zostały przez strony uzgodnione indywidualnie. Nie wprowadzono ich do treści umowy z inicjatywy kredytobiorcy i nie były one poddane negocjacjom.

Z zeznań powoda wynikało, że projekt tekstu umowy został mu przedstawiony na zasadzie formularza. Pozwany nie wykazał , choć z mocy art. 385 ¹ § 4 k.c., to na nim ciążyła ta powinność, że postanowienia objęte sporem zostały uzgodnione w indywidualny sposób. Indywidualne uzgodnienie postanowienia oznacza bowiem rzeczywisty i aktywy wpływ konsumenta na daną część umowy, a nie tylko jego bierną akceptacją tejże części. Tego rodzaju uzgodnienia nie stanowi złożenie podpisu wyrażającego wolę związania się umową, której treść została zaproponowana przez drugą, z reguły silniejszą stronę. Nie jest to wyraz aktywności strony przystępującej do umowy, która zazwyczaj bezrefleksyjnie wiąże się jej postanowieniami. Przejawem owej aktywności powoda nie jest zatem także jego oświadczenie złożone podczas zawarcia umowy i umieszczone w jej § 29 umowy. Nie wynika z niego w żaden sposób by powód miał realny wpływ na treść umowy. Ponadto istotą sprawy jest możliwość zmiany kursu waluty służącej rozliczaniu świadczeń spełnianych w wykonywaniu umowy, a nie ryzyko wahań wartości tejże waluty.

6. Wobec przyjęcia, że zakwestionowane przez powoda postanowienia umowy zawartej z pozwanym nie dotyczą głównych świadczeń stron oraz nie zostały z nim uzgodnione indywidualnie Sąd Okręgowy uznał, że może poddać je indywidualnej kontroli pod katem abuzywności w kontekście wymogów z art. 385 ¹ k.c.

Podzielając stanowisko powoda przyjął, iż walutą kredytu jest złoty polski. To na niego bowiem w umowie opiewa kwota postawiona powodowi do dyspozycji. Żadne zaś postanowienie tej umowy nie odwołuje się do jakiegokolwiek świadczenia pieniężnego, niezależnie od jego wierzyciela, spełnianego w walucie szwajcarskiej. Ponadto powód przystępując do umowy oczekiwał kwoty w złotych polskich, którą zresztą otrzymał, a następnie w ratach zwracał pozwanemu.

Treść umowy nie przewidywała zatem dokonywania pomiędzy stronami obrotu walutowego, tj. sprzedawania, kupowania waluty czy też zapłaty w walucie obcej. Pozwany jako bank był co prawda uprawniony do dokonywania skupu i sprzedaży wartości dewizowych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym tj. czynności przewidzianych w art. 5 ust. 2 pkt 7 i 10 ustawy prawo bankowe, a także obowiązany z mocy art. 111 ust. 1 pkt 4 tej ustawy do publikowania stosowanych kursów walutowych, jednakże te uprawnienia i obowiązek nie są związane w żaden sposób z ocenianą umową i w istocie nie były przewidziane w jej treści jako te, które pozwany będzie wykonywał wobec powoda w ramach umowy kredytowej czy obok niej. Sporna klauzula określa zatem jedynie sposób przeliczania kwoty kredytu lub kwoty raty spłaty na inną walutę, według której są one indeksowane. Nie decyduje więc o „cenie” kredytu, której odpowiednikiem są odsetki i marże. Celem waloryzacji nie jest w tym przypadku przysporzenie majątkowe na rzecz jednej ze stron, tytko zachowanie na przestrzeni ustalonego czasu jednolitej wartości wzajemnych świadczeń stron.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z 14 V 2015 r., I ACa 16/15, że w przypadku operacji wykonywanych na podstawie umowy, takiej jak w niniejszej sprawie, wymiany walutowe odbywają się jedynie na papierze, dla celów księgowych, natomiast do faktycznego transferu wartości dewizowych w którąkolwiek stronę nie dochodzi.

Waluta szwajcarska w niniejszym przypadku miała pełnić rolę wyłącznie miernika wartości. Kwoty kredytu i poszczególnych jego rat odnosi się do wartości tej waluty . W ten sposób określana jest wysokości świadczeń obciążających kredytobiorcę, co nie oznacza jednak , że dochodzi do faktycznego obrotu walutą obcą pomiędzy stronami umowy kredytu. Dochodzi jedynie do ustalenia jej wartości i zestawiania jej z wysokością kredytu. Zależność ta pokazuje, iż z punktu widzenia kredytobiorcy nie ma znaczenia sposób zapewnienia sobie finasowania akcji kredytowej przez bank, to jest podjętych przez niego czynności, w tym transakcji także na rynku instrumentów finansowych, służących zbilansowaniu kwot udzielonych kredytów. Kwestia ta leży całkowicie poza sferą oceny umowy kredytowej i w żaden sposób nie obciąża nie tylko konsumenta, ale także żadnego kredytobiorcę. Kontrola tego zakresu działalności przysługuje, bowiem organom i podmiotom sprawującym nadzór nad funkcjonowaniem banków. Mając powyższe na uwadze sąd I instancji za zbędne i bezprzedmiotowe uznał badanie tej okoliczności w niniejszej sprawie.

Powołał się także na wyrok TSUE z 4 XII 2015 r. wydany w sprawie C-312/14 (Banif Plus Bank Zrt. przeciwko Mártonowi Lantosowi i Mártonné Lantos), w którym w odpowiedzi na pytanie, czy transakcje dokonywane przez instytucję kredytową, polegające na wymianie kwot denominowanych w walucie obcej na walutę krajową, w celu obliczenia kwot kredytu i zwrotu, zgodnie z postanowieniami umowy kredytu dotyczącymi kursów wymiany, mogą zostać zakwalifikowane do „usług inwestycyjnych i działalności inwestycyjnej” w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 2 dyrektywy nr 2004/39, Trybunał odpowiedział, że jedyną funkcją takich transakcji jest posłużenie za sposoby wykonania istotnych zobowiązań płatniczych z umowy kredytu, czyli udostępnienie kapitału przez kredytodawcę i zwrot tego kapitału wraz z odsetkami przez kredytobiorcę. Celem tych transakcji nie jest realizacja inwestycji, gdyż konsument zamierza wyłącznie uzyskać fundusze na nabycie dobra konsumpcyjnego lub świadczenie usługi, a nie na przykład zarządzać ryzykiem kursowym czy spekulować kursami wymiany walut obcych. (…) Nie wydaje się, aby transakcje wymiany, jakich dokonuje instytucja kredytowa, zawierając umowę kredytu taką jak ta będąca przedmiotem postępowania głównego, stanowiły obrót skutkujący zawarciem transakcji dotyczącej jednego lub większej liczby instrumentów finansowych. Jedynym celem takich transakcji wymiany wydaje się bowiem umożliwienie udzielenia i zwrotu kredytu.

Reasumując sąd I instancji uznał, że w sprawie niniejszej nie istniała potrzeba dokonania oceny stosunku prawnego stron w kontekście zasad wynikających z dyrektywy nr 2004/39/ Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 IV 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG.

7.Dokonując oceny przesłanek określonych w art. 385 ¹ § 1 k.c. Sąd Okręgowy miał na uwadze, że zakwestionowane przez powoda postanowienia wprowadzają do umowy mechanizm indeksacji kwoty kredytu do CHF (§ 1 ust. 3 i 3A, § 7 ust. 4, oraz § 10 ust. 5). Postanowienia powyższe jak i żadne inne postanowienia umowy nie wprowadzają dodatkowych postanowień regulujących kurs waluty szwajcarskiej jako wartość stałą – „sztywno” powiązaną ze złotym polskim jak również nie wskazują sposobu każdorazowego ustalania wartości tej waluty w odniesieniu do złotego. Innymi słowy strony określiły w umowie sposób waloryzacji , tym niemniej nie został między nimi umówiony jej kluczowy punkt jakim jest ustalenie kursu kupna i sprzedaży franka szwajcarskiego. W umowie zawarte jest jedynie odwołanie do tabeli kursowej obowiązującej u pozwanego co godzi w interes powoda. Umowa nie określa bowiem jakiego rodzaju jest to tabela, czy ustalana wyłącznie na potrzeby rozliczeń kredytowych, czy także dla działalności kantorowej lub innej mającej za przedmiot obrót walutowy. Przede wszystkim jednak umowa nie wskazuje sposobu ustalania kursu waluty, tj. nie odwołuje się do obiektywnych, sprawdzalnych i niezależnych od banku jak i powoda kryteriów, o których wiedza byłaby dostępna dla kredytobiorcy. Umowa nie przyznaje również kredytobiorcy uprawnienia do uczestnictwa, w szczególności na zasadach równości, w każdorazowym ustalaniu kursu franka szwajcarskiego. Oznacza to, że po zawarciu umowy konsument nie dysponuje wpływem na ukształtowanie i wykonywanie kluczowego dla niego z ekonomicznego punktu widzenia, elementu stosunku prawnego. Bank nie ma zaś wyznaczonych kontraktowo żadnych ram i odniesień przy ustalaniu kursu waluty. W konsekwencji umowa przyznaje mu w tym zakresie pełną dowolność.

Do takiego ukształtowania stosunku prawnego nie uprawniają art. 5 ust. 2 pkt 7 ustawy prawo bankowe w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z 27 VII 2002 r. prawo dewizowe. Niewątpliwie bank prowadzi działalność kantorową polegającą ma kupnie i sprzedaży wartości dewizowych. W tych ramach pozwany zatem może samodzielnie ustalać kursy tych wartości. Czym innym jednak jest oferowanie sprzedaży lub kupna walut obcych, a czym innym dokonywanie waloryzacji kwoty kredytu do waluty obcej. W pierwszym przypadku bank ustala kursy wobec potencjalnych przyszłych kontrahentów, którzy dopiero mają zawrzeć z nim określoną umowę w ramach obrotu walutowego. Rolę odgrywają zatem tu czynniki rynkowe i o ile oferta banku nie jest z tego punktu widzenia korzystna dla uczestników tego obrotu, to nie dochodzi do nawiązania stosunku prawnego. Kontrahent banku ma uprzednią wiedzę co do kursu danej waluty i w zależności od tego, dopiero na tym etapie przystępuje do umowy bądź nie. W przypadku zaś takim jak w niniejszej sprawie, stosunek prawny już pomiędzy stronami istnieje i dopiero w jego trakcie kredytobiorca jest stawiany przed faktem dokonanym - ustalonym każdorazowo jednostronnie przez bank kursem, którego nie ma możliwości zweryfikować i go zmienić. Wyłącznie zatem w rękach banku pozostawione jest kształtowanie treści umowy już po jej zawarciu i w czasie jej wykonywania. Dotyczy to przy tym elementu, który pośrednio wpływa na zakres obowiązku zapłaty przez powoda, a więc aspektu ostatecznie dla niego najważniejszego przy wykonywaniu umowy kredytu.

Odnosząc się do stanowiska pozwanego, iż dotychczas ustalane przez niego kursy franka szwajcarskiego nie odbiegały od kursów rynkowych jak i średniego kursu ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, sąd I instancji stwierdził, iż tego rodzaju okoliczność nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy bowiem istotny jest sposób umownego ukształtowania praw i obowiązków konsumenta, a nie sposób wykonywania danej umowy. Oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385 ¹ § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (uchwała składu 7 sędziów SN z 20 VI 2018 r., III CZP 29/17). Ponadto oczywistym jest, że nie można ocenić przyszłych kursów ustalanych przez pozwanego z punktu widzenia realiów rynkowych. Dodatkowo Sąd Okręgowy podniósł, że przewidziany w umowie zwrot kredytu następuje poprzez pobieraniu kwot kolejnych rat przez pozwanego z rachunku bankowego powoda (§ 6 ust. 1 umowy). Kredytobiorca zatem nie uczestniczy bezpośrednio i czynnie w akcie zapłaty, a tym samym nie ma możliwości reakcji na obliczenia dokonane przez bank.

Sąd Okręgowy uznał, że dokonanej przez niego oceny klauzuli umownej nie zmieniają postanowienia ustawy z 29 VII 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw , wprowadzające do prawa bankowego dodatkowe zapisy art. 69 ust. 2 pkt 4a nakazujące szczegółowe określanie w umowach kredytu indeksowanego i denominowanego sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie, którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. Z art. 4 tej ustawy nowelizującej wynika, że w przypadku kredytów lub pożyczek zaciągniętych przed dniem jej wejścia w życie art. 69 ust. 2 pkt 4a ma zastosowanie w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki. Oznacza to, że nie nastąpiła z mocy samego prawa zmiana treści zawartych uprzednio umów i nie doszło w ten sposób do usunięcia istniejącego wcześniej stanu abuzywności. Fakt dokonania wskazanej nowelizacji potwierdza natomiast , że opisany wyżej mechanizm waloryzacji jest sprzeczny z dobrymi obyczajami i narusza w sposób rażący interesy konsumenta ( wyrok SA w Warszawie z 7 V 2013 r., VI ACa 441/13).

Podobnie jako nie mający znaczenia Sąd Okręgowy uznał fakt dokonania ustawą antyspreadową nowelizacji art. 69 ust. 3 ustawy prawo bankowe, który daje kredytobiorcy możliwość dokonywania spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w walucie do której kredyt jest indeksowany. Nie usuwa to bowiem pierwotnej wady opisanego machizmu tj. przeliczenia kwoty kredytu przy jego uruchomieniu, co rzutuje na całość obowiązku zapłaty przez kredytobiorcę, a także na sposób obliczenia rat już zaspokojonych przez powoda.

8.Sąd Okręgowy powołując się na orzecznictwo niniejszego Sądu Apelacyjnego przyjął, iż postanowienia umowy wtedy kształtują prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interesy konsumenta jeśli zaburzają lub niweczą równowagę kontraktową stron, bądź zmierzają do wprowadzenia konsumenta w błąd, wykorzystując jego zaufanie. Rażące naruszenie interesów konsumenta polega na nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Sprzeczne z dobrymi obyczajami są te postanowienia wzorca umownego, które kształtują prawa i obowiązki konsumenta, nie pozwalając na realizację takich wartości jak szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie, lojalność i rzetelność. ( wyrok SA w Warszawie z 26 IV 2013 r., I ACa 1571/12, z 10 V 2013 r., VI ACa 1479/12, z 18 VI 2013 r., VI ACa 1698/12, z 13 III 2014 r., VI ACa 1733/13).

Mając powyższe na uwadze uznał, że omówione przez niego postanowienie zawarte w umowie, którą strony podpisały jest abuzywne, co potwierdza wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 V 2015 r. - I ACa 16/15, w którym za niedozwolone zostało uznane postanowienie kreujące mechanizm polegający na tym, że kwota kredytu udzielonego w złotych polskich jest przeliczona na franki szwajcarskie według kursu kupna tej waluty określonego na podstawie jej kursu z tabeli kursowej banku z dnia i godziny uruchomienia kredytu oraz postanowienie mówiące o tym, że rata kredytu spłacana jest przez klienta w złotych polskich, po uprzednim przeliczeniu raty według kursu sprzedaży franków obowiązującego na dzień spłaty w tabeli banku. W ten bowiem sposób bank przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu sprzedaży franka szwajcarskiego, bez jakichkolwiek ograniczeń formalnych, bez wskazania kryteriów kształtowania tego kursu.

Punktem odniesienia przy ocenie abuzywności postanowień umowy łączącej strony była dla sądu I instancji także rekomendacja S dotycząca dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie, wydana w 2006 r. przez ówczesną Komisję Nadzoru Bankowego, zawierająca postulat aby w relacjach z klientami, w obszarze działalności związanej z ekspozycjami kredytowymi zabezpieczonymi hipotecznie bank stosował zasady profesjonalizmu, rzetelności, staranności oraz najlepszej wiedzy. Komisja zaleciła by w każdej umowie, która dotyczy walutowych ekspozycji kredytowych znalazły się co najmniej zapisy dotyczące:

a) wartości ekspozycji kredytowej w walucie obcej (w przypadku ekspozycji kredytowych indeksowanych kursem waluty obcej dopuszcza się poinformowanie klienta o wysokości ekspozycji kredytowej i wysokości rat kapitałowo-odsetkowych w walucie obcej odrębnie po wypłacie kredytu),

b) wysokości rat kapitałowych i rat odsetkowych w walucie obcej,

c) sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego, w szczególności, wyliczana jest wartość rat kapitałowo-odsetkowych,

d) informacji, że zmiana kursu walutowego będzie miała wpływ na wartość ekspozycji kredytowej oraz wysokość rat kapitałowo-odsetkowych,

e) warunków i konsekwencji zmiany waluty ekspozycji kredytowe.

Dodatkowo Sąd Okręgowy zaznaczył, że nie można czynić zarzutu powodowi, iż zawierając umowę kredytową dążył do poprawienia swojej sytuacji ekonomicznej. Jest to bowiem naturalny i oczywisty cel każdego uczestnika rynku, w tym konsumenta. Podniósł, że umowa zawarta przez powoda nie była nietypową i rzadką na rynku. W powszechnym przekonaniu umowy kredytowe indeksowane lub waloryzowane kursem zwłaszcza franka szwajcarskiego były często oferowane i oceniane jako „tańsze i bezpieczniejsze”. Takie też zapewnienie otrzymał powód. Dlatego też jego okoliczności osobiste nie mogły mieć wpływu na ocenę spornego stosunku prawnego.

9. W konsekwencji przedstawionych rozważań sąd I instancji uznał, że badana umowa, w zakresie określonym w § 1 ust. 3 i 3A, § 7 ust. 4, oraz § 10 ust. 5, kształtuje prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami albowiem w trakcie wykonywania umowy i od początku jej obowiązywania pozbawiony był on wpływu na ustalanie wysokości wskaźnika waloryzacyjnego, a wpływ taki miał wyłącznie pozwany, który do dnia ewentualnie skutecznie dokonanej zmiany regulaminu dysponował w tym zakresie całkowitą swobodą, a po tej zmianie jego swoboda w tym zakresie także jest znaczna. Taki zaś kształt umowy rażąco narusza interesy powoda, gdyż wyłącznie jego kontrahent – pozwany decyduje o wysokości świadczeń pieniężnych spełnianych w ramach zwrotu kredytu.

10. Sankcją uznania powyższych postanowień za abuzywne zdaniem Sądu Okręgowego, zgodnie z art. 385 ¹ § 1 k.c. jest ich bezskuteczność wobec powoda, co czyniło zasadnym żądanie pozwu ustalenia , iż postanowienia te nie wiążą powoda na podstawie art. 189 k.p.c.

Powód miał przy tym interes prawny w żądaniu dokonania takiego ustalenia pomimo zgłoszenia również żądania zapłaty „ nadpłaconych” na podstawie abuzywnych klauzul należności. Interes prawny występuje bowiem wtedy, gdy sam skutek, jaki wywoła uprawomocnienie się wyroku ustalającego, zapewni powodowi ochronę jego prawnie chronionych interesów, czyli definitywnie zakończy spór istniejący lub prewencyjnie zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości, a jednocześnie interes ten nie podlega ochronie w drodze innego środka ( np. o zapłatę). Wyrok zasądzający sąd może wydać tylko wówczas, gdy powstała sytuacja rzeczywistego naruszenia albo zagrożenia naruszenia określonej sfery prawnej. Uwzględnienie roszczenia o ustalenie zgłoszonego w niniejszej sprawie pozwoli natomiast uniknąć ewentualnych sporów pomiędzy stronami w przyszłości w zakresie wysokości świadczenia pieniężnego należnego bankowi.

11.W zakresie żądania zapłaty Sąd Okręgowy przyjął, że pozwany nie był uprawniony do przeliczenia kwoty kredytu udzielonego powodom wedle przyjętego przez siebie kursu franka szwajcarskiego, a tym samym do otrzymywania wyliczonych w powyższy sposób rat tego kredytu. W konsekwencji spełnione dotychczas przez powoda świadczenia winy zostać rozliczone bez wykorzystania klauzuli waloryzacyjnej na zasadzie kredytu udzielonego w złotym polskim przy wykorzystaniu uzgodnionego przez strony oprocentowania, wobec braku norm pozwalających zastąpić wadliwą klauzulę indeksacyjną innym podobnym mechanizmem.

Sąd Okręgowy uznał ponadto, że usunięcie z umowy klauzuli waloryzacyjnej nie spowoduje zmiany charakteru zobowiązania, ponieważ w dalszym ciągu ma ono charakter kredytu postawionego do dyspozycji powoda w tej samej wysokości i rozliczanego wedle tego samego oprocentowania.

W szczególności zwrócił uwagę, iż w sprawie niniejszej nie miały zastosowania przepisy Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 VI 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 171, str. 1 z późn. zm.). Zgodnie z pkt. 20 preambuły ww. rozporządzenia określanie stóp oprocentowania kredytów przez kredytodawców nie powinno być uważane za opracowywanie wskaźnika referencyjnego na potrzeby niniejszego rozporządzenia. W treści rozporządzenia w art. 2 ust 2 ppkt f - wprost wyłączono stosowanie go w doniesieniu do osoby fizycznej lub prawnej, która udziela kredytu lub daje przyrzeczenie udzielenia kredytu w ramach prowadzonej przez siebie działalności handlowej, gospodarczej lub zawodowej, o ile osoba ta publikuje lub udostępnia ogółowi społeczeństwa swoje zmienne lub stałe stopy oprocentowania kredytów określone w drodze decyzji wewnętrznej i mające zastosowanie jedynie do umów finansowych zawartych przez tę osobę lub przedsiębiorstwo należące do tej samej grupy z ich klientami.

12.Nie uwzględniony został ponadto przez sąd I instancji argument pozwanego, iż strony, w szczególności bank, nie zawarłby umowy kredytu złotowego wedle oprocentowania opartego o stawkę LIBOR 3M. Uwzględnienie tego argumentu niweczyłoby bowiem system ochrony konsumenta oparty o Dyrektywę 93/13 i jej skutek sankcyjny wobec przedsiębiorcy. Norma z art. 385 ¹ § 1 k.c. nie zawiera w sobie elementu sędziowskiego uznania i nie przewiduje przesłanek negatywnych w zakresie możliwej taktyki postępowania przedsiębiorcy gdyby nie zastosował w swojej umowie klauzul niedozwolonych i w zakresie potencjalnej straty finansowej tegoż przedsiębiorcy. Skutek w postaci wyeliminowanie z umowy klauzuli waloryzacyjnej stanowi następstwo zachowania samego pozwanego, który bezprawnie narzucił powodowi owo postanowienie umowne.

Powołując się na wyrok TSUE z 21 XII 2016 r.. wydany w sprawach połączonych C‑154/15, C‑307/15 i C‑308/15 (Francisco Gutiérrez Naranjo przeciwko Cajasur Banco SAU, Ana María Palacios Martínez przeciwko Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), Banco Popular Español, SA przeciwko Emiliowi Irlesowi Lópezowi, Teresie Torres Sąd Okręgowy podniósł, że celem rozstrzygnięcia jak w sprawie niniejszej jest zastąpienie ustanowionej w umowie formalnej równowagi praw i obowiązków stron równowagą rzeczywistą, która przywraca równość stron (wyrok z dnia 14 VI 2012 r., Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, pkt 63). Z uwagi na charakter i znaczenie interesu publicznego, jakim jest ochrona konsumentów znajdujących się w słabszej pozycji względem przedsiębiorców, dyrektywa 93/13 zobowiązuje państwa członkowskie, co wynika z jej art. 7 ust. 1 w związku z jej motywem dwudziestym czwartym, do zapewnienia stosownych i skutecznych środków „mających na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców i dostawców z konsumentami” (wyrok z dnia 30 IV 2014 r., Kásler i Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, pkt 78). W tym celu do sądu krajowego należy wyłącznie i jedynie wykluczenie stosowania nieuczciwego warunku umownego, tak aby nie mógł on wywoływać wiążącego skutku wobec konsumenta, przy czym sąd ów nie jest uprawniony do zmiany treści tego warunku (zob. podobnie wyrok z 14 VI 2012 r., Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, pkt 65). W tym kontekście, po pierwsze, sąd krajowy ma obowiązek z urzędu ocenić nieuczciwy charakter danego warunku umownego objętego zakresem stosowania dyrektywy 93/13, a dokonując tej oceny, zniwelować nierówność istniejącą pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą w sytuacji, gdy sąd ten dysponuje elementami stanu faktycznego i prawnego, które są niezbędne w tym celu.

Art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutków wobec konsumenta. W związku z tym sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć co do zasady skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku rzeczonego warunku. Obowiązek wyłączenia przez sąd krajowy nieuczciwego warunku umownego nakazującego zapłatę kwot, które okazują się nienależne, wiąże się zatem co do zasady z odpowiednim skutkiem restytucyjnym dotyczącym tych należności.

13. Sąd Okręgowy wyjaśnił ponadto, iż za odmową uwzględnienia powództwa w niniejszej sprawie nie przemawiał art. 5 k.c. . Podniósł, że dostrzega problem osób, które w analogicznym okresie jak powód zawarły umowy kredytu bez żadnego elementu walutowego, z wyższym oprocentowaniem, które w związku z tym mogły ponosić często znacznie większe koszty obsługi takiej umowy. Tym niemniej przeciwnikiem procesowym powoda nie jest tego rodzaju kredytobiorca. Wynik tej sprawy nie wpływa również na sytuację innych kredytobiorców ujmowanych jako ogół lub pojedynczo. Nie sposób byłoby więc uznać za sprawiedliwie oddalenie powództwa przeciwko bankowi tylko z tego względu, że w ten sposób powód uzyskuje istotnie „tanie” finasowanie, bądź dlatego, że pozwany jest instytucją zaufania publicznego. Przeciwnie to właśnie z tej przyczyny abuzywność postanowień kontraktowych jest tym bardziej rażąca i wymaga interwencji orzeczniczej.

14. Zdaniem sądu I instancji brak było w niniejszej sprawie przesłanek do stwierdzenia nieważności całej umowy kredytowej. Zgodnie z art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13 Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Celem wdrożenia dyrektywy nie jest eliminacja całego stosunku prawnego, a wyłącznie automatyczne i od początku trwania umowy pozbawienie go skuteczności w określonej części.

W szczególności sąd I instancji miał na uwadze, że skutek stwierdzenia abuzywności powołanych postanowień umowy w postaci odniesienia kwoty kredytu wyrażonej w walucie polskiej do stopy oprocentowania LIBOR 3M, nie został zakwestionowany przez TSUE w wyroku z dnia 3 X 2019 r. wydanym w sprawie polskiej C-260/18. Wprawdzie Trybunał wywiódł, że nie stoi na przeszkodzie, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy, to jednak pozostawił konkretnemu sądowi krajowemu ocenę, czy na podstawie stosowanego przez niego właściwego prawa krajowego utrzymanie w mocy umowy pozbawionej nieuczciwych warunków jest możliwe, co musi zostać zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia.

Reasumując Sąd Okręgowy uznał, że istnieją podstawy do uznania zawartej przez strony umowy za ważną i skuteczną po wyeliminowaniu z niej wadliwych postanowień waloryzacyjnych .

Oznacza to, iż bez uznanych za niewiążące postanowień umowy powód zgodnie z opinią biegłego powinien był zapłacić pozwanemu tytułem zwrotu kredytu do końca października 2017 r. kwotę 196 788,68 zł. Zapłacił zaś kwotę 328.717,62 zł, co oznacza, że jego nadpłata wynosi 131.828,26 zł. i powinna zostać zwrócona przez bank na podstawie art. 410 § 1 k.c. jako świadczenie nienależne. Pozwany nie powołał się przy tym na żadne okoliczności zwalniające go po myśli art. 411 k.c. z obowiązku kondykcji wobec powoda.

Od kwoty zwracanego nienależnego świadczenia powodowi należały się także odsetki z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia , wynikające z art. 481 § 1 k.c. Pozwany pozostawał w opóźnieniu z zapłatą kwoty 125.000,00 zł od 4 VII 2017 r., ponieważ reklamacja w tym zakresie została mu doręczona 26 VI 2017 r..

Od kolejnej kwoty 4.700,94 zł odsetki należały się od 26 I 2018 r. do dnia zapłaty, gdyż pozew w pierwotnym brzmieniu zawierający żądanie przewyższające o taką właśnie kwotę wezwanie zawarte w reklamacji, został doręczony pozwanemu 25 I 2018 r..

Odsetki od pozostałej kwoty 2.127,32 zł należało zasądzić od 11 VII 2019 r. w związku z dokonanym przez powoda rozszerzeniem żądania pozwu, które zostało doręczone pełnomocnikowi pozwanego 11 VII 2019 r.. W pozostałym zakresie żądanie odsetkowe podlegało oddaleniu.

Oddalone zostało także roszczenie powoda o nakazania pozwanemu doręczenie powodowi aktualnego harmonogramu spłaty kredytu sporządzonego z pominięcie niedozwolonych postanowień umownych w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się wyroku w sprawie.

Sporządzenie i doręczenie harmonogramu spłat stanowi bowiem czynność techniczną i służy interesowi pozwanego, ponieważ wiąże się z ustaleniem wymagalności roszczeń o poszczególne raty kredytu. Przedstawione roszczenie nie nadaje się poza tym do egzekucji. Nie ma bowiem możliwość, żeby organ egzekucyjny mógł wyegzekwować spełnienie tego świadczenia, w szczególności stwierdzić prawidłowość wykonania tego obowiązku. Wątpliwości Sądu Okręgowego budziło także oparcie żądania o aktualny haromonogram. Stwierdził, że nie jest władny aby określić na jaki dzień harmonogram taki ma być aktualny, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że stawki LIBOR 3M, istotne dla wyliczenia rat kredytu podlegają zmianie.

Jako podstawa rozstrzygnięcia o kosztach wskazany został art. 98 § 1 k.p.c..

Wyrok Sądu Okręgowego został zaskarżony przez pozwany bank w części uwzględniającej powództwo i rozstrzygającej o kosztach procesu. Apelujący podniósł następujące zarzuty:

- naruszenia art. 365 k.p.c. w zw. z 479 ^{( 43)} k.p.c. w zw. z art. 9 ustawy z dnia 5 VIII 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2015 poz. 1634) poprzez nieprawidłową wykładnię i przyjęcie prejudycjalnego charakteru wyroków Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, podczas, gdy przedmiotowa sprawa dotyczy kontroli incydentalnej postanowienia umowy, a nie kontroli abstrakcyjnej wzorca umownego, jak również SOKiK nie kontrolował w tym orzeczeniu wszystkich spornych klauzul,

- naruszenia art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. D., mimo iż tezy, na które został zgłoszony dowód, mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodzą, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności kwestionowanych przez stronę powodową postanowień umownych z dobrymi obyczajami (bank nie mógł ustalać kursów dowolnie, a przyjęcie kursu kupna/sprzedaży wynikało ze sposobu finansowania kredytu powoda), a także nie doszło do spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta (bank musiał publikować i publikował zawsze rynkowy kurs, wprowadzenie spornych klauzul do umowy wiązało się z poprawieniem interesu powoda); informacje które może przedstawić świadek, w szczególności dotyczące (1) każdorazowego przedstawienia klientom oferty złotowej, (2) sposobu badania zdolności kredytowej klientów w banku, (3) obowiązków informacyjnych, sposobu prezentowania oferty oraz (4) możliwości negocjowania umowy, stanowiłyby podstawę do poczynienia ustaleń faktycznych odmiennych od wskazanych poniżej,

- naruszenia art. 217 § 1-3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c., poprzez oddalenie, wniosku pozwanego o wezwanie biegłego na rozprawę celem przedstawienia ustnego wyjaśnienia opinii pisemnej co do następujących okoliczności: „sposobu finansowania przez banki kredytów waloryzowanych kursem CHF; metod ewidencjonowania w księgach i sprawozdaniach banków kredytów waloryzowanych kursem CHF, w szczególności waluty, w której prowadzona jest ewidencja; sposobu obliczania kursu CHF w stosunku do PLN przez pozwany bank i inne banki, zasad i ustalonych zwyczajów w tym zakresie oraz rynkowego charakteru kursu PLN/CHF obliczanego przez pozwany bank; ustalenia rynkowego kursu PLN/CHF na dzień zawarcia umowy jak i na dzień zapadalności każdej z rat i porównanie z kwotq faktycznie spłaconq przez powoda; nieprawidłowości metodologicznej konstrukcji kredytu, w którym raty kredytu waloryzowane sq jednym, historycznym poziomem kursu (kredytu pozbawionego ryzyka kursowego), natomiast oprocentowany jest on w oparciu o stawkę LIBOR 3M dla CHF; zasad ustalania kursów walut przez uczestników rynku walutowego w okresie poprzedzajqcym zawarcie umowy, wykorzystywanych platform walutowych oraz stosowania spreadu, ustalonych zwyczajów w tym zakresie, rynkowego charakteru kursów publikowanych przez Pozwanego", co zmierzało do wykazania braku dowolności banku w ustalaniu kursów walut (a w konsekwencji brak abuzywności spornych klauzul) oraz nieprawidłowości metodologicznej konstrukcji, przyjętej w opinii biegłego,

-naruszenia art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c., poprzez pominięcie wniosku pozwanego w zakresie uzupełniającej opinii biegłego, co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ uzupełnienie opinii biegłego wykazałoby fakt istnienia korelacji pomiędzy kursami publikowanymi przez pozwany bank a kursami Narodowego Banku Polskiego, rynkowego charakteru kursów pochodzących z Tabel Kursów Walut Obcych pozwanego banku oraz braku naruszenia interesu konsumenta wskutek wprowadzenia spornych klauzul do umowy, w szczególności w sposób rażący, co skutkowałoby oddaleniem powództwa;

- naruszenia art. 299 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c., poprzez oparcie ustaleń faktycznych na zeznaniach powoda w zakresie, w jakim były one niewiarygodne i sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz były sprzeczne z treścią dokumentacji kredytowej i innymi dokumentami zgromadzonymi w sprawie, co doprowadziło do nieprawidłowych ustaleń faktycznych , przekonania sądu o abuzywności spornych postanowień,

- naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków , że:

⚫

„Stan faktyczny w sprawie nie pozwala na przyjęcie, że powód uzgodnił indywidualnie z poprzednikiem prawnym pozwanego jakiekolwiek postanowienia umowy", podczas gdy:

1.powód, wypełniając wniosek kredytowy i wskazując kwotę kredytu, jednocześnie zawnioskował o kwotę w PLN oraz zaznaczył jako walutę kredytu „CHF" co oznacza, po pierwsze, że negocjowano z pewnością co najmniej te parametry kredytu, jak również, że to z warunków zawnioskowanych przez powoda (kwota w PLN - kredyt w CHF) wynikała konieczność wprowadzenia mechanizmu indeksacji (waloryzacji) do umowy ;

2.możliwe było zawarcie umowy bez spornych postanowień, powód miał bowiem zdolność kredytową dla zaciągnięcia zobowiązania w PLN (tj. bez klauzul waloryzacyjnych) i zaproponowano mu taką umowę ;

3.strony indywidualnie uzgodniły treść Harmonogramu spłat, stanowiącego załącznik do umowy, w którym wskazana była wysokość kwoty kredytu oraz wartość rat wyrażona w walucie CHF - rzeczywisty wpływ powoda wyrażał się w szczególności w wyborze dnia uruchomienia kredytu, co było równoznaczne z wyborem kursu zastosowanego do przeliczeń;

- naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 327 ¹ § 1 pkt 1 k.p.c. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu do szeregu dowodów z dokumentów, bez konkretnego uzasadnienia i wyjaśnienia dlaczego w ocenie sądu I instancji argumenty wynikające z tych dowodów nie zostały wzięte pod uwagę przy orzekaniu, co w szczególności dotyczy: dokumentacji kredytowej, Pism Okólnych zmieniających Regulamin i zawierających projekty proponowanych przez Bank aneksów, pisma Banku do Prezesa UOKiK, Raportu UOKiK dotyczącego spreadów, Raportów Komisji Nadzoru Finansowego z 2013 i 2016 r., Ekspertyzy prof. A. Rzońcy „Tabela Kursowa mBanku - metodyka oraz analiza porównawcza" oraz opracowania „Korelacje - tabela" zawartego na załączonej do odpowiedzi na pozew płycie CD, a także Symulacji kredytu PLN, mimo iż mają one znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodzą, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami, a także nie doszło do spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta;

- naruszenia art. 316 § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji rozstrzyganie o skutkach abuzywności wyłącznie na podstawie przepisów materialnych aktualnych na dzień zawarcia umowy i stwierdzenie, że brak jest przepisów dyspozytywnych pozwalających na wykładnię umowy przy zachowaniu jej waloryzowanego charakteru, podczas gdy przy rozstrzyganiu o skutkach rzekomej abuzywności, można zastosować art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień zamknięcia rozprawy;

- naruszenia art. 385 ¹ § 1 w zw. z § 3 k.c. przez błędną wykładnię art. 385 ¹ § 1 k.c. i niezastosowanie art. 385 ¹ § 3 k.c., a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule nie były negocjowane, podczas gdy powód miał rzeczywisty wpływ na te postanowienia w rozumieniu art. 385 ¹ § 3 k.c.;

- naruszenia art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że sporne postanowienia spełniają przesłanki abuzywności,

- naruszenia art. 189 k.p.c. poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że powód posiada interes prawny w żądaniu ustalenia, że nie jest związany postanowieniami umowy, określonymi w §1 ust 3, § 1 ust 3A, §7 ust 4 oraz §10 ust 5, w sytuacji gdy powodowi przysługują dalej idące środki prawne umożliwiające ochronę jego interesu, w szczególności sformułowane roszczenie o zapłatę;

- naruszenia art. 405 k.c. i art. 410 § 2 k.c. przez ich bezpodstawne zastosowanie, ewentualnie art. 409 k.c. przez jego niezastosowanie i stwierdzenie, że bank bezpodstawnie wzbogacił się kosztem powoda, jak również niewzięcie pod uwagę, że bank uzyskane kwoty zużył (w całości, a co najmniej w części, w jakiej służyły one pokryciu kosztów pozyskania kapitału przez bank - tj. w zakresie rat kapitałowych oraz rat odsetkowych w części, w jakiej odpowiadały stawce bazowej LIBOR 3M dla CHF);

- naruszenia art. 118 k.c. w zw. z art. 120 k.c. poprzez ich niezastosowanie oraz przyjęcie, że raty kredytu płacone przez powoda, którym odpowiada zasądzona kwota nie stanowią świadczeń okresowych i nie podlegają 3-letniemu terminowi przedawnienia,

- naruszenia art. 385 ¹ § 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że w związku z rzekomą abuzywnością spornych postanowień waloryzacyjnych, istnieje podstawa do wyeliminowania całości waloryzacji kursem waluty obcej z umowy, podczas gdy nawet w przypadku stwierdzenia abuzywności normy odsyłającej do kursów z Tabeli Kursów Walut Obcych pozwanego banku, umowa zachowuje charakter umowy kredytu waloryzowanego kursem waluty obcej, która podlega dalszej interpretacji z uwzględnieniem jej częściowej bezskuteczności;

- naruszenia art. 69 ust. 1 i art. 8 prawa bankowego poprzez ich niezastosowanie i, przy wyliczaniu wysokości roszczenia powoda, oparcie się na zastosowanej przez biegłego konstrukcji w postaci kredytu złotowego opartego o stawkę referencyjną LIBOR 3M CHF, podczas gdy art. 69 ust. 1 prawo bankowe przewiduje, że umowa kredytu ma charakter odpłatny, a zatem kredyt złotowy bez mechanizmu waloryzacji kursem CHF, ale oprocentowany w oparciu o stopę LIBOR 3M dla CHF jest z nim sprzeczny; ponadto art. 8 prawa bankowego nakazuje pozwanemu utrzymywanie płynności w sposób zapewniający wykonanie wszystkich zobowiązań pieniężnych, a zatem zakazuje działania z założeniem świadomej straty i udzielania kredytów oprocentowanych w taki sposób, że bank drożej pozyskuje środki, niż je udostępnia;

- naruszenia art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 354 § 1 k.c. poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że, po ewentualnym stwierdzeniu rzekomej abuzywności spornych klauzul „spełnione dotychczas świadczenia winy zostać rozliczone bez wykorzystania klauzuli waloryzacyjnej na zasadzie kredytu udzielonego w złotym polskim przy wykorzystaniu uzgodnionego przez strony oprocentowania", podczas gdy okoliczności, w których złożone zostały oświadczenia woli stron, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje pozwalają na wykonanie umowy również po usunięciu z niej odwołań do Tabeli Kursów Walut Obcych („TKWO”) banku - zobowiązania powinny zostać przeliczone po aktualnym na dzień danej operacji finansowej, rynkowym kursie CHF/PLN;

- naruszenia art. 56 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że „spełnione dotychczas świadczenia winy zostać rozliczone bez wykorzystania klauzuli waloryzacyjnej na zasadzie kredytu udzielonego w złotym polskim przy wykorzystaniu uzgodnionego przez strony oprocentowania", podczas gdy art. 56 k.c. stanowi właściwy przepis dyspozytywny, przewidując, że czynność prawna wywołuje skutki w niej wyrażone oraz wynikające z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów; zatem zobowiązanie powinno zostać przeliczone po wynikającym z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, aktualnym na dzień przeliczenia, rynkowym kursie kupna CHF;

- naruszenia art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 prawa bankowego w zw. z art. 4 ustawy antyspreadowej poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że „spełnione dotychczas świadczenia winy zostać rozliczone bez wykorzystania klauzuli waloryzacyjnej na zasadzie kredytu udzielonego w złotym polskim przy wykorzystaniu uzgodnionego przez strony oprocentowania";

- naruszenia art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień orzekania poprzez jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach abuzywności, podczas gdy możliwe jest zastosowanie na tej podstawie do przeliczeń kursu średniego NBP;

- naruszenia art. 41 ustawy prawo wekslowe (obecnie t.j. Dz.U. z 2016 r. poz.160) poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach abuzywności, podczas gdy możliwe jest zastosowanie analogii do przepisów prawa wekslowego i zastosowanie do przeliczeń kursu średniego NBP na tej podstawie.

Mając powyższe na uwadze apelujący wnosił o zmianę wyroku sądu I instancji w zaskarżonym zakresie i oddalenie powództwa wobec banku w całości, ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji , a także zasądzenie na rzecz pozwanego od powoda kosztów procesu za obie instancje.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

1.Niezależnie od zarzutów podniesionych w apelacji pozwanego zwrócić należy uwagę, iż powództwo wniesione w niniejszej sprawie dotyczyło abuzywności czterech postanowień zawartych w umowie o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem CHF, którą strony zawarły w dniu 13 VIII 2008 r.:

§ 1 ust 3 : Waluta waloryzacji kredytu: CHF

§ 1 ust 3A : Kwota kredytu wyrażona w walucie waloryzacji na koniec dnia 2008-07-24 według kursu kupna waluty z tabeli kursowej B.wynosi 299 429,65 CHF. Kwota niniejsza ma charakter informacyjny i nie stanowi zobowiązania Banku . Wartość kredytu wyrażona w walucie obcej w dniu uruchomienia kredytu może być różna od podanej w niniejszym punkcie.

§7 ust 4 : Wysokość Kredytu wyrażoną w CHF określa się jako sumę wszystkich uruchomionych transz Kredytu , wyrażonych w CHF.

§ 10 ust 5 : Raty kapitałowo- odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej B.. obowiązującego na dzień spłaty z godz. 14 :50.

Z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia nie wynika dlaczego za niedozwolone w świetle postanowień art. 385 ¹ § 1 k.c. uznane zostały zapisy § 1 ust 3 , § 1 ust 3A oraz § 7 ust 4 umowy. Rozważania sądu I instancji dotyczyły tylko i wyłącznie oceny zapisu § 10 ust 5 . Sąd ten w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego również pozostałe zakwestionowane klauzule w jego ocenie są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumenta. W zakresie § 7 ust 4 dodatkowo pominięta została ocena, czy zapis ten dotyczy czy też nie głównych świadczeń stron.

Ponadto należy mieć na uwadze, że postanowienie § 1 ust 3 A umowy w ogóle nie poddaje się kontroli z punktu widzenia przesłanek określonych w art. 385 ¹ § 1 k.c.. ponieważ nie zawiera treści normatywnej , nie nakłada na konsumenta jakichkolwiek obowiązków ani nie przyznaje mu jakichkolwiek praw, a zatem nie może kształtować tych praw i obowiązków w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Ma wyłącznie charakter informacyjny, nie rodzi jakichkolwiek skutków prawnych. Z uwagi na jego wyłącznie informacyjny charakter nie ma zatem potrzeby jego eliminacji z treści umowy i uwolnienia powoda od związania nim. Sytuacja powoda nie uległaby bowiem żadnej zmianie w razie orzeczenia, że ten punkt umowy nie wiąże go, względem sytuacji, w której wyrok nie odnosiłby się do tej klauzuli, co oznacza, że zastosowanie art. 385 ¹ k.c. byłoby w tym przypadku bezprzedmiotowe i bezcelowe. W konsekwencji uznać należy, iż brak jest podstaw, które uzasadniałyby stwierdzenie abuzywności tego kwestionowanego przez powoda postanowienia umownego.

2. Wbrew stanowisku apelującego nie sposób jest uznać, że pozostałe trzy zapisy umowy zostały uzgodnione indywidualnie , co wyłączałoby możliwość uznania ich za abuzywne.

Zgodnie z § 3 art. 385 ¹ k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. § 4 w/w artykułu stanowi , że udowodnienie okoliczności czy postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie. Ponadto do uznania postanowienia za indywidualnie uzgodnione nie wystarcza ustalenie, iż cała umowa była przedmiotem negocjacji, ale należy ustalić, iż przedmiotem negocjacji (indywidualnych ustaleń) było konkretne jej postanowienie, które potencjalnie może zostać uznane za niedozwolone ( wyrok SN z IV CSK 443/18 z 10 XII 2019 r. ) .

Pozwany twierdził, że zakwestionowane zapisy umowy zostały uzgodnione indywidualnie z powodem ponieważ we wniosku kredytowym to on wskazał CHF jako walutę waloryzacji, kwotę kredytu, określił okres na jaki ma zostać udzielony kredyt , wskazał dzień miesiąca , w którym będą dokonywane spłaty kredytu.

Zawnioskowane przez powoda elementy przyszłej umowy odnoszące się do kwoty kredytu, okresu spłaty kredytu, terminu płatności rat znalazły swoje odzwierciedlenie w treści umowy, tym niemniej nie w postanowieniach, które są przedmiotem niniejszego sporu. Nie wyklucza to zatem ich oceny z punktu widzenia nieuczciwego charakteru.

Odnośnie natomiast przyjętej waluty waloryzacji kredytu to została ona de facto wybrana z kilku przedstawionych we wniosku kredytowym opcji ( k 236). . Wybór ten odpowiadał preferencjom powoda. Tym niemniej nie sposób jest uznać, iż tym samym postanowienia § 1 ust 3 umowy stanowiące, że walutą waloryzacji kredytu jest CHF zostało uzgodnione indywidualnie w rozumieniu w/w przepisów dotyczących abuzywności . „ Komentowana przesłanka może budzić pewne wątpliwości wówczas, gdy przedmiotem oceny jest postanowienie, którego obowiązywanie jest wynikiem wyboru dokonanego przez konsumenta spośród wielu, ściśle określonych możliwości (np. przez zaznaczenie jednej z opcji na formularzu). Ze względu na ograniczenie możliwości wyboru do przygotowanych uprzednio (jednostronnie) opcji, należy uznać, że postanowienie takie nie było przedmiotem negocjacji (tak też M. Bednarek (w:) System..., t. 5, red. E. Łętowska, 2013, s. 763; A. Olejniczak (w:) Kodeks..., t. 3, red. A. Kidyba, 2014, komentarz do art. 385 ¹ k.c., pkt 4), a inaczej może być – co najwyżej – wtedy, gdy spektrum wyboru było tak szerokie, że wyczerpywało możliwości uznawane w praktyce za istotne.” ( Komentarz do kodeksu cywilnego pod red . J. Gudowskiego i innych T 13 do art. 385 ¹ k.c.). Spektrum wyboru waluty waloryzacji kredytu przedstawione powodowi we wniosku kredytowym ostatniego z wymienionych warunków nie spełniało.

Ponadto należy mieć na uwadze, że umowa kredytowa z 13 VIII 2008 r. została zawarta na standardowym wzorcu umowy kredytu indeksowanego, przygotowanym przez pozwanego. W ocenie Sądu Apelacyjnego elementem uzgodnionym indywidualnie była oczekiwana kwota kredytu wyrażona w złotych polskich. Sam produkt w postaci kredytu indeksowanego do CHF został natomiast przygotowany przez pozwanego. Nie było żadnych możliwości negocjacji postanowień co do ryzyka walutowego, w szczególności przez wprowadzenie górnego pułapu tego ryzyka lub zastosowanie innych mechanizmów zabezpieczających usprawiedliwione interesy konsumenta. Powodowi zaoferowano produkt typowy, przygotowany w całości przez bank i adresowany do klientów zainteresowanych umową kredytu hipotecznego. Również wniosek kredytowy opierał się o wzorzec stosowany w banku.

Dodatkowo podkreślić trzeba, że sam fakt, iż bank miał w ofercie również inne rodzaje kredytów - a zatem istniał wybór między stworzonymi przez pozwanego gotowymi produktami - nie może być uznany za dowód na indywidualne uzgodnienie postanowień umowy kredytu indeksowanego. Możliwość wyboru między kilkoma wzorcami umownymi przygotowanymi przez przedsiębiorcę nie jest możliwością indywidualnego uzgadniania przez konsumenta postanowień któregokolwiek z takich gotowych wzorców umownych. Możliwość wyboru innego produktu - kredytu złotowego, nie jest dowodem na to, że konsument wybierający kredyt indeksowany mógł indywidualnie negocjować postanowienia wzorca kredytu indeksowanego. Nie ma zatem znaczenia fakt, że powodowi przedstawiono także ofertę kredytu złotowego. Nie świadczy o indywidualnym uzgodnieniu to, że przedsiębiorca stworzył kilka wzorców umów, jeżeli konsument może jedynie dokonać wyboru pomiędzy takimi wzorcami, a nie doprowadzić w drodze negocjacji do modyfikacji postanowień danego wzorca.

Również pozostałe dwa zakwestionowane postanowienia umowy konkretyzujące sposób działania mechanizmu indeksacji nie były przedmiotem indywidulanych uzgodnień pomiędzy stronami. Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, iż wzór umowy stosowany przez pozwanego został w jakikolwiek sposób zmieniony na żądanie powoda w zakresie postanowień § 7 ust 4 czy też § 10 ust 5 lub że postanowienia te były przedmiotem negocjacji pomiędzy stronami , zostały wspólnie ustalone.

Tym samym za niezasadne uznać należy zarzuty apelacji dotyczące błędnego przyjęcie przez sąd I instancji, iż postanowienia § 1 ust 3 , §7 ust 4 oraz §10 ust 5 umowy nie zostały uzgodnione przez strony indywidualnie, odnoszące się zarówno do naruszenia przepisów prawa procesowego ( art. 233 § 1 k.p.c.) jak i materialnego ( art. 385 ¹ § 1 w zw, z § 3 k.c.).

3. Zgodnie z art. 385 ¹ § 1 k.c. za sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające interes konsumenta nie mogą zostać uznane postanowienia dotyczące głównych świadczeń stron, w tym ceny lub wynagrodzenia, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.

A contrario za abuzywne można uznać klauzule umowne określające główne świadczenia stron jeśli nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.

Sąd Okręgowy uznał, że zapis § 1 ust. 3 oraz § 10 ust 5 umowy łączącej strony nie odnosi się do głównych świadczeń stron. Jak już podniesione zostało w swoich rozważaniach na ten temat pominął § 7 ust 4 umowy.

Sąd Apelacyjny powyższej oceny nie podziela.

Przepisy kodeksu cywilnego regulujące kwestię niedozwolonych postanowień umownych w obrocie z konsumentami są wynikiem implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektywy 93/12 EWG z dnia 5 IV 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich.

Przywołany art. 385 ¹ § 1 k.c. nawiązuje do art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG, zgodnie z którym ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, o ile warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem.

Z przepisu tego wynika zatem, że przewiduje on wyłączenie spod kontroli abuzywności dwóch postanowień:

1) określających główny przedmiot umowy ,

2) dotyczących relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług.

Podobne stanowisko zostało wypracowane przez orzecznictwo sądów polskich oraz doktrynę na tle interpretacji art. 385 ¹ § 1 k.c. Zgodnie z nim pojęcie postanowień określających główne świadczenia stron kojarzone jest ze świadczeniami charakteryzującymi daną umowę, określającymi jej istotę, czyli tzw. essentialia negotii, rozumiane jako cechy, według których dokonuje się kwalifikacji konkretnej czynności prawnej do ustawowo wyróżnionych typów czynności ( Kodeks cywilny. Komentarz . Tom I pod red. K. Pietrzykowskiego, komentarz do art. 385 ¹ k.c., nb 12; Kodeks cywilny. Komentarz . Tom III pod red. A. Kidyby, t 6 do art. 385 ¹ k.c. , wyrok SN z dnia 8 VI 2004 r., I CK 635/03, z 30 IX 2015 r., I CSK 800/14). Podkreśla się przy tym, że ocena powinna być dokonywana w odniesieniu do konkretnej umowy z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności .

Postanowieniem dotyczącym świadczenia głównego jest także postanowienie określające odpłatność za świadczenie charakterystyczne (cenę, wynagrodzenie), choćby sama odpłatność nie należała do elementów charakteryzujących dany typ stosunku ( Prawo bankowe..., pod red. F. Zoll, Tom II , pkt 39 do art. 109 pr.bank). Dotyczy to przykładowo postanowień określających stopę oprocentowania kredytu, pożyczki lub depozytu (System prawa cywilnego, Tom V pod red. E. Łętowska, s. 758; Prawo bankowe..., red. F. Zoll, Tom II , pkt 39 do art. 109 pr.bank., ).

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należy, że istotą zawartej przez strony umowy jest waloryzacja udzielonej kwoty kredytu do waluty obcej tj. CHF . Pozwala to odróżnić tą umowę od typowej umowy kredytu bankowego określonej w art. 69 ust 1 prawa bankowego , zakwalifikować ją jako podtyp tego rodzaju umowy , wyróżniony zresztą przez samego ustawodawcę w ust 2 pkt 4a w/w artykułu. Pozwala to zakwalifikować postanowienia § 1 ust 3 i § 7 ust 4 umowy jako odnoszące się do głównych świadczeń stron. Określają one walutę waloryzacji oraz określają sposób ustalania wysokość kredytu wyrażoną w walucie indeksacyjnej. De facto decydują zatem o wysokości zobowiązania kredytobiorcy.

Głównego świadczenia stron, w przypadku umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej, dotyczy również klauzula indeksacyjna określająca kurs wymiany waluty obcej w jakiej przeliczana jest wysokość podlegającej spłacie w PLN raty kredytu, w niniejszym przypadku jest to § 10 ust 5 umowy. Decyduje ona bowiem także o wysokości głównych świadczeń kredytobiorcy tj. wysokości raty kapitałowo- odsetkowej ( patrz wyroki SN z 4 IV 2019 r. III CSK 159/17, z 9 V 2019 I CSK 242/18, z 11 XII 2019 r. V CSK 382/18, z 2 VI 2021 r. I CSKP 55/21, z 27 I 2022 r. I CSK 277/22, orzeczenia TSUE z dnia 3 X 2019 r. C - 260/18 w sprawie Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, T 44, ponadto wyroki z 20 IX 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. Andriciuc i in. przeciwko Banca Românească SA, T 37, z 20 IX 2018 r., w sprawie C-51/17, OTP Bank Nyrt. I OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. przeciwko Teréz Ilyés i Emilowi Kissowi, T 68, z 14 III 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., T 48).

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zakwestionowane przez powoda klauzule indeksacyjne zawarte w § 1 ust 3 , § 7 ust 4 , § 10 ust 5 umowy o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem CHF z 13 VIII 2008 r. dotyczą głównych świadczeń stron , wyrażają istotę powstałego stosunku umownego, są elementem rzutującym na wysokość obciążających i należnych stronom świadczeń. Na ich podstawie określana jest równowartość kwoty kredytu w CHF, którą obowiązany jest zwrócić kredytobiorca oraz wysokość obciążających kredytobiorcę rat składających się z oprocentowania stanowiącego wynagrodzenie banku za korzystanie z jego kapitału.

4.W konsekwencji ocenie z punktu widzenia abuzywności mogły podlegać klauzule zawarte w § 1 ust. 3 , § 7 ust 4 oraz § 10 ust 5 umowy pod warunkiem, że nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.

Ponownie odwołać się należy do postanowień dyrektywy 93/13/EWG, a konkretnie art. 4 ust 2 oraz art. 5 i stwierdzić, że przywołane postanowienia umowne nie spełniają wynikającego z tych przepisów wymogu przejrzystości materialnej, gdyż nie określają w sposób prosty i zrozumiały głównego świadczenia kredytobiorcy. Przy czym należy mieć na uwadze wykładnię tych pojęć dokonaną w orzeczeniach TSUE. W wyroku z dnia 20 IX 2017 r. wydanym w sprawie C – 186/16 Andriciuc v. Banca Romaneasca Trybunał wyjaśnił , że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że warunek ten musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu , tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej , ale również by mógł oszacować konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych.

Uwzględniając nawet wyższe wykształcenie powoda , które jednak nie jest wykorzystywane w sferze bankowości ani na rynku usług finansowych, w szczególności związanym z obrotem walutami obcymi , brak jest wystarczających podstaw aby przyjąć, iż w chwili zawierania umowy kredytowej jako przeciętny konsument, który po raz pierwszy zawierał umowę kredytu z elementem walutowym , w celu nabycia własnego mieszkania , na podstawie postanowień tej umowy, mógł uzyskać pełne rozeznanie co do tego jak duże jest ryzyko zmiany kursu waluty na przyszłość, na przestrzeni wielu lat na które umowa została zawarta ( 360 miesięcy) i jakie to będzie miało dla niego skutki ekonomiczne. Oczywiście, mając na uwadze treść standardowego oświadczenia złożonego przez powoda wraz z wnioskiem kredytowym z 30 IV 2008 r. , mówiącego o świadomości ryzyka związanego z kredytem indeksowanym do waluty obcej , o ryzyku i skutkach wynikających ze zmiennej stopy procentowej oraz zmiany kursów waluty indeksacyjnej , jak i zapis § 29 umowy zawierający oświadczeniu kredytobiorcy, iż jest on świadom ryzyka kursowego związanego z kredytem złotowym waloryzowanym kursem waluty obcej, stwierdzić należy, że powód niewątpliwie zdawał sobie sprawę z możliwości wzrostu z powyższych względów swojego zobowiązania, tym niemniej brak jest podstaw do przyjęcia, iż miał świadomość co do możliwej skali takich zmian, prowadzącej do wniosku, iż obciążające go ryzyko kursowe właściwie jest nieograniczone.

We wspomnianym orzeczeniu z dnia 20 IX 2017 r. wydanym w sprawie C – 186/16 TSUE wyjaśnił, że kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany , że podpisując umowę kredytu w obcej walucie , ponosi pewne ryzyko kursowe , które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Bank musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej , zwłaszcza gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie ( pkt 44,45, 51).

Z kolei w innym orzeczeniu TSUE z 10 VI 2021 r. C 776/19 podkreślone zostało , że w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej , narażającej konsumenta na ryzyko kursowe , nie spełnia wymogu przejrzystości przekazanie konsumentowi nawet licznych informacji, jeżeli opierają się one na założeniu , że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania umowy . Jest tak w szczególności wówczas gdy konsument nie został poinformowany o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmianę kursów waluty , tak, że nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wynikać z zaciągniętego kredytu ( pkt 65 i 74).

W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany bank nie wypełnił wobec powoda tak rozumianego obowiązku informacyjnego, a przynajmniej okoliczności tego rodzaju nie udowodnił, co obciążało go, zgodnie z wyrażoną w art. 6 k.c. zasadą rozkładu ciężaru dowodowego.

Na okoliczność sposobu i zakresu informacji przekazanych powodowi w związku z zawarciem umowy kredytu strona pozwana zgłosiła dowody z dokumentów ( k 91- 93) oraz z zeznań świadka M. D. ( k 94, 115). Świadek nie brał jednak udziału w rozmowach z powodem poprzedzających zawarcie umowy kredytu z dnia 13 VIII 2008 r.. Nie miał w tym zakresie własnych spostrzeżeń. W oparciu o przedstawione mu dokumenty wydał decyzję kredytową. Miał przedstawić sądowi informacje na temat szkoleń jakim poddawani byli pracownicy banku i spoczywających na nich obowiązkach w zakresie informowania klientów o ryzyku kursowym. Zważyć jednak należy, że strona powodowa nie kwestionowała, że takie szkolenia o obowiązku informowania klientów mogły być przeprowadzone w pozwanym banku. Słusznie natomiast podnosiła, że bezpośredni doradca nie przedstawił powodowi właściwych informacji, nawet jeżeli posiadał wiedzę ze szkoleń ( rozprawa apelacyjna 20 XII 2021 r.).

W tych okolicznościach uznać należało, że sąd I instancji prawidłowo powyższy wniosek dowodowy oddalił, co uczynił także Sąd Apelacyjny. Zawnioskowany świadek nie miał wiedzy na temat tego jak w tym konkretnym przypadku pracownik banku wywiązał się ze swoich ewentualnych obowiązków informacyjnych wobec powoda. W oparciu o powyższy dowód nie można byłoby uznać, iż przyjęte w pozwanym banku procedury były bezwzględnie przez jego pracowników przestrzegane i zostały zachowane w rozmowach poprzedzających zawarcie umowy z powodem.

Z oświadczenia powoda dołączonego do wniosku kredytowego z dnia 30 IV 2008 r. nie wynika aby został on pouczony o tym jakie będą konsekwencje wzrostu wartości waluty do jakiej kredyt ma być indeksowany, którego to wzrostu z uwagi na długi okres na jaki zaciągnięte zostało zobowiązanie kredytowe nie można przecież było wykluczyć. W oświadczeniu tym zostało wskazane, że ryzyko kursowe i ryzyko zmiany stopy procentowej zostało powodowi przedstawione w formie symulacji wysokości rat kredytu. Nie wiadomym jest jednak jakiej rozpiętości wahania kursu waluty CHF zostały w tej symulacji uwzględnione. Z wyjaśnień powoda wynikało, że symulacja wysokości raty kredytu opierała się na kursie franka , który obowiązywał w tamtym czasie , że nie przedstawiono mu żadnej symulacji historycznej, obrazującej wahania waluty waloryzacji w przeszłości( k 428). W kontekście występujących już wcześniej istotnych wahań wysokości kursu CHF ( co zostało przyznane przez pozwanego k 118/119, k ) oraz okresu na jaki została umowa kredytu zawarta ( 30 lat) przyjąć należy, że otrzymane przez powoda informacje nie były informacjami pełnymi.

To samo dotyczy zawartego w umowie oświadczenia z § 29 ust 2. Jest to standardowe postanowienie umieszczone przez pozwanego we wzorcu umowy informujące, że kredytobiorca jest świadomy , że z kredytem waloryzowanym związane jest ryzyko kursowe, a jego konsekwencjami może być wzrost kosztów obsługi kredytu.

W dalszym ciągu pozwany powyższymi dokumentami nie udowodnił, że przekazał powodowi informacji, które pozwalałyby mu ocenić rzeczywisty poziom ryzyka związanego z kredytem waloryzowanym frankiem szwajcarskim, w tym także oszacować rzeczywisty całkowity koszt tego kredytu, ocenić jak duże jest ryzyko wzrostu kursu CHF w relacji do PLN, jak bardzo ten kurs może wzrosnąć przy uwzględnieniu wieloletniego okresu związania stron umową. Nie przekazał mu rzetelnych informacji o czynnikach, które kształtowały kurs CHF w okresie zawierania umowy oraz które mogły mieć wpływ na ten kurs w okresie jej wykonywania ani informacji historycznych, jak kurs CHF ewoluował na przestrzeni lat, co umożliwiłoby konsumentowi wyobrażenie choćby skali możliwych zmian. Dopiero wówczas powód mógłby świadomie zdecydować czy jest skłonny przyjąć na siebie ryzyko wymiany. Należy mieć na uwadze, że bank jako instytucja finansowa - w przeciwieństwie do konsumentów – dysponuje i powinien był również w roku 2008 dysponować profesjonalną wiedzą na temat funkcjonowania rynku walutowego, pozycji franka szwajcarskiego, istotnych wskaźników makro - i mikroekonomicznych wpływających na kurs złotego do innych walut i tego rodzaju informacje słabszemu kontrahentowi przekazać. Z wyjaśnień powoda wynika natomiast, że frank szwajcarski został mu przedstawiony jako silna waluta. Zarówno doradca finansowy E.jak i pracownik banku nie przewidywali aby coś złego miało się stać z tą walutą w przyszłości ( k 427). Nie ma podstaw ku temu aby powyższym wyjaśnieniom powoda nie dać wiary. Niewątpliwie jest on osobą zainteresowaną w sprawie tym niemniej jego wyjaśnienia były wyważone jak i zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Gdyby bowiem powodowi przekazano pełny zakres informacji dotyczących ryzyka walutowego jako rozsądny , przeciętny konsument nie zawarłby on umowy z bankiem o treści takiej jak umowa z 13 VIII 2008 r..

Całkowicie zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku, w wyroku z dnia 19 I 2021 r. wydanym w sprawie I ACa 505/20, że „Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. Wystawiał on bowiem na nieograniczone ryzyko kursowe kredytobiorców …. W takim stanie rzeczy, przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany, w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat.”.

Reasumując zdaniem Sądu Apelacyjnego postanowienia wprowadzające do spornej umowy ryzyko walutowe są niezrozumiałe dla konsumenta pod względem ekonomicznym przede wszystkim z tego powodu, że konsument jako słabsza i zdecydowanie gorzej poinformowana strona umowy, nie był w stanie samodzielnie rozpoznać rzeczywistych skutków ekonomicznych takiej umowy tj. zakresu ryzyka walutowego i jego wpływu na swoje ostateczne obciążenia finansowe, a pozwany jako profesjonalista zaniechał udzielenie w tym względzie właściwej informacji.

Dodatkowym uchybieniem banku było zaniechanie jasnego przedstawienia powodowi zasad wyznaczania kursu CHF, tak aby mógł on zorientować się co do skutków ekonomicznych takiego rozwiązania.

Na podstawie zapisu § 7 ust 4 umowy , którą strony zawarły nie można bowiem określić kwoty pieniężnej odpowiadającej wysokości udzielonego kredytu wyrażonej w walucie obcej, jako walucie rozliczeniowej. Postanowienie to nie zawiera bowiem jakichkolwiek informacji według jakiego kursu CHF ustalana będzie ta wysokość. W odpowiedzi na pozew pozwany podniósł, że z zapisu § 1 ust 3A powód wiedział, że kwota kredytu zostanie przeliczona po kursie kupna. W konsekwencji należy domniemywać, iż w oparciu o powyższy zapis powód powinien wiedzieć, że jest to kurs kupna CHF wynikający z tabeli kursowej banku.

Czy powód rzeczywiście wiedzę taką posiadał nie wiadomo. Czy w oparciu o zapis § 1 ust 3 A umowy wiedzę taka powinien posiąść również jest wątpliwe. Zapis powyższy ma bowiem jedynie charakter informacyjny , nie kreuje praw i obowiązków stron. Przede wszystkim jednak nie jest rolą konsumenta jako słabszej strony stosunku zobowiązaniowego poszukiwanie rozwiązań kwestii, które nie zostały przez profesjonalnego kontrahenta przedstawione w umowie prostym i zrozumiałym językiem. Niezależnie od powyższego postanowienie § 1 ust 3A nadal nie wyjaśniało powodowi w jakiej wysokości może zostać ustalone jego zobowiązanie finansowe. Podobnie bowiem jak w § 10 ust 5 umowy jest tam odesłanie do kursu kupna/ sprzedaży waluty indeksacyjnej z tabeli kursowejB., którego zasady ustalania nie zostały przedstawione. Kurs ten określany jest przez bank w sposób jednostronny i dla konsumenta nieweryfikowalny. Jak wyraził to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 IV 2021 r. wydanym w sprawie III CSK 159/17 o niespełnieniu przez klauzulę waloryzacyjną wymogu jednoznaczności świadczy to, że to postanowienie umowne nie zawierało wskazania obiektywnych kryteriów na podstawie których wymieniana miała być waluta obca na walutę polską przy uruchomieniu kredytu i jego spłacie.

Ze spornych postanowień oraz interpretacji zapisu § 7 ust 4 dokonanej przez samego pozwanego wynika, że pozwany bank zastrzegł sobie dodatkowy zysk w postaci spreadu walutowego. Sposób w jaki to uczynił mija się z zasadą transparentności , przejrzystości umowy. W tym względzie powołać się można na wyrok TSUE z 30 IV 2014 r. wydany w sprawie C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai v. OTP Jelzálogbank Zrt, w którego pkt 74 wyjaśniono m.in., że dla oceny abuzywności postanowienia, będącego współźródłem spreadu walutowego, istotne jest to, czy przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o istnieniu różnicy, ogólnie obserwowanej na rynku papierów wartościowych, między kursem sprzedaży a kursem kupna waluty obcej, ale również oszacować potencjalnie istotne konsekwencje ekonomiczne, jakie niosło dla niego zastosowanie kursu sprzedaży przy obliczaniu rat kredytu, którymi zostanie ostatecznie obciążony, a w rezultacie także całkowity koszt zaciągniętego przez siebie kredytu . Dla przeciętnego bowiem konsumenta, a więc konsumenta dobrze poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i ostrożnego istotna jest nie tylko świadomość zastosowania różnych kursów walut przy wypłacie i spłacie kredytu oraz ich zmienności, ale także orientacja co do skali wynikającego stąd, dodatkowego obciążenia finansowego.

Nie ulega zdaniem Sądu Apelacyjnego wątpliwości, że powód po analizie zakwestionowanych zapisów umowy takiej wiedzy nie mógł uzyskać także z tego względu, iż w pierwszym z nich nie został w ogóle wskazany sposób ustalania wysokości kredytu we CHF , ponadto w drugim postanowieniu nie zostały sprecyzowane w jakikolwiek sposób kryteria ustalania przez bank kursu sprzedaży waluty obcej tj. CHF.

Niezasadne było powoływanie się pozwanego na wynikający z art. 111 ust 1 pkt 4 prawa bankowego obowiązek upublicznienia stosowanych przez siebie kursów walut . Opublikowane kursy są nadal wynikiem jednostronnej decyzji pozwanego. W dalszym ciągu są nieweryfikowalne według jakichkolwiek prostych, obiektywnych kryteriów pozwalających konsumentowi w momencie zawarcia umowy na ocenę wysokości świadczeń obciążających go przecież na przestrzeni kilkudziesięciu lat na jakie kredyt zostaje zaciągnięty.

Reasumując stwierdzić należy, że analiza zakwestionowanych postanowień umowy odnoszących się do mechanizmu indeksacji nie pozwala przyjąć, iż zostały one wyrażone prostym i zrozumiałym językiem jak wymaga tego art. 4 ust 2 dyrektywy 93/13/EWG lub , że zgodnie z art. 385 ¹ § 1 k.c. zostały sformułowane w sposób jednoznaczny . Nie sposób jest uznać, aby w oparciu o nie przeciętny konsument, za jakiego należało uznać powoda, bez dodatkowych informacji ze strony banku, które nie zostały w niniejszej sprawie przekazane, mógł mieć rzeczywistą świadomość przyjętego na siebie ryzyka walutowego jak i ustalić lub zweryfikować wysokość obciążającego go świadczenia, czyli aby miał pełną świadomość i całkowite rozeznanie co do skutków ekonomicznych przyjmowanego na siebie zobowiązania. Tym samym zakwestionowane klauzule, pomimo, że dotyczyły głównych świadczeń stron mogły podlegać kontroli w ramach systemu ochrony konsumenta przed stosowaniem nieuczciwych warunków umowy przez przedsiębiorców .

5. Sąd Okręgowy takiej oceny dokonał , z tym, że jak już podniesione zostało jedynie w części odnoszącej się do zapisu § 10 ust 5 umowy.

Powołał się ponadto na rozszerzoną prawomocność wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydanego w wyniku abstrakcyjnej kontroli postanowienia wzorca umowy, które zostało wpisane do rejestru klauzul niedozwolonych, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, pomimo , że samodzielnie zweryfikował w/w zapis pod kątem wystąpienia przesłanek z art. 385 ¹ k.c.. W związku z powyższym podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 365 w zw. z art. 479 ⁴³ k.p.c. w zw. z art. 9 ustawy z 5 VIII 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz.U. 2015.1643) uznać należy za bezskuteczny, gdyż ewentualne naruszenie przez sąd I instancji tych przepisów nie miało wpływu na wynik sprawy ponieważ uznanie postanowienia § 10 ust 5 umowy za abuzywne nastąpiło również w ramach kontroli incydentalnej tego zapisu.

Dokonanie w ramach niniejszego procesu takiej kontroli zdaniem Sądu Apelacyjnego było zasadne z następujących przyczyn.

Jak wynika z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego wydanej w dniu 20 XI 2015 r. w sprawie III CZP 17/15 , na którą powoływały się obie strony, dokonując jednak jej odmiennej interpretacji, przewidziana w art. 479 ⁴³ k.p.c. rozszerzona podmiotowo prawomocność materialna wyroku uwzględniającego powództwo o uznanie postanowienia wzorca umowy za niedozwolone działa jednokierunkowo, tj. na rzecz wszystkich osób trzecich, ale wyłącznie przeciwko pozwanemu przedsiębiorcy, przeciwko któremu ten wyrok został wydany. Udzielana w tych granicach w ramach kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy ochrona prawna pozostaje skuteczna, ponieważ z jej dobrodziejstw w stosunku do pozwanego przedsiębiorcy korzystać może każdy, kto chce powołać się na niedozwolony charakter postanowienia wzorca umowy, stosowanego przez tego przedsiębiorcę, a zakwestionowanego przez sąd ochrony konkurencji i konsumentów. Taki przedsiębiorca musi liczyć się z tym, że w każdym indywidualnym sporze z jego udziałem sąd , pozostając związany prejudycjalnym skutkiem tego wyroku , będzie musiał uznać dane postanowienie umowne za niedozwolone.

Powyższe oznacza, że w niniejszej sprawie wiążące mogłyby być tylko klauzule, których niedozwolony charakter został przez SOKiK stwierdzony prawomocnym wyrokiem wydanym w ramach abstrakcyjnej kontroli wzorca umownego przeciwko pozwanemu tj. B.i wyrok ten dotyczył tego samego wzorca umowy, który stał się podstawą zawarcia przez strony niniejszego postępowania stosunku zobowiązaniowego. Ten ostatni warunek nie wynika z art. 479 ^{( 43 )} k.p.c. gdyż przepis ten dotyczy jedynie podmiotowych granic prawomocności materialnej takiego wyroku. Przedmiotowe granice prawomocności materialnej określają natomiast - art. 365 § 1 i art. 366 k.p.c.. Wynika z nich, że w ujęciu przedmiotowym prawomocność materialna obejmuje to, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia. Do wskazania granic przedmiotowych prawomocności materialnej decydujące jest więc żądanie, o którym sąd rozstrzygnął w związku z podstawą faktyczną tego żądania. W postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone żądanie zmierza zaś do kontroli konkretnego postanowienia konkretnego wzorca umowy. Powód powołuje w pozwie postanowienie wzorca, które ma zostać poddane kontroli, określając je przez przytoczenie jego brzmienia i wskazanie wzorca, z którego pochodzi. Postanowienie wzorca jest konkretyzowane przez treść normatywną ustalaną na podstawie jego brzmienia, ewentualnie w powiązaniu z innymi postanowieniami wzorca, a nie przez samo to brzmienie i jego językowy kontekst w ramach wzorca. Przedmiot procesu stanowi zatem żądanie dotyczące skonkretyzowanego wzorcowego postanowienia umownego, o którego nieuczciwym charakterze sąd ma rozstrzygnąć.

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy należy mieć na uwadze, że Sąd Okręgowy za wiążący uznał tylko jeden z przywołanych w uzasadnieniu pozwu wyroków SOKiK, a mianowicie dotyczący klauzuli zarejestrowanej pod nr (...) uznanej za abuzywną w sprawie przeciwko B.o treści „ Raty kapitałowo odsetkowe oraz odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej ( …) obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14 : 50.”. Klauzula uznana przez SOKiK za niedozwoloną ma identyczną treść jak § 10 ust 5 umowy zawartej przez strony i pochodzi z tego samego wzorca umowy, którym posłużył się pozwany bank w stosunku do powoda tj:. umowy o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem CHF. Nie ma jednak dowodu, a przynajmniej strona powodowa tego nie wykazała, że treść badanego przez SOKiK w ramach kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy była identyczna z treścią umowy zawartej przez strony. Uznany za abuzywny zapis miał inne oznaczenie redakcyjne ( § 11 ust 5 ), co podważało domniemanie identyczności treści obu wzorców.

W konsekwencji należy uznać, że brak było wystarczających podstaw do przyjęcia, iż wyrok SOKiK wydany w sprawie XVII AmC 1531/19 ( VI ACa 441/13) ma moc wiążącą w niniejszej sprawie. Oznacza to, że sąd I instancji obowiązany był dokonać samodzielnej oceny czy postanowienie § 10 ust 5 umowy zawartej przez strony spełnia przesłanki niedozwolonej klauzuli umownej .

6. Dokonana w tym zakresie ocena prawna Sądu Okręgowego była prawidłowa, aczkolwiek spór w niniejszej sprawie nie ograniczał się tylko do zapisów w/w klauzuli przeliczeniowej.

Abuzywność zapisów umowy odnoszących się do postanowień waloryzacyjnych wyraża się przede wszystkim w tym, że wskutek naruszenia przez przedsiębiorcę obowiązku informacyjnego powód jako konsument nie został prawidłowo pouczony o ryzyku kursowym, a w konsekwencji co do skutków takiego rozwiązania dla swoich przyszłych obciążeń kredytowych. Jakkolwiek abuzywny był również sposób ustalania przez bank kursów waluty indeksacyjnej na potrzeby określenia wysokości salda kredytu i rat kredytowo - odsetkowych, to problemem podstawowym było samo doprowadzenie do zawarcia umowy kredytu indeksowanego do CHF.

Poza sporem jest, iż powód zainteresowany był uzyskaniem kredytu z elementem waluty obcej. Jak twierdził kredytu we frankach szwajcarskich , na co wskazywałaby również treść oświadczenia z 30 IV 2008 r. mówiąca o kredycie denominowanym w walucie obcej . Tym niemniej podpisana umowa ma charakter umowy kredytu indeksowanego frankiem szwajcarskim i odpowiada oczekiwaniom powoda , które dotyczyły niskiego oprocentowania i niskiej tym samym raty kredytu. Z powyższych względów powód nie był zainteresowany kredytem złotowym.

Należy mieć jednak na uwadze, iż przyjęty w umowie kredytu indeksowanego czy też denominowanego do waluty obcej mechanizm indeksacji cechuje się dużym ryzykiem walutowym oraz spekulacyjnym charakterem.

Oferując konsumentowi kredyt indeksowany frankiem szwajcarskim pozwany zobowiązany był zatem do przedstawienia powodowi rzetelnych informacji, które mogłyby pozwolić mu na rozeznanie się przede wszystkim co do skali ryzyka walutowego , ryzyka związanego z dowolnym kształtowaniem kursów waluty indeksacyjnej, a w konsekwencji co do skutków przyjętych rozwiązań dla jego przyszłych zobowiązań. Pozwany jednak obowiązku powyższego nie dopełnił , poprzestał w tym zakresie na standardowym, formalnym pouczeniu konsumenta o ryzyku kursowym. Wykorzystał swoją przewagę informacyjną, aby sprzedać konsumentowi produkt, który dawał bankowi duże szanse na uzyskanie dodatkowych zysków przez zapewnienie sobie, oprócz oprocentowania kredytu, także korzyści wynikających ze spreadu walutowego oraz z nieuchronnego wzrostu kursu franka szwajcarskiego w relacji do złotego. Takie zachowanie pozwanego polegające na:

- nieprzekazaniu konsumentowi istotnych informacji, dostępnych dla banku jako profesjonalisty na rynku walutowym, które pozwoliłyby konsumentowi na podjęcie świadomej i rozważnej decyzji;

- nieprzedstawieniu rzetelnych symulacji wykazujących wpływ wzrostu kursu franka na wysokość zobowiązań powoda i realny koszt kredytu

uznać należy za nieuczciwe, naruszające dobre obyczaje. W szczególności bank wiedząc, że powoda interesuje kredyt w niskich ratach , że uznaje on CHF za walutą stabilną , silną, nie wyjaśnił mu, że jest on walutą bezpieczną z punktu widzenia wierzyciela, natomiast z tych samych względów, dla których jest ceniony przez wierzyciela, naraża dłużnika nieosiągającego dochodów w tej walucie na nieograniczone ryzyko. W ten sposób powód zawarł umowę rażąco naruszającą jego interesy.

W myśl stanowiska TSUE oceniając postanowienie umowne, należy sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych (wyroki TSUE z dnia 14 III 2013 r. C-415/11 oraz z dnia 26 I 2017 r., C-421/14). W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie można racjonalnie oczekiwać, że powód zaakceptowałby ryzyko walutowe, gdyby rzetelnie uświadomiono mu jego skalę. Podkreślić należy, że zamiarem powoda było uzyskanie bezpiecznego i tańszego od złotowego kredytu, a nie prowadzenie spekulacji na kursach walut.

Zgodzić się należy ponadto z powodem i sądem I instancji, iż zakwestionowane klauzule umowne wypełniają przesłanki klauzul niedozwolonych również z tego względu, że przyznają bankowi prawo do jednostronnego, a zatem dowolnego określenia wysokości zobowiązania konsumenta oraz do pobierania ukrytego wynagrodzenia w postaci tzw. spreadu walutowego pomimo braku ekwiwalentności tego świadczenia.

Poprzez brak wskazania jakiegokolwiek sposobu w jaki ma zostać ustalona wysokości kredytu we frankach szwajcarskich ( § 7 ust 4 umowy) oraz poprzez odesłanie przy ustalaniu wysokości rat kapitałowo- odsetkowych obciążających powoda do kursu sprzedaży CHF wynikającego z tabel banku ( § 10 ust 5 umowy) pozwany przyznał sobie możliwość jednostronnego, arbitralnie, nieweryfikowanego obiektywnymi kryteriami kształtowania sytuacji konsumenta w zakresie wysokości jego zobowiązań kredytowych, co narusza równowagę pomiędzy stronami umowy kredytowej. Dysproporcja praw i obowiązków stron na niekorzyść powoda jako zresztą słabszej strony tego stosunku zobowiązaniowego jest nieusprawiedliwiona. Brak równowagi kontraktowej występuje w stopniu, który rażąco narusza interes majątkowy konsumenta, zobowiązując go do spłaty zaciągniętego kredytu w wysokości arbitralnie ustalanej przez bank i do zapłaty bankowi wynagrodzenia za przekazane mu środki pieniężne nie tylko w postaci marży i oprocentowania , ale także w postaci spreadu walutowego, ustalanego przez pozwanego w konsekwencji dowolnie. Jak wyraził to TSUE w wyroku z dnia 30 IV 2014 r. wydanym w sprawie Kasler C - 26/13 postanowienia umowy odnoszące się do spreadu walutowego są nieuczciwe ponieważ korzyści uzyskiwane z tego tytułu przez bank nie wiążą się ze świadczeniem wzajemnym ze strony kredytodawcy ( też SN w wyroku z 22 I 2016 r. I CSK 1049/14, z 27 II 2019 r. III CSK 19/18).

Ukształtowanie w sposób wynikający ze spornych postanowień umowy obowiązków kredytobiorcy jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Jednostronna swoboda kształtowania przez pozwanego sytuacji finansowej konsumenta narusza równowagę kontraktową stosunku obligacyjnego i uniemożliwia sprawdzenie zasadności i prawidłowości decyzji banku, co również narusza prawo powoda do uzyskania pełnej i rzetelnej informacji o czynnikach kształtujących jego obowiązki . Naruszony jest zatem również interes poza majątkowy powoda w postaci dezinformacji, dyskomfortu i niepewności co do okoliczności wpływających na wysokość jego zobowiązania.

Taka ocena klauzul indeksacyjnych o tożsamej lub podobnej treści jak zakwestionowane w sprawie niniejszej w orzecznictwie sądowym jest ugruntowana - wyroki SN z 22 I 2016 r. I CSK 1049/14, z 8 IX 2016 II CSK 750/15, z 1 III 2017 r. IV CSK 285/16, z 24 X 2018 r. II CSK 632/17, z 13 XII 2018 r. V CSK 559/17, z 27 II 2019 r. II CSK 18/18, z 4 IV 2019 r. III CSK 159/17 , z 9 V 2019 r. I CSK 242/18, z 29 X 2019 r. IV CSK 309/18, z z 11 XII 2019 V CSK 382/18, z 30 IX 2020 r. I CSK 556/18, z 2 VI 2021 r. I CSKP 55/21, z 28 IX 2021 I CSKP 74/21, z 1 VI 2022 r. II CSKP 364/22, uchwała SN z 28 IV 2022 r. III CZP 40/22 , z 11 VIII 2022 r. I CSK 2679/22.

W jednym z przywołanych wyroków, wydanym w dniu 4 IV 2019 r. w sprawie III CSK 159/17 Sąd Najwyższy wprost stwierdził, że „Mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu, jest klauzulą niedozwoloną. Wszak w istocie tak niejasne i niepoddające się weryfikacji określenie sposobu ustalania kursów wymiany walut stanowi dodatkowe, ukryte wynagrodzenie banku, które może mieć niebagatelne znaczenie dla kontrahenta, a którego wysokość jest dowolnie określana przez bank.” .

Nieistotna jest przy tym podnoszona przez pozwanego okoliczność, iż wysokość kursu CHF ustalana była przez niego nie w sposób dowolny tylko wynikała ze sposobu finansowania kredytu powoda, że był to kurs kształtowany w oparciu o prawa rynku, skorelowany z kursami NBP. Bez znaczenia jest bowiem w jaki sposób mechanizm indeksacyjny w trakcie wykonywania umowy był przez bank rzeczywiście wykorzystywany. Zgodnie z art. 385 ^{( 2)} k.c., oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Dotyczy to także momentu oceny rażącego naruszenia interesu konsumenta. Zdarzenia późniejsze nie mogą w związku z tym determinować wniosków co do tego, czy, w jakim zakresie i z jakiego powodu postanowienie umowy zawartej z konsumentem ma charakter niedozwolony ( uchwała SN z 20 VI 2018 r. III CZP 29/17, wyrok TSUE z 17 20 IX 2017 r. Andriciuc C 186/16) . Ponadto jak wyjaśnił Trybunał Unii Europejskiej w wyroku z dnia 26 I 2017 r. B. P. (C-421/14, EU:C:2017:60, pkt 73) w celu zapewnienia skutku odstraszającego z art. 7 dyrektywy 93/13/EWG kompetencje sądu krajowego w zakresie stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego nie mogą zależeć od tego, czy uprawnienie wynikające z owego warunku zostało faktycznie wykonane.

Dlatego też jako niezasadne należało ocenić również zarzuty apelacyjne dotyczące naruszenia art. 217 § 1 – 3 k.p.c. w zw. z art. 227 i 278 § 1 k.p.c. oraz art. 235 ^{( 2 )}§ 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez oddalenie przez sąd I instancji wniosków dowodowych zgłoszonych na okoliczność sposobu ustalania przez bank kursu CHF pochodzącego z jego Tabeli Kursów Walut Obcych , rynkowego ich charakteru sposobu finansowania przez bank kredytów waloryzowanych CHF , gdyż w świetle powyższych rozważań podane okoliczności nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd I instancji nie był również związany argumentacją wynikającą z pism ogólnych w postaci pisma Banku do Prezesa UOKiK, Raportu UOKiK dotyczącego spreadów, Raportów KNF , Ekspertyzy prof. A Rzońcy oraz opracowania „ Korelacja – tabela” przedstawionego na płycie CD. Nie jest zresztą celem niniejszego postępowania sądowego aby z argumentacją i wnioskami wynikającymi z tych profesjonalnych opracowań polemizować. Sąd może poza tym oprzeć się jedynie na wiedzy specjalnej biegłego. Okoliczności które pozwany chciał dowodem z opinii biegłego wykazać w ocenie Sądu Apelacyjnego były natomiast irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy w świetle przedstawionej powyżej wykładni art. 385 ^{( 1 )} k.c. opartej o orzecznictwo sądów krajowych jak i międzynarodowych.

Reasumując Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości co do tego, że zapisy § 1 ust 3 , § 7 ust 4 ,§ 10 ust 5 umowy zawartej przez strony , tak jak wymaga tego art. 385 ¹ § 1 k.c. nie tylko kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrym obyczajem , ale również rażąco naruszają jego interes zarówno ekonomiczny jak i poza majątkowy .

7. Oznacza to, iż postanowienia te zgodnie z art. 385 ¹ § 1 k.c. nie wiążą powoda, z tym, że jak wyraził to Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 7 V 2021 r. III CZP 6/21 dotknięte są one sankcją w postaci bezskuteczności zawieszonej na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na te postanowienia i w ten sposób przywrócić im skuteczność z mocą wsteczną . Tak długo jak trwa stan zawieszenia, ani kredytobiorcy ani kredytodawcy nie przysługuje roszczenie o zwrotu spełnionego na podstawie tychże postanowień świadczenia nienależnego. Sytuacja ulega zmianie dopiero w razie potwierdzenia klauzuli abuzywnej przez konsumenta, kiedy to klauzula stają się skuteczna z mocą wsteczną, albo odmowy jej potwierdzenia, jak i odmowy jej zastąpienia innymi postanowieniami, co powoduje jej trwałą bezskuteczność ( także uchwała SN z 15 IX 2020 r. III CZP 87/19).

W przywołanej uchwale z 7 V 2021 r. Sąd Najwyższy stwierdził ponadto :„Dopełniając charakterystyki tej sankcji ( bezskuteczności zawieszonej, dopisek SA) i uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, należy też stwierdzić, że konsument może wyrazić swą zgodę na niedozwolone postanowienie zarówno w toku sporu przed sądem, jak i pozasądowo, jednakże w obu przypadkach będzie to skuteczne tylko wtedy, gdy został wyczerpująco poinformowany o konsekwencjach prawnych, jakie może pociągnąć za sobą definitywna nieskuteczność (nieważność) tego postanowienia. Należycie poinformowany konsument może też podjąć decyzję przeciwną (odmówić zgody), co spowoduje trwałą bezskuteczność (nieważność) niedozwolonego postanowienia. Wzgląd na pewność prawa nakazuje także przyjąć, że swą zgodę konsument powinien wyrazić w rozsądnym czasie od udzielenia mu należytej informacji. Jeżeli tego nie uczyni, niedozwolone postanowienie stanie się trwale bezskuteczne (nieważne).”

Zdaniem Sądu Apelacyjnego dopiero po pouczeniu powoda przez sąd na rozprawie apelacyjnej w dniu 20 grudnia 2021 r. o ewentualnych skutkach uznania postanowień umowy kredytowej zawartej przez niego z bankiem za niedozwolone i po upływie zakreślonego mu terminu na wypowiedzenie się czy chce korzystać z ochrony prawnej i wyraża zgodę na niezwiązanie abuzywnymi postanowieniami m.in. również w sytuacji gdy skutkiem zawarcia w umowie postanowień abuzywnych będzie upadek całej umowy kredytowej, ewentualnie czy z uwagi na niekorzystne dla niego konsekwencje nieważności umowy potwierdza treść postanowień abuzywnych i wnosi o kontynuowanie umowy zgodnie z jej pierwotnym brzmieniem bądź o modyfikację umowy za zgodą drugiej strony , można mówić o trwałej bezskuteczności zapisów umowy odnoszących się do mechanizmu indeksacji. Po upływie powyższego terminu powód bowiem w dalszym ciągu dochodził swojego roszczenia restytucyjnego opierającego się na okoliczności spełnienia świadczenia na podstawie niedozwolonych postanowień umownych, które jako abuzywne nie wiązały go.

8.Świadczenie spełnione na podstawie niedozwolonego postanowienia postrzegane jest jako świadczenie nienależne w rozumieniu art. 410 § 2 k.c. , a zatem podlega zwrotowi ( wyroki SN z 4 IV 2019 r. III CSK 159/17, z 9 V 2019 r. I CSK 242/18, wyrok TSUE z 3 X 2019 r. C 260/18, pkt 66-67).

Dochodzona w niniejszej sprawie przez powoda należność odpowiadała tylko części spełnionego przez niego na podstawie abuzywnych postanowień umownych świadczenia, gdyż została wyliczona jako nienależna pozwanemu nadpłata rat kredytu, wynikająca z różnicy pomiędzy tym co powód świadczył , a tym co powinien był jego zdaniem świadczyć gdyby nie było w umowie tychże niedozwolonych postanowień tj. gdyby była to umowa kredytu złotowego z oprocentowaniem według stawki LIBOR 3M.

Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska powoda co do możliwości utrzymania umowy kredytu w mocy po wyeliminowaniu z niej niedozwolonych postanowień umownych, o czym szerzej poniżej, tym niemniej uznał , że nie stanowi to przeszkody do dochodzenia zwrotu bezpodstawnie uzyskanej przez pozwanego nadpłaty rat , zgodnie z zasadą a maiori ad minus. Roszczenie o zwrot nadpłaty spłaconych rat kredytu , powstałej wskutek stosowania niedozwolonych postanowień umownych mieści się w roszczeniu restytucyjnym o zwrot tego co strony sobie świadczyły na podstawie abuzywnych klauzul skutkujących bezskutecznością całej umowy. W dalszym ciągu jest to roszczenie o zwrot świadczenia dokonanego na podstawie bezskutecznych postanowień umowy. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 20 V 2022 r. wydanych w sprawach II CSKP 372/22 oraz II CSKP 419/22.

Jednakże należy zwrócić uwagę, iż jak wynika z opinii biegłego wydanej w niniejszej sprawie, powód w okresie od 10 X 2008 r. do 10 II 2011 r. wpłacił na rzecz pozwanego banku tytułem rat kapitałowo – odsetkowych kwotę 74 799,70 zł , a następnie od 10 III 2011 r. do 10 II 2017 r. regulował raty kredytu bezpośrednio w CHF . Za w/w okres przekazał pozwanemu 32 388,42 CHF ( k 511, 512- 515). Dochodzona przez niego nadpłata stanowiła natomiast różnicę kwot wpłaconych w PLN oraz wpłaconych w CHF przeliczonych przez biegłego średnim kursem NBP minus hipotetyczna wysokość rat wyrażona w PLN tj. obliczona po wyeliminowaniu z umowy klauzul niedozwolonych.

Skoro jednak powód w okresie objętym pozwem spłacał kredyt w złotych polskich a następnie we frankach szwajcarskich, to żądając zwrotu nienależnego świadczenia, powinien był sformułować żądanie o zapłatę jako żądanie zasądzenia odpowiedniej ( nadpłaconej) kwoty w złotych oraz we frankach szwajcarskich, a nie wyłącznie w PLN. Świadczenie będące przedmiotem zobowiązania z art. 410 § 1 k.c. musi odpowiadać bowiem świadczeniu spełnionemu w ramach wykonania nieważnej (trwale bezskutecznej) umowy. Zgodnie z art. 358 § 1 k.c. jeżeli przedmiotem zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej. W piśmiennictwie wyjaśnia się, że przytoczony przepis przyznaje dłużnikowi upoważnienie przemienne (facultas alternativa), które może wykonać w dowolnym czasie. Może złożyć oświadczenie o wyborze waluty polskiej lub po prostu spełnić świadczenie. Zgodnie natomiast z art. 358 § 3 k.c. jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia, wierzyciel może żądać spełnienia świadczenia w walucie polskiej według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia, w którym zapłata jest dokonywana. W doktrynie dominuje pogląd, że zgodnie z tym przepisem wierzyciel nie nabywa uprawnienia do wyboru waluty w sytuacji opóźnienia dłużnika. Przyjmuje się, że nawet wówczas prawo wyboru waluty nie przechodzi na wierzyciela. Wierzyciel ma jedynie w takiej sytuacji prawo wyboru kursu, według którego jest określana wartość waluty obcej, jeżeli dłużnik dokona wyboru waluty polskiej (R. Morek w: K. Osajda (red.) Kodeks cywilny. Komentarz do art. 358 k.c., 2021, Legalis, A. Brzozowski w: K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz do art. 358 k.c., 2010, Lex, M. Lemkowski w: M. Gutowski (red.) Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz do art. 358 k.c., 2019, Legalis). Taki pogląd został wyrażony również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w szczególności w wyroku z 16 V 2012 r. III CSK 273/11, w którym przyjęto, że w wypadku zwłoki dłużnika w spełnieniu świadczenia w wykonaniu zobowiązania, którego przedmiotem jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, wierzyciel ma prawo wyboru kursu, według którego jest określana wartość waluty obcej, jeżeli dłużnik dokona wyboru waluty polskiej. Pogląd ten zachowuje aktualność na gruncie art. 358 § 3 k.c. w brzmieniu obowiązującym od dnia 8 IX 2016 r.. W konsekwencji art. 358 § 3 k.c. nie umożliwia wierzycielowi zmiany waluty bez zgody dłużnika (por. wyroki SA w Krakowie z dnia 2 IX 2014 r., I ACa 739/14, SA w Warszawie z dnia 15 IV 2015 r. , I ACa 1493/14 i SA w Łodzi z dnia 15 III 2016 r., I ACa 100/16).

Przytoczone stanowisko Sąd Apelacyjny w obecnym składzie podziela, przyjmując, że uprawnienie do wyboru waluty, w której świadczenie ma zostać spełnione, przysługuje dłużnikowi, a więc strona powodowa jako wierzyciel nie może żądać zwrotu nienależnego świadczenia w całości w walucie polskiej, skoro sama świadczyła w walucie polskiej i walucie indeksacji kredytu, a pozwany bank negował co do zasady powstanie po jej stronie roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia. W konsekwencji Sąd Apelacyjny przyjął, że strona powodowa, dokonując przeliczenia rat spłaconych we frankach szwajcarskich według kursu NBP żądała w tym zakresie innego świadczenia niż to, które jest przedmiotem zobowiązania pozwanego z tytułu zwrotu świadczenia nienależnego (art. 410 §1 k.c.). Powództwo w tym zakresie było niezasadne i podlegało oddaleniu.

Jak już podniesione zostało tytułem spłaty kredytu powód zapłacił na rzecz pozwanego również kwotę 74 797,70 zł. Zasądzenie na rzecz powoda całej tej należności nie mieściłoby się jednak w podstawie faktycznej powództwa, byłoby niezgodne z żądaniem pozwu. Powód nie dochodził bowiem zwrotu całości spełnionego bezpodstawnie świadczenia. Domagał się zwrotu nadpłaty uiszczonych rat, czyli innymi słowy części uregulowanej na rzecz banku kwoty 74 797,70 zł.. Sąd Apelacyjny bazując na danych wskazanych w opinii biegłego ustalił, iż nadpłata ta wynosiła kwotę 22 936,93 zł [ od faktycznie uiszczonej przez powoda tytułem spłaty rat kwoty 74 797,70 zł ( k 511) została odjęta suma hipotetycznych rat wyrażonych w PLN za ten sam okres tj. do lutego 2011 czyli kwota 51 860,77 zł ( k 447, 448) ]. Taka zatem należność podlegała zasądzeniu od pozwanego na rzecz powoda tytułem zwrotu części nienależnego świadczenia spełnionego w PLN.

Z rozważań zawartych w poprzednim punkcie wynika, że w niniejszej sprawie roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia stało się wymagalne dopiero z dniem 4 I 2022 r. kiedy ustał stan bezskuteczności zawieszonej kwestionowanych przez powoda zapisów umowy. Tym samym o opóźnieniu pozwanego w zwrocie nienależnie spełnionych przez powoda świadczeń można mówić dopiero od dnia następnego tj. od 5 I 2022 r. , co zgodnie z art. 481 § 1 k.c. czyniło roszczenie powoda o zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie zasadnym dopiero od tego dnia. Żądanie obejmujące okres wcześniejszy podlegało zaś oddaleniu jako niezasadne gdyż obejmujące okres, kiedy obowiązek świadczenia pozwanego oparty na art. 410 § 1 i 2 k.c. jeszcze nie istniał, ponieważ nie istniało jeszcze roszczenie powoda.

Z powyższych względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. dokonał zmiany zaskarżonego wyroku w ten sposób, że oddalił powództwo o zapłatę ponad kwotę 22 936,93 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 5 I 2022 r. do dnia zapłaty.

9. W związku z zarzutami apelacji wyjaśnienia nadto wymaga, iż nie można było zastąpić abuzywnych postanowień przepisami prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym , w szczególności wskazywanym art. 358 § 2 k.c. stanowiącym, że „ Wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej.” .

Odwołanie się do powyższego przepisu nie usuwałoby z umowy postanowień abuzywnych, które nie odnoszą się przecież tylko do zasad ustalania przez bank kursu CHF i zagadnienia spreadu walutowego, lecz do kwestii zasadniczej – ryzyka walutowego wiążącego się z samym faktem związania konsumenta kredytem walutowym. Takiego ryzyka w oczywisty sposób nie usuwa art. 358 k.c., który ponadto nie został przez ustawodawcę przewidziany jako przepis mogący zastąpić bezskuteczne postanowienia umów zawieranych przez profesjonalistów z konsumentami, lecz dotyczy samej możliwości wykonania ważnie zawartej umowy przez spełnienie świadczenia w walucie polskiej.

Niezależnie od powyższego należy mieć na uwadze, że art. 358 k.c. w kształcie regulującym możliwość spełnienia świadczenia w walucie polskiej w przypadku, w którym przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, i określającym wartość waluty obcej według kursu średniego NBP, wszedł w życie dopiero w dniu 24 I 2009 r., mocą nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 23 X 2008 r. (Dz. U. Nr 228, poz. 1506). Nie może być on zatem miarodajny dla określenia treści zobowiązania wynikającego z wcześniej zawartej przez strony umowy tj. z dnia 13 VIII 2008 r..

Nie ma również racji pozwany , że lukę powstałą po wyeliminowaniu z umowy abuzywnych klauzul można wypełnić dokonując wykładni umowy z uwzględnieniem postanowień art. 354 § 1 k.c. i 56 k.c. , co prowadzi do wniosku, że zobowiązanie powoda powinno zostać wyliczone po wynikającym z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów aktualnym na dzień przeliczenia , rynkowym kursie CHF . Z orzecznictwa TSUE wynika, że na przeszkodzie takiemu rozwiązaniu stoi art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13 . Nie można zastępować usuniętych z umowy klauzul abuzywnych wyłącznie przepisami krajowymi o charakterze ogólnym, przewidującymi, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów ( C 260/18 s. Dziubak). To samo dotyczy wskazywanego przez apelującego art. 41 prawa wekslowego, który w jego ocenie można byłoby zastosować przez analogię. W przepisie tym również bowiem jest odwołanie przy ustalaniu wartość waluty zagranicznej do zwyczajów miejsca płatności. Poza tym zastosowanie powyższego przepisu podobnie jak art. 358 § 2 k.c. nie wyeliminuje ryzyka kursowego obciążającego konsumenta .

Przede wszystkim jednak powód nie wyrażał zgody na zastąpienie abuzywnych klauzul umownych innymi przepisami, co wykluczało takie rozwiązanie w świetle najnowszego orzeczenia TSUE z 8 IX 2022 r. wydanego w połączonych sprawach C -80/21, C – 81/21 oraz C – 82/21.

Niezasadnie apelujący powoływał się ponadto na naruszenie art. 409 k.c.. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 7 V 2021 r. III CZP 6/21, pomijając już nawet niecodzienność sytuacji, w której bank traci bezproduktywnie środki pieniężne otrzymane od konsumenta, należy zauważyć, że jeżeli przyczyną definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy jest zastrzeżenie w niej klauzul abuzywnych, zastosowanie tego przepisu w ogóle nie wchodzi w rachubę, gdyż należy uznać, iż bank, zawierając taką umowę, od początku powinien liczyć się z obowiązkiem zwrotu świadczeń uzyskanych na jej podstawie od konsumenta.

10. W ocenie Sądu Apelacyjnego niezasadne było natomiast w całości roszczenie powoda dotyczące ustalenia , iż § 1 ust 3 w zw. z ust. 3 A , § 7 ust 4 oraz § 10 ust 5 umowy kredytu z dnia 13 VIII 2008 r. stanowią niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 ¹ k.c. i nie wiążą konsumenta.

Zgodnie z art. 189 k.p.c. można żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa gdy się ma w tym interes prawny.

Żądanie ustalenia, iż powoda nie wiążą określone postanowienia umowne w żaden sposób nie odnosi się do całego stosunku prawnego tj. nie określa jaką treść ma mieć stosunek prawny , którego ustalenia powód się domaga. Stwierdzenie przez sąd nieuczciwego charakteru postanowienia umownego powinno prowadzić do określenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta , w jakiej znajdowałby się on w braku zastrzeżenia w umowie niedozwolonych klauzul ( uchwała SN z 15 IX 2020 r. III CZP 87/19). Natomiast ustalenie niezwiązania konsumenta w oparciu o art. 385 ¹ k.c. określonymi postanowieniami umownymi nie przekłada się na wyłącznie jedyną możliwą konsekwencję co do istnienia stosunku prawnego. Możliwe jest zarówno związanie stron umową w pozostałym zakresie jak i stwierdzenie jej bezskuteczności lub nieważności ( nieistnienie stosunku prawnego).

W konsekwencji wyrok uwzględniający tak skonstruowane przez powoda roszczenie nie będzie przesądzał jaka jest treść łączącego strony stosunku prawnego i czy stosunek ten może w ogóle w dalszym ciągu istnieć. Wyrok taki tym samym w żaden sposób nie usunie niepewności co do istnienia lub nieistnienia pomiędzy stronami stosunku prawnego wynikającego z zawarcia umowy kredytu, w tym o zakresie ewentualnych obowiązków kredytobiorcy , co oznacza, że powód nie ma interesu prawnego w dochodzeniu takiego roszczenia. Jak wyjaśnił to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 I 2022 r. wydanym w sprawie II CSKP 212/22 „Skuteczne powołanie się na interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. wymaga wykazania przez powoda, że wyrok wydany w tego rodzaju sprawie wywoła takie konsekwencje prawne w stosunkach między stronami, w wyniku których ich sytuacja prawna zostanie określona jednoznacznie, nie będzie budziła wątpliwości, co spowoduje w konsekwencji, iż zostanie usunięta niepewność co do istnienia określonych praw i obowiązków stron oraz ryzyko ich naruszenia w przyszłości.”. Ponadto jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 15 IX 2020 r. III CZP 87/19 orzeczenie wydane na podstawie art. 189 k.p.c. powinno stanowić wypowiedź o tym, jakiego rodzaju stosunek prawny łączy powoda z pozwanym.

Wyrok uwzględniający roszczenie powoda o ustalenie takiej informacji nie zawiera i nie może zawierać. Nie usuwa tym samym niepewności istniejącej pomiędzy stronami na tle umowy kredytu z 13 VIII 2008 r..

Niezależnie od powyższego zdaniem Sądu Apelacyjnego powód nie ma interesu prawnego w dochodzeniu roszczenia o ustalenie, iż konkretne klauzule zawarte w tej umowie stanowią niedozwolone postanowienia umowne i nie wiążą go, ponieważ skutek prawny uznania abuzywności tychże klauzul jest dalej idący tj. powoduje upadek całej umowy. Powód nie jest tym samym związany nie tylko wskazanymi klauzulami niedozwolonymi ale i pozostałymi jej zapisami. Nie można żądać stwierdzenia, iż powoda nie wiążą określone postanowienia umowy w sytuacji gdy niewiążąca tj. bezskuteczna jest cała umowa.

Należy mieć na uwadze, że powód nie wyraził zgodny na obowiązywania niedozwolonych klauzul umownych . Nie godził się także na zastąpienie ich innymi zapisami, w tym wynikającymi z przepisów prawa o charakterze dyspozytywnym, pomimo pouczenia przez Sąd Apelacyjny o możliwym skutku takiej decyzji w postaci nieważności całej zawartej z pozwanym umowy. Obstawał za kontynuacją umowy bez niedozwolonych postanowień.

Umowa po wyeliminowaniu z niej abuzywnych klauzul indeksacyjnych nie może jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego w dalszym ciągu funkcjonować jako umowa kredytu złotowego z oprocentowaniem stawką LIBOR. Takie rozwiązanie prowadziłoby bowiem do zmiany charakteru prawnego tego stosunku obligacyjnego. Wyeliminowane zostałoby z tej umowy ryzyko kursowe związane z indeksacją przedmiotu kredytu do waluty obcej tj. CHF, determinujące zastosowanie w dalszym ciągu obowiązującego postanowienia o oprocentowaniu kredytu określanego według m.in. stopy międzybankowej tej waluty.

Jak wyraził to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 XII 2019 r. wydanym w sprawie V CSK 382/18 „Nie powinno budzić wątpliwości, że o zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Zarazem należy uznać, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 I 2016 r., I CSK 1049/14). Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością).” ( podobnie SN w wyrokach z 3 II 2022 r. II CSKP 459/22, z 10 V 2022 r. II CSKP 285/22, z 20 V 2022 r. II CSKP 796/22).

Ukształtowanie umowy kredytu złotowego oprocentowanego według stawki LIBOR jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego łączącego strony. Po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony jest niemożliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością ( wyrok SN z 10 V 2022 r. II CSKP 285/22). Nie może ponadto uznany za ważny kontrakt, w którym nie osiągnięto konsensusu co do elementów przedmiotowo istotnych umowy, do których zaliczyć należy w kredycie indeksowanym do waluty obcej klauzule indeksacyjne zarówno klauzulę ryzyka walutowego jak i spreadowe.

Podobnie stanowisko wynika z orzecznictwa TSUE. W wyroku w sprawie Dunaj C 118/17 TSUE orzekł, że skoro klauzula ryzyka walutowego określa główny cel umowy, to utrzymanie takiej umowy nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia, aczkolwiek ocena w tym zakresie należy do sądu krajowego ( pkt 52).

Z kolei w orzeczeniu z 3 X 2019 r. w sprawie C-260/18 Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG ( pkt 41) TSUE wyjaśnił, że jeżeli sąd krajowy uzna , że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. O tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe, i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy ( tak też wyroki TSUE z 15 III 2012 r. C-453/10, Jana Pereničova i Vladislav Perenič przeciwko SOS financ spol. sr.o., pkt 33-34, z 14 III 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 40, 51, z 26 III 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, Abanca Corporación Bancaria i Bankia, pkt 57).

Zgodnie także z orzecznictwem Trybunału utrzymanie w mocy umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej nie będzie możliwe zwłaszcza wówczas gdy unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnicy kursów walutowych , ale również pośrednio do zaniknięcia ryzyka kursowego , które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Skoro zaś klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu , to obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy wydaje się w tych okolicznościach niepewna ( pkt 43 i 44 wyroku C 260/18 ws. Dziubak, tak też wyrok TSUE z 14 III 2019 r. , Dunai, C -118/17 , pkt 48,52). Reasumując TSUE stwierdził, że nie stoi na przeszkodzie temu , aby sąd krajowy , po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty , przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy ( pkt 45 wyroku).

W konsekwencji przyjąć należy, iż na skutek wyeliminowania z umowy kredytu klauzul niedozwolonych umowa ta upada w całości, pomimo odmiennego w tym zakresie stanowiska powoda. Nieważność umowy nie zależy bowiem od woli konsumenta, który po uzyskaniu prawidłowego pouczenia odmówił sanowania abuzywnych postanowień jak i nie wyrażał zgody na zastąpienie ich innymi postanowieniami. Jak wyraził to TSUE w wyroku z dnia 3 X 2019 r. C – 260/19 - możliwość utrzymania umowy w mocy musi zostać zweryfikowana przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, nie może wynikać wyłącznie z woli konsumenta lub jego kontrahenta ( pkt 39).

Powód domagał się na podstawie art. 189 k.p.c. ustalenia, iż zapisy powyższe nie wiążą go na przyszłość , tak aby mógł realizować obciążające go świadczenie kredytowe w wysokości ustalonej bez tych postanowień. Takiej ochrony prawnej o jaką wystąpił powód w świetle poczynionych powyżej rozważań prawnych dotyczących braku związania powoda również pozostałymi postanowieniami umowy , sąd nie może udzielić.

11. Dokonanie przez Sąd Apelacyjny oceny bezskuteczności umowy kredytowej po wyeliminowaniu z niej postanowień uznanych za abuzywne nie stanowi wbrew stanowiska obu stron naruszenia art. 321 § 1 k.p.c. tj. wyrokowania co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem pozwu ( patrz wyrok SN z 10 V 2022 r. II CSKP 285/22, w którym dokonana została taka sama ocena umowy w sprawie o zwrot „nadpłaty” kredytu) . Dokonanie powyższej oceny jak określał powód „ z urzędu” wynikało z tego, że sąd nie jest związany argumentacją prawną przedstawioną przez strony, obowiązany jest stosować właściwe przepisy prawa materialnego oczywiście w granicach wynikających z naznaczonej przez powoda i zarzuty pozwanego podstawy faktycznej powództwa. Podstawą żądania powoda zgłoszonego w niniejszej sprawie było zaś twierdzenie o tym, że postanowienia umowy kredytowej kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami naruszając rażąco jego interes, co oznacza, iż go nie wiążą , że jest on związany umową w pozostałym zakresie. Nie stanowi wyjścia poza granice tak zakreślonej podstawy faktycznej uznanie przez sąd , iż powód po wyeliminowaniu z umowy klauzul abuzywnych nie jest jednak związany jej pozostałymi postanowieniami. Jest to tylko odmienna ocena skutków prawnych abuzywności klauzul indeksacyjnych. Poza tym ustalenie przez Sąd Apelacyjny bezskuteczności całej umowy po usunięciu z niej nieuczciwych postanowień miało charakter wyłącznie przesłankowy, nie zostało objęte wyrokiem, innymi słowy sąd nie wyrokował co do tego, co nie było objęte przedmiotem żądania.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddalił roszczenie powoda o ustalenie, że wskazane przez niego klauzule waloryzacyjne stanowią niedozwolone postanowienia umowne i nie wiążą go.

12. W konsekwencji uwzględnienia roszczenia powoda o zapłatę w 17,40 % % (z dochodzonej kwoty 131 828,26 zł uwzględnieniu podlegała kwota 22 936,93 zł ) i oddalenia drugiego roszczenia o ustalenie Sąd Apelacyjny uznał, iż powód wygrał postępowanie sądowe w 8,7 % ( 17,40 % z 50 %) pozwany zaś w 91,30 % ( 50 % + 82,60 % z 50 %). W takim stopniu jakim każda ze stron przegrała sprawę została na podstawie art. 100 k.p.c. obciążona kosztami procesu, których szczegółowe wyliczenie pozostawione zostało referendarzowi sądowemu.

Jeżeli chodzi z kolei o koszty postępowania apelacyjnego, to za zasadne Sąd Apelacyjny uznał zastosowanie w tym względzie art. 102 k.p.c. i odstąpienie od obciążania powoda tymi kosztami. Zważyć bowiem należy, że apelacja pozwanego została uwzględniona w przeważającej części z całkiem innych przyczyn niż zostały w niej podniesione. Przedstawiona w apelacji argumentacja była nietrafna. Poza tym nie do pogodzenia z zasadami słuszności byłoby obciążenie powoda obowiązkiem zwrotu na rzecz pozwanego znacznych kosztów postępowania odwoławczego, w sytuacji gdy zawarta przez strony umowa okazała się nieważna na skutek wprowadzenie do niej przez pozwanego nieuczciwych warunków, które powód zasadnie w niniejszej sprawie kwestionował .

Dodać tylko należy, iż Sąd Apelacyjny dobrodziejstwa wynikającego z art. 102 k.p.c. nie zastosował w zakresie dotyczącym kosztów postępowania pierwszoinstancyjnego ze względu na to, że wysokość tych kosztów nie pozwalała przyjąć, że mamy do czynienia z przypadkiem szczególnie uzasadnionym.

SSA Ewa Klimowicz-Przygódzka