Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 maja 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Sławomir Jamróg (spr.)

Sędziowie: SSA Izabella Dyka

SSA Andrzej Żelazowski

Protokolant: Grzegorz Polak

po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2023 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa J. K. (1) i J. K. (2)

przeciwko (...) Bank (...) S.A. w W.

o ustalenie

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu

z dnia 3 marca 2021 r. sygn. akt I C 569/20

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz powodów łącznie kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I ACa 567/21

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 marca 2021 Sygn. akt I C 569/20 Sąd Okręgowy w Nowym Sączu I ustalił, że umowa kredytu na cele mieszkaniowe (...) Nr (...) z dnia 7 grudnia 2007 roku zawarta pomiędzy powodami J. K. (1) (uprzednio G.) i J. K. (2) oraz stroną pozwaną (...) Bank (...) Spółką Akcyjną w W. (następcą prawnym (...) Bank Spółki Akcyjnej w W.) jest nieważna w całości (pkt I) oraz zasądził od strony pozwanej na rzecz powodów łącznie kwotę 11 817,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

J. K. (2) i J. K. (1) (poprzednio G.) byli zainteresowani zakupem mieszkania. Powódka zbierała oferty różnych banków. (...) Banku S.A. rata kredytu i długość okresu kredytowania były najkorzystniejsze. Powodowie otrzymali umowę, mieli wyliczoną ratę i dostali pakiet dokumentów do podpisu. Procedura zawarcia umowy była mechaniczna. Kwestia ryzyka finansowego nie została powodom w ogóle przedstawiona.

Kurs franka wynosił wówczas około 2,19 zł. Powodowie nie mieli świadomości tego, że klika lat wstecz kurs franka był dużo wyższy. Powodom wydawało się, że CHF to stabilna waluta. Nikt ze strony banku nie pokazał powodom jakiegokolwiek wykresu dotyczące wahań kursów CHF.

Umowa kredytu na cele mieszkaniowe (...) nr (...) zawarta przez powodów z (...) Bank S.A. (poprzednikiem prawnym pozwanego) została podpisana w dniu 7 grudnia 2007 r. Celem zawarcia tej umowy był zakup lokalu mieszkalnego oznaczonego nr (...) wraz z miejscem postojowym oznaczonym nr 75 w budynku zlokalizowanym w W. przy ul. (...). Zgodnie § 2 ust. 1 umowy bank udzielił powodom kredytu w kwocie 290 000,00 zł denominowanego (waloryzowanego) w walucie CHF, na okres 360 miesięcy od dnia 07 grudnia 2007 r. do dnia 10 grudnia 2037 r. na zasadach określonych w umowie i „Ogólnych Warunkach Kredytowania w Zakresie Udzielania Kredytów na Cele Mieszkaniowe i Pożyczek hipotecznych”. W 2 § ust. 2 umowy wskazano, że „Kwota kredytu denominowanego (waloryzowanego) w CHF lub transzy kredytu zostanie określona według kursu kupna dewiz lub wyżej wymienionej waluty zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu lub transzy kredytu”. O wysokości wykorzystanego kredytu denominowanego (waloryzowanego) wyrażonej w walucie CHF, wysokości odsetek w okresie karencji oraz wysokości rat kapitałowo- odsetkowych w wyżej wymienionej walucie Bank miał poinformować Kredytobiorcę w terminie 7 dni od dnia całkowitego wykorzystania kredytu na zasadach określonych w OWKM (§ 2 ust. 3 umowy). Stosownie do § 4 ust. 1a umowy: „Każda transza kredytu wykorzystywana jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu wysokości transzy według kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu wykonania danej transzy”. W umowie ustalono, że wysokość rat kapitałowo-odsetkowych określona jest w CHF (§ 9 ust. 2 zd. 2 umowy), a spłata rat kapitałowo-odsetkowych dokonywana jest w złotych po uprzednim ich przeliczeniu według sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu spłaty, a tym samym zmiana wysokości w/w kursu waluty ma wpływ na ostateczną wysokość spłaconego przez Kredytobiorcę kredytu (§ 9 ust. 2 zd. 3 umowy).Miesięczne raty kapitałowo-odsetkowe ustalone zostały w równej wysokości.

Zgodnie z § 9 ust. 4 i 6 umowy kredytobiorcy zobowiązani byli do spłacania bankowi należnych odsetek w okresie wykorzystania kredytu, których wysokość określona jest w CHF. Spłata należnych odsetek dokonywana jest w złotych po uprzednim ich przeliczeniu według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu spłaty. Wysokość należnych odsetek w złotych zależy od wysokości kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w Banku w dniu spłaty. W § 8 ust. 1 umowy postanowiono, że oprocentowanie (stopa procentowa) kredytu w całym okresie kredytowania jest zmienne i stanowi sumę zmiennej stawki odniesienia oraz stałej marży banku w wysokości 2,40 punktów procentowych. Podstawą do ustalania oprocentowania miała być stawka odniesienia, którą jest stawka rynku pieniężnego LIBOR 3-miesięczny z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, publikowana na stronie LIBOR01 serwisu (...) o godz. 11:00 czasu „londyńskiego” z dnia roboczego poprzedzającego dokonania zmiany (§ 8 ust. 5 umowy).

Rzeczywista roczna stopa oprocentowania kredytu wskazana w umowie, w dniu zawarcia umowy wynosiła 5,38%. Całkowity koszt kredytu w dniu zawarcia umowy został określony na kwotę 299 906,13 zł. W myśl § 11 ust. 4 umowy w związku z zaciągnięciem kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnej powodowie oświadczyli, że zostali poinformowani przez Bank o ryzyku związanym ze zmianą kursów walut oraz rozumieją wynikające z tego konsekwencje. Powodowie oświadczyli również, że akceptują zasady funkcjonowania kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnej, w szczególności zasady dotyczące określenia kwoty kredytu w walucie wskazane w § 2 umowy, sposobu uruchomienia i wykorzystania kredytu określone w § 4 umowy oraz warunków jego spłaty określone w § 9 umowy (§ 11 ust, 5 umowy).

Zgodnie z § 12 ust. 2 umowy opłata za każdorazowe wysłanie upomnienia oraz wezwania do zapłaty wynosi 8,00 CHF za każde z tych pism. Kwota ta zostanie przeliczona na złote według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku w dniu spłaty zaległej należności. W myśl § 5 ust. 4 OWKM „W przypadku kredytów denominowanych w walucie obcej ustalona w złotych kwota pobranej przez bank prowizji za udzielnie kredytu, o której mowa w Umowie jest denominowana (waloryzowana) w walucie kredytu i wyliczona według kursu sprzedaży dewiz dla danej waluty zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w Banku pobrania prowizji”.

W dniu 17 czerwca 2008 r. strony zawarły Aneks nr (...) do umowy kredytu, w którym między innymi, obniżyły kwotę udzielonego kredytu do kwoty 262 454,65 zł denominowanej (waloryzowanej) w walucie CHF. W dniu 22 stycznia 2009 r. strony podpisały Aneks nr (...) do umowy kredytu.

Uruchomienie kredytu udzielonego powodom nastąpiło w następujących terminach oraz kwotach: w dniu 17 grudnia 2007 r. w kwocie 221 521,83 zł (104 358,52 CHF kurs 2,12); w dniu 04 lipca 2008 r. w kwocie 27 545,35 zł (13 684,41 CHF kurs 2,01) i w dniu 25 sierpnia 2008 r. w kwocie 13 387,47 zł (6 755,55 CHD kurs 1,98) - łącznie udzielono powodom kredytu w kwocie 262 454,65 zł odpowiadającej równowartości 124 798,48 CHF.

Pozwany dokonał też pobrania prowizji z tytułu udzielenia kredytu z brakującą wartością zabezpieczenia w kwocie 966,99 zł.

Z tytułu realizacji umowy powodowie uiścili na rzecz banku do 10 maja 2020 r. łącznie kwotę 227 296,34 zł.

Według stanu na dzień 10 lipca 2020 r. powodowie dokonali spłat o łącznej wartości 233 508,10 zł.

(...) Bank (...) S.A. w W. jest następcą prawnym (...) Bank S.A.

Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał zasadność powództwa.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji powodowie mają interes prawny w ustaleniu w rozumieniu art. 189 k.p.c. Ewentualne bowiem uwzględnienie roszczeń kredytobiorcy o zapłatę (zwrot) należności spełnionych dotychczas na rzecz banku nie reguluje w sposób definitywny wzajemnych relacji stron. Stwierdzenie nieważności umowy przesądza natomiast nie tylko o możliwości domagania się zwrotu już spełnionych świadczeń, ale rozstrzyga również w sposób ostateczny o braku obowiązku spełniania na rzecz banku świadczeń w przyszłości, a więc o zezwoleniu na zaprzestanie spłaty kolejnych rat kredytu. Ustalające orzeczenie sądu znosi więc wątpliwości stron i zapobiega dalszemu sporowi o roszczenia banku wynikające z umowy.

Oceniając merytorycznie żądanie Sąd Okręgowy uznał, że jest to kredyt indeksowany. Sąd nie zakwestionował samej konstrukcji umowy kredytu indeksowanego jako jednego z wariantów umowy kredytu bankowego. Nie zakwestionował więc samej możliwości ukształtowania w oparciu o art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 69 prawa bankowego umowy, w której waluta kredytu i waluta wypłaty bądź spłaty środków nie muszą być tożsame. Zwrócił uwagę, że nie budzi wątpliwości status powodów jako konsumentów i stwierdził, że do umowy zawartej przez powodów nie znajdują zastosowania przepisy ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. z 2016 r. poz. 1528 j.t.), a to z uwagi na art. 66 ust. 1 tej ustawy jak też nie mają zastosowania przepisy ustawy z dnia 20 lipca 2001r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. z 2001 r. Nr 100, poz. 1081 z późn. zm.) , z uwagi na wartość udzielonego powodom kredytu przekraczającą kwotę 80 000,00 zł.

Sąd ponadto wskazał, że poza określeniem kwoty kredytu powodowie nie mieli żadnego wpływu na treść postanowień umowy z dnia 7 grudnia 2017 r., jak i treść OWKM. Poprzednik prawny pozwanego posługiwał się wzorcem umownym, o którym mowa w art. 384 k.c. W ocenie Sądu, postanowienia przedmiotowej umowy odnośnie tego czy jest to umowa kredytu w walucie polskiej czy obcej są niejednoznaczne. W § 2 ust. 1 umowy wskazano, że na wniosek powodów Bank „udziela Kredytobiorcy kredytu w kwocie 290 000 zł denominowanego (waloryzowanego) w walucie CHF (...)”. Następnie w § 2 ust. 2 umowa stanowi, że „Kwota kredytu denominowanego (waloryzowanego) w CHF lub transzy kredytu zostanie określona wg kursu kupna dewiz (...)”. W tym więc przypadku bank zobowiązał się oddać do dyspozycji kredytobiorcy kwotę w złotych, stanowiącą równowartość wskazanej w umowie ilości waluty obcej, przedmiotem świadczenia jest kwota w złotych. Przeliczenie kwoty kredytu wyrażonej w PLN na CHF (indeksacja) służyło określeniu wysokości rat kapitałowo - odsetkowych w CHF, które następnie dla celów spłaty były przeliczane na PLN według kursu sprzedaży waluty w dniu spłaty raty. Porównanie jednak treści zapisów ust. 1 i 2 paragrafu 2 umowy rodziło wątpliwości czy kwota kredytu wyrażona jest w złotych polskich (na co wskazuje treść § 2 ust. 1 umowy) czy też kwota kredytu wyrażona jest w walucie obcej CHF (na co wskazuje treść § 2 ust. 2 umowy). W obu przypadkach jest bowiem mowa o „kwocie kredytu”. Z kolei w § 2 ust. 3 umowy stwierdza się, że „O wysokości wykorzystanego kredytu denominowanego (waloryzowanego) wyrażonej w walucie CHF, wysokości odsetek w okresie karencji oraz wysokości rat kapitałowo-odsetkowych w wyżej wymienionej walucie Bank poinformuje Kredytobiorcę w terminie 7 dni od dnia całkowitego wykorzystania kredytu (...)”. Dyspozycja ta sugeruje, że wysokość wykorzystanego kredytu wyraża się w walucie CHF. Jest to z kolei niekonsekwentne z treścią § 4 ust. 1a umowy, gdzie wskazuje się, że „każda transza kredyt wykorzystywana jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu kwoty kredytu według kursu kupna dewiz dla CHF (...)”. Również OWKM, które w § 1 zawierają definicje różnych pojęć, nie zawierają definicji kredytu denominowanego i kredytu waloryzowanego (indeksowanego) w walucie obcej. Ogólne warunki umowy również nie dają odpowiedzi na pytanie w jakiej walucie udzielany jest kredyt. Nietransparentność wzorca umownego, jakim posłużył się poprzednik prawny pozwanego, dotyczy istotnych postanowień umowy tj. tego czy jest to kredyt złotowy (w PLN) czy też walutowy (udzielony w CHF), w związku z czym należy uznać umowę jako sprzeczną z ustawą tj. art. 385 § 2 k.c. oraz z art. 69 ust. 2 pkt 2 Prawa bankowego, co czyni ją w całości nieważną w oparciu o przepis art. 58 § 1 k.c. Zawarta przez strony umowa nie wskazuje bowiem w sposób jednoznaczny, dla przeciętnego, acz starannego konsumenta, kwoty i waluty udzielonego kredytu (czy jest to kwota 290 000,00 PLN czy jej równowartość w CHF).

Niezależnie od tego Sąd pierwszej instancji odwołując się do unormowań zawartych w art. 385 ^{( 1)} – 385 ^{( 3)} k.c. oraz dyrektywy nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich Sąd pierwszej instancji uznał, że postanowienia dotyczące indeksacji nierozerwalnie związane z oprocentowaniem (stawką referencyjną) stosowanym dla tej waluty, określają główne świadczenia stron. Zakwestionowana klauzula podlega jednak kontroli co do spełnienia przesłanek z art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c., ponieważ nie została jednoznacznie sformułowana. Sąd podkreślił wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem przyjął, że zawarte w umowie i OWKM postanowienia określające sposoby wyliczenia kwoty kredytu podlegającej spłacie i wysokości rat kredytu są w tym przypadku abuzywne, a tym samym nie wiążą powodów. Zdaniem Sądu Okręgowego konstrukcja przyjęta w przedmiotowej umowie narusza art. 353 ^{( 1 )}k.c. Zakwestionowane przez powodów zapisy § 2 ust. 2 umowy (ustalenie kwoty udzielonego kredytu), § 4 ust. la umowy (ustalenie kwoty każdej transzy kredytu), § 9 ust. 2 umowy (ustalenie wysokości raty kapitałowo-odsetkowej), § 9 ust. 6 umowy (ustalenie wysokości należnych odsetek),§ 12 ust. 2 umowy (ustalenie wysokości opłaty za upomnienie lub wezwanie do zapłaty),§ 5 ust. 4 OWKM (ustalenie wysokości należnej prowizji), kształtują prawa i obowiązki stron sprzecznie z prawem, wprowadzając rażącą dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść strony będącej konsumentem. Bank zagwarantował sobie bowiem w umowie zawartej z powodami możliwość jednostronnego kształtowania obowiązków powodów, która to możliwość nie doznaje żadnych formalnych ograniczeń oraz nie podlega żadnej kontroli ze strony powodów jako konsumentów. Treść postanowień umownych została sformułowana w taki sposób, że na ich podstawie nie jest możliwe stwierdzenie, w jaki sposób pozwany ustala kurs sprzedaży CHF dla celów wyliczenia salda kredytu i wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. W ocenie Sądu, zastosowanie dwóch różnych kursów tj. kursu kupna waluty, wg którego bank przeliczył kwotę wykorzystanego kredytu i kursów sprzedaży waluty, w oparciu o które bank przeliczał wyrażoną w CHF ratę kapitałowo - odsetkową na PLN w dniu spłaty, niewątpliwie świadczy o wykorzystaniu przez bank mechanizmu tzw. spreadu walutowego (różnicy między kursem sprzedaży i kupna waluty obcej ustalanej przez bank) i - abstrahując od samej zmiany kursu waluty - stanowi m.in. sposób pobierania od kredytobiorcy dodatkowego wynagrodzenia (i to niezależnie czy będzie ono miało charakter zysku dla banku czy też inny charakter). Umowa, jak i OWKM nie zawierają definicji spreadu walutowego, jak i nie regulują tego w jaki sposób jest on ustalany. Powodowie nie otrzymali również informacji w tym zakresie od pracownika banku przed ani przy zawarciu umowy. Ponadto brak jest w klauzuli indeksacyjnej elementów pozwalających także kredytobiorcy na określenie i weryfikację wysokości kursu waluty obcej, co tworzy istotną niejasność co do tego w jakim stopniu spread banku spełnia ewentualną funkcję waloryzacyjną a w jakim element wynagrodzenia banku.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji ryzyko walutowe zostało w tym przypadku w całości przeniesione na powodów, bowiem wzrost kursu waluty nie wpływa w żaden sposób na świadczenie banku, zaś powodowie, aby spełnić świadczenie o tej samej wysokości w walucie obcej, muszą wydatkować coraz większe kwoty w PLN. Niezależnie od aktualnego kursu CHF, pozwany jest w stanie uzyskać świadczenie zastrzeżone w umowie, a ciężar jego spełnienia spoczywa wyłącznie na powodach - konsumentach. Mechanizm taki stanowi nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków konsumenta na jego niekorzyść, a zatem stanowi o naruszeniu jego interesów. Zawarty w umowie sposób ustalania kursów trudno uznać za transparentny. Przede wszystkim kurs rynkowy nie został jednoznacznie określony. Ponadto wysokość spread u w tabeli mogła być zmieniana wyłącznie przez bank bez żadnych uchwytnych podstaw i co szczególnie istotne bez jakichkolwiek granic wynikających z umowy. To poprzednik prawny pozwanego miał pełną swobodę w kształtowaniu zakresu zobowiązań powodów jako kredytobiorców. Abuzywność zastosowanych w spornej umowie klauzul przeliczeniowych musiało prowadzić do unieważnienia umowy. Zdaniem Sądu (...) Bank S.A. nie sprostał ponadto obowiązkowi informacyjnemu w zakresie wymaganym przez powołane wyżej orzeczenie TSUE.

Sąd Okręgowy podkreślił, że w umowach o kredyt ze zmienną stopą procentową istnieje ryzyko zwiększenia kosztów kredytu w razie podniesienia stóp procentowych (np. stawki WIBOR lub LIBOR). W przypadku kredytu związanego z kursem waluty obcej pojawia się dodatkowy element mający istotny wpływ na ryzyko zwiększenia kosztów z punktu widzenia kredytobiorcy, tj. możliwość niekorzystnej zmiany kursu waluty skutkująca automatycznym wzrostem raty kredytu oraz wysokości zadłużenia. Kredyt w walucie obcej nie może być traktowany jako instrument finansowy, dlatego też nie podlegał on nigdy restrykcyjnym regulacjom dyrektywy MIFID . Kredytobiorca jednak powinien zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Bank, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, zwłaszcza w przypadku, gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie. Ryzyko wynikające ze zmiany kursu waluty obcej dla kredytobiorcy ma dwa zasadnicze skutki. Po pierwsze zmieniający się kurs waluty skutkuje zmianą wysokości rat kapitałowo-odsetkowych, której kredytobiorca może nie być w stanie spłacić. rugą konsekwencją związania kredytu z kursem waluty obcej jest zmiana wysokości zadłużenia pozostającego do spłaty. Przy wskazanym wyżej wzroście kursu pomimo uiszczania rat przez kilka lat może się okazać, że wysokość kredytu pozostałego do spłaty nie zmalała (nawet minimalnie), ale wzrosła. O takim ryzyku kredytobiorca winien być poinformowany w dacie zawarcia umowy. W niniejszej sprawie bank nie przedstawił powodom żadnych informacji dotyczących specyfiki oferowanego kredytu. Bank zaniechał podania niewątpliwie posiadanych przez siebie informacji o zmianach kursu, w szczególności o wcześniej zanotowanym maksimach kursowych i zmienności. Nie podał również jak przy takim kursie będą kształtowały się zobowiązania kredytobiorcy rozumiane jako wysokość miesięcznej raty i salda kredytu przy takim poziomie kursu. Posiadanie tych informacji przez przeciętnego konsumenta korzystającego z umowy kredytowej jest wystarczające do podjęcia decyzji. Przeciętny konsument powinien być uważny i ostrożny. W odniesieniu do kredytu w CHF musi to oznaczać wzięcie pod uwagę zjawiska ryzyka kursowego.

Niedozwolony charakter mają także zdaniem Sądu pierwszej instancji postanowienia umowy w zakresie, w jakim przewidują zastosowanie kursu kupna ustalonego przez bank w aktualnej Tabeli Kursów do przeliczenia wypłaconych w złotych środków do CHF oraz w zakresie, w jakim przewidują zastosowanie kursu sprzedaży dewiz obowiązującego w banku na podstawie Tabeli Kursów z dnia spłaty zobowiązania do obliczenia wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Sąd Okręgowy zwrócił przy tym uwagę, że przy ocenie niedozwolonego charakteru określonego postanowienia umownego nie ma znaczenia to w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony. Nie ma więc znaczenia w jaki sposób pozwany bank rzeczywiście ustalał kurs CHF. Nie ma też znaczenia to, w jaki sposób bank finansował udzielanie kredytów indeksowanych, gdyż również to stanowi okoliczność leżącą poza łączącym strony stosunkiem prawnym a równocześnie związaną z wykonywaniem umowy, a nie chwilą jej zawarcia. Nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy także motywy jakie leżą u podstaw zgłoszenia przez kredytobiorców roszczeń po 10 latach wykonywania umowy.

Kredytobiorcy narażeni zostali na arbitralność decyzji banku i nie mieli możliwości weryfikacji prawidłowości kursu ustalonego przez bank. Stanowi to rażące naruszenie interesów konsumentów, narażając ich na brak bezpieczeństwa i możliwości przewidzenia skutków umowy. Jest to przy tym postępowanie nieuczciwe, sprzeczne z dobrymi obyczajami jako rażąco naruszające równowagę stron umowy na korzyść strony silniejszej, która nie tylko może żądać spełnienia świadczenia w określonej przez siebie wysokości, ale też korzystać z szeregu postanowień o charakterze sankcji (m.in. podwyższone karne oprocentowanie, możliwość wypowiedzenia umowy), gdyby konsument takiego świadczenia nie spełniał. Dla uznania klauzuli spreadu walutowego za postanowienie niedozwolone miało dla Sądu Okręgowego znaczenie także orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i walutowego.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji samo uznanie klauzul za abuzywne musi skutkować zastosowaniem sankcji z art. 385 ¹ § 1 k.c. do całej klauzuli indeksacyjnej, w szczególności również do warunku ryzyka kursowego.

Sąd wskazał, że niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta. Sankcja ta działa ex tunc i ex lege. Zakwestionowane postanowienia przestają wiązać już od chwili zawarcia umowy. Oznacza to, że nie stanowią elementu treści stosunku prawnego i nie mogą być uwzględniane przy rozpoznawaniu spraw związanych z jego realizacją. W rezultacie konieczne jest przyjęcie, że łączący strony stosunek umowny nie przewiduje zastosowania mechanizmu indeksacji w kształcie określonym pierwotną umową: pozostaje sformułowanie o indeksacji i przeliczeniu świadczeń bez precyzyjnego wskazania kursów. W konsekwencji nie jest możliwe ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy, tj. ustalenie wysokości kwoty, która podlega zwrotowi na rzecz banku i która stanowi podstawę naliczenia odsetek należnych od kredytobiorców. Wobec nieuzgodnienia przez strony wysokości podstawowego świadczenia choćby jednej ze stron, umowę należy uznać za nieważną.

Sąd dodatkowo zwrócił uwagę, że z dniem 1 stycznia 2018 r. weszło w życie rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 - znane szerzej jako rozporządzenie BMR. Zgodnie z motywem 5 preambuły powołanego rozporządzenia wykonawczego wskaźnik LIBOR jest obliczany jedynie dla 5 walut, w tym euro. Oświadczenie administratora złożone zgodnie z art. 27 rozporządzenia przewiduje, że LIBOR jest obliczany dla euro, dolara amerykańskiego (USD, franka szwajcarskiego (CHF) funta brytyjskiego (GBP) oraz jena japońskiego (JPY). Biorąc pod uwagę, że od 1 stycznia 2020 r. stosowanie wskaźnika nie wpisanego do rejestru prowadzonego na podstawie art. 36 rozporządzenia BMR jest zabronione, zaś zarejestrowany administrator określa sposób zastosowania tego wskaźnika, należy stwierdzić, że rozporządzenie zabrania również zastosowania stawki LIBOR jako wskaźnika referencyjnego dla wierzytelności wyrażonych w złotym polskim. Nie można więc przyjąć związania stron umową kredytu hipotecznego w PLN oprocentowana według wskaźnika LIBOR . Także i z tej przyczyny umowa musiała zostać uznana za nieważną.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu powołano art. 98 § 1 k.p.c. w związku z art. 108 § 1 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając wyrok w całości, zarzucając:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego a to:

l) art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 69 ust. 2 pkt 2 Prawa bankowego oraz art. 385 § 2 k.c. poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że w sprawie zachodzi nieważność Umowy kredytu na cele mieszkaniowe (...) Nr (...) z dnia 7 grudnia 2007 roku (dalej określanej jako „Umowa kredytu)” z uwagi na brak określenia istotnych elementów umowy kredytu w postaci kwoty i waluty kredytu, w sytuacji w której Umowa kredytu określa te elementy, a umowy kredytu indeksowanego (waloryzowanego) do CHF pozostają ważne i skuteczne stanowiąc dopuszczalny podtyp umowy kredytu;

2) art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 353 ¹k.c. poprzez błędną ich wykładnię i uznanie, że Umowa kredytu w zakresie klauzuli indeksacyjnej oraz postanowień dotyczących kursów walut obarczoną jest wadą polegającą na narzuceniu przez pozwanego powodowi sposobu ustalania wysokości kwoty podlegającej zwrotowi, a w konsekwencji i wysokości odsetek, czyli głównych świadczeń kredytobiorcy, wobec nieokreślenia w Umowie kredytu zasad tworzenia tabeli kursów i zawartych w niej kursów walut, a w konsekwencji błędne uznanie, że Umowa kredytu jest nieważna, podczas gdy w Prawie bankowym brak jest wyraźnego wymogu określania zasad ustalania kursów walut;

3) art. 385 ¹ § 1, $ 3 k.c. oraz art. 385 ² k.c. polegające na błędnym uznaniu, że postanowienia

umowy kredytu przewidujące tzw. mechanizm indeksacji (tj. § 2 ust. 2, § 2 ust. 3, § 8 ust. 1, §8 ust. 13, § 9 ust. 2 Umowy) stanowią klauzule niedozwolone, w szczególności wskutek uznania, że postanowienia te nie były przedmiotem indywidualnych uzgodnień stron, kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszają interes powoda, podczas gdy prawidłowa wykładnia norm zwartych w ww. przepisach prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do ww. postanowień Umowy kredytu nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia ich abuzywności:

4) art. 385 ¹ §2 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. polegające na ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że Umowa kredytu nie wiąże stron w zakresie pozostałym po usunięciu z niej postanowień uznanych przez Sąd I instancji za klauzule niedozwolone, oraz że w związku z bezskutecznością ww. postanowień Umowy kredytu uznanych za klauzule niedozwolone, w dacie zawarcia Umowy kredytu nie było możliwe zastąpienie abuzywnych postanowień przepisami dyspozytywnymi i zmiana ich treści, a w konsekwencji uznanie, że Umowa kredytu jest z tego względu nieważna, mimo że brakujące postanowienia Umowy kredytu uznane za abuzywne mogły i powinny zostać odpowiednio uzupełnione bez konieczności zmiany istoty i charakteru umowy kredytu;

5) art. 31 ust. 2i 3 w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i naruszenie konstytucyjnej zasady proporcjonalności sankcji w sytuacji, gdy mieści się w niej dyrektywa, w myśl której żadna z zasad i żaden z przepisów prawa prywatnego nie powinny być tłumaczone w sposób arbitralnie preferujący prawa i wolności pewnej kategorii osób w stosunku do praw i wolności innej kategorii podmiotów, a sankcje poza posiadaniem charakteru odstraszającego muszą być przede wszystkim proporcjonalne;

6) art.410§ §1 i2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. oraz art. 411 pkt 1 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie w sytuacji, w której nie doszło do bezpodstawnego wzbogacenia Pozwanego względem Powoda, a nawet gdyby, to Powód spełniając świadczenie i wiedząc, że nie był do niego zobowiązany nie spełniał świadczenia z zastrzeżeniem zwrotu , nie pozostawiając przy tym pod przymusem finansowym ze strony pozwanego,

II. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy a to:

1) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

a) zaniechanie przeprowadzenia wszechstronnej i wyczerpującej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie i pominięcie okoliczności przywoływanych przez Pozwanego, w szczególności że powód był informowany o ryzyku kursowym oraz o zasadach funkcjonowania kredytu indeksowanego do waluty obcej, a w szczególności nieprzypisanie należytej uwagi świadczeniom powoda złożonym w samej Umowie kredytu, tj. w § 11 ust. 4 i 5 Umowy kredytu, z jednoczesnym daniem wiary odmiennym twierdzeniom Powoda, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Pozwany nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków informacyjnych wobec Powoda i w konsekwencji Umowa kredytu naruszała zasady współżycia społecznego, przez co należało ją uznać za nieważną;

b) sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustalenie, że uprawnienie Pozwanego do ustalania kursów tabelarycznych nie doznaje żadnych ograniczeń, podczas gdy w rzeczywistości to popyt i podaż decydują o zmianach kursów walut stosowanych przez Pozwanego;

c) sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustalenie, że kursy tabelaryczne Pozwanego nie były kształtowane w sposób obiektywny i niezależny od woli Pozwanego, kiedy w rzeczywistości kursy te miały charakter rynkowy i były kształtowane w sposób przyjęty na rynku finansowym (co więcej — był to sposób analogiczny do tego; jaki jest obecnie przyjęty m.in. do ustalania kursu średniego NBP);

d) sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego przyjęcie, że spread walutowy stanowił ukrytą prowizję na rzecz Banku której wysokości Powód nie mógł oszacować 1 której rzekoma nie odpowiadało żadne świadczenie banku, kiedy w rzeczywistości spread walutowy nie jest stricte wynagrodzeniem Banku, jego wysokość nie była ukrywana przez Pozwanego i była możliwa do wyliczenia dla każdej zainteresowanej osoby oraz zastosowanie dwóch kursów wymiany walut (kursu kupna przy uruchomieniu kredytu oraz kursu sprzedaży przy przeliczaniu rat. kapitałowo-odsetkowych) uzasadnione było dokonywaniem przez Pozwanego transakcji na rynku miedzy bankowym w celu sfinansowania akcji kredytowej dotyczącej udzielania kredytów „frankowych”;

e) sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego przyjęcie, że nie dochodziło do żadnych transakcji wymiany walut, a operacje walutowe związane z Umową kredytu były dokonywane jedynie „na papierze” dla celów księgowych, kiedy w rzeczywistości Pozwany Bank w celu zamknięcia pozycji walutowej wynikającej z udzielonych kredytów „frankowych” musiał dokonywać transakcji walutowych na rynku międzybankowych co generowało koszty bo stronie Pozwanego;

f) sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego przyjęcie, że klauzule indeksacyjne miały charakter nietransparentny, kiedy w rzeczywistości już z samej Umowy kredytu wynika w sposób jasny i nie budzący najmniejszych wątpliwości fakt korzystania przez Pozwanego z dwóch rodzajów kursu wymiany walut (kursu kupna i kursu sprzedaż), co więcej kursy te były powszechnie publikowane przez Bank i mogły być weryfikowane przez Powoda oraz Powód podpisując Umowę kredytu potwierdził zapoznanie się z zasadami funkcjonowania kredytu waloryzowanego w szczególności w zakresie uruchomienia kredytu oraz ustala wysokości rat kapitałowo-odsetkowych;

2) art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadków K. D. (1), E. S., D. A., wskazanych w odpowiedzi na pozew jako mających wykazać częściowo okoliczności zgodne z twierdzeniami powodów, a częściowo nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy ww. wnioski zgodnie z wymienionym przepisem powinny zostać uwzględnione jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem okoliczności odnośnie do których zeznawać mieli świadkowie wskazywały m.in. na brak możliwości naruszenia w sposób rażący interesów powoda, brak możliwości przyjęcia, że powód nie miał świadomości jak funkcjonują kredyty indeksowane do waluty obcej.

Strona pozwana wniosła o zmianę wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasadzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, za obie instancje, ewentualnie w razie uznania, że sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy, wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach procesu za obie instancje,.

Ponadto wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania na podstawie art. 177 § 1 pkt 3' k.p.c. wobec uzależnienia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy od wyniku:

1) postępowania toczącego się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) pod sygn. akt C-19/20 (sprawa dot. Banku BPH S.A.), zainicjowanego na skutek wniosku o wydanie przez TSUE orzeczenia w trybie prejudycjalnym (odesłania prejudycjalnego) sformułowanego przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, XV Wydział Cywilny, postanowieniem z dnia 30 grudnia 2019 roku (sygn. akt XV C 458/18);

2) postępowania toczącego się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) pod sygn. akt C 212/20 zainicjowanego na skutek wniosku o wydanie przez TSUE orzeczenia w trybie prejudycjalnym (orzeczenia prejudycjalnego) sformułowanego przez Sąd Rejonowy dla Warszawy-Woli w Warszawie, II Wydział Cywilny, postanowieniem z dnia 22 stycznia 2020 roku (sygn. akt. II C 1357/17);

3) postępowania toczącego się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) pod sygn. akt C-198/20 (sprawa dot. Pozwanego) zainicjowanego na skutek wniosku o wydanie przez TSUE orzeczenia w trybie prejudycjalnym (orzeczenia prejudycjalnego) sformułowanego przez Sąd Rejonowy dla Warszawy-Woli w Warszawie, II Wydział Cywilny, postanowieniem z dnia 22 stycznia 2020 roku (sygn. akt. II C 1357/17);

Powodowie wnieśli o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego. Podzielając ocenę dokonana przez Sąd Okręgowy, Wnieśli też o oddalenie wniosku dowodowego.

Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny w pierwszej kolejności zauważa, że wniosek o zawieszenie postepowania okazał się bezprzedmiotowy albowiem ETS :

- w sprawie C‑198/20 postanowieniem z dnia 10 czerwca 2021 stwierdził, że ochrona przewidziana w dyrektywie Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przysługuje każdemu konsumentowi, a nie tylko temu, którego można uznać za „właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta”;

-w sprawie I C C-19/20 wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2021r. dokonał wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich wskazując, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody, czego zbadanie należy do sądu krajowego. Jednakże z przepisu tego nie wynika, że stwierdzenie nieuczciwego charakteru pierwotnego warunku umownego miałoby co do zasady skutek w postaci unieważnienia umowy, jeśli zmiana tego warunku pozwala na przywrócenie równowagi między obowiązkami i prawami tych stron wynikającymi z umowy i na usunięcie wady obciążającej ten warunek. Jednocześnie stwierdził, że wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony, przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu. Skutki stwierdzenia przez sąd istnienia nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem podlegają przepisom prawa krajowego, przy czym kwestia utrzymywania się w mocy takiej umowy powinna być oceniana z urzędu przez sąd krajowy zgodnie z obiektywnym podejściem na podstawie tych przepisów.

- w sprawie I C 212/20 wyrokiem z dnia 18 listopada 2021 stwierdził, że artykuł 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę , a ponadto, że artykuły 5 i 6 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron.

Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego nie jest więc sprzeczne z wykładnią wynikająca z wyroków TSUE powoływanych w apelacji. Wywód zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w zakresie w jakim Sąd pierwszej instancji oceniał sposób ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, zakres obowiązku informacyjnego strony pozwanej i skutki abuzywności przepisów, jest zgodny z wykładnią dyrektywy 93/13 stanowiącą odpowiedź na pytania prejudycjalne w sprawach powoływanych w apelacji. Sąd drugiej instancji podziela w tej części motywy zaskarżonego wyroku i także uznaje ustalenia Sądu Okręgowego za własne.

Nie było potrzeby uzupełniania postępowania dowodowego albowiem zeznania K. D. (1) i E. S. nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia . Okoliczność, że praktyka zawierania umów nie była kwestionowana na rynku bankowym nie oznacza, że praktyka ta była prawidłowa. Zeznania dotyczące przyczyn dla jakich kredytobiorcy decydowali się na wybór kredytu indeksowanego i zasad funkcjonowania kredytów indeksowanych nie są istotne jeżeli mają wymiar ogólny a nie odnoszą się do przedmiotowej umowy. Nie ma też znaczenia w jaki sposób bank przygotowywał faktycznie tabele kursowe. Istotne jest, że umowa dawała swobodę bankowi w tym zakresie i nie dawała kredytobiorcy obiektywnej możliwości weryfikacji prawidłowości kształtowania tych kursów. To zaś, że kredytobiorcy kierowali się przy wyborze rodzaju kredytu niższą ratą, niż rata wynikająca z umowy kredytu typowo złotówkowego oraz to, że ocena ich zdolności kredytowej była korzystniejsza przy kredycie indeksowanym do CHF lub kredycie denominowanym, jest oczywiste i wynika nawet z zeznań powoda..

Nie jest też zasadny zarzut nierozpoznania istoty sprawy.

Nierozpoznanie istoty sprawy, to wydanie przez sąd pierwszej instancji orzeczenia, które nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, bądź rozstrzygnięcie sprawy przy zaniechaniu zbadania przez ten Sąd materialnej podstawy żądania albo oceny merytorycznych zarzutów strony przy bezpodstawnym przyjęciu, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 23 września 1998 r., sygn. akt II CKN 897/97, OSNC 1999, z. 1, poz. 22 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 12 lutego 2002 r., sygn. akt I CKN 486/00, OSP 2003, z. 3, poz. 36 ). Brak rozpoznania istoty sprawy natomiast nie zachodzi, w sytuacji gdy ( tak jak w niemniejszej sprawie), Sąd rozstrzygnął w tym zakresie jednak uczynił to niezgodnie z żądaniami jednej ze stron. Wniosek więc o uchylenie wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Oparcie ustaleń dotyczących kwestii informacji o ryzyku kursowym na zeznaniach powoda nie stanowiło naruszenia zasad swobodnej oceny dowodów. Przede wszystkim jednak słusznie Sąd Okręgowy uznał, że dla spełnienia obowiązku informacyjnego istotny jest zakres realizacji tego obowiązku. Nawet bowiem złożenie oświadczenia o jakim mowa w § 11 ust. 4 umowy (k38), że konsument jest świadomy ryzyka kursowego dowodzi jedynie złożenia takiego oświadczenia i nie ma decydującego znaczenia dla oceny zakresu pouczenia o tym ryzyku. Okoliczność więc, że D. A. tj. pełnomocnik banku mógł potwierdzić w zeznaniach, że powód akceptował ryzyko walutowe nie może być decydująca w braku twierdzeń pozwanej co do szerokiego zakresu realizacji obowiązku informacyjnego a przede wszystkim w braku w treści umowy postanowień pozwalających na ograniczenie skutków tego ryzyka. Sąd Apelacyjny zauważa bowiem, że nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie konsumentowi przy zawarciu umowy informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że stosunek wymiany między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie w miarę stabilny przez cały okres obowiązywania tej umowy. Symulacje liczbowe, mogą stanowić użyteczną informację, jeżeli są oparte na wystarczających i prawidłowych danych oraz jeśli zawierają obiektywne oceny, które są przekazywane konsumentowi w sposób jasny i zrozumiały. Tylko więc symulacje, które pozwalają zwrócić uwagę konsumenta na potencjalnie ryzyko istotnych negatywnych konsekwencji ekonomicznych rozpatrywanych warunków umownych spełnia wymogi dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. Symulacje liczbowe powinny przyczyniać się bowiem do zrozumienia przez konsumenta rzeczywistego znaczenia długoterminowego ryzyka związanego z możliwymi wahaniami kursów wymiany walut, a tym samym ryzyka związanego z zawarciem umowy kredytu (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości U.E. z dnia 10 czerwca 2021r. VB i in vs. BNP Paribas Personal Finance SA, Procureur de la République,C-776/19). Pozwana nie twierdziła by przedstawiła powodom odpowiednie informacje przed zawarciem umowy, która mogły dawać powodom podstawy do uświadomienia sobie skutków znacznego osłabienia waluty polskiej względem CHF, tj takiego jak wystąpił w rzeczywistości w tym przypadku, stąd zeznania D. A. nie mogły wpłynąć na rozstrzygnięcie. Zarzut więc apelacji także i w tej części nie jest zasadny. Przede wszystkim bowiem istotne jest, że ryzyko walutowe wynikające z przedmiotowej umowy w istocie miało charakter nieograniczony.

Wbrew też zarzutom apelacji Sąd drugiej instancji nie zakwestionował z zasady dopuszczalności zawarcia umowy kredytowej odwołującej się do mechanizmu indeksacji. Trzeba podkreślić, że ani §2 ani też §4 ust. 1 lit. a ani też §9 umowy nie zawierały żadnych postanowień wskazujących na obiektywny mechanizm kształtowania kursów w tabeli banku. Ciężar dowodu wykazania, że kwestionowane postanowienia umów były indywidualnie uzgadniane ciąży na przedsiębiorcy (art. 395 ^{( 1)}§4 k.c.). Pominięte przez Sąd Okręgowy dowody nie zmierzały w kierunku wykazania, że postanowienia były indywidualnie uzgadniane z powodami. Zeznania powoda wskazują zaś, że swoboda negocjacyjna nie mogła zmienić konstrukcji produktu oferowanego przez bank. Stosunek wynikający zawartej przez powodów z (...) Bank S.A. w W., jak prawidłowo ostatecznie ocenił Sąd Okręgowy, opierał się na wzorcu, w tym na Ogólnych Warunkach Kredytowania (§ 1 ust. 2 i 3 umowy k.37). Wzorzec umowy definiował tabele jako tabelę kursów walut obcych obowiązujących w Banku kredytodawcy. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że przedmiotem negocjacji stron był sposób ustalania kursów. Przepis art 111 ust. 1 pkt 4 pr. Bankowego przewiduje jedynie ogólny obowiązek informacyjny banków i nie daje on żadnych podstaw do przyjęcia, że jego obowiązywanie w wystraczający sposób obiektywizuje proces określania kursów (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2022 r. I CSK 3356/22 niepubl.). Brak wskazania przy umowie obiektywnych zasad przejrzystości sposobu ustalania kursu, powoduje nierówność sytuacji stron, a więc oznacza sprzeczność z dobrymi obyczajami. Ponadto postanowienia odwołujące się do kursu obowiązującego u strony pozwanej nie dają konsumentom żadnej możliwości obiektywnej weryfikacji sposobu ustalania kursu walut jak i uniemożliwią jasną ocenę kwot jakie otrzymają oni faktycznie w chwili wypłaty a przede wszystkim jakie kwoty ostatecznie będą musieli spłacić, co powoduje nieprzewidywalność ich sytuacji. Powodowie nie mieli żadnych praw w procesie określania przelicznika waluty, a prawa te miał wyłącznie kontrahent będący przedsiębiorcą. Powoduje to nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego na co zwracał uwagę Sąd pierwszej instancji. Prawo zaś banku do ustalania kursu waluty nie doznawało żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych. W orzecznictwie uznawano już takie rozwiązanie za prowadzące do naruszenia interesów konsumenta, w tym przede wszystkim interesu ekonomicznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019r. IV CSK 309/18 LEX nr 2732285). W orzecznictwie wskazywano ponadto, iż tego typu uregulowanie umożliwia uzyskiwanie przez instytucję kredytową dodatkowego dochodu bez świadczenia w zamian za „spread” żadnej rzeczywistej usługi (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Kásler przeciwko Jelzálogbank, pkt 5–58). To, że być może faktycznie bank ponosił dodatkowe koszty powoływane w apelacji nie uchyla oceny, że negatywne skutki „spreadu” były korzystne dla banku i skutki te obciążały powodów jako konsumentów. Także w orzecznictwie Sądu Najwyższego uznawano, że jeżeli klauzula indeksacyjne nie zawiera jednoznacznej treści i pozwala na ustalanie kursów waluty w sposób pozostawiający bankowi swobodę, to jest ona w sposób oczywisty sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta (zob. np. wyroki SN z dnia 14 lipca 2017 r. II CSK 803/16 OSNC 2018/7-8/79 I z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18 LEX nr 2744159).

Powyższa ocena jest dokonywana na chwilą zawarcia umowy, stąd nie ma decydującego znaczenia czy do ewentualnej korzyści banku rzeczywiście doszło, nie ma też znaczenia aneksowanie umowy. Nawet więc gdyby strona pozwana nie nadużyła faktycznie swojej pozycji to i tak nie ma to decydującego znaczenia w sprawie. Brak jednego mechanizmu indeksacji i pozostawienie pozwanej swobody dla określenia tabeli kursów to zresztą dwa elementy, które przy osłabieniu waluty polskiej narażają powodów jako konsumentów na ponoszenie skutków w istocie nieograniczonego ryzyka kursowego. Należy podkreślić, że mechanizm indeksacji musi być określony w taki sposób, by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 stycznia 2021 r., Dexia Nederland, C-229/19 i C-289/19, EU:C:2021:68, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo). Słusznie więc Sąd Okręgowy uznał, że konstrukcja zawarta w zakwestionowanej przez powodów umowie nie pozwalała im na jasne określenie własnego świadczenia jak i uniemożliwiała przeliczenie transz zgodnie z §4 ust. 1 lit.a umowy. To, że powodowie mogli być zapoznani z ogólnymi zasadami ustalania transz, nie zmienia oceny abuzywności tego postanowienia umownego. Także i z tej przyczyny zeznania świadka A. są wiec bezprzedmiotowe. Nie doszło więc do naruszenia art. 235 ²§1 k.p.c.

Abuzywność ponadto w tym przypadku dotyczy konkretnych postanowień umowy określających wartość świadczeń stron. Słusznie Sąd Okręgowy zwracał uwagę na niejednoznaczność określenia głównego świadczenia stron. Skoro jednak w § 1 wyrażono zobowiązanie w walucie polskiej a frank szwajcarski miał być jedynie miernikiem wartości to należy przyjąć, że był to kredyt w złotych indeksowany do waluty obcej definiowany w sposób określony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r. I CSK 556/18 LEX nr 3126114. Wypłata kredytu w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej następowała według kursu kupna dewiz dla waluty zgodnie z tabelą obowiązującą w Banku w dniu wykorzystania kredytu /odpowiednio poszczególnych transz/, spłata zaś kredytu następowała w złotych przy przeliczeniu środków znajdujących się na rachunku bankowym według kursu sprzedaży zgodnie z tabelą banku w dniu spłaty(§9). To również narusza równowagę kontaktową. Ponadto skutek zmian kursów chroni w istocie jedynie interes banku. Przy stosunkowo słabej walucie krajowej bank nie jest narażony na odwrotne, analogiczne, istotne dla strony pozwanej, ruchy kursowe wynikające ze znacznego osłabienia CHF względem złotego. Zmiany w okresie pomiędzy zawarciem umowy a wypłata świadczenia banku korzystne dla powodów w istocie nie są istotne dla sytuacji ekonomicznej banku. Na istotne ryzyko kursowe w toku wykonywania długotrwałej umowy w nieporównywalny sposób narażeni byli powodowie. Znaczna zmiana kursu i umocnienie franka szwajcarskiego względem innych walut a przede wszystkim względem PLN tworzy wzrost obciążenia kredytobiorców w sposób korzystny dla banku, który na tym etapie wykonywania umowy nie ponosi odpowiednich , proporcjonalnych nakładów na zakup waluty obcej. Rażące zaś naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem sytuacji ekonomicznej konsumenta oraz jego nierzetelnym traktowaniem (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2006r., I CK 297/05, nie publ., z dnia 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, OSNC - ZD 2017).

Konsekwencją stwierdzenia abuzywności klauzuli umownej spełniającej wymagania art. 3851§ 1 k.c. jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art. 3851 § 2 k.c. zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie (por. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 października 2018 r. II CSK 632/17 LEX nr 2567917). Wbrew jednak stanowisku strony pozwanej ta zasada jednak nie ma charakteru bezwzględnego.

W wyroku TSUE z 8 września 2022 r. (C-80/21, C-81/21, C-82/21, Deutsche Bank Polska i Bank Millennium wskazano, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może stwierdzić nieuczciwy charakter nie całości warunku umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, lecz jedynie elementów tego warunku, które nadają mu nieuczciwy charakter, w związku z czym warunek ten pozostaje, po usunięciu takich elementów, częściowo skuteczny, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku, który ma wpływ na jego istotę, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego (pkt 64). Nie można więc zasadniczo dzielić takiego warunku, co wzmacnia argumentację przedstawiona przez Sąd Okręgowy.

W aktualnym orzecznictwie przyjmuje się, że obowiązek zwrotu kwoty kredytu korygowanej klauzulami przeliczeniowymi do waluty obcej stanowi świadczenie główne w rozumieniu art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c. (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2019r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299, z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18 LEX nr 3207798, z dnia 27 lipca 2021 r. V CSKP 49/21 LEX nr 3207798 i z dnia 28 września 2021 r. I CSKP 74/21 LEX nr 3283262). Niejednoznaczność określenia takiego świadczenia nie wyklucza uznania braku związania takim postanowieniem. W sytuacji jednak wyeliminowania w oparciu o art. 385 ^{( 1)}§1k.c. skutku związania powoda wskazanymi postanowieniami abuzywnymi brak jest określenia mechanizmu kształtowania wysokości wypłaty świadczenia jak i określenia zobowiązania powodów. Trudno zaś przyjąć by wolą stron było zawarcie kredytu bez takiego mechanizmu szczególnie, że oprocentowanie kredytu powiązano ze zmienną stopy referencyjnej Libor (§8 umowy k.38/2). Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Tym bardziej takie niedopuszczalne przekształcenie umowy nastąpiłoby przy zastosowaniu stawki WIBOR, tj. przy uznaniu, że kredyt jest kredytem złotowym, oprocentowanym według sumy stawki referencyjnej WIBOR charakterystycznej dla zobowiązań w walucie polskiej prowadziłoby do konstrukcji, którą sam bank wykluczał, uznając, że jest to stopa referencyjna właściwa dla innego rodzaju kredytu ( pkt 2.2 k.63/2).

Powyższe oznacza, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18 , z dnia10 maja 2022 r., II CSKP 285/22 i z dnia 17 marca 2022 r. II CSKP 474/22 oraz postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2022 r. I CSK 3356/22 i z dnia 23 listopada 2022 r. I CSK 3741/22 niepubl.). To samo zresztą dotyczy kredytów denominowanych kursem CHF (wyrok Sądu Najwyższego z 13 maja 2022 r., II CSKP 293/22 i postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2022 r. I CSK 3200/22 niepubl.).

W chwili zawarcia umowy nie obowiązywał jeszcze art. 69 ust. 2 pkt 4a, zgodnie z którym umowa kredytu powinna określać w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut. Należy jednak podkreślić, że już w chwili zawarcia umowy istotnym postanowieniem umowy kredytowej było określenie w umowie kwoty wykorzystanego kredytu (art. 69 prawa bankowego). Już zaś sama umowa nie dawała podstaw do jednoznacznego określenia wykorzystania transz zgodnie z §4 ust. 1 a umowy. Wyeliminowanie klauzuli odnoszącej się do tabel kursów walut obowiązujących w (...) bank S.A. oznacza brak możliwości wypełnienia luki co do określenia przeliczenia wartości zobowiązania ani też sposobu spełnienia świadczenia przez obie strony. Nie ma podstaw do odwołania do tabeli kursów sprzedaży NBP. W chwili zawierania umowy nie obowiązywał jeszcze art. 358§2 k.c., ponadto przepis ten ma znaczenie dla umów określających zobowiązanie w walucie obcej i podobnie jak art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. prawo wekslowe nie jest to norma dyspozytywna dla określenia obiektywnych mechanizmów indeksacji wprowadzonej na wypadek braku związania stron mechanizmem określonym w umowie. Strony nie przewidziały też w umowie klauzul salwacyjnych.

Należy mieć ponadto na względzie stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powołanym przez Sąd Okręgowy wyroku z dnia 3 października 2019 r., w sprawie C-260/18 Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, w którym wskazano, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż stoi na przeszkodzie wypełnianiu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie w przypadku, gdy strony umowy wyrażą na to zgodę. Odpowiedniego przepisu dyspozytywnego brak jest w naszym prawie krajowym. Trudno zaś przyjąć by wolą obu stron było zawarcie umowy kredytu bez określenia mechanizmu indeksacji tj by ich wolą było określenie świadczenia według kursu CHF z chwili zawarcia umowy. Świadczą już o tym choćby postanowienia co do sposobu wypłaty świadczenia, nie mówiąc już o zasadach spłaty.

Trzeba też podkreślić, że bezskuteczność to skutek na korzyść konsumenta, stąd od niego zależy czy następczo udzieli świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywróci mu skuteczność z mocą wsteczną (por. Wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2021 r. V CSKP 49/21 LEX nr 3207798 i z dnia 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21 niepubl.). Zgodnie z wykładnia wynikającą z wyrokiem TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r wydanym w sprawie C‑19/20 d EU:C:2021:341 do Sądu krajowego należy poinformowanie konsumenta o konsekwencjach prawnych, jakie może pociągnąć za sobą stwierdzenie nieważności takiej umowy, niezależnie od tego, czy konsument jest reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika.Powodowie pouczeni przez Sąd Apelacyjny odmówili potwierdzenia postanowień umowy i nie przywrócili im skuteczności, stąd dokonana przez Sąd pierwszej instancji ocena nieważności umowy była prawidłowa. Po wyeliminowaniu więc tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością. Po odrzuceniu bowiem klauzul sposób ukształtowania stosunku kredytowego narusza art. 353 ^{( 1)} k.c. Stanowisko Sądu Okręgowego w tym względzie Sąd drugiej instancji podziela, uwzględniając przy tym powołaną wyżej wykładnię dokonaną przez TSUE dotyczącą art. 6 ust. 1 i 7 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG.

Nie ma tu sprzeczności tej wykładni z treścią art. 31 ust. 2 i 3 Konstytucji R.P. w zw. z art. 2 Konstytucji albowiem swoboda kształtowania sytuacji prawnej przez pozwaną nie może naruszać chronionych w kodeksie cywilnym (a wiec określonych w ustawie) praw konsumentów. Zgodnie bowiem z art. 76 konstytucji władze publiczne chronią konsumentów przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Temu właśnie służy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Sąd Apelacyjny nie kwestionuje przy tym, że konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c. zob. uchwałę siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - zasada prawna - z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, Nr 9, poz. 56), zauważa jedynie, że Sąd pierwszej instancji nie mógł naruszyć art. 411 pkt 1 k.c. rozstrzygając tylko o żądaniu ustalenia, stąd zarzut apelacji w tej części jest bezprzedmiotowy.

Wobec powyższego Sąd Apelacyjny oddalił apelację jako niezasadną na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1i 3 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. przy zastosowaniu §2 pkt 7 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r. poz. 265) Wyrok wydano w składzie trzyosobowym wobec zarządzenia Prezesa tut. Sądu z dnia 9 listopada 2022r. ( k.357).