Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 czerwca 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący:	SSA Tomasz Sobieraj
Protokolant:	St. sekr. sąd. Emilia Misztal

po rozpoznaniu w dniu 21 czerwca 2022 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa K. G.

przeciwko Przedsiębiorstwu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

przy udziale po stronie pozwanej interwenienta ubocznego A. F. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 18 października 2021 r. sygn. akt VIII GC 14/18

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz powoda K. G. kwotę 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Tomasz Sobieraj

Sygn. akt I AGa 13/22

UZASADNIENIE

Powód K. G. wniósł o zasądzenie od pozwanego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwoty 407999 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu. Powód wskazał, że dochodzona pozwem kwota stanowi odszkodowanie z tytułu szkody poniesionej przez powoda w związku z nienależytym wykonaniem przez pozwanego zobowiązania z tytułu zawartych umów sprzedaży cementu.

W toku procesu K. G. rozszerzył powództwo do kwoty 413449,79 złotych z odsetkami ustawowymi od kwoty 407.999 złotych od dnia wniesienia pozwu i od kwoty 5450,79 od dnia poniesienia tego wydatku.

Pozwana Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów procesu, kwestionując roszczenie powoda zarówno co do zasady, jak i co do wysokości.

Pismem z 4 lipca 2013 roku do procesu jako interwenient uboczny po stronie pozwanej, przystąpiła A. F. (1), w całości podtrzymując jej dotychczasowe stanowisko.

Wyrokiem z dnia 18 października 2021 roku Sąd Okręgowy w Szczecinie:

- w punkcie pierwszym zasądził od pozwanego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz powoda K. G. kwotę 104.007,81 złotychz ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 27 marca 2013 roku;

- w punkcie drugim oddalił powództwo w pozostałej części;

- w punkcie trzecim rozdzielił między stronami koszty procesu przyjmując, że powództwo uwzględniono w 25,5 % i pozostawił szczegółowe wyliczenie kosztów referendarzowi sądowemu.

Sąd Okręgowy powyższe rozstrzygnięcie oparł na następujących ustaleniach faktycznych:

K. G. prowadzi działalność gospodarczą, m.in. w zakresie prac budowlanych w postaci realizacji podłoży posadzkowych, pod firmą Zakład Budowlany K. G.. Pełnomocnikiem przedsiębiorcy ujawnionym w rejestrze i umocowanym do składania w jego imieniu oświadczeń woli jest jego żona S. G..

Przedsiębiorstwo (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie sprzedaży hurtowej materiałów budowlanych.

A. F. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe (...). A. F. (1) nabywała cement of producenta (...) M. K. i sprzedawała go m.in. spółce (...). Deklaracja zgodności nie była sprawdzana przez pracowników A. F. (1).

K. G. wielokrotnie zaopatrywał się w materiały budowlane w Składy Budowlane (...) spółce komandytowej w K., a także w spółce (...).

W dniu 16 listopada 2010 roku K. G., jako wykonawca, zawarł z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w M., jako zamawiającym, umowę o roboty budowlane w przedmiocie wykonania m.in. podkładów wyrównujących pod posadzki w terminie od 1 grudnia 2010 roku do 30 marca 2011 roku. Strony ustaliły odpowiedzialność wykonawcy w odniesieniu do wykonywanych robót oraz kary umowne m.in. za nieusunięcie stwierdzonych wad oraz opóźnienia. Z tytułu zrealizowanej inwestycji K. G. wystawił fakturę VAT na kwotę 161806,50 złotych.

W dniu 10 stycznia 2011 roku K. G., jako wykonawca, zawarł z J. S. (1), jako zamawiającym, umowę o roboty budowlane w przedmiocie podkładów wyrównujących pod posadzkę na inwestycji „(...)” w terminie od 1 lutego 2011 roku do 1 marca 2012 roku.

W dniu 1 kwietnia 2011 roku K. G. poczynił wstępne ustalenia z P. F., reprezentowanym przez G. Z. – kierownikiem budowy. Ustalono wstępnie zakres prac i terminy na budowie S. (...) w K.. W dniu 15 kwietnia 2011 roku K. G., jako wykonawca, zawarł z P. F., jako zamawiającym, umowę o roboty budowlane obejmujące wykonanie podłoża pod posadzki w ilości około 3000 m ^{( 2)} na obiekcie S. (...) przy ul. (...) w K. w terminie od 20 kwietnia 2011 roku do 30 maja 2011 roku. Strony ustaliły odpowiedzialność wykonawcy w odniesieniu do wykonywanych robót oraz kary umowne m.in. za nieusunięcie stwierdzonych wad oraz opóźnienia. W dniu 29 kwietnia 2011 roku nastąpił odbiór 480 m ^{( 2)} posadzki x 32 złotych/m ^{( 2)} i 480 m ^{( 2)} posadzki x 39 złotych/m ^{( 2)}. Prac te wykonane w okresie od 27 do 29 kwietnia 2011 roku Z tytułu zrealizowanej inwestycji K. G. wystawił P. F. faktury VAT na kwotę 41918,40 złotych oraz 99808,64 złotych. Protokołem z 31 maja 2011 roku odebrano prace wykonane w okresie od 1 maja do 31 maja 2011 roku – 2327,87 m ^{( 2)} x 32 złotych i 170,60 m ^{( 2)} x 39 złotych. W trakcie realizacji prac zamówione zostało 68 ton cementu przy założeniu 20 kg na m ^{( 2)}.

W dniu 10 maja 2011 roku K. G., jako wykonawca, zawarł z K. K. (1), jako zamawiającym, umowę o roboty budowlane w przedmiocie wykonania podkładów wyrównujących pod posadzki w budynku jednorodzinnym w D. w terminie od 20 maja 2011 roku do 25 maja 2011 roku. Strony ustaliły odpowiedzialność wykonawcy w odniesieniu do wykonywanych robót oraz kary umowne m.in. za nieusunięcie stwierdzonych wad oraz opóźnienia.

W maju 2011 roku spółka (...) kupiła od A. F. (1), prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) w zakresie m.in. handlu hurtowego materiałami budowlanymi, cement (...) W tym samym miesiącu kupiła również cement (...) od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.. Spółka (...) i A. F. (1) pozostają w stałych stosunkach gospodarczych.

W kwietniu 2011 roku S. G., reprezentując K. G. składała telefonicznie T. K., reprezentującemu spółkę (...) zamówienia na cement II 32,5. Zamówienia zostały potwierdzone dokumentami sporządzonymi post factum (po realizacji dostawy), przy czym wskazano w nich, że K. G. złożył zamówił na dostawę materiałów budowlanych, w tym cementu II 32,5 w ilości: 80 ton, celem realizacji inwestycji pod nazwą (...) w dniach od 20 kwietnia 2011 roku do 10 sierpnia 2011 roku; 45 ton, celem realizacji inwestycji pod nazwą „B. (...) N.” w dniach od 15 maja 2011 roku do 30 września 2011 roku; 70 ton, celem realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa (...) K. ul. (...)” w dniach od 15 kwietnia 2011 roku do 15 czerwca 2011 roku Sporządzono dokument, którym potwierdzono, że zamówienia zostały przyjęte 11 kwietnia 2011 roku Zamówienia zostały zrealizowane prawidłowo i opłacone przez kupującego w oparciu o wystawione przez (...) faktury VAT na łączną kwotę 38.683 złotych.

W okresie od marca do lipca 2011 roku K. G. zakupił łącznie 365950 kg cementu, przy czym od spółki (...) 215.450 kg, od spółki (...), którą reprezentował T. K. 59000 kg, spółki (...) A. S., M. S. 800 kg, (...) 63000 kg, E. Ż. 8.350 kg, (...) M. 13750 kg, (...) 5600 kg. Od spółki (...) K. G. nabył łącznie 164075 kg cementu portlandzkiego (...) 25 kg od 21 kwietnia 2011 roku do 22 czerwca 2011 roku i 51375 kg cementu portlandzkiego (...) 25 kg LAF od 14 czerwca 2011 roku do 30 czerwca 2011 roku Poza pozwaną żaden z dostawców nie sprzedał powodowi cementu U. (...) 25 kg.

Przy realizacji zamówienia spółka (...) przekazała K. G. deklarację zgodności nr (...) na wyrób CEMENT (...), jako zgodny z normą PN-EN 197-2002. Według deklaracji wyrób posiadał: wytrzymałość wczesną ≥ 10,0 MPa, wytrzymałość normową ≥ 32,5 ≤ 52,5 MPa.

Dostarczony cement w dniu sprzedaży nie miał ważnego certyfikatu, albowiem ten został cofnięty z dniem 23 marca 2010 roku Nadto, w dniu 28 lipca 2011 roku, decyzją Ł. (...)Inspektora Nadzoru Budowlanego, nakazano wycofać przedmiotowy cement z obrotu i zaprzestać jego produkcji z racji niespełniania wymogów normy PN-EN 197:2002 dotyczących wytrzymałości normowej.

W dniu 30 czerwca 2011 roku na inwestycji (...) spółka (...) zgłosiła reklamację odnośnie wad wykonanych podkładów cementowych. Komisja w składzie K. G. – wykonawca, B. K. (1) – prezes zarządu (...) sp. z o.o. i Z. K. (1) – inspektor nadzoru, w wyniku oględzin wykonanych na inwestycji (...) podkładów stwierdziła, że mają one bardzo niską wytrzymałość na ściskanie i ścieranie, miejscowo posadzki ulegają wykruszeniu, są pęknięcia i liczne zarysowania. Stwierdzone wady dotyczyły I piętra, pokoje (...) + korytarze od pomieszczeń nr (...) do (...); II piętra, pokoje (...) + korytarze od apartamentów do pomieszczenia (...); III piętra, pokoje (...) + apartamenty. Wezwano wykonawcę do usunięcia wad.

W dniu 6 lipca 2011 roku Komisja w składzie K. G. – wykonawca, B. K. (1) – prezes zarządu (...) sp. z o.o. i Z. K. (1) – inspektor nadzoru, stwierdziła m.in. „4 lipca 2011 roku pobrano próbki dla K.; podkłady w pokojach określonym w załączniku 1 wykazują bardzo niską wytrzymałość na ścieranie i ściskanie, wobec czego powinny zostać w trybie natychmiastowym wymienione; w dniu 6 lipca 2011 roku wykonawca przystępuje do zdjęcia wadliwych podkładów wyrównujących posadzki”.

W dniu 6 lipca 2011 roku, na inwestycji S. (...) K., przy udziale S. G. – przedstawiciela wykonawcy, A. R. – kierownika budowy i G. Z. – kierownika robót, stwierdzono, że wykonane podłoża wykazują małą wytrzymałość na ścieranie i ściskanie, podkład wyciera się w sposób bardzo niekontrolowany. Pobrano próbki do analizy dla P. (...). Na kolejnym spotkaniu ustalono przystąpienie wykonawcy w dniu 13 lipca 2011 roku do skucia podkładów w ciągu korytarzy i zwołania komisji celem ustalenia dalszych kroków w zakresie pomieszczeń.

Pismem z 11 lipca 2011 roku K. G. poinformował spółkę (...) o usunięciu i ponownym wylaniu podkładów oraz próbie wzmocnienia podkładu przy użyciu gruntu (...). Zaproponował dwie metody naprawy – skucie i ponowne wylanie podkładów albo użycie gruntu, prosząc zarazem o zwołanie komisji celem oceny gruntowania i podjęcia decyzji o sposobie naprawy. W odpowiedzi spółka wezwała wykonawcę do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z umową w terminie do 18 lipca 2011 roku

Pismem z 24 lipca 2011 roku K. G. zwrócił się do P. F., ponawiając prośbę o zwołanie komisji celem oceny wykonanej próby naprawy podkładu przez gruntowanie oraz podjęcia decyzji co do napraw pozostałych podkładów. Wskazał przy tym, że dokonano napraw podkładów w części korytarzy w ilości 200 m ², a do naprawy pozostaje 800 m ². Zaproponował skucie podkładu i jego ponowne wykonanie przy użyciu cementu spełniającego wymagania normowe, ewentualnie zagruntowanie materiałem głęboko penetrującym (...).

W dniu 28 lipca 2011 roku na inwestycji S. (...) przy udziale S. G. – przedstawiciela wykonawcy, A. R. – kierownika budowy i G. Z. – kierownika robót stwierdzono konieczność skucia i ponownego wylania podkładów w pomieszczeniach (...), (...). Do naprawy zakwalifikowano ok. 200 m ^{( 2)} podkładów. Liczba 1 przed numerem pokoju oznaczała parter, zaś liczba 2 pierwsze piętro.

W dniu 2 sierpnia 2011 roku K. G. zwrócił spółce (...)25 kg cementu L-F i 25 szt. cementu U.. Na dokumencie WZ odnotowano ręcznie liczbę „1084”.

W dniu 9 października 2011 roku na inwestycji w postaci domu jednorodzinnego w D., komisja w składzie inwestor – K. K. (1) oraz przedstawiciel wykonawcy – S. G., powołana w reakcji na telefoniczną reklamację z 8 października 2011 roku, ustaliła, że podkłady z cementu (...) wykazują małą wytrzymałość na ścieranie, zarysowanie; z okazanych badań wynika konieczność skucia podkładów i wylania nowych; nadto ustalono, że w garażu inwestor ma ułożone płytki gres zafugowane. K. G. dokonał skucia wadliwych podkładów i wylał nowe – według woli inwestora, któremu proponowano również pokrycie podkładów żywicą. Całość podkładów została wymieniona ze skutkiem dobrym.

W dniu 26 października 2011 roku na inwestycji D. w N., komisja w składzie inwestor – J. S. (1) oraz wykonawca stwierdzili wykonaną naprawę, spowodowaną użyciem niespełniającego norm cementu – wymianę całości podkładów na I piętrze, w części parteru, piwnic i poddasza, w ilości 600 m ^{( 2)}. Skucia posadzki dokonał samodzielnie J. S. (1). Powód ustalił z J. S. (1), że z uwagi na długotrwałą współpracę oraz trudną sytuację finansową wynikającą z konieczności wykonania szeregu napraw reklamacyjnych należność za skucie podkładów będzie obniżona do kwoty 7120 złotych netto, przy czym płatność na rzecz J. S. (1) miała zostać potrącona z wzajemną wierzytelnością K. G. w kwotę 24182,34 złotych.

Pismem z 7 marca 2012 roku P. F. zgłosił R. K. (1) reklamację odnośnie odstającej wykładziny na o. w obiekcie S. (...) K., żądając naprawy, a zarazem informując o potencjalnej odpowiedzialności wykonawcy podłoży. W odpowiedzi R. K. (1) poinformował o przyczynie usterki w podłożu betonowym. P. F., w reakcji na pismo R. K. (1) wystawił refakturę na rzecz K. G.. Wobec sprzeciwu K. G., P. F. zaproponował solidarne poniesienie kosztów naprawy. Pismem z 22 września 2015 roku P. F. zgłosił K. G. reklamację podłoża przed wejściem na obszar resuscytacyjno-obserwacyjny na obiekcie S. (...) K.. Na spotkanie wyznaczone przez K. G. przedstawiciel spółki (...) się nie stawił. Obecny był P. F., S. G. oraz wykonawca wykładziny. Koszt prac naprawczych został wyceniony przez K. G. na kwotę 4431,54 złotych netto (5.450,79 złotych brutto). (...) wycenił koszt prac naprawczych na 1824,73 złotych. Prace naprawcze zostały wykonane przez K. G. i odebrane bez uwag.

A. F. (1) składała reklamację producentowi cementu U., jednak nie doszło do porozumienia w tym zakresie, M. K. przestał reagować na próby kontaktu.

K. G. zlecił badania cementu zamówionego w spółce (...) P. (...) i rzeczoznawcy T. S.. Badaniom poddano próbki z inwestycji (...) i S. (...) K.. Na części z realizowanych przez K. G. inwestycji wykonano także dokumentację fotograficzną. Wykonano także dokumentację zdjęciową inwestycji realizowanej przez wykonawcę J. N., który korzystał z usług K. G. jako podwykonawcy w zakresie wylania podkładów pod posadzki. J. N. – będąc zobowiązanym do dostarczenia materiałów budowlanych – zakupił m.in. około 10 ton cementu w spółce (...). J. N. zamówił cement do określonego użytku, nie wskazując firmy ani parametrów. Dostarczony został cement marki U..

Po związaniu podkładów, wykonawca podłóg – po wykonaniu badań specjalistycznym sprzętem – poinformował J. N. o bardzo niskiej jakości podkładów i odstąpieniu od dalszych prac. Doszło do spotkania J. N., K. G. i T. K.. Ustalono, że T. K. dostarczy żywicę do zagruntowania wadliwego podłoża, zaś wszyscy trzej solidarnie wykonają naprawy posadzki. Naprawy zostały wykonane według ustaleń. J. N. składał reklamację spółce (...) odnośnie zamówionego cementu.

O każdorazowym pobieraniu próbek i przekazywaniu ich innym podmiotom S. G. informowała telefonicznie T. K.. K. G. zawiadomił o wadliwości cementu U. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w S.. A. F. (1), K. G. i T. K. prowadzili rozmowy odnośnie partycypacji w kosztach wymian podkładów z wadliwego cementu, niemniej nie ustalono jednoznacznego stanowiska.

W dniu 17 czerwca 2011 roku S. G. otrzymała od K. G. telefon z poleceniem udania się na inwestycję (...) w M., z uwagi na niepokojące zachowanie wylanych pod posadzki podkładów, które kruszyły się i rysowały. W tym dniu zabroniono pracownikom stosować cement U. i zaprzestano przyjmowania jego dostaw. Później używano cementu produkcji L.. Nie stwierdzono wad podkładów wylanych po 17 czerwca 2011 roku. W dniu 17 czerwca 2011 roku, działając w imieniu K. G., S. G. w siedzibie spółki (...) złożyła pisemną reklamację, wskazując, że na wykonanych od 15 maja 2011 roku do 5 czerwca 2011 roku podkładach z zakupionego w jej hurtowni cementu (...) następuje: wysoka wilgotność po 3 tygodniach od wykonania, podkłady wykazują bardzo małą wytrzymałość na ścieranie, kruszą się, rysują, podkłady wykazują brak cech wiązania – kruszą się w wewnętrznej części podkład możliwy do wykruszenia palcem. Jednocześnie T. K. przekazał informację, że przedstawicielem producenta cementu jest B. K. (2), o wezwanie którego poprosiła w treści reklamacji S. G..

Pismem z 4 lipca 2011 roku spółka (...) poinformowała o braku ustosunkowania się do zgłoszenia reklamacyjnego przez firmę (...), a w konsekwencji o braku zajęcia własnego stanowiska na ten moment oraz zgłoszeniu z ostrożności zaistniałej sytuacji u swojego ubezpieczyciela. Spółka (...) złożyła reklamację A. F. (1), od której zakupiła cement (...). W odpowiedzi, pismem z 4 lipca 2011 roku A. F. (1) poinformowała, że cement dostarczony spółce jest cementem portlandzkim popiołowym o zawartości popiołu lotnego V-21-35%, przekazując zarazem deklarację zgodności nr 2/CEM/2009 i informując o konieczności uwzględnienia procentowej zawartości popiołu lotnego przy produkcji zapraw budowlanych, wskazując, że cement nie nadaje się do posadzek, o czym informowano pracownika spółki J. T.. A. F. (1) nie uznała reklamacji, informując, że przedstawiciel producenta dokonał oględzin podkładów na budowie.

K. G. poinformował spółkę (...), że użycie cementu (...) zostało stwierdzone na budowach S. (...) K., D. N., Dom Jednorodzinny Ł., Dom jednorodzinny D..

S. G. przekazała T. K. oraz P. F. wyniki badań cementu U. przeprowadzonego przez P. (...) oraz Instytut (...) w K.. Wyniki badań wysłano także na adres spółki (...). W trakcie weryfikacji realizowanych inwestycji, na których używano cementu U., S. G. pozostawała w stałym kontakcie telefonicznym z T. K., którego na bieżąco informowała o ustaleniach w zakresie właściwości cementu w miarę pozyskiwania danych z badań i nowych informacji od inwestorów, którzy dostrzegali wady podkładów. Wady nie wynikały z nieprawidłowego przygotowania mieszanki.

Naprawy podkładów zostały przeprowadzone prawidłowo poprzez częściowe skucie i wylanie nowych podkładów, a także zagruntowanie pozostawionych podkładów (U.), bądź też całkowitą wymianę podkładów.

K. G. wezwał spółkę (...) do podjęcia negocjacji w przedmiocie sprzedaży wadliwego cementu. W odpowiedzi spółka (...) zaprzeczyła swojej odpowiedzialności z uwagi na to, że zamówiony został konkretny produkt danego producenta, posiadający odpowiednią deklarację zgodności, wskazując zarazem, że wezwano producenta do złożenia wyjaśnień. K. G. wezwał spółkę (...) do przedłożenia ubezpieczycielowi spółki kosztorysów wymiany podkładów betonowych wykonanych z wadliwego cementu na inwestycjach: D. w N., S. (...) w K., dom jednorodzinny w D., dom jednorodzinny w Ł. oraz wyników badań P. (...) i Instytutu (...) w K.. Wartość kosztorysowa wymiany wyniosła odpowiednio: 74439,07 złotych netto (92210,14 złotych brutto), 46975,54 złotych netto (57546,64 złotych brutto), 26539,18 złotych netto (28653,55 złotych brutto) i 21843,63 złotych netto (23591,12 złotych brutto).

Spółka (...) posiadała ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w I. (...). Szkoda została zgłoszona ubezpieczycielowi, który zarejestrował ją pod nr (...), a następnie wezwał do przedłożenia dodatkowych dokumentów. Po rozpoznaniu sprawy ubezpieczyciel – decyzją z 28 września 2011 roku – odmówił przyjęcia odpowiedzialności oraz uznania zgłoszonego roszczenia i wypłaty odszkodowania, wyjaśniając, że ubezpieczony przedsiębiorca dostarczył zamówiony, konkretnie określony towar, który posiada deklarację zgodności i w konsekwencji nie może on ponosić odpowiedzialności za jego jakość bądź zastosowanie niezgodne z przeznaczeniem. W reakcji na informację o rozstrzygnięciu zgłoszenia, spółka (...) odwołała się od decyzji ubezpieczyciela, wskazując na jej przedwczesność i wnosząc zarazem o ponowne, szczegółowe rozpoznanie sprawy. Działający w imieniu K. G. pełnomocnik poinformował ubezpieczyciela spółki (...) o pozostającej w posiadaniu jego mocodawcy dokumentacji i podniósł, że koszty związane ze szkodą obejmują naprawę na inwestycji U. – 49659,39 złotych, S. (...) K. – 25424,22 złotych, D. N. – 29312,85 złotych, budynek jednorodzinny D. – 12699 złotych, budynek jednorodzinny Ł. 26.000 oraz wynagrodzenie dla pracowników 175 dni roboczych – 13699 złotych, a nadto koszty badań: P. (...) FV na 2.000 złotych i 500 złotych, (...) – 861 złotych. Dodatkowo wskazano, że należy także uwzględnić utracone korzyści tytułem rezygnacji z nowych zleceń na rzecz wykonywanych napraw – 76167 złotych oraz inne koszty związane z przeprowadzeniem napraw (koszty dojazdów, transportu, telefonów i innych) 5000 złotych. Ustosunkowując się do treści tego pisma, ubezpieczyciel poinformował, że nie przyjmuje odpowiedzialności za szkodę, albowiem sprzedawany produkt posiadał stosowne certyfikaty, zaś to producent świadomie wprowadził ubezpieczonego błąd, za co ten nie ponosi odpowiedzialności, a nadto cement U. – zakupiony przez K. G., nie był objęty ochroną ubezpieczeniową.

W dniu 16 czerwca 2011 roku K. G. jako wykonawca zawarł z P. F. jako zamawiającym umowę o wykonanie podłoży pod posadzkę na obiekcie S. R. w C. od 17 czerwca 2011 roku do 23 lipca 2011 roku za kwotę 90949,60 złotych netto. W dniu 22 czerwca 2011 roku K. G. jako wykonawca zawarł z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w K. jako zamawiającym, umowę o wykonanie ok. 1800 m ^{( 2)} tynków gipsowych na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym przy ul. (...) w K., w terminie od 24 czerwca 2011 roku do 15 lipca 2011 roku za wynagrodzeniem w wysokości 22 złotych/m ^{( 2)} oraz około 1738 m ^{( 2)} podkładów wyrównujących pod posadzki na budowie za wynagrodzeniem w wysokości 11 złotych/m ^{( 2)} netto – ryczałtowo 11918 złotych netto – do 20 sierpnia 2011 roku. W dniu 30 czerwca 2011 roku R. K. (2), prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD (...), wystawił K. G. fakturę VAT nr (...). W dniu 20 lipca 2011 roku K. G. jako wykonawca zawarł z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w K. jako zamawiającym, umowę o wykonanie tynków gipsowych, cementowych, oraz podłoży betonowych pod posadzki na budynku mieszkalnym wielorodzinnym G w K. za wynagrodzeniem dla tynków gipsowych 23,5 złotych za 1 m ^{( 2)} oraz podłoża pod posadzki w wysokości 30 złotych za wykonanie 1 m ^{( 2)} bez siatki lub 34 złotych z siatką – w terminie od 20 lipca 2011 roku do 30 października 2011 roku W dniu 29 lipca 2011 roku A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) wystawił K. G. fakturę VAT nr (...) na kwotę 10800 złotych brutto, tytułem tynkowanie wew. w budynku. Faktura została opłacona gotówką. W dniu 27 lipca 2011 roku M. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) wystawił K. G. fakturę VAT nr (...) na kwotę 9.000 złotych brutto, tytułem wykonania warstw izolacji w budynku S. C.. Faktura została opłacona gotówką. W dniu 22 sierpnia 2011 roku K. G. jako wykonawca zawarł z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w K. jako zamawiającym, umowę o wykonanie ok. 3994 m ^{( 2)} podkładów wyrównujących pod posadzki w segmencie A i C oraz w 20 garażach podziemnych na budowie za wynagrodzeniem w wysokości 12 złotych/m ^{( 2)} netto, a nadto około 6143 m ^{( 2)} tynków gipsowych w segmencie „A” za wynagrodzeniem 23 złotych/m ^{( 2)} netto.

J. G., K. L. (przedstawiciel spółki (...)), J. W. (przedstawiciel spółki (...)) i T. T. (przedstawiciel spółki (...)) złożyli oświadczenia, że K. G. nie mógł wykonać na ich rzecz prac budowlanych z uwagi na realizację prac naprawczych na innych budowach.

Pismem z 31 sierpnia 2012 roku K. G. zawezwał spółkę (...) do próby ugodowej.

W dniu 14 czerwca 2013 roku K. G. zwrócił się do swojego wcześniejszego pełnomocnika o udostępnienie notatki z sierpnia 2011 roku ze spotkania P. F., spółki (...), A. F. (1) oraz roku proku O. O.. W odpowiedzi uzyskał informację, że ustalono, iż koszt zakupu 80 t cementu wyniósł kwotę 24000 złotych – po 300 złotych za tonę. Do tego miały dojść należności związane z konieczności poprawek prac budowlanych na prowadzonych przez K. G. budowach.

Zakupiony u pozwanej cement (...) nie spełnia wymagań normy PN w zakresie zawartości klinkieru oraz popiołu lotnego krzemionkowego. Koszt prac naprawczych związanych z wymiana podkładów wyrównujących posadzki wykonanej przy użyciu cementu portlandzkiego (...) przy uwzględnieniu faktycznego sposobu usunięcia wad wynosi dla poszczególnych obiektów:

- 34554,78 złotych Dom Spokojnej Starości w N.

- 14672,88 złotych K. w K.

- 10301,48 złotych dom jednorodzinny w D.

- 43064,90 złotych (...) spółka z o.o. w M.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo oparte o przepis art. 471 k.c., za częściowo zasadne.

Sąd Okręgowy wyjaśnił, że w świetle cytowanego przepisu na powodzie spoczywał ciężar dowodu nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwaną, szkody – uszczerbku w dobrach majątkowych powoda oraz związku przyczynowego pomiędzy szkodą i nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwaną. Pozwana zaś, chcąc się uwolnić od odpowiedzialności, obowiązana była wykazać, że nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Sąd Okręgowy ustalił fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o dowody z dokumentów, których autentyczności strony nie kwestionowały, dowodu z zeznań świadków, przesłuchania stron, opinii Instytutu (...), opinii biegłego z zakresu księgowości J. S. (3) oraz opinii biegłego z zakresu budownictwa B. S.. Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do odmówienia wiarygodności zeznaniom świadków i stron z wyjątkami, omówionymi w dalszej części. Istotnym środkiem dowodowym były dla Sądu także opinie biegłych oraz opinia Instytutu (...), które zostały w sposób należyty uzasadnione. Strony nie zgłaszały zastrzeżeń do opinii Instytutu (...) oraz opinii biegłego z zakresu księgowości. W związku z zarzutami stron biegły z zakresu budownictwa B. S. wyjaśnił opinię ustnie, następnie zaś sporządził opinię uzupełniającą, wyjaśniając ją również ustnie na rozprawie; złożył także skorygowany kosztorys uwzględniający zarzut interwenienta.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy wskazał, że analiza materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż pozwana spółka w sposób nienależyty wykonała wobec powoda zobowiązanie wynikające z umowy zawartej z powodem, co przejawiało się w sprzedaży wadliwego cementu U., który nie spełniał norm jakości. Brak spełnienia przez sporny cement normy jakości wynika wprost z opinii Instytutu (...) wydanej po laboratoryjnych badaniach cementu i raportu z badań P. (...). Na brak podstaw do obrotu takim materiałem wskazuje pismo z 23 lutego 2012 roku, z którego wynika wycofanie z dniu 23 marca 2010 roku certyfikatu da cementu U., jak również następcze wydanie w dniu 28 lipca 2011 roku decyzji o wycofaniu z obrotu cementu portlandzkiego.

Sąd Okręgowy przypomniał, że przy ocenie poziomu staranności dłużnika uwzględnić należy charakter prowadzonej działalności. Skoro do zakresu działalności pozwanej należała hurtowa sprzedaż materiałów budowlanych, to obowiązkiem sprzedającego było sprawdzenie towaru będącego przedmiotem sprzedaży odnośnie tego, czy ma on ważny certyfikat, gwarantujący dopuszczenie tego materiału do wykorzystania w budownictwie. Dopełnienie tego obowiązku jawiło jako szczególnie istotne w sytuacji, w której pozwana nie sprzedawała wcześniej tego rodzaju cementu powodowi. Ponadto M. K. (producent) nie należał do grupy renomowanych producentów, takich jak L., G., nie było zatem jakichkolwiek przesłanek do działania w zaufaniu do dostawcy. Także cena cementu była niższa od innych występujących na rynku, co w zestawieniu z brakiem doświadczeń związanych z tym cementem - nakazywało działanie ze szczególną ostrożnością. Sąd Okręgowydostrzegł, iż – jak wynika z zeznań D. Z., kierownika hurtowni (...), potwierdzonych przez świadka S. G. – informowała ona J. T. (pracownika (...)), iż z uwagi na zawartość popiołu, cement U. może być wykorzystany przy zaprawach tynkarsko – murarskich, nie proponowałaby go jednak do posadzek z uwagi na dłuższy okres „wiązania” podkładu. Okoliczności te znalazły potwierdzenie w piśmie (...) z 4 lipca 2011 roku skierowanym do (...) w odpowiedzi na reklamację. Z tych względów Sąd Okręgowy nie dał wiary zeznaniom J. T., który zaprzeczył, by otrzymał takie informacje. Świadek ten podał przy tym, że zazwyczaj treść certyfikatu jest sprawdzana w (...); zeznał nadto, że po pierwszych dostawach cementu U. od spółki (...) żądał przedstawienia certyfikatu, ale go nie otrzymał. W opisanych przez świadka okolicznościach tym bardziej wskazane było dołożenie szczególnych starań przy sprawdzeniu certyfikatu cementu.

Sąd Okręgowy stwierdził, że obowiązku szczególnej staranności pozwanej, która nakazywała sprawdzenie sprzedawanego materiału, nie niweczył fakt, iż powód, po wypróbowaniu trzech rodzajów cementu, wybrał właśnie U., na co wskazał świadek T. K.. Sąd Okręgowy zauważył, że testy cementu miały miejsce w domach jednorodzinnych, gdzie według D. Z. – cement U. sprawdzał się do zapraw murarsko - tynkarskich. Sąd nie podzielił argumentacji pozwanej, iż obowiązek sprawdzenia certyfikatu cementu, spoczywał także na kupującym - powodzie. K. G. wprawdzie jest przedsiębiorcą, jednak prowadzi działalność w zakresie wykonywania robót budowlanych, nie zaś obrotu materiałami budowlanymi. Za niesporne przy tym Sąd Okręgowy uznał, że powód stale kupował cement od pozwanej, ta zaś wiedziała, na jaki cel przeznaczony jest zamawiany materiał (tzn. na podłoża posadzek), o czym świadczy już pismo (...) z 4 lipca 2011 roku

Sąd Okręgowy uznał, że nie zwalnia pozwanej z odpowiedzialności odszkodowawczej samo tylko ewentualne sprawdzenie, czy sporny cement ujęty został w Krajowym Wykazie Zakwestionowanych Wyrobów Budowlanych, o którym mowa w art. 15 ustawy z 16 kwietnia 2004 roku o wyrobach budowlanych (Dz. U. nr 92, poz. 881 ze zm.). Sąd I instancji zauważył, iż sporny cement oznakowany był znakiem CE, o których mowa w art. 5 ust. 1, przewidzianym dla wyrobów objętych normą zharmonizowaną lub zgodnych z wydaną dla niego europejską oceną techniczną. Dla tego rodzaju produktów prowadzony jest rejestr wyrobów niezgodnych z wymaganiami lub stwarzających zagrożenie, o którym mowa w art. 15 a ustawy, nie zaś Krajowy Wykaz Zakwestionowanych Wyrobów Budowlanych. Ten ostatni odnosić się może do wyrobów oznakowanych znakiem B, przewidzianych dla wyrobów budowlanych nieobjętych normą zharmonizowaną, dla której zakończył się okres koegzystencji, o którym mowa w art. 17 ust. 5 rozporządzenia Nr (...), i dla którego nie została wydana europejska ocena techniczna (art. 5 ust 2 ustawy).

Sąd Okręgowy przyjął, iż pozwana nie wykazała, że nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Sąd Okręgowy ustalił, że wadliwy cement, wykorzystany przez powoda na wskazanych w pozwie budowach, pochodził z dostaw od pozwanej. Sąd zauważył, że z opinii biegłego z zakresu księgowości wynika wprost, że w okresie od marca do lipca 2011 roku powód kupował cement (...) jedynie od pozwanej. Ponadto terminy dostaw pozostałych dostawców nie korelują z datami wykonywania podkładów. Dokumenty przesłane przez K. S. na żądanie pozwanej świadczą o tym, że przedmiotem sprzedaży na rzecz powoda był tylko cement L.. Sąd wskazał dalej, że fakt, iż na wymienionych w pozwie budowach stosowany był cement U. potwierdzili świadkowie P. C. i A. K.. Także w piśmie z 31.08.2011 roku J. T. z (...) potwierdził dostarczenie na cztery budowy cementy U.. Sąd wskazał także, że zarówno z zeznań świadka T. K., jak i T. B. wynika, że cement dostarczany był na budowę bezpośrednio przed realizacją robót. Okres zakupu cementu przez powoda korespondował zatem z robotami budowlanymi, jakie wykonywał w tym czasie na tych inwestycjach. W tej sytuacji Sąd uznał, że wtórne znaczenie miała okoliczność, że pisemne zamówienia na cement sporządzone zostały już po faktycznej dostawie, na potrzeby postępowania likwidacyjnego prowadzonego przez ubezpieczyciela.

Sąd Okręgowy wyjaśnił dalej, że wbrew twierdzeniom pozwanej i interwenienta, do odmiennych wniosków nie prowadzi porównanie dat realizacji umowy, w szczególności w budynku S. (...) w K.. W świetle umowy z 15.04.2011 roku rozpoczęcie prac planowano na 21 kwietnia, a zakończenie 30 maja 2011 roku Sąd I instancji stwierdził, że bez znaczenia zatem pozostają ustalenia zawarte w karcie wstępnych uzgodnień, na które powołuje się interwenient uboczny. Sąd Okręgowy ustalił ponadto, że z zeznań powoda wynika, że wadliwość nie dotyczyła posadzek ujętych w protokole z 29.04.2011 roku (obejmujących poddasze i II piętro, gdzie rozpoczęto roboty), ale tych wskazanych protokołem z 31.05.2011 roku (k. 379). O tym, że roboty nie mogły zakończyć się w kwietniu świadczy też jednoznacznie dokumentacja dotycząca prac tynkarskich. Sąd wskazał, że bezsporne było, że prace tynkarskie poprzedzały prace powoda. Faktury za roboty tynkarskie wystawione zostały 30.04.2011 roku i 30.05.2011 roku Zamówienie tynku pochodzi zaś z 20 kwietnia; 9 maja 2011 roku odebrano go. Nadto, z pisma P. F. 19.04.2011 roku Sąd wywiódł, że wystąpiło opóźnienie w robotach 50 dni oraz że brak tynków uniemożliwia wykonywanie podłoży.

W tej sytuacji Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska pozwanej, powołującej się – dla wykazania terminu zakończenia prac - na wpis z 5 maja 2011 roku w dzienniku budowy, według którego dokonano odbioru I, II, III piętra. W świetle przytoczonych wcześniej faktów za wiarygodne Sąd ten uznał wyjaśnienia powoda, który podał, że w rzeczywistości pierwsze piętro było nieskończone, w budynku tym nie było III piętra, tylko poddasze, zaś posadzki na parterze w ogóle nie były jeszcze wykonane. O tym, że po 5 maja 2011 roku prowadzone były dalsze prace dotyczące podłoży świadczą także wpisy w dzienniku budowy z 25.05.2011 roku dotyczące wymiany papy na folię techniczną w zestawieniu z zeznaniami powoda, który podał, że najpierw miała być położona papa, potem izolacja, a dopiero potem wylewka wykonywana przez powoda. Tym samym prace powoda mogły być rozpoczęte dopiero po wymianie papy na folię. Taki przebieg potwierdzają także uzupełniające zeznania S. G.. Sąd Okręgowy wskazał, że do wydłużenia terminu robót doszło także na inwestycji w budynku U., o czym świadczy pismo z 11.04.2011 roku, w którym tynkarz R. K. (2) wnosi o przedłużenie terminu tynkowania do 31 maja 2011 roku z uwagi na zlecone mu prace dodatkowe.

Sąd Okręgowy uznał, że wykazano także szkodę poniesioną przez powoda, a wynikającą z konieczności prac naprawczych związanych z wadliwie wykonanymi podkładami pod posadzki. Uszczerbek powoda przejawiał się w kosztach prac naprawczych. Koszty te ustalono na podstawie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa B. S.. Sąd Okręgowy zauważył, że wprawdzie pierwotnie biegły oparł swoją opinię także na materiałach przekazanych mu dopiero bezpośrednio przez stronę powodową, a nie znajdujących się w aktach sprawy (w szczególności obmiarach przedwykonawczych i powykonawczych), niemniej, w wyniku uwzględnienia przez ten Sąd zarzutów pozwanej i interwenienta dotyczących niedopuszczalności takiego sposobu opracowania opinii, sporządził opinię uzupełniającą, w której – zgodnie ze zleceniem z 11 września 2020 roku – pominął sporne materiały, poza uzyskaną z innych źródeł dokumentacją projektową. Wbrew zarzutom strony pozwanej i interwenienta biegły nie opierał się przy tej opinii wyłącznie na sporządzonym przez powoda zestawieniu, który to wniosek wywodzono ze stwierdzenia biegłego podczas pierwszego ustnego wyjaśnienia opinii. Sąd stwierdził, że świadczy o tym sama treść opinii, w której biegły odwołuje się do dowodów osobowych i dokumentów.

Sąd Okręgowy nie podzielił również zarzutu interwenienta, jakoby opinia ta zastępowała inicjatywę dowodową powoda. Sąd zauważył, że to sam interwenient wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, niezrozumiałe jest zatem podważanie celowości i przydatności takiego dowodu w sytuacji, w której dowód posłużył do ustaleń dotyczących wysokości szkody.

Ustalając wysokość kosztów prac naprawczych napraw w poszczególnych obiektach, Sąd Okręgowy miał na uwadze następujące okoliczności:

- D. N. - Biegły ustalił koszt prac naprawczych na kwotę 34.554,78 złotych (w tym zakresie opinia uzupełniająca nie uległa zmianie), a zatem wyższej niż kwota żądana przez powoda - 29.312,85 złotych. W opinii przyjęto przy tym, że 600 m2 podlegało skuciu, zaś 30 m2 gruntowaniu środkiem utwardzającym. Sąd wskazał, że znajduje to oparcie w zeznaniach świadka A. K., który podał taką powierzchnię skuwanej posadzki. Biegły podał przy tym, że zestawienie powoda było zbieżne z zeznaniami J. S. (1).

- S. (...) w K. - Biegły ustalił koszt prac naprawczych na kwotę 14.672,88 złotych, przyjmując za podstawę obliczeń powierzchnię podlegającą skuciu 172 m ^{( 2)} – zgodnie z protokołem z 28 lipca 2011 roku W obliczeniach biegły nie uwzględnił 200 m ^{( 2)} powierzchni, wyjaśniając, że nieznany był sposób naprawy w tym zakresie, tj. czy dokonano skucia, czy impregnacji (utwardzenia); poza tym nie wiadomo było, czy dokonano naprawy na parterze, czy na I piętrze, co miało znaczenie z uwagi na różne grubości posadzki.

- Dom jednorodzinny w D. - Biegły ustalił koszt prac naprawczych na kwotę 10.301,48 złotych (w tym zakresie opinia uzupełniająca nie uległa zmianie), przy uwzględnieniu, iż skuciu podlegała powierzchnia 175,63 m ². W opinii wyjaśniono przy tym, że dane dotyczące powierzchni ustalono wg projektu. Sąd Okręgowy wskazał, że według zeznań świadka K. K. (1), to na jego wniosek doszło do naprawy poprzez skucie całej posadzki, nie zaś stosowanie płynu utwardzającego. Sąd wskazał, że z ustnego wyjaśnienia opinii wynika nadto, że biegły uwzględnił także skucie podkładu betonowego powierzchni w garażu, natomiast nie uwzględnił powierzchni skucia płytek gresowych i ponownego ułożenia. Biegły wyjaśnił, że brak bliższych danych odnośnie układanych płytek. Co istotniejsze jednak w sytuacji, w której podkład okazał się wadliwy, nieuzasadnione było przystąpienie do dalszych czynności w postaci układania gresu. Sąd uznał, że ewentualne koszty skuwania i ponownego układania płytek gresowych nie pozostają zatem w związku przyczynowym z wadliwością cementu.

- (...) w M. - Biegły ustalił koszt prac naprawczych na kwotę 43064,90 złotych, przyjmując, iż doszło do skucia powierzchni 479,43 m ² oraz gruntowania 1100 m ². Wbrew zarzutom strony pozwanej odnośnie oparcia tych ustaleń na ekspertyzie sporządzonej przez inż. S., a przez to na twierdzeniach samego powoda, Sąd Okręgowy zauważył, że inż. S. nie oparł się na twierdzeniach powoda z zestawienia, gdyż w zestawieniu tym przyjęto 1400 m ², a w opinii inż. S. 1100 m ². Niezależnie od tego Sąd podkreślił, że pozwany mógł uczestniczyć w oględzinach obiektu w czasie bezpośrednio następującym po stwierdzeniu wadliwości cementu, czego zaniechał, a zatem bezpodstawne jest teraz kwestionowanie przyjętych danych. Powód mógł przy tym pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że nie będzie potrzeby zabezpieczania dowodu na potrzeby przyszłego procesu w sytuacji, w której pierwotnie podejmowane były próby ugodowego zakończenia, strony miały partycypować wspólnie w poniesieniu kosztów związanych z dostarczeniem wadliwego cementu, zaś na prośbę pozwanej powód sporządzał kosztorysy prac naprawczych w poszczególnych obiektach. Sąd zauważył, iż zeznań B. K. (1) (prezesa (...)) wynika, że pracami naprawczymi (skucie i utwardzanie żywicą) objęto łącznie 700 m ², choć w zgłoszeniu reklamacyjnym wskazano na konieczność wymiany całej powierzchni 700 m ². Z pisma powoda z 6 lutego 2013 roku i potwierdzenie zleceniodawcy datowanym na 15 lutego 2013 roku wynika, że dokonano wymiany całej posadzki oraz zagruntowania niewymienionych podkładów. Sąd Okręgowy ustalił, że z wyjaśnień biegłego wynika, że powierzchnię impregnowaną przyjął na podstawie opinii inż. S., zaś powierzchnię skuwaną – ze zgłoszenia reklamacyjnego, w którym wskazano numery poszczególnych pomieszczeń. Biegły wyjaśnił przy tym, że normą naprawczą było skuwanie posadzki, a jedynie w tych miejscach, gdzie było to możliwe, stosowano utwardzanie. Wykaz powierzchni ustalono według danych z projektu budowlanego. Sąd Okręgowy nie uwzględnił zastrzeżeń zgłoszonych do opinii biegłego przez stronę powodową odnośnie przyjęcia przez biegłego grubości posadzki 4 cm w obiekcie U.. Biegły wyjaśnił, z jakich względów nie uwzględnił grubości 7 cm, wskazując na brak tego rodzaju danych w umowie i projekcie, co uzasadniało przyjęcie standardowej grubości. Biegły wyjaśnił także, że w materiałach, którymi dysponował nie było mowy o ogrzewaniu podłogowym; nie ujęto tej kwestii także w zgłoszeniu reklamacyjnym. Z tych względów nie uwzględniono wniosku o dopuszczenie dowodu z kolejnej opinii uzupełniającej biegłego.

Niezasadne, zdaniem Sądu Okręgowego, były zarzuty strony pozwanej odnośnie braku ustalenia czy skuwanie posadzek było w danych okolicznościach właściwą metodą naprawy. Zarówno z zeznań świadków, jak i dokumentów dotyczących naprawy wadliwych posadzek wynika, że jako podstawową metodę naprawy przyjęto właśnie skuwanie i taki przede wszystkim sposób ostatecznie był zastosowany. Sąd Okręgowy zauważył, że w sytuacji, w której strona pozwana utrzymuje, że ten sposób był nieadekwatny bądź zwiększający rozmiar szkody, na pozwanej spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Na rozprawie w dniu 2 września 2020 roku biegły wskazał podczas ustnego wyjaśnienia pierwszej opinii, że choć impregnacja jest metoda tańszą, to nie zawsze możliwe było jej zastosowanie. Sąd Okręgowy podkreślił, że powód działał w warunkach wymagających pilnego podjęcia kroków naprawczych i realizował oczekiwania swoich zleceniodawców. Skoro zaś te oczekiwania naprawy poprzez skucie nie były pozbawione uzasadnienia, to Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw, by zarzucać, że możliwe było zastosowanie impregnacji. Wniosek ten w ocenie tego Sądu Okręgowego jest tym bardziej uzasadniony, jeśli weźmie się pod uwagę, że pozwana zaniechała udziału w oględzinach i komisjach, podczas których dokonywano ustaleń co do naprawy posadzek. Sąd pierwszej instancji zauważył, iż – jak wynika z zeznań S. G., P. F., B. K. (2) - osoby występujące w imieniu pozwanej, w szczególności T. K., były informowane o podejmowanych działaniach związanych ze stwierdzeniem wadliwości posadzek z cementu dostarczonego przez pozwaną.

Sąd Okręgowy nie podzielił nadto stanowiska interwenienta zawartego w piśmie z 10 marca 2021 roku, odnośnie braku podstaw do uwzględniania w kosztorysach kosztów wymiany styropianu, w sytuacji, w której faktycznie powód go nie wymieniał. Biegły dokonał bowiem obliczenia kosztów prac naprawczych przy założeniu wykonania ich zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, która takie czynności obejmowała.

Sąd Okręgowy podkreślił, że uszczerbek po stronie powoda wynikający z obowiązku wykonania prac naprawczych nastąpił niezależnie od faktycznego sposobu naprawy i poniesionych faktycznie kosztów. Powód był, co do zasady, uprawniony do zlecenia prac naprawczych podmiotom trzecim; w takiej sytuacji zobligowany byłby zapłacić wynagrodzenie z tytułu wykonanych zgodnie ze sztuką budowlaną robót. Z tych samych względów Sąd Okręgowy uznał za nietrafne zarzuty dotyczące uwzględnienia zysku w kosztorysach sporządzonych przez biegłego.

Sąd Okręgowy wskazał, że pominął dowód z zeznań świadków A. W. i Z. K., zgłoszony przez interwenienta, uznając, że przesłuchanie tych świadków po 10 latach od zdarzenia jest niecelowe i przyczyni się jedynie do przedłużenia postępowania. Zdaniem Sądu, wbrew twierdzeniom wnioskodawcy wniosek o zobowiązanie osoby trzeciej do złożenia dziennika budowy zrealizowany został jeszcze przez Sąd Okręgowy w Koszalinie, tyle tylko, że zobowiązany podmiot nie wykonał tego zarządzenia. Zaniechanie sprawdzenia tych okoliczności przez stronę nie stanowi usprawiedliwienia zgłaszania, niejako „w zastępstwie” wniosków z dowodów osobowych na końcowym etapie postępowania.

Reasumując, Sąd Okręgowy stwierdził, że łącznie koszt prac naprawczych wyniósł 97.352,11 złotych (29.312,85 złotych + 14.672,88 złotych + 10.301,48 złotych + 43.064,90 złotych). Przy obliczaniu tych kosztów nie uwzględniono obiektu w Ł., w którym faktycznie prac naprawczych nie podjęto, zaś sam powód nie wykazał, by spoczywało na nim wymagalne zobowiązanie do naprawy wykonanych tam posadzek.

Powód poniósł nadto koszty obejmujące wynagrodzenie za wykonanie ekspertyz z P. (...) 2500 złotych brutto, tj. netto 1626 złotych plus 406,50 złotych oraz Instytutu (...) w K. 1476 złotych brutto, tj. netto 500 złotych + 700 złotych. Łącznie z tego tytułu koszty wyniosły 3232,50 złotych (netto). Sąd Okręgowy przy obliczaniu wysokości szkody nie uwzględnił kwot brutto zapłaconych z tego tytułu, skoro powód ma możliwość odliczenia podatku należnego od podatku naliczonego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji nie budzi wątpliwości związek przyczynowy pomiędzy szkodą poniesioną przez powoda, a nienależytym wykonaniem zobowiązania, polegającym na sprzedaży przez pozwanego wadliwego cementu. Konieczność wykonania naprawy posadzek była bezpośrednim następstwem użycia cementu niespełniającego norm; niemożliwe było bowiem położenie dalszej warstwy posadzek bez uprzedniej wymiany lub wzmocnienia podkładu. Koszty ekspertyz zleconych przez powoda przyczyniły się do ustalenia wadliwości użytego cementu, były zatem niezbędnym wydatkiem w kontekście ustalenia przyczyn wadliwości podkładu, jak i późniejszego postępowania reklamacyjnego.

Sąd Okręgowy uznał za uzasadnione żądanie zapłaty kwoty 3423,2 złotych tytułem zwrotu należności za wadliwy cement. Strona pozwana nie zakwestionowała, że zwrócono całą paletę cementu (45 ton) przeznaczonego na budowę D. w N., na co wskazali świadkowie J. S. (1) i T. K.. Sąd ustalił, że potwierdza to także dokument WZ z 2 sierpnia 2011 roku odwołujący się do faktury nr (...). Z faktury za cement nr (...) wynika zaś, że za cement zapłacono kwotę netto 3423,2 złotych. Odnośnie pozostałej części roszczenia (w łącznej kwocie 38.683 złotych) tytułem kosztów zakupu wadliwego cementu Sąd orzekający stwierdził, iż materiał dowodowy zebrany w sprawie nie pozwalał na ustalenie, ile cementu zużyto na posadzki, które musiały być wymienione w poszczególnych obiektach, tym bardziej tam, gdzie część posadzek była skuwana, a część gruntowana. W obiekcie w D. wprawdzie całość posadzek była wymieniona, ale nie wiadomo, ile cementu dostarczono, ile zwrócono.

W konsekwencji Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo co do kwoty 104007,81 złotych (97352,11 złotych + 3232,50 złotych + 3423,2 złotych).

W pozostałej części, tj. zarówno co do roszczenia obejmującego koszty prac naprawczych, kosztów zakupu wadliwego cementu, jak i dalszych roszczeń zgłoszonych przez powoda, Sąd Okręgowy zważył, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

Roszczenie o zapłatę kwoty 147600 złotych obejmowało utracone zyski z kontraktów z 4 podmiotami, z których realizacji powód zrezygnował w związku z koniecznością wykonania prac naprawczych. Do pozwu dołączono oświadczenia 4 podmiotów, w których wskazano, że powód zrezygnował lub odmówił wykonania robót dotyczących określonych powierzchni za wskazaną stawkę ze względu na trwające naprawy reklamacyjne i brak możliwości dotrzymania oczekiwanych prze zleceniodawców terminów. Abstrahując od mocy dowodowej tego rodzaju oświadczeń (jedynie odnośnie (...) dołączono zawartą z powodem umowę), Sąd Okręgowy stwierdził, iż ewentualne wynagrodzenie, które powód mógł uzyskać z tytułu wyżej wymienionych umów nie jest z równoznaczne z utraconym zyskiem. W istocie wskazane w oświadczeniach kwoty stanowić mogą jedynie odzwierciedlenie potencjalnych przychodów powoda z umów, których nie zrealizował. Podane wartości nie uwzględniają natomiast kosztów powoda, które byłyby poniesione w celu realizacji kontraktów, dotyczących np. wynagrodzeń dla pracowników, jak i kosztu materiałów czy sprzętu.

Sąd Okręgowy podobnie ocenił roszczenie o zapłatę 52200 złotych tytułem wartości 3 zleceń, których realizację powód zmuszony był przekazać innym wykonawcom w związku z koniecznością wykonywania napraw. Z faktur wystawionych powodowi przez te podmioty na łączną kwotę 52200 złotych zdaniem Sądu Okręgowego nie wynika, w jakich okolicznościach zostały wystawione. Przede wszystkim jednak nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że wskutek zlecenia podmiotom trzecim prac, które powód miał pierwotnie wykonać samodzielnie, doszło do uszczerbku w jego majątku przejawiającym się w kwotach zapłaconych tym wykonawcom. Mimo bowiem zlecenia dalszych robót podwykonawcy to powód uprawniony był do otrzymania wynagrodzenia od swojego zleceniodawcy. Konieczność posłużenia się podwykonawcami oznaczała zatem co najwyżej zmniejszenie ewentualnego zysku powoda z tytułu realizowanych robót. Sąd Okręgowy nie dostrzegł jakichkolwiek danych dotyczących wynagrodzenia należnego powodowi od jego zleceniodawcy, kalkulacji zysku, jaki przypadałby powodowi w przypadku samodzielnej realizacji robót (uwzględniającego nakłady pracy i koszty powoda), nie znajdując możliwości dokonania porównania wysokości tego zysku z tym, jaki ostatecznie przypadł powodowi w związku ze zleceniem robót podwykonawcom. Sąd uznał, że powód nie tylko nie wykazał tego roszczenia, ale nawet nie podjął próby przeprowadzenia wyliczenia uwzględniającego wskazane wyżej dane.

Dalej Sąd Okręgowy nie uwzględnił także roszczenia o zapłatę kwoty 9404,98 złotych tytułem zysku, jaki powód mógłby osiągnąć, gdyby ulokował środki w kwocie 198794,48 złotych (suma zakupionego wadliwego cementu 38.683 złotych oraz koszt prac naprawczych 60111,48 złotych) na lokacie w banku (...) S.A. Sąd wyjaśnił, że w przypadku bowiem, gdyby sprzedany powodowi cement nie był wadliwy, a tym samym wykorzystany byłby ostatecznie przy realizacji robót, powód nie miałby jakichkolwiek podstaw do lokowania kwoty 198794,48 złotych na lokacie bankowej. Co więcej, powód w ogóle nie dysponowałby kwotą 198794,48 złotych, która stanowi część dochodzonego w niniejszej sprawie roszczenia. W przypadku tego roszczenia Sąd Okręgowy stwierdził, że nie tylko nie wykazano uszczerbku w postaci utraconych korzyści (w postaci oprocentowania lokaty bankowej), ale przede wszystkim brak jest jakiegokolwiek związku przyczynowego pomiędzy nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwanego (dostarczeniem wadliwego cementu), a potencjalnym uszczerbkiem w majątku powoda.

Mając na uwadze wszystkie wymienione wyżej okoliczności Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo w części co do kwoty 104.007,81 złotych. W pozostałym zakresie powództwo jako niezasadne oddalono. Na podstawie art. 481 k.c. zasądzono od pozwanego odsetki ustawowe za opóźnienie. Za uzasadnione uznano przy tym żądanie odsetek za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu, skoro już pismem z 31 sierpnia 2012 roku pozwana została wezwana do próby ugodowej, w którym to wezwaniu wyszczególniono kwoty, dochodzone następnie pozwem.

Wobec tego, że żądanie powoda uwzględniono w 25,5 %, w takim też stosunku, na podstawie art. 100 k.p.c. rozdzielono między stronami koszty procesu.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając wyrok w części, tj. co do punktów I. i III.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1.  przepisu art. 471 k.c. oraz art. 472 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w konsekwencji czego sąd pierwszej instancji niesłusznie przyjął, iż po stronie pozwanej spoczywa odpowiedzialność kontraktowa za nienależyte wykonanie umowy sprzedaży towaru - cementu portlandzkiego (...), w tym, że pozwana miała nie dochować należytej staranności przy zawarciu umowy z powódką.

2.  przepisu art. 362 k.c. polegające na jego niezastosowaniu, w sytuacji gdy powód jako specjalista w dziedzinie wykonywania prac budowlanych, w szczególności w wykonywaniu posadzek cementowych zobowiązany jest wobec swoich zleceniodawców do staranności i użycia wyrobów budowlanych spełniających wymagania formalne tj. dopuszczonych do obrotu prawnego, posiadającego ważną deklarację itp., używając po raz pierwszy cementu (...) powinien wcześniej dopełnić staranności i zweryfikować ważność deklaracji, czego zaniechanie (fakt przyznany przez powoda i świadka S. G.) winno skutkować uznaniem, iż przyczynił się do powstania lub co najmniej do zwiększenia szkody.

3.  przepisu art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 217 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w konsekwencji czego sąd pierwszej instancji dokonał niewłaściwej oceny materiału dowodowego wobec nieprawidłowych ustaleń faktycznych, albowiem:

a)  błędnie ustalił, iż z faktu:

- braku przynależności M. K. (producenta) do grupy renomowanych producentów (teza nieznana stronom)

- niższej ceny cementu (fakt nieprawdziwy - tak zeznania D. Z. str. 3 protokołu rozprawy z dnia 03.02.2014 roku),

- zeznań D. Z. (kierownika hurtowni (...)) z których miało wynikać, iż nie proponowała tego cementu do posadzek, z powodu dłuższego okresu „wiązania podkładu"

należy wywieść brak staranności po stronie pozwanej, a w konsekwencji istnienie odpowiedzialności za sprzedaż powodowi wadliwego cementu, pomimo, że:

- pozwana nabyła cement (...) od hurtowni budowlanych, czyli od profesjonalistów

- hurtownia (...) handlowała w 2010 roku cementem (...) (sprzedała około 100 ton), a tym samym nie można uznać, iż towar nie był znany pozwanej;

- powód nie miał zastrzeżeń do zakupionego cementu, skoro używał go przez wiele tygodni na szeroką skalę podczas realizacji wielu inwestycji;

- świadek K. (przedstawiciel producenta cementu (...)) zeznał, iż do sierpnia 2011 roku trwała sprzedaż tego cementu oraz że poza jedyną reklamacją powoda nie było innych;

- biegły B. S. w opinii z dnia 22 kwietnia 2020 roku (str. 7 wniosek do pkt. 2.1.2.) stwierdził, iż zamówiony przez powoda cement u pozwanej mógł być stosowany do wykonania podkładów wyrównujących pod posadzki;

- z zeznań świadka D. Z. (protokół rozprawy z dnia 3 lutego 2014 roku) wynika, iż cement (...) był jej znany, albowiem już w 2010 roku kupiła około 100 ton tego cementu i nie było żadnych reklamacji.

- z zeznań świadka D. Z. (protokół rozprawy z dnia 3 lutego 2014 roku stroku 4) wynika, że „Jak rozmawiałam z panem J. T. nie mówiłam mu, że ten cement nie nadaje się do posadzek jak wynika z tego pisma” - po okazaniu pisma (...) z dnia 04 lipca 2011 roku na karcie 72;

- z zeznań świadka D. Z. wynika, że „pani G. była u nas i rozmawiała z penem J. pracownikiem hurtowni (...) na temat zakupu cementu. Słyszałam jak pan J. proponował G., aby kupiła cement z L.. Pani G. nie zdecydowała się na ten cement, ponieważ jak stwierdziła cena jest za wysoka" dowodzi, iż pozwanej nie sposób przypisać aktu braku należytej staranności skutkującej powstaniem odpowiedzialności (winy) za wady sprzedanego towaru.

b)  błędnie ustalił, iż powód nie przyczynił się do powstania szkody, albowiem:

- z zeznań świadka S. G. (protokół rozprawy z dnia 27 czerwca 2013 roku) wynika, że nigdy wcześniej nie miała do czynienia z tym cementem, natomiast mimo tego nie sprawdzała aktualności deklaracji cementu (...) zakupionego u pozwanej

- z zeznań powoda (protokół rozprawy z dnia 28 listopada 2018 roku godzina 2:11:19) wynika, że nie miał do czynienia z (...), otrzymał atest, ale nie weryfikował go uznając, że jest ważny

co dowodzi, iż jako profesjonalista poczuwał się do obowiązku użycia wyrobu budowlanego (przeznaczonego do wbudowania) zgodnego z przepisami prawa budowlanego i normami, a tym samym zobowiązany był do zbadania zakupionego po raz pierwszy towaru, którego wcześniej nie używał.

c)  błędnie ustalił, że opinia biegłego B. S. (sporządzona na wniosek interwenienta) pozwoliła ustalić rozmiar szkody jaką miał ponieść powód, albowiem:

- w opinii z dnia 22 kwietnia 2020 roku str. 24 w pkt. 5.3.1. biegły wyjaśnił, iż „żeby wypełnić polecenie Wysokiego Sądu, w pierwszej kolejności biegły winien ustalić zakres niezbędnych prac naprawczych (obmiary), następnie ustalić jakie prace należało wykonać i jaki jest rzeczywisty koszt tych napraw. Pamiętać należy, iż prace naprawcze zostały zrealizowane przez powoda w roku 2011. W takiej sytuacji oględziny, chociaż konieczne, musiały ograniczyć się jedynie do ogólnego poznania obiektu, ewentualnej rozmowy z właścicielem obiektu i ewentualną weryfikacją obmiarów i zaprojektowanych posadzek na podstawie dostępnej dokumentacji (projekt budowlany lub powykonawczy)"

kiedy takich dokumentów strona powodowa nie zaprezentowała, w konsekwencji z naruszeniem przepisów prawa, co zgłaszał pozwany i interwenient zarówno podczas przebiegu oględzin z udziałem biegłego jak i na rozprawie i pismach procesowych, doszło do częściowego uzupełnienia materiału dowodowego przez biegłego - za powoda - na podstawie, którego biegły poczynił własne ustalenia.

- biegły na rozprawie, po sporządzeniu opinii wyraźnie i wielokrotnie wskazał, iż materiał dowodowy zebrany w sprawie - przez jego bezprawnym częściowym uzupełnieniem przez samego biegłego - nie pozwala na ustalenie rozmiarów szkody, w tym zakresu niezbędnych prac naprawczych i ich rzeczywistego kosztu, na co biegły wskazywał w opinii (stroku 24 pkt. 5.3.1.)

- opinia uzupełniająca została oparta w głównej mierze na twierdzeniach powoda, którym pozwany wyraźnie zaprzeczył na początku procesu i wielokrotnie potwierdzał to w trakcie procesu, natomiast operat wykonany przez inż. S. odzwierciedlał wyłącznie twierdzenia powoda procesowy walor tego dowodu), co potwierdził sam świadek S. w trakcie składania zeznań (nie był na oględzinach obiektów ani nie dokonywał pomiarów)

d)  błędnie ustalił, iż materiał dowodowy pozwolił na procesową weryfikację metody (metoda fizycznego skucia albo użycia chemii budowlanej) wymienionej przez biegłego sądowego S., którą należało zastosować do naprawy posadzek, co miało bezpośredni wpływ na ustalenie wysokości rozmiaru szkody.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku w ten sposób, iż Sąd: oddali powództwo w całości, zasądzi od powoda na rzecz pozwanego zwrot kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3 - krotności minimalnego wynagrodzenia;

- zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych za postępowanie przed sądem II instancji.

W odpowiedzi na apelację pozwanego powód wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

W ocenie Sądu odwoławczego - Sąd Okręgowy dokonał w niniejszej sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie istotnym dla jej rozstrzygnięcia. Ustalenia te sąd pierwszej instancji poparł rzetelną analizą zebranych dowodów, a ich ocena odpowiada zasadom logiki i obejmuje wszystkie okoliczności sprawy. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy dokładnie określił dowody, na których się oparł, wyjaśnił podstawę prawną wyroku i przytoczył w tym zakresie przepisy prawa. Ustalenia te Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne, czyniąc integralną częścią swojego stanowiska i uznając za zbędne ich ponowne przytaczanie [vide orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 1998 roku, III CKN 792/98, OSNC 1999, nr 4, poz. 83; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 roku, V CKN 348/00, Prok. i Proku 2002/6/40]. Nadto Sąd Apelacyjny uznał, że z tak poczynionych ustaleń Sąd pierwszej instancji wywiódł w pełni zasadne wnioski prawne, a sposób rozumowania prowadzący do nich i przyjęty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku został w pełni prawidłowo umotywowany. Z tych przyczyn sąd odwoławczy w całości podziela także argumentację prawną Sądu Okręgowego, wobec czego nie ma potrzeby jej powielania.

Wywody powoda zaprezentowane w apelacji nie stanowiły wystarczającej podstawy do weryfikacji orzeczenia sądu pierwszej instancji w postulowanym przez skarżącego kierunku.

Dodać przy tym należy, że obszerne przytoczenie ustaleń Sądu Okręgowego oraz wniosków i argumentów przedstawionych na ich poparcie, we wstępnej części niniejszego uzasadnienia, czyni niecelowym ponowne ich przedstawianie przez sąd odwoławczy (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 1999 roku, II CKN 217/98, LEX nr 1213477). Odnosząc się zatem do zarzutów strony skarżącej oraz oceniając prawidłowość zastosowania przez Sąd pierwszej instancji norm prawa materialnego, Sąd Apelacyjny ponowi motywy Sądu Okręgowego jednie w zakresie niezbędnym dla podkreślania istotnych w sprawie kwestii.

Wbrew zarzutom skarżącego sąd pierwszej instancji poczynił w tym zakresie prawidłowe ustalenia faktyczne.

Na wstępie wskazać trzeba, że ustalenia faktyczne (tworzące podstawę faktyczną rozstrzygnięcia) stanowią efekt procesu rekonstrukcji faktów opartego o normatywie określone zasady ich przytaczania a następnie dowodzenia. Dowodzenie faktów także poddane jest regułom (normom) prawa procesowego. Fakty przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia stanowią więc wynik procesowej weryfikacji twierdzeń stron co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, ewentualnie uzupełnianych o fakty znane powszechnie i fakty znane sądowi z urzędu (art. 228 k.p.c.).

Weryfikacja twierdzeń stron następuje w oparciu o przepisy prawa procesowego. Fakty przytaczane przez strony zasadniczo wymagają dowodu i na stronach (zgodnie z art. 232 k.p.c.) spoczywa ciężar przytoczenia faktów oraz dowodów. Bez przeprowadzenia postępowania dowodowego sąd może czynić ustalenia faktyczne jedynie co do faktów przyznanych przez stronę przeciwną (w sposób wyraźny – art. 229 k.p.c. lub w sposób dorozumiany - art. 230 k.p.c.), faktów objętych domniemaniami faktycznymi (art. 231 k.p.c.) lub prawnymi (art. 234 k.p.c.).

Ocena przeprowadzonych w sprawie dowodów i uznanie ich wiarygodności oraz mocy dowodowej odbywa się zaś na podstawie kompetencji określonych w art. 233 k.p.c. W wyniku tej oceny Sąd uznaje określone fakty za udowodnione (czyni je podstawą rozstrzygnięcia) lub uznając za niewykazane pomija przy rozstrzyganiu.

Zatem formułując zarzut „błędu w ustaleniach faktycznych” strona skarżąca winna wykazać, które z przytoczonych reguł procesowoprawnych sąd pierwszej instancji naruszył, uznając za udowodnione (względnie bezsporne lub z innych przyczyn nie wymagające dowodu) fakty kwestionowane w apelacji. Jak wyjaśniono wyżej, sąd odwoławczy (co do zasady) związany jest bowiem zarzutami naruszenia prawa procesowego [vide np. mająca moc zasady prawnej uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 III CZP 49/07, OSNC 2008/6/55].

Twierdzenie o błędzie w ustaleniach faktycznych powinno być więc odnoszone (zwłaszcza w przypadku apelacji redagowanej przez zawodowego pełnomocnika) do konkretnej normy prawa procesowego, która miała być wadliwie przez Sąd zastosowana. Brak odniesienia argumentacji do właściwych przepisów powoduje, że zarzuty apelacyjne pozostają polemiką z ustaleniami sądu pierwszej instancji polegającą (jak w niniejszej sprawie) na ponownej prezentacji własnego stanowiska strony co do przebiegu zdarzeń i mogą być traktowane jedynie jako swoisty apel o dokonanie przez Sąd odwoławczy własnej oceny materiału procesowego stosownie do kompetencji określonej w art. 382 k.c.

W realiach niniejszej sprawy skarżący nie wskazał też w uzasadnieniu apelacji na takie mankamenty oceny dowodów dokonanej przez Sąd Okręgowy, które mogłyby świadczyć o naruszeniu wzorca oceny określonego w art. 233 § 1 k.p.c.

Zgodnie z tym przepisem sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Taka ocena, dokonywana jest na podstawie przekonań sądu, jego wiedzy i posiadanego doświadczenia życiowego, a nadto winna uwzględniać wymagania prawa procesowego oraz reguły logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i - ważąc ich moc oraz wiarygodność - odnosi je do pozostałego materiału dowodowego. Swobodna ocena dowodów rozumiana jak wyżej jest kompetencją sądu orzekającego - stąd kontrola prawidłowości tej oceny dokonywana przez sąd odwoławczy odnosi się do wzorca oceny wypracowanego w nauce i orzecznictwie w wyniku wykładni normy art. 233 k.p.c.

W tym miejscu dodatkowo wskazać należy, że wynikająca z art. 233 § 1 k.p.c. swoboda w ocenie wiarygodności i mocy dowodów polega na dokonywaniu tej oceny według własnego przekonania powziętego w wyniku bezpośredniego zetknięcia się z dowodami. Sąd porównuje wnioski wynikające z poszczególnych dowodów przy uwzględnieniu zasad logiki i doświadczenia życiowego i w efekcie ocenia ich wiarygodność. Jeżeli więc z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów musi być uznana za prawidłową, choćby nawet w równym stopniu, na podstawie tego samego materiału dowodowego (np. po uznaniu innych z wykluczających się dowodów za wiarygodne), dawały się wyprowadzić wnioski odmienne.

Podkreślić też trzeba, że w ramach swobody oceny dowodów, mieści się też wybór określonych dowodów spośród dowodów zgromadzonych, pozwalających na rekonstrukcję istotnych w sprawie faktów. Sytuacja, w której w sprawie pozostają zgromadzone dowody mogące prowadzić do wzajemnie wykluczających się wniosków, jest sytuacją immanentnie związaną z kontradyktoryjnym procesem sądowym. Weryfikacja zatem dowodów i wybór przez Sąd orzekający w pierwszej instancji określonej grupy dowodów, na podstawie których Sąd odtwarza okoliczności, które w świetle przepisów prawa materialnego stanowią o istotnych w sprawie faktach, stanowi realizację jednej z płaszczyzn swobodnej oceny dowodów. Powiązanie przy tym wynikających z dowodów tych wniosków w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego wyklucza możliwość skutecznego zdyskwalifikowania dokonanej przez sąd oceny, tylko z tej przyczyny, że w procesie zgromadzono też dowody, prowadzące do innych, niż wyprowadzone przez Sąd pierwszej instancji, wniosków.

Dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. nie wystarcza więc stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu w tym zakresie. W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im je przyznając [vide np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2001 roku, IV CKN 970/00; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2001 roku, II CKN 588/99; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2002 roku, II CKN 572/99].

Zdaniem Sądu Apelacyjnego ocena dokonana przez sąd pierwszej instancji odpowiada przy tym wszystkim wskazanym wyżej kryteriom. W świetle materiału dowodowego, który został zaoferowany na potrzeby tego postępowania, w kontekście przesłanek uzasadniających zasadność roszczenia powoda o zapłatę, nie budziło żadnych wątpliwości Sądu Apelacyjnego, że Sąd Okręgowy w aspekcie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy dokonał wszechstronnej analizy zgromadzonego materiału dowodowego, a dalej z ustalonych faktów wysnuł prawidłowe wnioski. Starannie zebrał oraz szczegółowo rozważył zgłoszone dowody mające znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, przy tym ocenił je w sposób nie naruszający swobodnej oceny dowodów, uwzględniając w ramach tej oceny zasady logiki oraz wskazania doświadczenia życiowego. Nie sposób podważać adekwatności dokonanych przez sąd ustaleń do treści przeprowadzonych dowodów, a w każdym razie pozwana nie zdołała podważyć wiarygodności materiału dowodowego, który stał się podstawą ustaleń Sądu Okręgowego. Ten materiał dowodowy, tak ze źródeł osobowych, jak i dokumentów, koresponduje ze sobą, tworząc przy tym logiczny stan rzeczy. Podkreślić trzeba, że subiektywne przeświadczenie pozwanej o doniosłości czy znaczeniu poszczególnych dowodów zostało dokonane w zasadzie w oderwaniu od całokształtu okoliczności sprawy wynikających z materiału dowodowego i w oderwaniu od argumentacji przedstawionej przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutu w punkcie 2 lit. b). Wskazać należy, że nie stanowi o naruszeniu omawianego przepisu dokonana przez sąd orzekający ocena prawna, czy powód przyczynił się do powstania szkody, stanowiąca rozważanie czy w ustalonym stanie faktycznym znajduje zastosowanie konkretna norma prawa materialnego, w tym przypadku wynikająca z art. 362 k.c. Kwestie te odnoszą się do zagadnień sui generis materialnoprawnych, gdyż dotyczą czynności realizowanych przez sąd w fazie subsumcji i winny być podnoszone w ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego, nie zaś art. 233 § 1 k.p.c. Przepis ten ma bowiem na względzie ocenę dowodów, nie zaś ocenę jurydyczną określonych faktów. Tymczasem, stawiając zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 233 k.p.c. apelujący kwestionuje de facto wnioski wyprowadzone przez sąd z ustalonych, a niekwestionowanych faktów.

Wyczerpując argumentację, należy dostrzec, że skarżący skrzętnie dobiera określone fragmenty materiału dowodowego, by pasował do obranej tezy. Pozwany wskazał, że „powód nie miał zastrzeżeń do zakupionego cementu, skoro używał go przez wiele tygodni na szeroką skalę podczas realizacji wielu inwestycji”, jednakże pomija skarżący, że ustalenie, czy cement jest wadliwy mogło mieć miejsce dopiero po upływie pewnego czasu potrzebnego na zawiązanie się cementu. Ponadto, jak ustalił Sąd Okręgowy, a czego nie kwestionuje skarżący, powód w momencie uzyskania pierwszej informacji o niepokojącym zachowaniu się cementu w dniu 17 czerwca 2011 roku, polecił wstrzymać dostawy przedmiotowego cementu i zabronił pracownikom stosować jego stosowania. W tym samym dniu złożona została reklamacja w siedzibie spółki pozwanego. Od tego dnia powód używał cementu innej marki.

Skarżący podniósł także, że „świadek K. (przedstawiciel producenta cementu (...)) zeznał, iż do sierpnia 2011 roku trwała sprzedaż tego cementu oraz że poza jedyną reklamacją powoda nie było innych”. Sąd Okręgowy ustalił, a skarżący tych ustaleń nie kwestionował, że J. N. składał reklamację spółce (...) odnośnie zamówionego cementu marki U. (stroku 12 uzasadnienia), z kolei A. F. (1) składała reklamacje producentowi cementu U. (stroku 11 uzasadnienia). Skarżący wskazał również, że „biegły B. S. w opinii z dnia 22.04.2020 roku (stroku 7 wniosek do pkt. 2.1.2.) stwierdził, iż zamówiony przez powoda cement u pozwanej mógł być stosowany do wykonania podkładów wyrównujących pod posadzki”, jednakże rzeczywisty wniosek biegłego zawarty w tym podpunkcie opinii brzmi: „zamówiony cement, jeśli jego skład odpowiada wymogom normy, może być stosowany”. Dostrzec należy, że jak ustalił sąd pierwszej instancji, skład cementu (...) nie odpowiadał wymogom normy PN w zakresie zawartości klinkieru oraz popiołu lotnego krzemionkowego. Tej okoliczności skarżący także nie kwestionował.

Sąd Apelacyjny dostrzegł, że Sąd Okręgowy, ustalając wysokość kosztów prac naprawczych związanych z wymianą podkładów wyrównujących posadzki wykonanej przy użyciu cementu portlandzkiego U. II 32,5 przy uwzględnieniu faktycznego sposobu usunięcia wad na wymienionych czterech obiektach, prawidłowo oparł się na dowodzie z opinii biegłego z zakresu wyceny nieruchomości i budownictwa – po jej uzupełnieniu. Wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie tego dowód wniósł interwenient uboczny. Skarżący skoncentrował się na próbie wykazania wadliwości tej opinii – poprzez oparcie się biegłego na materiale nie znajdującym się w aktach sprawy oraz na twierdzeniach powoda - i przydatności dowodowej powyższej opinii. Zdaniem sądu odwoławczego – te zarzuty uznać trzeba za chybione.

Na wstępie rozważań w tym zakresie wskazać trzeba, że wprawdzie opinia biegłych jako dowód oparta jest na wiadomościach specjalnych, to jednak podlega ona ocenie sądu w oparciu o cały zebrany w sprawie materiał, a zatem, na tle tego materiału koniecznym jest stwierdzenie, czy ustosunkowała się ona do wynikających z innych dowodów faktów mogących stanowić podstawę ocen w opinii zawartych oraz czy opierając się na tym materiale w sposób logiczny i jasny przedstawia tok rozumowania prowadzący do sformułowanych w niej wniosków [tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 maja 2005 roku, V CSK 659/04, Lex nr 180821]. Dowód z opinii biegłych podlega szczególnej ocenie, bowiem sąd nie mając wiadomości specjalnych jedynie może oceniać logiczność wypowiedzi biegłego. Ocena dowodu z opinii biegłego nie jest dokonywana według kryterium wiarygodności w tym znaczeniu, że nie można „nie dać wiary biegłemu", odwołując się do wewnętrznego przekonania sędziego, czy też zasad doświadczenia życiowego. Opinia biegłego podlega, tak jak inne dowody, ocenie według art. 233 § 1 k.p.c., jednakże co odróżnia ją pod tym względem, to szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, które stanowią: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej [vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 października 2015 roku, III AUa 1846/14, lex nr 1927639].

Po pierwsze, opinia biegłego z zakresu budownictwa i wyceny nieruchomości została sporządzona przez kompetentny podmiot, dysponujący odpowiednią wiedzą specjalistyczną i doświadczeniem zawodowym.

Po drugie, biegły, sporządzając opinię, oparł się na całokształcie zebranego w sprawie materiału dowodowego, dokonując jego szczegółowej analizy w kontekście tezy dowodowej wynikającej z postanowienia sądu o przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego i poddając go następnie weryfikacji w oparciu o wskazane w opinii metody badawcze. W istocie biegły pierwotnie oparł się na materiale szerszym niż znajdujący się w aktach sprawy. Zostało to dostrzeżone przez sąd pierwszej instancji, który zarządzeniem z dnia 11 września 2020 roku zlecił biegłemu sporządzenie uzupełniającej pisemnej opinii na okoliczności wskazane w postanowieniu z dnia 2 grudnia 2019 roku (z wyłączeniem budynku w Ł.) w oparciu jedynie o materiały zebrane w aktach sprawy i uzyskaną z innych źródeł dokumentację projektową, (z pominięciem dokumentów nie znajdujących się w aktach sprawy, a przekazanych biegłemu przez powoda w trakcie oględzin, w szczególności obmiarów przedwykonawczego i powykonawczych)(k.1514). biegły sporządził opinię uzupełniającą, która polegała na wyeliminowaniu elementów stanowiących podstawę zarzutów stron postępowania. Tym samym uchybienie zostało naprawione a opinia uzupełniająca z dnia 11 lutego 202 roku oparta wyłącznie na materiale aktowym.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony pozwanej, iż na nie jest możliwe ustalenie czy przyjęty sposób naprawy był właściwy i nie wpłynął na rozmiar szkody. Należy zauważyć, że biegły rzeczywiście wskazał, że materiał dowodowy nie pozwała w pełni ustalić wysokości szkody, ale przyjmując te dane, które wynikają z materiału dowodowego, mógł oszacować koszty, które wynikały z prac naprawczych, w sposób wystarczający do uwzględnienia roszczenia.

Nadto nie polega na prawdzie dalszy zarzut skarżącego, jakoby opinia uzupełniająca została oparta w głównej mierze na twierdzeniach powoda. Należy zauważyć, że do tego argumentu odniósł się już Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, gdyż pozwany podniósł ten sam zarzut w toku postępowania pierwszoinstancyjnego. Zgodzić się należy z sądem pierwszej instancji, że sama treść opinii świadczy o tym, że biegły oparł się na wielu innych materiałach, biegły odwołał się do dowodów osobowych i szeregu dokumentów. Sam biegły wskazał, że np. powierzchnię impregnowaną przyjął na podstawie opinii inż. S., zaś powierzchnię skuwaną – ze zgłoszenia reklamacyjnego. Biegły przyjął nie tylko twierdzenia strony powodowej, ale opierał się także o dane wynikające z dokumentacji źródłowej w postaci dokumentacji budowlanej i protokołów naprawczych. Co więcej te dane wynikały z zeznań licznych świadków, które były osobami niezależnymi od powoda, a były osobami powiązanymi z inwestorami. W związku z czym, można było w oparciu o te dowody ustalić zarówno zakres prac naprawczych, jak i sposób wykonanej naprawy, przy czym biegły i tak przyjmował rozwiązania najbardziej korzystne dla strony pozwanej, ponieważ eliminował te elementy szkody, które nie znalazły oparcia w obiektywnym materiale dowodowym, których nie można było aktualnie ustalić. Sam biegły wskazał, że przyjął w swojej opinii paramenty minimalne – minimalną grubość podkładów na 4 cm, która wynika z norm podręcznikowych, choć powód twierdził, że faktycznie położony podkład wynosił 5,7 cm.

Po trzecie, opinia biegłego jest jasna i pełna, a wnioski w niej zawarte zostały logicznie uzasadnione, stanowiąc konsekwentne zwieńczenie przedstawionego w opinii procesu rozumowania. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd Okręgowy zasadnie uznał opinię biegłego za w pełni przekonywującą i na jej podstawie ustalił prawidłowo rozmiar szkody poniesionej przez powoda.

Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., a w konsekwencji dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, nie zasługiwał na uwzględnienie.

Reasumując, sądowi pierwszej instancji nie można przypisać wadliwej oceny dowodów, zaś poczynione przez niego ustalenia faktyczne, zawarte w wyodrębnionej redakcyjnie części uzasadnienia zaskarżonego wyroku, są w pełni prawidłowe i znajdują odzwierciedlenie w treści przedstawionych w sprawie dowodów. Z tego względu Sąd Apelacyjny ustalenia Sądu Okręgowego zgodnie z art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c. czyni niniejszym częścią uzasadnienia własnego wyroku, nie znajdując potrzeby ich ponownego szczegółowego przytaczania.

Wobec powyższego należało przejść do analizy zarzutów dotyczących obrazy prawa materialnego, przede wszystkim zarzutu naruszenia art. 471 k.c.

Z przepisu art. 471 k.c. wynika, że podstawowymi przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w powyższym przepisie są:

1/ niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania;

2/ powstanie szkody;

3/ związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania a powstaniem szkody.

Ciężar dowodu zaistnienia powyższych przesłanek spoczywa w myśl art. 6 k.c. na stronie powodowej, albowiem to ona wywodzi z tego faktu skutki prawne.

W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostaje, że pozwany zawarł z powodem umowy sprzedaży cementu. Z powyższej umowy wynikało zobowiązanie pozwanego do przeniesienia na pozwanego własności oznaczonej w umowie rzeczy i jej wydanie. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie budzi także wątpliwości, że pozwana spółka wykonała wobec powoda zobowiązanie wynikające z powyższej czynności prawnej, jednak w sposób nienależyty, albowiem stanowiący przedmiot umowy sprzedaży cement U. był wadliwy, gdyż nie spełniał wymogów jakościowych dla produktów tego rodzaju. Sąd Okręgowy trafnie również uznał, że powód wykazał poniesienie szkody pozostającej w adekwatnym związku przyczynowym z powyższym zdarzeniem, albowiem użycie cementu w ramach prowadzonych przez powoda robót budowlanych doprowadziło do ich wadliwości i konieczności wykonania prac naprawczych. W związku z używaniem wadliwego cementu jako elementu pokładów betonowych oraz korzystania z materiału budowlanego przez siebie dostarczonego [w rozumieniu art. 633 k.c.] to na powiedzie ciążył obowiązek wykonania prac naprawczych. Koszty poniesione na powyższe prace naprawcze stanowią więc szkodę powoda. Ponadto w związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania z umowy sprzedaży pozostaje szkoda polegające na poniesienie wydatków na ekspertyzy mające służyć ustaleniu przyczyn jej powstania.

Sąd Apelacyjny wziął pod uwagę, że z przepisu art. 471 k.c. wynika, że dłużnik może zwolnić się z obowiązku naprawienia szkody, jeżeli wykaże, że nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. W myśl art. 6 k.c. ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa jednak na pozwanym, albowiem on wywodzi z tego faktu skutki prawne.

Zauważyć trzeba, że odpowiedzialność kontraktowa dłużnika oparta jest na zasadzie winy. Zgodnie bowiem z art. 472 k.c. – jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności.

Biorąc pod uwagę treść zarówno przepisu art. 471 k.c., jak i art. 472 k.c. uznać trzeba, że pozwany mógłby zwolnić się z obowiązku naprawienia szkody tylko wówczas, gdyby wykazał, że nienależyte wykonanie zobowiązanie jest następstwem okoliczności przez niego niezawinionych, przy czym z uwagi na to, że umowa sprzedaży została zawarta w ramach działalności gospodarczej pozwanego przy ocenie jego winy należy uwzględnić podwyższony miernik wymaganej od niego staranności [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2005 roku, V CK 869/04, LEX nr 150649].

Sąd Okręgowy zasadnie przyjął, że w niniejszej sprawie pozwany nie przeprowadził skutecznego dowodu na to, że nienależyte wykonanie przez niego zobowiązania były następstwem okoliczności przez niego niezawinionych.

Pozwany powołał się wyłącznie na fakt, że sprzedane przez niego powodowi produkty posiadały certyfikat, przy czym nie widział, ze certyfikat został uchylony. Nie budzi wątpliwości, że to na pozwanym w ramach prowadzenia działalności gospodarczej należało dochowanie należytej staranności w celu ustalenia czy sprzedawany produkt posiada odpowiednie parametry jakościowe. Biorąc pod uwagę specyfikę materiałów budowlanych, w przypadku sprzedania materiałów posiadających ważny certyfikat, gdyby pozwana nie miałaby żadnych innych sygnałów wskazujących na braki jakościowe tego produktu, pozwana mogłaby się bronić w ramach odpowiedzialności kontraktowej, że zachowała należytą staranności sprzedając tego rodzaju towar. W rozpoznawanej sprawie jest jednak bezsporne, że w dacie zawierania spornych umów certyfikat na cement stanowiący przedmiot sprzedaży był już uchylony, natomiast pozwana nie podjęła żadnych czynności celem zweryfikowania jego ważności. To pozwala przypisać jej niezachowanie należytej staranności w zakresie wykonania ciążącego na niej zobowiązania. Sąd Okręgowy trafnie zwrócił uwagę, że za takim wnioskiem przemawiał w szczególności fakt, że sprzedawany przez pozwaną produkt pochodził od producenta, który nie był renomowany, pojawił się na rynku rok wcześniej, a także, że oferował on konkurencyjne ceny w stosunku do innych producentów. Wbrew zarzutom skarżącej - te okoliczności mają odzwierciedlenie w materiale dowodowym, skoro wynikają wprost z zeznań świadka B. K. (2), który był przedstawicielem handlowym producenta cementu. Z punktu widzenia pozwanego, który miał fachową wiedzę w tym zakresie, powinien zachować szczególną ostrożność przy wprowadzeniu do sprzedaży tego rodzaju produktów. Pozwany powinien zweryfikować, czy posiada on odpowiednie parametry opierając się na certyfikacie. A więc należało zbadać, czy certyfikat posiada i czy jest on ważny. Tych czynności pozwana nie dokonała i to jest wystarczające do przypisania jej odpowiedzialności na zasadzie winy, jako podstawę odpowiedzialności jest art. 471 k.c.

W związku z tym należy przyjąć, że zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego wynikającej z art. 471 k.c.

W ocenie sądu odwoławczego nie naruszył także sąd pierwszej instancji art. 362 k.c. poprzez jego niezastosowanie.

Zgodnie z art. 362 k.c. - „jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu, stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron”. Powyższy przepis wprowadza więc odstępstwo od zasady pełnego odszkodowania wyrażonej w art. 361 § 2 k.c..

Podkreślenia wymaga, że pojęcie „przyczynienia się poszkodowanego” nie zostało wyjaśnione normatywnie, co powoduje, iż zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie brak zgody co do rozumienia tego przepisu [vide szerzej T. Wiśniewski (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, t. I, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1996, s. 58 – 62]. Nie budzi wątpliwości, że pomiędzy zachowaniem poszkodowanego a powstaniem lub zwiększeniem szkody musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy w rozumieniu art. 361 § 1 k.c. Przedmiotem sporu jest natomiast, czy postępowanie poszkodowanego musi być zawinione. Sąd Apelacyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko, że przesłanki przyczynienia się do powstania szkody kształtują się w sposób zróżnicowany w zależności od podstawy prawnej, z jakiej wywodzi się roszczenie odszkodowawcze. Jeżeli więc sprawca szkody ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, o przyczynieniu się poszkodowanego do powstania można mówić tylko wtedy, gdy można przypisać mu winę w znaczeniu subiektywnym. Odmiennie przedstawia się sytuacja przy odpowiedzialności na zasadzie ryzyka lub słuszności. Wówczas bowiem do zastosowania art. 362 k.c. wystarczy obiektywna nieprawidłowość zachowania się poszkodowanego. Pogląd powyższy wyraził Sąd Najwyższy między innymi w uchwale składu 7 sędziów z dnia 20 września 1975 roku [III CZP 8/75, OSNCP 1976, z. 7 – 8, poz. 151] oraz w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 października 1998 roku, [II UKN 259/98, OSNAP 1999, z. 21, poz. 698]. W rozpoznawanej sprawie odpowiedzialność pozwanego opiera się na zasadzie winy. Z tego względu dla przyjęcia przyczynienia się poszkodowanego do powstania szkody konieczne jest ustalenie:

-

istnienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem lub zaniechaniem poszkodowanego a powstaniem szkody;

-

obiektywnej nieprawidłowość zachowania poszkodowanego;

-

winy poszkodowanego w znaczeniu subiektywnym.

Pozwany podniósł, że powód przyczynił się do powstania szkody, gdyż będąc podmiotem profesjonalnie zajmującym się robotami budowlanymi nie dochował należytej staranności przy ustaleniu, czy nabyty przez niego towar spełnia wymogi jakościowe.

Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić.

Należy podkreślić, że wymóg staranności, którego należało wymagać od powoda był znacznie mniejszy niż od pozwanego. Powód jako profesjonalny podmiot świadczący usługi budowlane był obowiązany jedynie sprawdzić, czy materiał budowalny nadaje się do wykonywanej pracy. W tym zakresie opierał się na informacjach uzyskanych od pozwanej i nie miał obowiązku weryfikowania czy sprzedawany mu produkt, wbrew zapewnieniom sprzedającego i dołączonym do niego informacjom dotyczącym składu, nie spełniał wymogów jakościowych. W związku z tym nie można powodowi przypisać niedopełnienia należytej staranności w zakresie weryfikowania nabywanego materiału. Powód zamówił konkretny cement, który miał spełniać określone wymogi jakościowe i według zapewnień sprzedającego, taki produkt został dostarczony, w tej sytuacji trudno od niego było wymagać, aby jako kupujący, nawet świadczący usługi budowlane, badał, czy certyfikat związany z tym produktem jest nadal aktualny i ważny, skoro jest to przede wszystkim rolą sprzedawcy tego materiału budowlanego. Do wniosku tego prowadzi fakt, że strony pozostawały w stałym stosunkach gospodarczych i powód mógł działać w zaufaniu do pozwanego jako profesjonalnego sprzedawcy wyrobów budowlanych.

Z powyższych przyczyn, skoro zarzuty apelacji okazały się bezzasadne, zaś sąd odwoławczy nie stwierdził z urzędu innych naruszeń prawa materialnego lub naruszeń prawa procesowego, prowadzących do nieważności postępowania, należało apelację pozwanej jako bezzasadną oddalić.

Z tego względu na podstawie art. 385 k.p.c. orzeczono jak w punkcie pierwszym sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w punkcie drugim sentencji w oparciu o dyspozycję art. 98 § 1 i 3 k.p.c. i art. 99 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. , przyjmując, że pozwany jako przegrywający sprawę powinien zwrócić powodowi całości kosztów procesu za drugą instancję. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika powoda ustalone na kwotę 4050 złotych stosownie do treści § 2 pkt 6 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 roku (Dz.U. z 2018 roku poz. 265).

Sędzia Sądu Apelacyjnego Tomasz Sobieraj