Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 czerwca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SO Tomasz Skowron

Sędziowie SO Karin Kot

SR del. do SO Małgorzata Tabor- Leszkowicz ( spr .)

Protokolant Anna Potac zek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jeleniej Górze M. S.

po rozpoznaniu w dniu 9 czerwca 2017 r.

sprawy M. P. ur. (...) w I., s. S., A. z domu S.

oskarżonego z art. 286 § 1 kk

z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze

z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II K 468/12

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonego M. P.,

II.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwocie 1920 złotych.

Sygn. akt VIKa 149/17

UZASADNIENIE

Prokuratura Rejonowa w Jeleniej Górze skierowała do Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze akt oskarżenia przeciwko D. R. i M. P. o popełnienie czynu polegającego na tym, że w lutym i marcu 2009 roku w J., działając ze z góry powziętym zamiarem i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu, pełniąc funkcję członków zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W., doprowadzili firmę (...) P. P. z siedzibą w J. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, w ten sposób, że zawarli ustną umowę kupna - sprzedaży 80 sztuk automatów do gier video marki (...), wprowadzając P. P. w błąd co do zamiaru wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania i pobierając od wymienionego tytułem zapłaty kwotę 123.200 złotych i pomimo wielokrotnych zapewnień nie dostarczyli zamówionych automatów do gier video, przy czym D. R. zarzucanego mu czynu dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa, będąc uprzednio karanym wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 12 grudnia 2002 roku w sprawie o sygnaturze akt III K 224/01 m.in. za czyn z art. 282 kk na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności objętą karą łączną 10 lat pozbawienia wolności, a który to wyrok objęty został wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 23 maja 2005 roku w sprawie o sygnaturze akt III K 24/05, na mocy którego wymierzono mu karę łączną 10 lat pozbawienia wolności, którą odbył częściowo w okresie od 06 października 2000r. do 18 października 2006 roku, to jest o czyn z art. 286 §1 k.k, zaś wobec D. R. o czyn z art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 64 §1 k.k.

Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze Wydział II Karny wyrokiem z dnia 02.12.2016 roku roku w sprawie IIK 468/12 uznał oskarżonego M. P. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części wstępnej wyroku tj. występku z art. 286 §1 k.k., przyjmując, że oskarżony przypisanego mu czynu dopuścił się bez udziału D. R., którego uniewinniono od popełnienia zarzucanego mu czynu- i za to na podstawie art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 4§1 kk wymierzył mu karę 1 (jednego ) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 69 §1 i § 2 k.k. i art. 70 §1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunków zawieszono wobec oskarżonego M. P. na okres próby wynoszący 4 ( cztery ) lata.

Na podstawie art. 33§2 k.k. Sąd orzekł wobec oskarżonego M. P. karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych ustalając wysokość stawki na kwotę 40 złotych.

Na podstawie art. 46 §1 k.k. zobowiązano oskarżonego M. P. do naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego P. P. kwoty 123.200 (stu dwudziestu trzech tysięcy dwustu ) złotych.

Na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądzono od oskarżonego M. P. na rzecz Skarbu Państwa 1/2 kosztów sądowych, w tym opłatę w kwocie 1900 złotych, zaś na podstawie art. 632 ust 2 kpk kosztami procesu związanymi z udziałem D. R. obciążono Skarb Państwa.

Obrońca oskarżonego M. P. zaskarżył powyższy wyrok na podstawie art. art. 444 kpk w zw. z art. 425 § 1, 2 i 3 kpk w całości na korzyść oskarżonego.

Wyrokowi temu zarzucił obrazę przepisów postępowania, których naruszenie miało istotny wpływ na jego treść:

1) tj. art. 5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie niedających usunąć się wątpliwości na niekorzyść oskarżonego: w ten sposób, że w sytuacji, gdzie Sąd nie dysponuje dowodem, co do niedostarczenia przez oskarżonego maszyn do gier pokrzywdzonemu -Sąd ustalił, że oskarżony ponad wszelką wątpliwość nie dostarczył tych urządzeń pokrzywdzonemu i tym samym doszło do oszustwa, co stanowi poważne naruszenie przepisów procedury karnej i zasad rzetelnego i bezstronnego procesu,

2) tj. art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów, w szczególności zeznań świadka M. O., którym Sąd bezpodstawnie odebrał walor wiarygodności tylko na tej podstawie, że świadek nie pamiętał konkretnych szczegółów, jak np. dokładnego adresu, z którego odbierał automaty czy też wskazał, że w Niemczech i Polsce nikt nie kwitował wydania i odbioru automatów do gier, czy też odmiennie wskazywał co do pory, w których miał kursować, gdzie powyższe wskazania nie mają aż tak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a fakt, że świadek zeznawał odmiennie spowodowany był znacznym upływem czasu od zdarzenia, które opisywał, czemu Sąd umniejszył podnosząc, że świadek realizował partykularny interes oskarżonego i tylko na tej podstawie zdecydował się odebrać świadkowi przymiot wiarygodności, co zostało uczynione wbrew doświadczeniu życiowemu w sposób całkowicie dowolny, gdzie świadek nie karany uprzednio za składanie fałszywych zeznań i którego relacji nie przeczą bezpośrednio żadne inne dowody, winien być traktowany jako wiarygodny,

3) tj. art. 6 kpk w zw. z art. 376 § 2 kpk poprzez pozbawienia oskarżonego prawa do obrony w ten sposób, że w sytuacji przebywania oskarżonego na zwolnieniu lekarskim oraz wobec jego woli wskazującej na chęć wzięcia udziału w ostatniej rozprawie, jak również brak możliwości umówienia wizyty u lekarza sądowego przed terminem rozprawy (najbliższy termin był wskazany przez lekarza sądowego - specjalisty z zakresu ortopedii na 2 dni po rozprawie) nie odroczono terminu rozprawy z uwagi na usprawiedliwioną nieobecność oskarżonego, gdzie procedowanie w tych okolicznościach przez Sąd stanowiło istotne uchybienie mające wpływ na wynik ostatecznego rozstrzygnięcia,

4) art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów w zakresie oceny stanu zdrowia oskarżonego, gdzie ocena Sądu była oczywiście sprzeczna z treścią przedłożonej dokumentacji medycznej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem doprowadzono do pozbawienia oskarżonego prawa do obrony oraz możliwości uczestniczenia w rozprawie,

5) art. 7 kpk przez dokonanie dowolnych ocen w zakresie możliwości uzyskania przez oskarżonego zwolnienia od lekarza sądowego, która to ocena była wynikiem powołania się przez Sąd na oświadczenia lekarza neurologa w sytuacji, w której oskarżonego winien przyjmować lekarz chirurg ortopeda, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w wyniku błędnej oceny Sąd pozbawił oskarżonego prawa do obrony w postaci wzięcia udziału w rozprawie oraz możliwości wygłoszenia mowy końcowej,

6) art. 170 § 1 pkt 4 poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanie świadka A. S. w obecności oskarżonego D. R..

Kolejno skarżący zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 kk, w tym przyjęciu, iż oskarżony dopuścił się przypisanego czynu bez udziału oskarżonego D. R..

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się całkowicie chybiona.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów proceduralnych mających mieć w ogólności wpływ na prawo oskarżonego do obrony, wynik końcowy rozstrzygnięcia Sądu, a to poprzez procedowanie wbrew woli uczestnictwa w rozprawie, przebywającego na zwolnienie lekarskim oskarżonego, który nie miał możliwości umówienia wizyty u lekarza sądowego przed terminem rozprawy (najbliższy termin był wskazany przez lekarza sądowego - specjalisty z zakresu ortopedii na 2 dni po rozprawie). Skutkiem powyższego Sąd pozbawił oskarżonego prawa do obrony w postaci wzięcia udziału w rozprawie oraz możliwości wygłoszenia mowy końcowej.

W powyższej materii stwierdzić należy, że dla właściwej realizacji podstawowego prawa oskarżonego, jakim jest prawo do obrony, konieczne jest ścisłe przestrzeganie prawa oskarżonego do udziału w rozprawie (materialne prawo do obrony) oraz jego obrońcy (formalne prawo do obrony). Przepisy prawa przewidują formy właściwe dla wnioskowania o odroczenie rozprawy, które muszą znaleźć akceptację Sądu, w oparciu o regulacje przewidziane prawem- co do ich prawidłowości, celem zapobieżenia choćby przewlekłości postępowania czy załatwienia sprawy bez zbędnej zwłoki.

Stwierdzić należy, że żadna niedyspozycja zdrowotna jak i niezdolność do wykonywania pracy, nie jest automatycznie jednoznaczna z niezdolnością do stawiennictwa w Sądzie.

Art. 117 § 2 kpk nie pozwala na przeprowadzanie czynności bez udziału strony z powodu ujawnionych przeszkód żywiołowych lub innych wyjątkowych przyczyn jej niestawiennictwa, a także gdy osoba należycie usprawiedliwi niestawiennictwo i wniesie o nieprzeprowadzanie czynności bez jej obecności ( chyba, że ustawa stanowi inaczej). Usprawiedliwienie nieobecności z powodu choroby oskarżonych, których obecność była obowiązkowa lub którzy wnosili o dopuszczenie do czynności, będąc uprawnieni do wzięcia w niej udziału, wymaga jednak przedstawienia zaświadczenia lekarskiego potwierdzającego niemożność stawienia się na wezwanie lub zawiadomienie organu prowadzącego postępowanie, wystawionego przez lekarza sądowego ( art. 117§2a kpk). Kodeks postępowania karnego nie formułuje całokształtu warunków formalnych dla skuteczności zaświadczenia. Kwestie związane z uzyskaniem zaświadczenia od lekarza sądowego reguluje ustawa z 15 czerwca 2007 r. o lekarzu sądowym (Dz. U. Nr 123, poz. 849 z późn. zm. – dalej u.l.s.) statuująca, że „właściwy do wystawienia zaświadczenia jest lekarz sądowy objęty wykazem lekarzy sądowych dla obszaru danego sądu okręgowego, właściwego dla miejsca pobytu uczestnika postępowania” (art. 12 ust. 2 u.l.s.). W przedmiotowej sprawie Sąd zdecydowanie dopełnił wszelkich obowiązków zmierzających do weryfikacji niestawiennictwa. Jak wynika z akt sprawy, złożony wniosek o odroczenie rozprawy z dnia 24 listopada 2016 roku nie był połączony z przedłożeniem zaświadczenia od lekarza sądowego, a jako załącznik posiadał zaświadczenie lekarskie, kartę pobytu pacjenta wydaną przez lekarza ortopedę i skierowanie wraz z odpisem wyniku TK dotyczące schorzenia powstałego na tydzień przed, o schorzeniu kręgosłupa w postaci zwichnięcia odcinka kręgosłupa szyjnego , oraz informacją, iż nie było możliwe uzyskanie zaświadczenia zgodnego z wymogami prawa, z uwagi na brak wolnych terminów wizyt u określonego lekarza ortopedy ( do terminu rozprawy). Podstawowa weryfikacja złożonego wniosku ujawniła, niezgodną ze stanem faktycznym sytuację, albowiem jeden z pierwszych biegłych z listy wskazał na dostępność do wydania zaświadczeń tego samego dnia co rejestracja wizyty. Oznacza, to, iż wnioskodawca nie dopełnił obowiązku w złożeniu zaświadczenia pomimo obowiązku i możliwości uzyskania takowego. Sąd nie podzielił stanowiska apelującego, że zaświadczenie winno zostać wydane przez biegłego o innej specjalności (chirurg ortopeda), a nie neurologa, albowiem nie ma wymogów, aby zaświadczenia do Sądu wydawali specjaliści właściwi do określonego rodzaju schorzenia, takowy może wydać podstawowe zaświadczenie lekarskie lub zwolnienie lekarskie, a lekarz z listy niezależnie od specjalizacji wydaje zaświadczenie dla potrzeb Sądu. Na marginesie natomiast należy podnieść, iż ortopeda wypowiedział się o możliwości poruszania się pacjenta, bez wskazań co do leżenia pacjenta, braku możliwości poruszania, a co do schorzeń kręgosłupa - neurolog ( zwłaszcza II -go stopnia specjalizacji który deklarował możliwości w wystawianiu zaświadczeń ) posiada wiedzę specjalistyczną, wykonuje właściwe badania neurologiczne dotyczące schorzeń kręgosłupa, a tym samym jest osobą w pełni upoważnioną do wystawienia zaświadczenia dla potrzeb Sądu. Na marginesie należy wskazać, że wskazanie , że „chory może chodzić” potwierdza nieznaczną niedyspozycję, przy czym zaświadczenie o niezdolności do pracy, nawet z zaleceniem

„chory powinien leżeć” nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem niemożności stawiennictwa w sądzie z powodu choroby. Jest faktem notoryjnym, że zalecenie takie wydawane jest także osobom, których stan zdrowia nie wyklucza pewnej okresowej aktywności - także w postaci uczestnictwa w czynności procesowej. Tak więc nawet posiadanie i przedłożenie formalnego zaświadczenia o niezdolności do pracy nie powoduje jeszcze uzasadnionego przypuszczenia, że niestawiennictwo wynikło z „innych wyjątkowych przyczyn” w rozumieniu art. 117 § 2 kpk.

Jednocześnie należy dodać, że o nieuwzględnieniu wniosku o odroczenie rozprawy został poinformowany wnioskodawca i nie skorzystał z możliwości uzyskania zaświadczenia od innego lekarza czy z przyjazdu do Sądu, co słusznie zostało uznane przez Sąd jako rezygnację z udziału osobistego przez oskarżonego z poprzestaniem na udziale obrońcy. Jak wynika z treści akt, oskarżonego reprezentował w sprawie substytut obrońcy z wyboru, który posiadał niezbędną wiedzę wyniesioną z osobistych udziałów w przedmiocie sprawy i on ostatecznie złożył mowę końcową, przy czym obrońca z wyboru swoją absencję we wniosku tłumaczył jedynie uprzednim wnioskiem oskarżonego, który nie został uwzględniony przez Sąd, o czym obrońca wiedział i nie skorzystał z osobistego udziału.

Nie pozostaje niezauważonym, iż skoro wolą oskarżonego było aktywne uczestnictwo w postępowaniu, złożenie mowy końcowej, ewentualne złożenie wyjaśnień, wniosków dowodowych- to mógł on stawić się na rozprawę odwoławczą i uczynić powyższe, czego jednak nie zrobił.

W tym stanie rzeczy należało uznać, iż niezasadnym jest podniesiony zarzut dotyczący w ogólności nie zapewnienia oskarżonemu udziału w rozprawie końcowej wraz z możliwością złożenia mowy końcowej, a tym samym naruszenia przepisów art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk art. 6 kpk w zw. z art. 376 § 2 kpk, albowiem absencja oskarżonego została spowodowana jego decyzją, wobec tego nie sposób więc uznać, że naruszone zostało prawo do obrony.

Odnosząc się do kolejnych postawionych przez obrońcę zarzutów, a to naruszenia art. 5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie niedających usunąć się wątpliwości na niekorzyść oskarżonego: w ten sposób, że w sytuacji, gdzie Sąd nie dysponował dowodem, co do niedostarczenia przez oskarżonego maszyn do gier pokrzywdzonemu a ustalił, że oskarżony ponad wszelką wątpliwość nie dostarczył tych urządzeń pokrzywdzonemu oraz art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów, w szczególności zeznań świadka M. O., którym Sąd bezpodstawnie odebrał walor wiarygodności tylko na tej podstawie, że świadek nie pamiętał konkretnych szczegółów, a nadto błędu w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 kk, w tym przyjęciu, iż oskarżony dopuścił się przypisanego czynu bez udziału oskarżonego D. R. uznać należało podniesione zarzuty za całkowicie nie zasługujące na uwzględnienie.

Sąd odwoławczy zapoznając się z treścią rozważań Sądu I instancji oraz zgormadzonym materiałem dowodowym nie odnalazł sytuacji wskazywanej przez skarżącego, a to powzięcia stanu wątpliwości przez Sąd, który nie zostałby usunięty. Zdaniem Sądu Odwoławczego w ślad za orzeczeniem Izby Karnej IVKK 435/16 z dnia 5 stycznia 2017 roku dla oceny czy nie została naruszona zasada in dubio pro reo o jakiej mowa w art. 5§2 kpk nie są istotne wątpliwości formułowane w apelacji czy kasacji, ale jedynie to czy orzekające sądy rzeczywiście powzięły wątpliwość co do ustaleń faktycznych i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnęły je na niekorzyść oskarżonego. Nie wystarczy zatem dla zasadności zarzutu zaprezentowanie przez stronę własnych wątpliwości co do stanu dowodów, a tak miało to miejsce w zawisłej przed Sądem odwoławczym sprawie i to dość gołosłownie. Tak więc zasada ta nie dotyczy wątpliwości stron, po wtóre ma zastosowanie tylko wówczas, gdy po przeprowadzeniu w zgodzie z regułami prawa procesowego wszystkich istotnych dowodów, a następnie ich wszechstronnej ocenie w zgodzie z zasadami logiki i życiowego doświadczenia ( art. 7 kpk) zaistnieją co najmniej dwie równie możliwe wersje w zakresie ustaleń faktycznych, to dopiero w tej ostatniej sytuacji sąd winien za podstawę ustaleń wybrać wersję najbardziej korzystną dla oskarżonego ( tak też IVKK 378/16 Postanowienie SN Izba Karna z 09.12.2016 roku). Zdaniem Sądu Odwoławczego, Sąd Rejonowy prawidłowo dokonał zgromadzenia materiału dowodowego, ale i jego analizy w oparciu o wzajemne powiązania dowodów, wykazując spójny tok rozumowania, opierający się o zasady doświadczenia życiowego i logiczne rozumowanie. Powielanie w tym miejscu prawidłowych rozważań Sądu I instancji staje się zbędnym, albowiem Sąd odwoławczy ocenę dowodów w sprawie przyjmuje i przedstawia jako własną.

Nieprawdziwym jest tym samym zarzut braku dowodów na niewykonanie umów, a wręcz przeciwnie należy za Sądem Rejonowym stwierdzić, iż w sprawie wystąpiły prawidłowo ocenione wzajemnie uzupełniające się i spójne dowody o wydźwięku negatywnym, że dostawy automatów nie miały miejsca, co potwierdzają poza zeznaniami pokrzywdzonego, zeznania złożone m.in. przez R. H. i A. N. korelujące z dokumentacją finansową (zwłaszcza w sferze nierozliczonego podatku Vat z uwagi na brak dostawy towaru), świadków M. K. i J. D. o nie przyjmowaniu wskazywanych automatów w takich ilościach, świadka T. R., którego to zeznania zanegowały zakup towarów (uwiarygadnianie sfałszowanym dokumentem). Zweryfikowanie dokumentu jak zasadnie wykazał Sąd byłoby wbrew logice i doświadczeniu życiowemu w sytuacji dostarczenia towaru. Kolejno potwierdzają zeznania świadka D. M., które stanowiły wiarygodny dowód na okoliczność, że właściciel firmy (...) nie posiadał własnych środków transportu, działalność zamiesił w 2008 roku, a następnie zmarł w czerwcu 2009.

Zdaniem Sądu odwoławczego Sąd Rejonowy prawidłowo uznał za wiarygodne zeznania świadka K. S. w zakresie w jakim świadek nie miała wątpliwości, że według jej wiedzy, nie doszło do dostarczenia przedmiotowych automatów, zaś wnioskowany zarzut nieprzeprowadzenia konfrontacji w/w świadka z współoskarżonym jest całkowicie niezasadny skoro dowód nie jest możliwy do przeprowadzenia, a oczekiwanie na nieznaną czasowo zmianę miejsca pobytu ( przebywa poza granicami kraju w miejscu nieznanym z adresu) zdecydowanie wpływa na przewlekanie postępowania.

Ostatecznie Sąd podzielił przedstawioną przez Sąd Rejonowy analizę wyjaśnień oskarżonych, a w tym oskarżonego M. P. w zakresie w jakim nie nadał mu wiary jak również zeznań świadka M. O.- nie podzielając zarzutów apelacji. Jak słusznie wykazał Sąd I instancji świadek który został ujawniony dopiero po czterech latach od rozpoczęcia postępowania sądowego, twierdząc że po automaty jeździł 15 do 20 razy do dwóch - trzech miejsc w B., nie potrafił nawet w przybliżeniu wskazać położenia magazynów z których pobierał towar, osób wydających, danych charakterystycznych, abstrahując, iż nie ma wiarygodnego potwierdzenia ze strony kontrahentów w Niemczech o dojściu w ogóle do transakcji. Świadek nie był w stanie wskazać żadnej firmy, danych właściciela, w której wynajmował samochody w ramach „spontanicznych” ruchów, potwierdzić usług dokumentem w tym z własnym podpisem na dokumentacji w firmach wydających czy przyjmujących. Nie uszło uwadze Sądu, iż mimo posługiwania się kartami płatniczymi na co dzień, akurat w tych transakcjach nie skorzystał z karty płatniczej mogącej wskazać daty i uwiarygodnić realizacje zagraniczne, jak i nie istnieje dokumentacja, że sam otrzymał odpłatność za usługę dla oskarżonych. Jednoznacznie należy stwierdzić, że świadek złożył zeznania, które całkowicie nie pozwalają na ich pozytywną weryfikację i słusznie Sąd Rejonowy w całokształcie logicznej analizy pozbawił je wiarygodności. Sąd Rejonowy uwypuklił w treści uzasadnienia wewnętrzne sprzeczności wynikające z zeznań świadka, które zdaniem Sądu Odwoławczego zostały wykazane rzeczowo i logicznie- pozbawiając wiarygodności świadka i jednoznacznie jawią się one jako dopasowywane „spontanicznie" do treści zadawanych pytań tak, „by w danej chwili brzmieć rozsądnie”. Zdecydowanie tym samym wielość przeciwstawnych wersji zdarzeń wynikająca z zeznań świadka przy szeregu wątpliwości co do zidentyfikowania usługi jako mającej związek ze zdarzeniem - odbiera im przymiot wiarygodnego dowodu pozwalającego na czynienie na jego podstawie jakichkolwiek ustaleń w sprawie.

Zdaniem Sądu II instancji -Sąd rozpoznający sprawę w toku przeprowadzonego przewodu sądowego ujawnił cały materiał dowodowy, dokonując jego oceny i ustalił stan faktyczny nie zawierający błędów. Oceniając postawione przez obronę zarzuty, to w ocenie Sądu Okręgowego miały one wymiar polemiczny i dość wybiórczo traktowały zebrany materiał dowodowy, uwypuklając okoliczności korzystne dla oskarżonego, dokonując nadinterpretacji, dotkniętej dowolnością. Zdecydowanie prawem skarżącego jest przedstawienie swoich racji i ocen przy czym możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu, nie może prowadzić do wniosku o dokonaniu przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych, które nie są dotknięte dowolnością (tak też Kodeks postępowania karnego. Komentarz pod redakcją P. Hofmańskiego, tom II, Warszawa 1999, s. 546 i przywołane orzecznictwo). W niniejszej sprawie o dowolności mowy być nie może , a Sąd przeprowadził solidnie postępowanie dowodowe, szczegółowo uzasadniając przyjętą logicznie i spójnie analizę. Trafna ocena materiału dowodowego z dojściem do prawidłowych wniosków, że sprawstwo i wina oskarżonego M. P.- nie budzą wątpliwości, zaś brak jest dowodów winy na udział D. R.. Kwalifikacja czynu również nie budzi zastrzeżeń, albowiem fakt doprowadzenia P. P. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, podobnie jak wprowadzenie w błąd co do zamiaru wywiązania się z zaciągniętego

zobowiązania z przyjęciem od w/w tytułem zapłaty kwoty 123.200 złotych uzasadnia przyjęcie wypełnienia znamion z art. 286§1 kk i to w brzmieniu z daty czynu, z uwagi na możliwe skutki w postaci sądowego wymiaru kary -na podstawie przyjętych przepisów względniejszych, a te w uprzednim brzmieniu, choćby w zakresie warunków warunkowego zawieszenia wykonania kary czy obowiązków naprawienia szkody na podstawie art. 46§1 kk są względniejsze.

Ostatecznie stanąć należy na stanowisku, że wymierzona oskarżonemu M. P. kara1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 4 lat próby -przy orzeczeniu kary grzywny 200 stawek po 40 złotych z obowiązkiem naprawienia szkody o równowartości uiszczonych „zaliczek” - co do której apelacja nie została skierowana - nie jest rażąco surowa, zważywszy na istniejące w sprawie okoliczności przedmiotowo-podmiotowe.

W tym stanie rzeczy zaskarżony wyrok utrzymano w mocy.

Na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 636§1 kpk wobec nieuwzględnienia apelacji wniesionej na korzyść oskarżonego, Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwocie odpowiadającej opłacie od kary ( za karę pozbawienia wolności 300 złotych i 20% grzywny-1600 złotych) z ryczałtem za doręczenia.