Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 września 2018 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:SSA Jerzy Skorupka

Sędziowie:SSA Cezariusz Baćkowski (spr.)

SSO del. do SA Andrzej Tekieli

Protokolant: Joanna Klisiewicz-Hałaj

przy udziale: Prokuratora Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu Dariusza Szyperskiego

po rozpoznaniu w dniu 13 września 2018 r.

sprawy F. F.

oskarżonego o przestępstwo z art. 55 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii

z powodu apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego

od wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze

z dnia 5 kwietnia 2018 r. sygn. akt III K 146/17

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonego F. F.,

II.  określa, że koszty sądowe postępowania odwoławczego ponosi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

F. F. został oskarżony o to, że:

I.  w bliżej nieustalonym okresie czasu pomiędzy lipcem 2015 roku a grudniem 2015 roku w J. wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski substancji psychotropowej w postaci LSD w ilości 20 nasączonych kartoników w ten sposób, że za pośrednictwem internetowej sieci (...) zakupił wymienioną substancję, która następnie została mu przesłana z terenu Holandii,

tj. o przestępstwo z art. 55 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii

II.  w bliżej nieustalonym okresie czasu nie później niż do dnia 18 lipca 2016 roku w J., wbrew przepisom ustawy, dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z Holandii do Polski znacznych ilości substancji psychotropowej w postaci LSD w ilości 100 nasączonych kartoników w ten sposób, że za pośrednictwem internetowej sieci (...) zakupił wymienioną substancję, która następnie została mu przesłana z terenu Holandii,

tj. o przestępstwo z art. 55 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 55 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii

III.  w okresie od lipca 2015 roku do grudnia 2015 roku w J. woj. (...), w krótkich odstępach czasu w wykonania z góry powziętego zamiaru działając wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii udzielał N. F. kilkakrotnie środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste tzw. marihuany oraz w grudniu 2015 roku substancję psychotropową w postaci LSD,

tj. o przestępstwo z art. 58 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt III K 146/18:

I.  uznał oskarżonego F. F. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie I aktu oskarżenia, to jest przestępstwa z art. 55 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 55 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 100 (stu) stawek dziennych po 10 (dziesięć) złotych każda;

II.  uznał oskarżonego F. F. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie II aktu oskarżenia, to jest przestępstwa z art. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z dnia 25 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, przy zastosowaniu art. 60 § 2 i 6 pkt 2 k.k., wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych po 10 (dziesięć) złotych każda;

III.  na podstawie art. 70 ust. 1 Ustawy z dnia 25 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych wymienionych w wykazie dowodów rzeczowych Drz 1527/16;

IV.  uznał oskarżonego F. F. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie III aktu oskarżenia, to jest przestępstwa z art. 58 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 58 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005r.o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności;

V.  na podstawie art. 70 ust. 1 Ustawy z dnia 25 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego wymienionego w wykazie dowodów rzeczowych Drz 1528/16;

VI.  na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. biorąc za podstawę orzeczone wobec oskarżonego F. F. w pkt I, II i IV części dyspozytywnej wyroku jednostkowe kary pozbawienia wolności orzekł wobec oskarżonego F. F. karę łączną 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, zaś na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 i § 2 k.k. biorąc za podstawę orzeczone wobec oskarżonego F. F. w pkt I i II części dyspozytywnej wyroku jednostkowe kary grzywny orzekł wobec oskarżonego F. F. karę łączną grzywny w wymiarze 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych po 10 (dziesięć) złotych każda;

VII.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego F. F. kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 3 (trzech) lat próby,

VIII.  na podstawie art. 72 § 1 pkt 4 k.k. zobowiązał oskarżonego F. F. w okresie próby do kontynuowania wykonywania pracy zarobkowej,

IX.  zasądził od oskarżonego F. F. na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów sądowych, w tym na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 i art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych wymierzył mu opłatę w kwocie 480 zł.

Apelację od tego orzeczenia wniósł prokurator. Zaskarżając wyrok na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej orzeczenia o karze zarzucił:

rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu F. F. kary pozbawienia wolności za czyn z art. 55 ust. 1 i 3 UoPN, poprzez orzeczenie jej z zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia na podstawie art. 60 § 2 i 6 k.k. w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności, a więc poniżej ustawowego zagrożenia za przypisaną mu zbrodnię z Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, a która to kara nie uwzględnia bardzo wysokiego stopnia społecznej szkodliwości czynu i zawinienia, w sytuacji gdy okoliczności popełnienia przestępstwa, a w tym ilość i spokój wewnątrzwspólnotowego nabycia substancji psychotropowych, ich rodzaj, jak i osobowość oskarżonego, a w szczególności fakt uzależnienia od narkotyków, wyrażony pozorny żal, mają takie znaczenie i ciężar gatunkowy, które orzeczona kara uwzględnia w stopniu niedostatecznym, z jednoczesnym przecenieniem okoliczności w postaci niekaralności oskarżonego, częściowego przyznania się do popełnienia zarzucanego mu czynu, faktu podania informacji o wcześniejszym wewnątrzwspólnotowym nabyciu substancji psychotropowej, twierdzeń o wykorzystywaniu substancji psychotropowej do terapii, a w konsekwencji wymierzenie rażąco niewspółmiernie niskiej kary łącznej.

Podnosząc powyższy zarzut, wniósł o:

1.  wymierzenie oskarżonemu za czyn opisany w pkt II części dyspozytywnej wyroku kary 3 lat pozbawienia wolności;

2.  wymierzenie w pkt VI kary łącznej 3 lat pozbawienia wolności;

3.  w pozostałym zakresie o utrzymanie niniejszego wyroku w mocy.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja prokuratora okazała się niezasadna.

Prokurator w apelacji nie podważa trafnych ustaleń Sądu Okręgowego dotyczących sprawstwa, winy i prawnokarnego wartościowania czynów oskarżonego F. F.. Wywodzi natomiast, że w odniesieniu do przestępstwa z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.(tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1080) o przeciwdziałaniu narkomanii Sąd I instancji wadliwie przyjął, że zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek, kiedy nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa i zastosował wobec oskarżonego instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 2 k.k.

Wymienione w apelacji poglądy wypowiadane w orzecznictwie dotyczące natury tej instytucji, okoliczności relewantnych dla jej zastosowania należy co do zasady podzielić. Nie kwestionuje ich także, jak można przypuszczać na podstawie pisemnych motywów, Sąd Okręgowy.

Podstawa fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary o jakiej mowa w art. 60 § 2 k.k. dotyczy sytuacji, gdy zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek wskazujący, że nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa. Wyliczenie okoliczności mogących prowadzić do wniosku o potrzebie zastosowania tej instytucji zawarte we wskazanym przepisie jest przykładowe. Przedmiotem oceny w interesującym zakresie będzie całokształt ujawnionych okoliczności obciążających i łagodzących charakteryzujących sprawcę i jego czyn istotnych dla wymiaru kary (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30.12.1977 r., V KR 190/77, OSNKW 1978 r. z. 4-5 poz. 44, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24.11.2005 r., III KO 52/04, LEX nr 164384). Rezultat tego bilansu musi wskazywać jednoznacznie na przewagę okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, co w relacji do dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za dane przestępstwo, ma prowadzić do wniosku, że nawet najniższa kara przewidziana za to przestępstwo, byłaby niewspółmiernie surowa. Niesprawiedliwość kary odpowiadającej dolnemu progowi ustawowego zagrożenia nie musi wynikać z liczbowej przewagi okoliczności korzystnych. Także jedna lub kilka okoliczności może być na tyle ważkich, przy zachowaniu w polu widzenia wszystkich oddziałujących na wymiar kary, że mogą wskazywać na potrzebę sięgnięcia po omawianą instytucję (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24.11.2005 r. III KO 52/04 LEX nr 164384, wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 18.04.2002 r., II A Ka 89/02, KZS 2003, z. 3, poz. 67). Nie ma zatem podstaw by sądzić, że warunkiem zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary jest brak okoliczności obciążających (por. cyt. w apelacji wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 15.04.2014 r., II AKa 21/14, LEX nr 1506707), czy „pełne i całkowicie szczere przyznanie się do popełnienia zarzucanego oskarżonemu czynu” (apelacja str. 6). Art. 60 k.k. nie zawiera takich warunków.

Ustalenie Sąd Okręgowego, że w realiach sprawy mamy do czynienia z sytuacją niecodzienną, wyjątkową, nadzwyczajną, że nawet kara równa dolnemu progowi ustawowego zagrożenia byłaby niesprawiedliwie surowa mieści się w granicach sędziowskiego swobodnego uznania.

Nietypowości sytuacji podlegającej ocenie Sąd I instancji upatruje w tym, że oskarżony w zasadzie sam zażywał nabywany narkotyk traktując to jako terapię, ma krytyczny stosunek do czynu, wyrażał żal i skruchę, nie był wcześniej karany, przyznał nabywanie substancji psychotropowej.

Sprawca czynu bezprawnego, karalnego i karygodnego może ponosić zań odpowiedzialność karną tylko wtedy, gdy można mu przypisać winę w czasie czynu. Jednym z jej elementów jest zdolność do rozpoznania w sensie ontologicznym i aksjologicznym podejmowanego zachowania. Rozpoznanie znaczenia czynu (pełne lub ograniczone) jest jednym z warunków odpowiedzialności karnej a nie okolicznością wpływającą na możliwość surowszego potraktowania, czy podważającą zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary. Nie budzi wątpliwości, że oskarżony jako osoba dorosła, doświadczona, nie obarczona deficytem intelektualnym wiedział, że zachowanie polegające na nabywaniu substancji narkotycznych jest zabronione pod groźbą kary. Nie wynika stąd jednak brak okoliczności z art. 60 § 2 k.k., lecz spełnienie jednej z przesłanek warunkujących winę.

To prawda, że w zachowaniu oskarżonego można dostrzec elementy zaplanowanego działania mającego służyć zachowaniu anonimowości i uniknięciu ujawnienia przestępstwa, którego się dopuścił: zakupienie narkotyku z wykorzystaniem kryptowaluty i sieci (...) zapewniającej niemal pełną anonimowość. Trudno uznać, by Sąd I instancji okoliczność tę pominął rozważając wymiar kary skoro taki sposób działania F. F. ustalił. Sąd I instancji dostrzegł także i nadał właściwą rangę okoliczności, że przedmiotem wewnątrzwspólnotowego nabycia było LSD (dietyloamid kwasu lizergowego) – substancja psychotropowa o działaniu halucynogennym.

Oskarżony twierdzi, że narkotyk nabywał na własne potrzeby z powodu stanów depresyjnych jakie go dotykały. Po zażyciu substancji czuł się lepiej, nie miał negatywnych myśli, widział pozytywne efekty działania narkotyku i dlatego go sprowadzał i przyjmował (k. 25, 68). Prokurator nie przedstawił okoliczności podważających to wyjaśnienie. W szczególności, to że F. F. jeden raz udzielił jednej porcji LSD swojej partnerce (k.20-21, 25) stanowiska Sąd Okręgowego o nabywaniu substancji psychotropowej na własny użytek nie podważa. F. F. wyjaśnia (k.68, 309), że jednorazowo zażywał kilka listków narkotyku i kupiona ilość (100 sztuk) wystarczyłaby mu na 2-4 miesiące. Tak więc i ilość nabytej substancji nie przekonuje (przy braku dowodów przeciwnych) o innym niż deklarowane przez oskarżonego przeznaczeniu narkotyku (tego innego przeznaczenia zresztą prokurator nie wskazuje). Możliwe jest nabywanie takiej ilości (100 listków) dla siebie jeśli zważyć, że chodziło o sprowadzanie LSD z innego kraju, pocztą, co wymagało starań, czasu i łączyło się z ryzykiem ujawnienia. F. F. podjął leczenie o czym wyjaśniał (k.307), zeznawała jego partnerka N. F. (k.313) i opisuje zaświadczenie z ośrodka w R. (k.24v). Wykorzystanie dowodowe oświadczeń, jakie złożył biegłym lekarzom psychiatrom oskarżony, do czynienia ustaleń w zakresie motywu nabywania LSD nie jest możliwe (art. 199 k.p.k.).

Taki cel wewnątrzwspólnotowego nabycia narkotyku – na własny użytek -wskazuje na mniejsze zagrożenie dla dóbr chronionych: zdrowia publicznego i zabezpieczenia kraju przed nielegalnym wprowadzeniem na jego terytorium narkotyków.

W sytuacji gdy oskarżony nabywał narkotyk wykorzystując zapewniającą anonimowość sieć (...), a przesyłka z LSD była wysłana na adres rodziców jego partnerki, gdzie z nią mieszkał i dane składające się z jego imienia i nazwiska partnerki to trzeba podzielić przekonanie Sądu Okręgowego, że przyznanie F. F. jest ważną okolicznością przemawiającą na jego korzyść. Dysponując tylko przesyłką, gdy F. F. przeczyłby sprawstwu i nie ustalono nadawcy holenderskiego, nie wydaje się by było możliwe pewne ustalenie, że to oskarżony dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia LSD. Zapewne byłoby to bardziej prawdopodobne, niż wersja że odbiorcą jest N. F., jej rodzice lub nieznana osoba, ale można słusznie wątpić, czy doszłoby wówczas do wydania wyroku skazującego. Dobrowolne przyznanie oskarżonego i opisanie okoliczności nabycia LSD, wskazanie na wcześniejsze sprowadzenie tego narkotyku, o czym organy ścigania nie wiedziały jest więc ważną okolicznością przemawiającą na korzyść F. F. wskazującą na mniejszy stopień jego demoralizacji.

Odnośnie podnoszonej w apelacji zmiany wyjaśnień trzeba wskazać na następujące okoliczności:

- oskarżony także w początkowych relacjach nie mówił, że LSD sprowadzał zza granicy (k. 24-25, 36-38, 67-70, 98-99);

- oskarżony na rozprawie (k. 307v-309) przyznał, że nabywał narkotyki i przeczył świadomości, że kupowana substancja pochodziła z kraju Unii Europejskiej;

- oskarżony na rozprawie nie wyjaśniał, że policjanci „wręcz wymuszali na nim określonej treści wyjaśnienia” (apelacja str. 6), nie wskazywał, że popełnili przestępstwo, lecz podał (k. 307v), że sugerowali pochodzenie narkotyku z zagranicy, mówili że dla szybszego zakończenia powinien przyznać, że wiedział zostały wysłane z Holandii, mówili podniesionym głosem;

Taka zmiana wyjaśnień w żadnym razie nie podważa stanowiska Sąd I instancji o istotności tego dowodu dla czynienia prawdziwych ustaleń i zapadnięcia wyroku skazującego.

Sąd Apelacyjny podziela pogląd prezentowany w apelacji, że niekaralność jest normą w społeczeństwie. Zwraca jednak uwagę, że zachowanie sprawcy przed popełnieniem przestępstwa jest okolicznością podlegającą uwzględnieniu przy wymiarze kary (art. 53 § 2 k.k.) zatem i dotychczasowa niekaralność ma znaczenie dla oceny wymiary kary (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13.09. 2005 r., WA 25/05, LEX nr 200265, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 25.09. 2012 r., II AKa 133/12, LEX nr 1223227). Sąd Okręgowy nie przecenił jej znaczenia w odniesieniu do dwudziestodziewięcioletniego oskarżonego i stopnia jego demoralizacji wynikającego z dotychczasowego trybu życia oraz okoliczności popełnienia przypisanych mu czynów.

Odnosząc się do argumentu prokuratora odwołującego się do dyrektywy prewencji ogólnej należy zgodzić się z poglądem, że wzgląd na społeczne oddziaływanie kary nie może być utożsamiany z zaspokajaniem restrykcyjnych upodobań części społeczeństwa mającej zazwyczaj uproszczony lub wręcz zafałszowany obraz przestępstwa popełnionego przez sprawcę. Chodzi przecież o racjonalną działalność polegającą na umacnianiu poszanowania prawa i zasad integrujących społeczeństwo, unikanie karania nadmiernie surowego, przekraczającego miarę konieczności (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 23.04.1998 r., II AKa 48/98, KZS 1998, z. 4-5, poz. 49). W przeciwnym razie kara nie kształtowałaby świadomości prawnej społeczeństwa (art. 53§1 k.k.) ale służyłaby spełnianiu bliżej zresztą nie zidentyfikowanych oczekiwań społeczeństwa w zakresie ukształtowania kary. Nie spełniałoby więc wymagań ogólnoprewencyjnych wymierzenie oskarżonemu kary surowszej niż wynikałoby to z racjonalnej oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu, winy oraz właściwości i warunków osobistych oskarżonego.

W realiach sprawy Sąd Okręgowy mógł więc uznać, że zachodzi niecodzienny, wyjątkowy wypadek w którym bilans okoliczności oddziałujących na wymiar kary zarówno korzystnych jak i niekorzystnych dla oskarżonego wskazuje na taką jakościową przewagę tych pierwszych, która czyni karę 3 lat pozbawienia wolności odpowiadającą dolnemu progowi ustawowego zagrożenia za przestępstwo z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.(tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1080) niewspółmiernie surową. Orzeczona przez Sąd Okręgowy kara odpowiada realnie ocenianemu stopniowi winy oraz społecznej szkodliwości i spełni wymogi w zakresie prewencji indywidualnej i generalnej (w jej pozytywnym rozumieniu).

Apelacja nie podważa zastosowania zasady absorpcji przy wymiarze kary łącznej. Kwestionowanie jej wymiaru przez prokuratora jest konsekwencją podważania kary jednostkowej orzeczonej z zastosowaniem instytucji z art. 60 § 2 k.k., co z powodów wskazanych wyżej okazało się niezasadne.

Odnosząc się do podniesionej w uzasadnieniu apelacji kwestii wymiaru kary grzywny w sytuacji zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary za zbrodnię zagrożoną kumulatywnie karą pozbawienia wolności i grzywny, Sąd Apelacyjny w tym składzie uważa, że w opisanej sytuacji nadzwyczajne złagodzenie kary odbywa się w sposób określony w art. 60 § 6 pkt 2 k.k., a więc nadzwyczajnemu złagodzeniu podlega wyłącznie kara pozbawienia wolności, zaś wymiar obligatoryjnej grzywny powinien być dostosowany do nadzwyczajnie złagodzonej kary zasadniczej (por. Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Cześć II. Pod red. W. Wróbla i A. Zolla, WK 2016, teza 53 do art. 60, uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16.12.1971 r., VI KZP 7/71, OSPiKA 1972 r., z. 9, poz. 155, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21.01.1987 r., V KRN 480/86, OSNPG 1987 r., z. 8, poz. 101, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14.02.2018 r., II AKa 11/18, LEX nr 2464892, wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 23.03.2006 r., II AKa 286/05, LEX nr 183571).

Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku nie dostrzegając okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu.

O kosztach sądowych postepowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 636 § 1 k.p.k.

SSA Cezariusz Baćkowski SSA Jerzy Skorupka SSO(del. do SA) Andrzej Tekieli