Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: sędzia Paweł Duda

Protokolant: sekretarz sądowy Monika Wrona

po rozpoznaniu w dniu 30 października 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W.

przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o ukształtowanie

I.  oddala powództwo;

II.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 25.000 zł (dwadzieścia pięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

III.  nakazuje pobrać od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 19.840 zł (dziewiętnaście tysięcy osiemset czterdzieści złotych) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sygn. akt XXV C 1109/19

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 13 listopada 2024 r.

Powód (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. w pozwie z 25 kwietnia 2019 r., skierowanym przeciwko pozwanemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, wniósł o zmianę treści umowy nr (...)
z dnia 13 kwietnia 2016 r., której przedmiotem jest „Zaprojektowanie i budowa drogi (...) P.-W., odc. W.-K. P.” poprzez podwyższenie należnego powodowi wynagrodzenia o kwotę 13.938.523,16 zł netto, co po uwzględnieniu podatku VAT w wysokości 23% daje wartość 17.144.383,49 zł brutto wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 12 kwietnia 2019 r. do dnia zapłaty.

Na uzasadnienie powyższych żądań powód podał, że w dniu 13 kwietnia 2016 r., jako Wykonawca, zawarł ze Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych
i Autostrad, jako Zamawiającym, Umowę nr (...), której przedmiotem jest „Zaprojektowanie i budowa drogi (...) P.-W., odc. W.-K. P.” w terminie do 18 października 2019 r. Do zawarcia umowy doszło w efekcie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego. Pozwany zobowiązał się w umowie do zapłaty na rzecz powoda wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 292.102.000 zł netto, tj. 359.285.460 zł brutto,
z uwzględnieniem możliwości jego zmiany, zgodnie z warunkami przewidzianymi
w umowie. W Aneksie nr (...) z dnia 9 sierpnia 2018 r. pozwany uznał za zasadne roszczenie powoda o przedłużenie Czasu na Ukończenie i zobowiązał się do zapłaty na rzecz powoda dodatkowego kosztu w kwocie 3.194.047,74 zł brutto. Oferta powoda bazowała na przepisach prawa obowiązujących w dacie jej składania, tj. w dniu 16 grudnia 2015 r. („Data Odniesienia”), a kalkulacja w zakresie ceny ofertowej została dokonana z uwzględnieniem warunków ekonomicznych panujących w branży budowlanej w tym czasie. W Umowie przewidziano waloryzację ceny kontraktowej na podstawie klauzuli 13.8 Warunków Kontraktu, ale wprowadzono ograniczenie przedmiotowe i kwotowe waloryzacji. W trakcie kontraktu Wykonawca napotkał na przeszkody w realizacji robót, których nie dało się przewidzieć, a które spowodowały przesunięcie inwestycji w okres coraz wyższych kosztów, tj.: opóźnienie w wydaniu decyzji administracyjnej o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) – powyżej 135 dni; brak dostępności do infrastruktury kolejowej (linii (...) warunkującej możliwość realizacji dostaw kruszyw na budowę w okresie od 15 lipca 2017 r. do 28 marca 2018 r.; wystąpienie odmiennych warunków gruntowo-wodnych (wymiana gruntów). Poza powyższymi przeszkodami w realizacji kontraktu, po złożeniu oferty
i podpisaniu Umowy nastąpił nagły, nieprzewidziany wzrost kosztów realizacji inwestycji, na który miały wpływ następujące czynniki: 1) wzrost kosztów materiałów budowlanych (kruszywo łamane, asfalt, cement, krawężniki kamienne, stal) spowodowany wzrostem cen energii elektrycznej w konsekwencji wzrostu cen węgla oraz cen uprawnień do emisji CO2, jaki nastąpił od maja 2017 r. do października 2018 r.; 2) wzrost ilości inwestycji realizowanych ze środków publicznych w latach 2016-2017, który spowodował zmianę uwarunkowań rynkowych poprzez zwiększenie popytu na podwykonawstwo oraz dostawy materiałów budowlanych, a w konsekwencji zmniejszenie dostępności tych dóbr i usług oraz automatyczny wzrost cen i kosztów pracy; 3) niewystarczająca liczba pracowników branży budowlanej; 4) zmiany przepisów prawa od stycznia 2016 r., wpływające na znaczne podwyższenie kosztów realizacji inwestycji, w tym kosztów robocizny, takie jak: wprowadzenie obowiązkowego ubezpieczenia osób zatrudnionych na zlecenie oraz świadczących usługi oraz wzrost stawki minimalnej wynagrodzenia za pracę, wprowadzenie „odwróconego podatku VAT”, wprowadzenie mechanizmu podzielonej płatności (tzw. „split payment”), wprowadzenie przepisów unijnych przewidujących nadzór unijny oraz nakładających cło antydumpingowe nad przewozem niektórych wyrobów z żelaza i stali;
5) wzrost kosztów pracy sprzętu budowalnego. W związku ze wzrostem cen i nadzwyczajną sytuacją na rynku , powód poniósł dodatkowe, niedające się przewidzieć koszty w odniesieniu do: 1) materiałów: materiałów brukarskich – 324.122,70 zł netto, asfaltu – 4.634.058,76 zł netto, stali 1.809.143,88 zł netto, mieszanki stabilizowanej cementem – 746.619,93 zł netto, transportu kruszyw do mas bitumicznych – 1.551.194,88 zł netto, prefabrykowanych belek mostowych – 355.568,03 zł netto; 2) kosztów podwykonawstwa: robót betoniarskich wykonywanych przez podwykonawców – 1.721.785,59 zł netto, robót brukarskich wykonywanych przez podwykonawców – 383.544,65 zł netto, układania stali zbrojeniowej przez podwykonawców – 617.716,53 zł netto, wykonania ekranów akustycznych – 325.185,98 zł netto; 3) kosztów usług: usług sprzętowych – 623.302,24 zł netto, usług transportowych – 1.335.760,79 zł netto. Strata powoda poniesiona w trakcie realizacji inwestycji z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen wybranych materiałów, kosztów robót wykonywanych przez podwykonawców, kosztów sprzętu (maszyn budowlanych) i kosztów transportu wyniosła (...).428.003,96 zł netto. Po pomniejszeniu tej kwoty o waloryzację kontraktową, która na dzień 31 sierpnia 2018 r. wynosiła 489.480,80 zł netto, wartość straty powoda z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen materiałów i wykonania robót wyniosła 13.938.523,16 zł netto, co po uwzględnieniu podatku VAT w stawce 23% daje wartość 17.144.383,49 zł brutto. Jako podstawę prawną swego roszczenia powód wskazał na art. 632 § 2 k.c.

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na pozew wniósł wnosił o oddalenie powództwa w całości.

Pozwany zakwestionował powództwo co do zasady i wysokości, w tym metodologię wyliczenia przez powoda wysokości dochodzonego roszczenia. Według pozwanego, roszczenia powoda są nieuzasadnione, z następujących przyczyn: 1) powód nie wykazał, aby doszło do zmiany stosunków, o której mowa w art. 632 § 2 k.c. oraz groźby rażącej straty po jego stronie – a pozwany zaprzecza, żeby wzrost kosztów realizacji inwestycji był ponadprzeciętny i nieprzewidywalny dla rzetelnie działającego przedsiębiorcy;
2) postanowienia zawarte w Subklauzuli 13.8 w zw. z Subklauzulą 1.1.4.3 Warunków Kontraktu zawierają kompleksową i wyczerpującą regulację przyczyn zmian wynagrodzenia Wykonawcy z powodu wzrostu cen robót i tym samym wyłączają możliwość waloryzacji ustawowej na podstawie art. 632 § 2 k.c.; 3) pozwany nie może odpowiadać za nieuwzględnienie bądź niedoszacowanie przez Wykonawcę ryzyk kontraktowych; 4) powód pomija znaczenie Aneksu nr (...) i Aneksu nr (...), w których powód wprost oświadcza, że postanowienia Umowy, w tym dotyczące wysokości wynagrodzenia pozostają bez zmian,
5) powód nie dochował trybu dochodzenia roszczeń określongo w Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu, wobec czego jego roszczenia nie powstały. Pozwany podniósł, że powód nie dochował należytej staranności przy konstruowaniu oferty, nie założył jakiegokolwiek wzrostu cen materiałów, sprzętu, robocizny czy transportu, a zatem nie oszacował w sposób prawidłowy i rzetelny ryzyka związanego z możliwością wzrostu cen. Powód miał wiedzę o modernizacji linii kolejowej (...) P.-W., gdyż był uczestnikiem postępowania przetargowego zakładającego m.in. przebudowę stacji kolejowych, ogłoszonego 22 października 2015 r. a zatem przed Datą Odniesienia przypadającą na 16 grudnia 2015 r. Powód miał także wiedzę o liczbie i lokalizacjach inwestycji drogowych w okresie składania oferty, gdyż brał udział w postępowaniach przetargowych. Powód nie wykorzystał możliwości wcześniejszych zakupów i skorzystania
z możliwości przewidzianych w Subklauzuli (...).5 Warunków Kontraktu, wobec czego materiały te nabywał po wyższych cenach. Pozwany zakwestionował twierdzenie powoda, że opóźnienie w uzyskaniu decyzji ZRID spowodowało wejście z realizacją kontraktu w okres coraz wyższych cen. Natomiast w związku z tym opóźnieniem Zamawiający uznał roszczenie Wykonawcy nr 20, w wyniku czego zawarty został Aneks nr (...) do kontraktu, mocą którego przedłużony został Czas na Ukończenie oraz ustalono należny z tytułu przedłużenia Czasu na Ukończenie koszt, który został Wykonawcy zapłacony. Pozwany zakwestionował również twierdzenie powoda, że wystąpienie odmiennych warunków gruntowo-wodnych skutkowało narażeniem powoda na wykonywanie inwestycji w okresie niekorzystnego wzrostu cen. Pozwany wskazał, że do wyliczenia ostatecznej wartości rażącej straty powinna zostać uwzględniona kwota waloryzacji umownej faktycznie wypłacona powodowi, tj. 2.921.020 zł.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 19 marca 2015 r. opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad o wszczęciu postępowania w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi (...) P.-W., odc. W.-K. P.” ( ogłoszenie o zamówieniu – k. 2889-2919).

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pismem z 15 września 2015 r. skierowała do wykonawców spełniających warunki do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargi ograniczonego, w tym do (...) S.A., zaproszenie do składania ofert na „Zaprojektowanie i budowę drogi (...) P.-W., odc. W.-K. P.”. Załącznikiem do zaproszenia była m.in. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Program Funkcjonalno-Użytkowy, wykaz płatności, materiały informacyjne ( zaproszenie do składania ofert – k. 2921-2925, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia – k. 201-210v., Program Funkcjonalno-Użytkowy – k. 211-291v.).

Według Instrukcji dla Wykonawców (Tom I SIWZ, ust. 8) cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w Wykazie Płatności na formularzu załączonym w Tomie IV SIWZ. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić Opis Sposobu Obliczenia Ceny zawarty w Tomie IV SIWZ – Wykaz Płatności. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. Ceny ryczałtowe określone przez Wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanej w umowie (Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami – k. 2963-3036v.).

W Ogólnych Specyfikacji Technicznych D-M-00 (w pkt. 9.1.3 i 9.1.4), zapisano, że cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty
i w dokumentacji projektowej. Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować: robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami; wartość użytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowaniem, ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy; wartość pracy sprzętu wraz kosztami towarzyszącymi; koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko Wykonawcy z tytułu innych wydatków mogących wystąpić
w czasie realizacji robót i w okresie gwarancyjnym; podatki obliczone zgodnie
z obowiązującymi przepisami (Ogólne Specyfikacje Techniczne D-M-00 Dział I – Wymagania ogólne – k. 2927-2961).

W dniu 16 grudnia 2015 r. (...) S.A. z siedzibą w W. złożyła ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi (...) P.-W., odc. W.-K. P.”, za cenę 359.285.460 zł brutto (oferta – k. 292-302).

Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowana przez (...) S.A. była najniższa. Kolejna najniższa cena zaproponowana przez innego oferenta wynosiła 363.883.389,06 zł ( lista złożonych ofert – k. 303 i 3086).

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pismem z dnia 22 stycznia 2016 r. wezwała (...) S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu ustalenia, czy oferta (...) S.A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, ponieważ oferta B. była o 32,79% niższa od wartości szacunkowej zamówienia wynoszącej 534.561.051,58 zł netto ( wezwanie do złożenia wyjaśnień z 22.01.2016 r. – k. 3160-3168).

(...) S.A. w piśmie z 28 stycznia 2016 r. złożyła do GDDKiA szczegółowe wyjaśnienia co do poszczególnych pozycji z wykazu płatności dołączonego do oferty
z 16 grudnia 2015 r., wskazując m.in. że do czynników, które pozwoliły na zaoferowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia niższej niż konkurencja należy m.in. dysponowanie działką ze złożem kruszywa naturalnego zlokalizowaną w najbliższej odległości od budowy w miejscowości W., bardzo dokładne rozpoznanie rynku budowlanego w rejonie przedmiotowej inwestycji ze względu na aktualną realizację kontraktu podobnej wielkości, posiadanie doświadczenia wyniesionego z realizacji podobnych kontraktów (pismo powoda z 28.01.2016 r. wraz z załącznikami – k. 3173-3494).

(...) S.A. w ramach wewnętrznej struktury organizacyjnej posiadał zespół
w biurze handlowym, który zajmował się wyceną kontraktów budowlanych oraz własne biuro projektowe, które przygotowywało koncepcję projektu, na podstawie której szacowane były ilości materiałów potrzebnych do wykonania robót. Przygotowując ofertę na realizację robót powodowa spółka wykorzystywała dane o cenach materiałów, sprzętu i robocizny: archiwalne – z podobnych kontraktów, z ofert podwykonawców oraz z bieżących budów realizowanych przez spółkę. Konstruując ofertę B. uwzględniał korzystne ceny, które może uzyskać od producentów i dostawców, z uwagi na bardzo duże ilościowo zakupy dokonywane
w rejonie przedmiotowego kontraktu, związane z realizacją w sąsiedztwie przedmiotowej inwestycji innego kontraktu budowlanego na budowę innego odcinka drogi ekspresowej (...), w tym możliwość wykorzystania własnego oddziału usług sprzętowych, laboratorium polowego i mobilnej wytwórni mas bitumicznych. B. zakładał, że transport kruszywa na plac budowy będzie odbywał się z wykorzystaniem linii kolejowej nr (...), bazując w tym zakresie na ofertach podwykonawców. Powód zamierzał wykorzystać do dostawy kruszyw na budowę stacje K. i C., które posiadały odpowiednie place dla celów rozładunkowych, opierając się na „Wykazie ogólnodostępnych torów do czynności ładunkowych z przyległym placem lub rampą będących w zarządzie (...) S.A.”. Kalkulując cenę oferty B. nie uwzględnił wzrostów cen materiałów
i usług w okresie realizacji kontraktu, lecz zakładał stabilizację cen. B. uwzględnił jedynie, że ewentualne wzrosty cen zostaną pokryte przez waloryzację umowną na poziomie (...) Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Zakładany przez powoda zysk z tytułu przedmiotowego kontraktu wynosił około (...) zł ( zeznania świadków: C. S. –
k. 3792v.- (...), R. K. – k. 3793v.- (...), M. H. – k. 3794-3794v., J. H. – k. 3817-3820, K. S. – k. 3845-3846; przesłuchanie przedstawiciela powoda A. P. w charakterze strony powodowej – k. 4255-4257, oferty dostawców: (...) Sp. z o.o. z 09.11.2015 r. – k. 304-304v., (...) Sp. z o.o. z 03.11.2015 r. – k. 305-305v., (...) S.A. z 04.11.2015 r. – k. 306-307, umowa ramowa współpracy z (...) Sp. z o.o. z 01.02.2013 r. wraz
z aneksami – k. 308-316, „Wykaz ogólnodostępnych torów do czynności ładunkowych
z przyległym placem lub rampą będących w zarządzie (...) S.A.” –
k. 317-328v.).

W dniu 13 kwietnia 2016 r. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, jako Zamawiający, i (...) S.A., jako Wykonawca, na podstawie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, zawarli umowę nr (...), na podstawie której Zamawiający powierzył a Wykonawca zobowiązał się do zaprojektowania i wykonania zadania pod nazwą „Zaprojektowanie i budowa drogi (...) P. – W., odc. W. – K. P.”, zwaną dalej również (...) lub „kontraktem”. Integralną część kontraktu stanowiły: Akt Umowy, Gwarancja Jakości, Warunki Szczególne Kontraktu, Warunki Ogólne Kontraktu, Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami, Wypełnione Dane Kontraktowe wraz z załącznikiem, Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami, Wyciąg
z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, Dowody w odniesieniu do wszystkich zasobów, w przypadku gdy Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, Wypełniony Wykaz Płatności, Umowa o powierzeniu przetwarzania danych osobowych. W Umowie postanowiono, że prace projektowe i roboty wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, tj. w ciągu 32 miesięcy (z wyłączeniem okresów zimowych od 15 grudnia do
15 marca w odniesieniu do etapu realizacji robót) od Daty Rozpoczęcia, którą jest dzień zawarcia Umowy z Wykonawcą. Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zgodnie z ofertą Wykonawcy została ustalona na netto 292.102.000 zł plus 23% podatek VAT 67.183.460 zł, co łączni stanowi Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową brutto 359.285.460 zł. Maksymalna Wartość Zobowiązania została ustalona na 107% kwoty brutto, co stanowi 384.435.442,20 zł. W przypadku gdyby Cena Kontraktowa miała przekroczyć kwotę Maksymalnej Wartości Zobowiązania, strony mogą dokonać zmiany tej kwoty w drodze Aneksu. Ponadto strony uzgodniły, że w sprawach nieuregulowanych postanowieniami kontraktu mają zastosowanie przepisy prawa polskiego, w szczególności Kodeksu cywilnego, ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy Prawo budowlane (Akt Umowy – Umowa nr (...) – k. 98-99v.).

Integralną część Kontraktu stanowiły „Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę
z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę” – wydanie angielsko-polskie 2000, (...), tłumaczenie pierwszego wydania (...) 1999 ( (...) ­­ – k. 133-197) oraz Warunki Szczególne Kontraktu, które uzupełniały, poprawiały, jak również wprowadzały dodatkowe klauzule specjalne do Warunków Ogólnych Kontaktu ( (...) – k. 100-132), zwane łącznie (...).

W Warunkach Kontraktu zdefiniowano (...) jako datę wyznaczoną na przedłożenie Oferty Wykonawcy (Subklauzula 1.1.3.1 – k. 101v.), (...) jako datę zawarcia Umowy przez strony ( Subklauzula 1.1.3.2 – k. 101v.), „Czas na Ukończenie” jako czas na wykonanie Dokumentów, ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od przypadku) łącznie z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – według Subklauzuli 8.2, jak został podany w dokumencie Dane Kontraktowe (z jakimkolwiek przedłużeniem według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie]), obliczonej od Daty Rozpoczęcia (Subklauzula 1.1.3.3 – k. 101v.).

Według Subklauzuli 1.1.4.3 [Koszt] Warunków Kontraktu, „Koszt” wskazany
w poszczególnych Subklauzulach Warunków Kontraktu (z wyłączeniem Subklauzuli 8.9 [ Konsekwencje zawieszenia] i Subklauzuli 17.4 [ Skutki zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego]) oznacza: (a) płatności za przedłużenie Czasu na Ukończenie wraz
z zyskiem w wysokości (...)Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień wydłużenia Czasu na Ukończenie zgodnie z Subklauzulą 8.4. W przypadku wydłużenia Czasu na Ukończenie dla Odcinka, płatność za przedłużenie Czasu na Ukończenie wraz z zyskiem
w wysokości 0,007% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień wydłużenia Czasu na Ukończenie określony proporcjonalnie dla wartości Robót objętych Odcinkiem;
(b) płatność określoną zgodnie z Subklauzulą 3.5 będącą następstwem Robót koniecznych do wykonania w wyniku okoliczności określonych w poszczególnych Subklauzulach Warunków Kontraktu. (…). Uprawnienie Wykonawcy do uzyskania Kosztu, o którym mowa w niniejszej Subklauzuli, wyczerpuje wszelkie roszczenia Wykonawcy z tytułu zdarzeń określonych
w Kontrakcie zarówno w zakresie roszczeń odszkodowawczych, jak i roszczeń o zwiększenie wynagrodzenia. Wykonawca nie jest w szczególności uprawniony do dochodzenia odszkodowania przekraczającego wartość kosztu (k. 103).

W Subklauzuli 4.11 [Wystarczalność Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej] postanowiono, iż będzie się uważało, że Wykonawca: (a) uznał Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową za poprawnie określoną i wystarczającą oraz oparł Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową na danych, interpretacjach, koniecznych informacjach, inspekcjach, badaniach
i upewnieniu się, co do wszystkich odnośnych spraw, o których mowa w Subklauzuli 4.10 [ Dane o Placu Budowy ] i wszelkich dalszych danych odnoszących się do projektowania przez Wykonawcę. Jeżeli w Kontrakcie nie podano inaczej, to Zaakceptowana Kwota Kontraktowa pokrywa wszelkie zobowiązania Wykonawcy według Kontraktu (włączając te na które przewidziano Kwoty Warunkowe, jeśli takie są) i wszystko co konieczne dla właściwego zaprojektowania, realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wad (k. 147v.).

Zgodnie z Subklauzulą 13.8 [Korekty wynikające ze zmian kosztu] Warunków Kontraktu ( k. 125-125v.), kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen Robót zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen Robót, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków cen Robót. Waloryzacji – zgodnie
z postanowieniami niniejszej Subklauzuli – nie podlegają wartości Robót wprowadzonych do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [ Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1 [ Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu
o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźnik cen obiektów drogowych (Wd) i wskaźnik cen obiektów mostowych (Wm) publikowane przez Prezesa GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS. Wartości Robót będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku kosztu Robót, wynikających
z niniejszej Subklauzuli, osiągnie limit 1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Waloryzacji będą podlegać wartości Robót poświadczonych w Przejściowych Świadectwach Płatności. Wartości Robót podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn) wyliczony według wzoru: Pn = 0,2+(0,4*WD+0,4*Wm)/100, gdzie:

Pn – współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do wszystkich kwot za Roboty,

Wd – wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111: droga ekspresowa – droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do daty zawarcia Umowy,

Wm – wskaźnik cen obiektów mostowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2141: wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego – z betonu sprężystego „na mokro” belkowy, wyliczony w odniesieniu do daty zawarcia Umowy.

(…)

W myśl Subklauzuli (...).1 [Cena Kontraktowa] Warunków Kontraktu ( k 161), jeżeli nie jest podane inaczej w Warunkach Szczególnych, to:

(a)  Cena Kontraktowa będzie zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem;

(b)  Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia przez niego według Kontraktu, a Cena Kontraktowa nie będzie korygowana ze względu na jakikolwiek z tych kosztów, oprócz sytuacji podanej w Subklauzuli 13.7 [ Korekty wynikające ze zmian stanu prawnego];

(c)  jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimś Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie mogą być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji wymaga się od Wykonawcy; oraz

(d)  jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie i mogą nie nadawać się do zastosowania do innych celów.

Jednakże, jeśli jakakolwiek część Robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub zrobionej pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie, jak podano w Warunkach Szczególnych. Odpowiednio do tego będzie określona Cena Kontraktowa, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z kontraktem.

Klauzula (...).2 [Płatność zaliczkowa] Warunków Kontraktu ( k. 125v.-126) stanowiła, że Zamawiający przekaże Wykonawcy kwotę płatności zaliczkowej na wykonanie Umowy,
w sytuacji gdy Wykonawca złoży pisemny wniosek o płatność zaliczkową. Wykonawca ustanowi i wniesie zabezpieczenie płatności zaliczkowej zgodnie z niniejszą Subklauzulą. Całkowita kwota płatności zaliczkowej, liczba, terminarz i wysokość rat (jeżeli więcej niż jedna) będą takie jak podano w dokumencie Dane Kontraktowe. Jeżeli i dopóki Zamawiający nie otrzyma wniosku o płatność zaliczkową oraz zabezpieczenia płatności zaliczkowej lub jeżeli całkowita kwota płatności zaliczkowej jest podana w dokumencie Dane Kontraktowe, niniejsza Subklauzula nie będzie miała zastosowania. Inżynier zobowiązany jest niezwłocznie wystawić Przejściowe Świadectwo Płatności na każdą ratę płatności zaliczkowej po otrzymaniu Rozliczenia według Subklauzuli (...).3 [ Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] i po tym, jak Zamawiający otrzyma Zabezpieczenie Wykonania zgodnie
z Subklauzulą 4.2 oraz wniosek o płatność zaliczkową oraz zabezpieczenie dla udzielanej płatności zaliczkowej bądź jej raty (…).

Stosownie do Subklauzuli (...).5 [Urządzenia i Materiały przeznaczone dla Robót] Warunków Kontraktu ( k. 127 i 162), Przejściowe Świadectwa Płatności będą zawierać według podpunktu (e) Subklauzuli (...).3 (i) kwotę za Urządzenia i Materiały, które zostały dostarczone na Plac Budowy do wbudowania w Roboty Stałe oraz (ii) potrącenia, kiedy wartość kontraktowa takich Urządzeń i Materiałów jest już wyłączona jako część Robót Stałych według podpunktu (a) Subklauzuli (...).3. Inżynier określi i poświadczy odpowiednie kwoty, jeżeli są spełnione następujące warunki: (a) Wykonawca: (i) prowadził z należytą starannością zapisy dotyczące Urządzeń i Materiałów (włączając zamówienia, potwierdzenia odbioru lub faktury) które są dostępne do Inspekcji, (ii) przedłożył Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych, o których mowa w Subklauzuli (...).3 oraz (b) Odnośnie Urządzenia
i Materiały: (i) zostały dostarczone na Plac Budowy albo teren lub magazyn uzgodniony
i zaakceptowany przez Inżyniera i są na nim właściwie przechowywane, są zabezpieczone przed stratą, szkodą lub obniżeniem jakości i są zgodne z Kontraktem. Dodatkowa kwota do poświadczenia będzie równoważna osiemdziesięciu procentom kwoty wynikającej
z oszacowanej przez Inżyniera ceny zakupu i transportu Urządzeń i Materiałów (bez VAT). Łączna kwota poświadczona zgodnie z niniejszą Subklauzulą nie może w żadnym momencie realizacji Kontraktu przekroczyć 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Po wbudowaniu Urządzeń i Materiałów w Roboty Stałe i potrąceniu zgodnie z podpunktem (e) Subklauzuli (...).3 może być ponownie wykorzystana.

Według Subklauzuli 20.1 Roszczenia Wykonawcy] Warunków Kontraktu ( k. 131-131v. i 170), strony postanawiają, że Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy o: (i) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub (ii) zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub (iii) dodatkową płatność, według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub
z innego tytułu w związku z Kontraktem – jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności. Jeżeli Wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje, Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, a Wykonawca nie będzie uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności.

W ciągu 42 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się (lub powinien był dowiedzieć się) o wydarzeniu lub okoliczności, która dała powód do roszczenia, Wykonawca prześle Inżynierowi pełne szczegółowe roszczenie, które będzie także zawierało pełne szczegółowe informacje uzasadniające podstawę wysunięcia takiego roszczenia oraz żądanego przedłużenia czasu i/lub dodatkowej) płatności. Jeżeli wydarzenie lub okoliczność, powodująca to roszczenie, ma skutek ciągły, to: (a) to pełne szczegółowe roszczenie będzie uważane za przejściowe, (b) Wykonawca będzie w miesięcznych przedziałach czasowych przesyłał dalsze roszczenia przejściowe podające skumulowane opóźnienie i/lub kwotę roszczenia, oraz takie dalsze dodatkowe szczegółowe informacje, jakich Inżynier może rozsądnie wymagać; oraz (c) Wykonawca prześle ostateczne roszczenie w ciągu 28 dni od ustania skutków wynikających z takiego wydarzenia lub okoliczności, lub w ciągu takiego innego okresu, jaki może być zaproponowany przez Wykonawcę i zatwierdzony przez Inżyniera.

W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3.1 [ Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie.

Niezalenie od innych postanowień niniejszych Warunków Kontraktu, roszczenie
o przedłużenie Czasu na Ukończenie, roszczenie dotyczące zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania będą doręczone Inżynierowi (w pełnej i szczegółowej formie) oraz do wiadomości Zamawiającego, nie później niż 30 dni przed upływem terminów, wynikających z Subklauzuli 8.2 [ Czas na Ukończenie], Subklauzuli 8.4 [ Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] oraz Subklauzuli 8.13 [ Wymagana Minimalna Ilość Wykonania]. W przypadku gdy okoliczności uzasadniające przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania wystąpią w ciągu tych 30 dni, wówczas Wykonawca doręczy Inżynierowi roszczenie w terminach wynikających ze wskazanych powyżej Subklauzul.
W przypadku złożenia roszczenia niezgodnego z postanowieniami tego akapitu, roszczenie
o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania nie powstaje.

(Warunki Szczególne Kontraktu” – k. 100-132, Warunki Ogólne Kontraktu­­ – k. 133-197)

Na skutek przedłużającej się procedury uzyskania decyzji ZRID, Zamawiający uznał Roszczenie Wykonawcy nr 20 o przedłużenie Czasu na Ukończenie. W związku z tym w dniu 9 sierpnia 2018 r. Zamawiający i Wykonawca zawarli Aneks nr (...) do Umowy, na podstawie którego zmieniono § 3 ust. 1 Umowy postanawiając, że Prace projektowe i Roboty wraz
z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie zostaną ukończone w przedłużonym Czasie na Ukończenie tj. do dnia 18.10.2019 r. W Aneksie nr (...) postanowiono ponadto, że w związku
z przedłużeniem Czasu na Ukończenie Wykonawcy przysługiwać będzie, zgodnie
z postanowieniami Subklauzuli 1.1.4.3 Warunków Kontraktu, Koszt w wysokości 25.149,98 zł brutto za każdy dzień przedłużenia Czasu na Ukończenie tj. łącznie 3.194.047,74 zł brutto, oraz że postanowienia Umowy nie zmienione niniejszym aneksem pozostają bez zmian. Wykonawca oświadczył w Aneksie, że zapłata przez Zamawiającego Kosztu, o którym mowa powyżej, zaspokaja roszczenia Wykonawcy zawarte w Roszczeniu nr 20, powstałe do czasu podpisania Aneksu nr (...) i nie obejmuje innych zdarzeń określonych w kontrakcie (Aneks nr (...)
z 09.08.2018 r. – k. 198-200 i 3541-3545, zeznania świadka A. F. – k. 3823-3824v.).

Na skutek braku dostępu do placu budowy Zamawiający uznał kolejne roszczenia Wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie. W dniu 24 lipca 2019 r. Zamawiający
i Wykonawca zawarli Aneks nr (...) do Umowy, na podstawie którego zmieniono § 3 ust. 1 Umowy postanawiając, że Prace projektowe i Roboty wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie zostaną ukończone w przedłużonym Czasie na Ukończenie tj. do dnia 04.01.2020 r. W Aneksie nr (...) postanowiono ponadto, że w związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie Wykonawcy przysługiwać będzie, zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 1.1.4.3 Warunków Kontraktu, Koszt w wysokości 0,007% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień wydłużenia, która za 78 dni wynosi netto 1.594.876,92 zł, co stanowi kwotę brutto 1.961.698,61 zł, oraz że pozostałe postanowienia Umowy nie zmienione niniejszym aneksem pozostają bez zmian. Wykonawca oświadczył w Aneksie, że zapłata przez Zamawiającego Kosztu, o którym mowa powyżej, zaspokaja roszczenia Wykonawcy zawarte w Roszczeniach opisanych w pkt. 6 Preambuły (Roszczenie ostateczne nr 31, Roszczenie ostateczne nr 34, Roszczenie ostateczne nr 45), powstałe do czasu podpisania Aneksu nr (...) i nie obejmuje innych zdarzeń określonych w kontrakcie (Aneks nr (...)
z 24.07.2019 r. – k. 3547-3551).

W związku ze stwierdzonymi odmiennymi warunkami geologiczno-inżynierskimi na Placu Budowy, zostały wydane Wykonawcy przez Inżyniera Kontraktu i zaakceptowane przez Zamawiającego polecenia zmiany w trybie Subklauzuli 13.1 Warunków Kontraktu:
1) w dniu 22 lutego 2019 r. Polecenie Zmiany nr (...), w którym podwyższono wynagrodzenie Wykonawcy o kwotę 4.292.305,23 zł netto; 2) w dniu 4 listopada 2019 r. Polecenie Zmiany nr (...), w którym podwyższono wynagrodzenie Wykonawcy o kwotę 1.103.488,00 zł netto (Polecenie Zmiany nr (...) – k. 3582-3584, Polecenie Zmiany nr (...) – k. 3592-359, (...) nr (...) 09.04.2019 r. – k. 3586, faktura VAT (...) z 09.04.2019 r. – k. 3587, potwierdzenia realizacji wniosków o wypłatę ze środków (...)
z 30.04.2019 r. – k. 3588-3590, zeznania świadka A. F. – k. 3823-3824v.).

Pismem z 6 lipca 2017 r. zarządca infrastruktury kolejowej – (...) S.A. Zakład (...) w O. poinformował (...) S.A., że w związku
z pracami inwestycyjnymi prowadzonymi na linii (...) W. – P., odcinek L. – C., nie będzie dostępu do torów nr 18 i 22 na stacji K., począwszy od 15 lipca 2017 r. do odwołania, oraz że najbliższym punktem posiadającym ogólnodostępne tory do czynności rozładunkowych jest stacja C.. W związku
z powyższym (...) S.A. przekierował dostawy kruszyw do stacji rozładunkowej C., bardziej odległej od miejsca, z którego dostarczane były kruszyw, niż zamknięta stacja K., w wyniku czego koszty dostawy wzrosły ( pismo (...) S.A.
z 06.07.2017r. – k. 348, aneksy z 02.08.2017 r. do zleceń dostawy – k. 363-365).

Pismem z 22 września 2017 r. (...) S.A. Zakład (...) w O. poinformował (...) S.A., że w związku z pracami inwestycyjnymi prowadzonymi na linii (...) (...) – (...), odcinek L. – C., od 2 listopada 2017 r. do 30 kwietnia 2018 r. brak będzie do ogólnodostępnych torów do czynności ładunkowych z przyległym placem lub rampą na stacji C. oraz że najbliższym punktem posiadającym ogólnodostępne tory do czynności ładunkowych jest stacja B. (linia (...) i stacje W., K., P. (linia (...)) ( pismo (...) S.A. z 22.09.2017 r. – k. 366).

(...) Sp. z o.o. pismem z 23 października 2017 r. poinformowała (...) S.A, że w związku z pracami inwestycyjnymi prowadzonymi na linii (...) (...) – (...), odcinek L. – C. od 4 listopada
2017 r. brak będzie dostępu do ogólnodostępnych torów i placu do czynności wyładunkowych będących w zarządzie (...) S.A. na stacji B. ( pismo (...) S.A. z 23.10.2017 r. – k. 408).

Powyższa sytuacja z wyłączeniami dostępności torów kolejowych sprawiła, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad skierowała do (...) S.A. pismo z dnia 18 grudnia 2017 r., zwracając się z prośbą o uwzględnienie w harmonogramie tygodniowym przewozów na linii kolejowej nr (...), przeprowadzenia wahadeł z kruszywem na budowę drogi (...) na odc. P.-K. oraz ich rozładunku na stacjach C. i K.. Interwencja ta nie przyniosła skutku, wobec czego B. zmuszony był transportować kruszywa potrzebnego do wykonania robót budowlanych po wydłużonych trasach lub transportem samochodowym, co generowało po jego stronie dodatkowe koszty ( pismo (...) z 18.12.2017 r. – k. 409-409v., zeznania świadków: R. K. –
k. 3793v.- (...), M. H. – k. 3794-3794v., J. H. – k. 3817-3820, T. J. – k. 3838-3837, K. S. – k. 3845-3846v., Ł. J. – k. 3846v.-3847v., J. D. – k. 3847v.- (...), D. H. (1) – k. 4249-4251v., przesłuchanie przedstawiciela powoda A. P.
w charakterze strony powodowej – k. 4255-4257).

Wykonawca składał do Inżyniera Kontraktu roszczenie o dodatkowe koszty
w związku z brakiem możliwości transportowania kruszyw koleją. Inżynier Kontraktu odrzucił to roszczenie, uznając, że ryzyko w zakresie transportu kruszywa leży po stronie Wykonawcy oraz że Wykonawca wiedział o planowanym remoncie linii kolejowej, ponieważ brał udział w przetargu na ten remont ( zeznania świadków: A. F. – k. 3823-3824v., G. S. – k. 3848v.- (...), T. J. – k. 3838-3837, D. H. (1) – k. 4249-4251v.).

B. brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Przebudowa układów torowych wraz
z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej (...), odcinek L.-C.”, ogłoszonego przez (...) S.A. w 2015 r. B. w dacie składania oferty na realizację przedmiotowego kontraktu na budowę odcinka drogi (...) nie mógł jednak przewidzieć, że nastąpi całkowite zamknięcie przez (...) stacji kolejowych K., C. i B., bez zapewnienia alternatywnych miejsc rozładunku towarów, ani tym bardziej kiedy to nastąpi. Złożenie ofert w przetargu na przebudowę powyższej linii kolejowej zostało wyznaczone na 2017 r., a przekazana wcześniej oferentom Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zakładała konieczność ograniczenia do minimum niedostępności bocznic
i ładowni publicznych (SIWZ dla przetargu ograniczonego „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej (...), odcinek L.-C.” –
k. 3646-3693; zeznania świadków: K. S. – k. 3845-3846v. i J. D. – k. 3847v.- (...); przesłuchanie przedstawiciela powoda A. P.
w charakterze strony powodowej – k. 4255-4257).

B. w początkowym okresie realizacji kontraktu w bardzo niewielkim zakresie korzystał z możliwości uzyskania płatności za materiały budowlane dostarczone na plac budowy (lub na plac składowy poza placem budowy) przed ich wbudowaniem, przewidzianej w Subklauzuli (...).5 Warunków Kontraktu. W 20. miesiącu realizacji kontraktu B. uzyskał z tego tytułu płatności za materiały poniżej 1% wartości robót ( zeznania świadków: A. F. – k. 3823-3825v., D. H. (1) – k. 4249-4251v.). Ograniczone korzystanie przez B. z płatności za materiały w trybie Subklauzuli (...).5 Warunków Kontraktu w początkowym okresie kontraktu wynikało z tego, iż Zamawiający odmawiał akceptacji umów dostawy materiału przed sporządzeniem projektu wykonawczego ( pismo (...) z 12.06.2017 r. – k. 3645).

Podczas realizacji kontraktu Wykonawca zgłaszał Zamawiającemu roszczenia
o dodatkowe płatności z tytułu z tytułu wzrostów cen materiałów budowlanych
i wynagrodzeń. Zamawiający uznał roszczenia Wykonawcy z tytułu wzrostu cen w oparciu
o waloryzację umowną wynikająca z Subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktu. Wykonawca otrzymał od Zamawiającego z tytułu waloryzacji wynagrodzenia dodatkowe płatności na łączną kwotę 2.921.020 zł netto. Maksymalny limit waloryzacji w wysokości 1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej Wykonawca osiągnął w Przejściowym Świadectwie Płatności nr 28 obejmującym okres od 9 marca 2019 r. do 5 kwietnia 2019 r. (zgłoszenie roszczenia nr 3 z 15.03.2018 r. – k. 609-615, (...) nr 28 z 06.05.2019 r. – k. 3599, wykaz płatności do realizacji na podstawie klauzuli 13.8 – k. 3600-3601, faktura VAT nr (...) – k. 3602, potwierdzenia realizacji wniosków o wypłatę ze środków (...)
z 31.05.2019 r. – k. 3603-3606, zeznania świadków: A. F. – k. 3823-3824v., G. S. – k. 3848v.- (...), D. H. (1) – k. 4249-4251v.; przesłuchanie przedstawiciela pozwanego T. K. (1) w charakterze strony pozwanej – k. 4257-4258).

Wykonawca ukończył roboty budowlane w terminie wynikającym z zawartych aneksów. W dniu 11 stycznia 2021 r. Inżynier Kontraktu wystawił Wykonawcy Świadectwo Wykonania dla kontraktu nr GDDKiA (...) „Zaprojektowanie i budowa drogi (...) P. – W., odc. W. – K. P.”, potwierdzając, że w dniu 30 czerwca 2020 r. Wykonawca zadowalająco wypełnił wszystkie zobowiązania wynikające
z kontraktu za wyjątkiem zobowiązań gwarancyjnych oraz że usunął wszelkie wady
w Robotach opisane w Świadectwie Przejęcia i Protokole Komisji Odbioru Robót powołanej przez Zamawiającego (Świadectwo Wykonania – k. 3959, zeznania świadka A. F. – k. 3823-3824v.).

Zakładany przez wykonawców zysk na drogowych inwestycjach infrastrukturalnych wynosi od (...)do (...) wartości kontraktu. Planowany przez B. zysk transakcyjny
z przedmiotowego kontraktu na poziomie (...) wartości kontraktu był bardzo niski
w odniesieniu do realiów rynkowych ( opinia (...) w W. –
k. 3876-3912, k. 4159-4174, k. 4234-4238v., przesłuchanie przedstawiciela pozwanego T. K. (1) w charakterze strony pozwanej – k. 4257-4258).

Określony w ofercie powoda poziom cen nie uwzględniał ewentualnych odpisów na ryzyko czy inflację ani nie zakładał wzrostów cen materiałów i usług budowlanych ( opinia (...) w W. – k. 3876-3912, k. 4159-4174, k. 4234-4238v.).

W okresie przygotowywania oferty przez powoda dostępne dane historyczne
z poprzednich lat (2006-2014) należało zakładać następujące poziomy wzrostów cen w toku realizacji kontraktu, w odniesieniu do następujących pozycji:

1.  Materiały:

a)  Materiały brukarskie: należało spodziewać się niewielkich wzrostów, a nawet spadków cen materiałów brukarskich. Za granicę ekstremalnych wzrostów należało uznać wzrost o 1%, 2% i 3% w kolejnych latach. Maksymalny odnotowany poziom wzrostu wyniósł nawet 31% w trzecim roku po roku bazowym. Wzrost cen materiałów brukarskich był trudny do przewidzenia za pomocą analiz metodami ekonometrycznymi.

b)  Asfalt: dla asfaltu drogowego stałego należało zakładać średni poziom wzrostu cen w kolejnych latach po roku bazowym w wysokości 8%, 18% oraz 29%. Za granicę ekstremalnych wzrostów należało uznać wzrost o 19%, 30% i 41% w kolejnych latach. Maksymalny wzrost w trzecim roku realizacji kontraktu wyniósł 64%.

c)  (...): należało spodziewać się wzrostu cen stali zbrojeniowej na poziomie 2%
w ciągu pierwszego i drugiego roku realizacji kontraktu w stosunku do roku bazowego oraz 1% w ciągu trzeciego roku realizacji kontraktu. Za granicę ekstremalnych wzrostów należało uznać wzrost o 7%, 19% i 11% w kolejnych latach. Maksymalny zaobserwowany poziom wzrostu w czasie realizacji kontraktu wyniósł 28% w ciągu drugiego roku po roku bazowym. Prognozy cen zbrojenia na bazie dynamiki średniej lub dynamiki średniej lub dynamiki ekstremalnej pozwoliły na określenie cen niższych niż cena rzeczywista. Jedynie prognozowanie przy wykorzystaniu dynamiki maksymalnej umożliwiało oszacowanie cen wyższych niż cena rzeczywista – w pierwszym i trzecim roku po Dacie Odniesienia, w wybranych punktach w czasie.

d)  Mieszanka stabilizowana cementem: należało się spodziewać nieznacznych wzrostów cen cementu, po 2% w dwóch kolejnych latach po roku bazowym (pierwszym i drugim) oraz że w trzecim roku ceny powinny się ustabilizować. Maksymalny wzrost cen cementu odnotowany w drugim roku od roku bazowego
i wyniósł on 33%. Wzrost cen składników mieszanki stabilizowanej cementem
w okresie realizacji kontraktu był trudny do przewidzenia za pomocą analiz metodami ekonometrycznymi.

e)  Transport kruszyw do mas bitumicznych: analiza zmian cen oleju napędowego wskazywała, na podstawie danych znanych w Dacie Odniesienia należało zakładać średnie wzrosty cen oleju napędowego w pierwszym roku po raku bazowym na poziomie 3%, w drugim roku po roku bazowym na poziomie 9% i w trzecim roku po roku bazowym na poziomie 16%. Maksymalnie odnotowany poziom wzrostu cen oleju napędowego wyniósł 60%. Ceny transportu kolejowego oraz drogowego na skutek wzrostów cen oleju napędowego wzrosły niemal dwukrotnie i nie były możliwe do przewidzenia. Na wzrost cen usług transportu kolejowego
i drogowego kruszywa na budowę na potrzeby przedmiotowego kontraktu wpłynął również brak dostępności infrastruktury kolejowej w okolicach budowy. Wzrost cen tych usług był niemożliwy do przewidzenia.

f)  Pręty zbrojeniowe (elementy prefabrykowanych belek mostowych): na podstawie danych znanych w Dacie Odniesienia należało zakładać średnie wzrosty cen prętów zbrojeniowych w pierwszym roku po roku bazowym na poziomie 2%,
w drugim roku po roku bazowym na poziomie 2% i w trzecim roku po roku bazowym na poziomie 1%. Na podstawie analiz metodami ekonometrycznymi należało przewidzieć wzrost cen tych materiałów (np. na podstawie historycznych cen stali zbrojeniowej). Na bazie prognoz opartych o ekstremalną i maksymalną dynamikę zmian cen należało się spodziewać należało się spodziewać cen wyższych niż realizacyjna w okresie realizacji kontraktu.

2.  Koszty podwykonawstwa:

a)  Roboty betoniarskie wykonywane przez podwykonawców: w okresie poprzedzającym złożenie oferty miała miejsce długotrwała tendencja spadkowa
w zakresie cen betonu. Na bazie średniej cen dla danych z Daty Odniesienia można było wnioskować o dalszym spadku cen betonu. Za maksymalny poziom wzrostu cen można było uznać 12% w ciągu dwóch lat, zaś w długim terminie ceny powinny spadać. Faktyczny wzrost cen betonu był trudny do zaprognozowania metodami ekonometrycznymi. Jednakże w stosunku do poprzedniego okresu kumulacji inwestycji nastąpiła zmiana technologii budowy dróg. Przyjmując do prognozy ceny nie betonów, a asfaltów drogowych – jako podstawowego materiału do budowy dróg szybkiego ruchu – i uwzględniając przeszłe wahania cen, można było oszacować wyższe ceny betonów na czas realizacji kontraktu.

b)  Roboty brukarskie: na podstawie dostępnych dla cen z Daty Odniesienia należało wnioskować o średnim wzroście w kolejnych latach na poziomie odpowiednio 3%, 5% i 4% oraz granicy ekstremalnego wzrostu na poziomie 9% w trzecim roku. Rzeczywisty wzrost cen robót brukarskich nie był możliwy do przewidzenia za pomocą analizy metodami ekonometrycznymi.

c)  Roboty zbrojeniowe: na podstawie danych w zakresie cen montażu stali zbrojeniowej należało spodziewać się niewielkiej tendencji wzrostowej cen tego rodzaju robót. Poziom ekstremalnych zmian dla kolejnych lat należało określić na poziomie odpowiednio 6%, 6% i 7%, zaś odnotowany maksymalny wzrost cen dla tych lat wyniósł odpowiednio 9%, 16% i 15%. Wzrost cen stali zbrojeniowej był możliwy do przewidzenia. Wzrost cen montażu stali zbrojeniowej był niemożliwy do przewidzenia.

d)  Montaż ekranów akustycznych: na podstawie danych historycznych o cenach elementów akustycznych należało spodziewać się spadku cen ich wykonania po Dacie Odniesienia.

3.  Koszty usług:

a)  Usługi sprzętowe: na podstawie cen pracy ciężkiego sprzętu budowlanego w Dacie Odniesienia można było przewidzieć wzrosty cen pracy sprzętu budowalnego do robót ziemnych i drogowych na poziomie do 4% w trzecim roku po roku bazowym. Rzeczywisty wzrost kształtował się na poziomie cen średnich. Wzrost cen pracy sprzętu budowlanego w okresie prac na kontrakcie był możliwy do przewidzenia przez powoda.

b)  Usługi transportowe: analiza dynamiki cen oleju napędowego w latach poprzedzających złożenie oferty przez powoda wskazuje, że odnotowane wzrosty nie miały gwałtownego charakteru oraz były możliwe do przewidzenia przez powoda w oparciu o dane historyczne.

Powód przy kalkulacji oferty w niniejszej sprawie powinien był prognozować wzrost cen materiałów i usług na podstawie wszystkich dostępnych danych historycznych, jednak do granicy wartości uznanych za ekstremalne. Skala wzrostu cen materiałów i usług budowlanych w latach 2017-2018 miała charakter niemożliwy do zaprognozowania na podstawie danych z lat 2006-2015 przy użyciu standardowych modeli ekonometrycznych dla większości analizowanych materiałów i usług budowlanych. Wzrost ten nie miał charakteru bezprecedensowego, jeśli brać pod uwagę wzrost cen asfaltów i paliw w latach 2010-2012 czy cen stali w latach 2006-2008. Największe wzrosty cen względem cen bazowych zakładanych przez powoda dotyczyły grup materiałów i usług związanych z wykorzystaniem betonu: betonowych materiałów brukarskich, robót brukarskich i układania nawierzchni
z betonu, stali i robót zbrojeniowych. W tych grupach materiałów i usług ten wzrost miał charakter bezprecedensowy. Zaobserwowany nadzwyczajny wzrost cen materiałów i usług budowlanych wynikał przede wszystkim z wystąpienia kumulacji prac budowlanych
w projektach infrastrukturalnych realizowanych przez sektor publiczny z unijnej perspektywy finansowej 2014-2020. Miały również miejsce znaczące zmiany na rynku pracy (w tym wzrost płaty minimalnej).

Wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę i wprowadzenie minimalnej stawki godzinowej były wynikiem przyjęcia ustawy z 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 265). Zmiany w tym zakresie zostały zapowiedziane w exposé premier B. S.
w listopadzie 2015 r. Oznacza to, że podczas składania oferty przez powoda należało spodziewać się w okresie realizacji kontraktu wzrostu oczekiwań płacowych pracowników
(w tym z branży budowlanej), co potwierdzały wcześniejsze tendencje na rynku pracy. Wzrost wysokości wynagrodzeń nie miał zatem charakteru nadzwyczajnego czy niespodziewanego. Objęcie obowiązkowym ubezpieczeniem społecznym osób zatrudnionych na zlecenie oraz świadczących usługi było związane z przyjęciem ustawy z 23 października 2014 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2014 r., poz. 1831) Wprowadzenie tych zmian w systemie ubezpieczeń społecznych mogło spowodować zmniejszenie elastyczności polskiego rynku pracy oraz wygenerować dodatkowe koszty zatrudnienia lecz nie miało nadzwyczajnego i niespodziewanego charakteru, bowiem informacje o planowanych zmianach były powszechnie dostępne
w momencie składania oferty przez powoda. Wskazane wyżej zmiany na rynku pracy miały jedynie pośredni wpływ na wzrost cen robót budowlanych w okresie realizacji kontraktu, lecz w Dacie Odniesienia powód miał wiedzę o możliwości wystąpienia opisanych zmian i ich potencjalnym oddziaływaniu na koszty wystąpienia robót.

Zmiany w systemie podatkowym dotyczące tzw. odwróconego obciążenia podatkiem VAT, czyli mechanizmu polegającego na przeniesienie obowiązku rozliczenia podatku
z dostawcy na nabywcę zostały wprowadzone w związku z przyjęciem ustawy z 1 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 2024). Pierwsze zapowiedzi tych zmian miały miejsce na przełomie marca
i kwietnia 2016 r., zaś w lipcu 2016 r. zapowiedziano objęcie tymi zmianami branży budowlanej. W wyniku wprowadzenia tych zmian nastąpiło nieznaczne osłabienie kondycji (płynności finansowej) przedsiębiorstw w branży budowlanej względem tego wywołanego globalnym wzrostem cen materiałów i usług na skutek kumulacji projektów realizowanych przez sektor publiczny. Zmiany te miały pośredni wpływ na wzrost cen usług sprzętowych
i podwykonawczych w okresie realizacji kontraktu.

Mechanizm podzielonej płatności, tzw. split payment, stanowił kontynuację odwróconego obciążenia podatkiem VAT i został wprowadzony ustawą z 15 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2017 r., poz. 62). Branża budowlana została objęta obligatoryjnym systemem split payment od listopada 2019 r. Zmiany te miały pośredni wpływ na wzrost cen usług sprzętowych
i podwykonawczych w okresie realizacji kontraktu.

W marcu 2015 r. Komisja Europejska nałożyła cło w wysokości 25% na stal nierdzewną walcowaną pochodzącą z C.. Następnie Komisja Europejska na podstawie rozporządzeń 2016/670 z 28 kwietnia 2016 r. i nr (...) z 5 października 2017 r. nałożyła ostateczne cło dumpingowe na przywóz niektórych wyrobów płaskich walcowanych na gorąco z żeliwa, stali niestopowej i pozostałej stali stopowej pochodzących z Brazylii, Iranu, Rosi i Ukrainy. Powód w momencie składania oferty mógł się spodziewać dalszego upowszechniania się tendencji protekcjonistycznych w Polsce i na świecie, ale nie mógł przewidzieć konkretnych działań na rzecz ochrony rynku stali w Unii Europejskiej. Wpływ wdrożenia działań na rzecz ochrony wspólnotowego rynku stali nie był jedyną przyczyną wzrostu cen stali, lecz nadrzędną przyczyną była kumulacja inwestycji oraz wynikające z niej niezaspokojone zapotrzebowanie na stal, co łącznie ze zmniejszeniem opłacalności importu stali z C. doprowadziło do wzrostu cen tego surowca w Europie. Wprowadzenie przepisów unijnych nakładających nadzór unijny i cła antydumpingowe na przywóz produktów ze stali miało jedynie pośredni wpływ na wzrost cen stali w okresie realizacji kontraktu.

Zamknięcie przez (...) wszystkich stacji kolejowych K., C. i B. na linii kolejowej nr (...), bez zapewnienia alternatywnych miejsc rozładunku towarów, nie było możliwe do przewidzenia i stanowiło okoliczność nadzwyczajną.

Powód składając ofertę na realizację przedmiotowego kontraktu powinien był liczyć się ze wzrostem cen materiałów i usług budowlanych w okresie realizacji kontraktu
i traktować ich wzrost na poziomie około 24% (wzrost kosztów prognozowanych względem kosztów bazowych) w kategoriach typowego ryzyka gospodarczego dla tego rodzaju projektów, który można było przewidzieć na podstawie dostępnych danych statystycznych. Powód przygotowując ofertę nie zakładał żadnego wzrostu cen i materiałów budowlanych
i nie czynił odpisów na wzrost cen. Opracowanie prognoz na podstawie wszystkich danych dostępnych powodowi w momencie ofertowania pozwoliłoby przyjąć narzut na ryzyko
i zmniejszyć odczuwalność wzrostów cen w okresie trwania kontraktu. Założenie powoda, że waloryzacja umowna na poziomie 1% wartości oferty pokryje wszelkie ryzyka możliwe do wystąpienia w okresie realizacji kontraktu było nieostrożne.

Wzrost kosztów zakupu materiałów i usług budowlanych do realizacji przedmiotowego kontraktu niemożliwy do przewidzenia na etapie kalkulacji oferty powoda (przy uwzględnieniu 10 letniego okresu referencyjnego do prognoz) wyniósł 6.104.449,31 zł netto, w tym w poszczególnych grupach:

1.  materiałów brukarskich: 267.098,76 zł,

2.  asfaltu: 645.439,18 zł,

3.  stali: 1.298.190,85 zł,

4.  mieszanki stabilizowanej cementem: 917.837,26 zł,

5.  transportu kruszywa: 585.739,63 zł,

6.  prefabrykowanych belek mostowych: - (minus) 11.523,46 zł (oszczędności),

7.  robót betoniarskich wykonywanych przez podwykonawców: 1.206.232,02 zł,

8.  robót brukarskich wykonywanych przez podwykonawców: 253.987,93 zł,

9.  układania stali zbrojeniowej przez podwykonawców: 290.908,77 zł,

10.  wykonania ekranów akustycznych: 323.298,03 zł,

11.  usług sprzętowych: 327.240,33 zł,

12.  usług transportowych – 0 zł.

Po odjęciu części uzyskanego przez powoda wynagrodzenia wynikającego
z waloryzacji umownej, odpowiadającego spornym asortymentom materiałów i usług budowlanych, w wysokości 489.480,80 zł, koszty niemożliwego do przewidzenia na etapie kalkulacji oferty wzrostu kosztów zakupu materiałów i usług budowalnych wyniosły 5.614.968,51 zł netto.

Po odjęciu całości uzyskanego przez powoda wynagrodzenia wynikającego
z waloryzacji umownej w wysokości 2.921.020 zł koszty niemożliwego do przewidzenia na etapie kalkulacji oferty wzrostu kosztów zakupu materiałów i usług budowalnych wyniosły 3.183.429,21 zł netto.

( opinia (...) w W. – k. 3876-3912, k. 4159-4174, k. 4234-4238v.).

(...) S.A. z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu poniósł stratę
w wysokości 40.183.778,99 zł netto ( wydruk z systemu księgowego (...) S.A. dot. przedmiotowego kontraktu – k. 3957).

Biorąc pod uwagę, że całościowa strata na kontrakcie przewyższa zarówno dodatkowe koszty z tytułu wzrostu cen materiałów i usług budowlanych, jak i poziom założonego zysku, należy utożsamić wzrost kosztów z tytułu wzrostu cen materiałów i usług budowlanych ze stratą ( opinia (...) w W. – k. 3876-3912,
k. 4159-4174, k. 4234-4238v.).

Pismem z 8 marca 2019 r. (...) S.A. wezwał Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do zapłaty kwoty 21.795.305 zł tytułem nieprzewidzianego wzrostu kosztów realizacji inwestycji, w terminie 30 dni od otrzymania wezwania. Wezwanie to zostało doręczone pozwanemu 12 marca 2019 r. (pismo
z 08.03.2019 r. – k. 2783-2786v., zwrotne potwierdzenie odbioru – k. 2787-2788).

(...) S.A. jest podmiotem prowadzącym działalność budowlaną w bardzo dużych rozmiarach. W okresie realizacji przedmiotowego kontraktu (...) S.A. osiągał zyski
z prowadzonej działalności. W 2018 r. sprzedaż grupy B. wzrosła o (...) i osiągnęła rekordowy poziom (...) zł, rentowność zysku brutto wyniosła (...) w porównaniu do (...) w 2017 r., trudności rynkowe wpłynęły jednak na istotny spadek rentowności segmentu budowlane, a wyniki grupy B. wspierane były przez rekordowe zyski segmentu deweloperskiego, pomimo wymagających warunków rynkowych rentowność zysku brutto części budowlanej ustabilizowała się na poziomie (...), portfel grupy B. utrzymał się na poziomie (...) zł i był nieznacznie niższy niż na koniec 2017 r., na koniec czwartego kwartału 2018 r. gotówka grupy B. wyniosła (...) zł ( wydruk danych finansowych grupy B. ze strony internetowej www.budimex.pl – k. 3608-3609, przesłuchanie przedstawiciela powoda A. P. w charakterze strony powodowej –
k. 4255-4257).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów.

Sąd dał wiarę obiektywnym dowodom ze wskazanych dokumentów, jako że nie budziły one wątpliwości co do ich autentyczności i zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.

Sąd uznał za wiarygodne zeznania świadków C. S., R. K., M. H., K. S., Ł. J. i J. D. oraz przedstawiciela powoda A. P., w których osoby te przekazały informacje co do sposobu przygotowania przez powoda oferty w przetargu dotyczącym przedmiotowego zamówienia publicznego lub sposobu zaopatrywania się przez powoda w materiały potrzebne do realizacji robót, korzystania z podwykonawców przy niektórych rodzajach robót, przebiegu realizacji kontraktu, w tym utrudnień związanych z brakiem dostępności linii kolejowej w celu dostaw kruszywa na plac budowy. Zeznania tych osób były wzajemnie zgodne i korespondowały z dowodami z dokumentów, tworząc spójną i logiczną całość obrazującą opisany stan faktyczny sprawy.

Nie budziły wątpliwości co do wiarygodności również zeznania świadków A. F., G. S., T. J. i D. H. (2) oraz zeznania przedstawiciela pozwanego T. K. (2), odnośnie sposobu realizacji
i zakończenia kontraktu przez powoda, zgłaszanych przez powoda roszczeń w trakcie realizacji kontraktu, sposobu ich załatwienia przez Zamawiającego, wypłaconych powodowi dodatkowych kwoty w związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie i z tytułu umownej waloryzacji wynagrodzenia – ponieważ zeznania te pozostawały w zgodzie wzajemnie ze sobą i z dokumentami stanowiącymi materiał dowodowy sprawy.

Sąd nie dokonał ustaleń faktycznych na podstawie zeznań świadka A. K. (1), ponieważ nie przekazała on żadnych informacji co do faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd uznał za w pełni wiarygodną opinię (...) w W., sporządzoną przez jej pracowników naukowych, dotyczącą kształtowania się objętych pozwem cen materiałów oraz usług budowlanych i transportowych w okresie realizacji kontraktu, możliwości ich przewidzenia w okresie przygotowywania oferty przez powoda oraz ich wpływu na koszty budowanego odcinka drogi ekspresowej. Autorzy opinii to osoby posiadające specjalistyczne wykształcenie i doświadczenie zawodowe w dziedzinie objętej przedmiotem opinii. Opinia została sporządzona w sposób fachowy, na podstawie badań rynkowych i analiz wskazanych szczegółowo w opinii. Sposób badań zaprezentowany przez biegłych sądowych wskazuje na prawidłowy tok podejmowania przez autorów opinii czynności analitycznych. Wnioski opinii zostały szczegółowo, logicznie i rzeczowo uzasadnione, z odniesieniem do dokumentacji stanowiącej materiał dowodowy w sprawie. Autorzy opinii zarówno w opinii zasadniczej, jak i w opiniach uzupełniających w sposób jasny i logiczny wyłożyli podstawy przyjętych ocen i twierdzeń. W szczególności autorzy opinii wyjaśnili szczegółowo, na jakich danych historycznych opierali się przy konstruowaniu przedstawionych w opinii modeli ekonometrycznych oraz przedstawili sposób wyliczeń dodatkowych kosztów Wykonawcy związanych ze wzrostem cen materiałów i usług
w odniesieniu do możliwych do przygotowania prognoz. W tej sytuacji nie było żadnych wątpliwości co do wiedzy i fachowości autorów opinii, opinię należało uznać za w pełni wiarygodną, a jej wnioski za trafne.

W odniesieniu do zarzutów stron do opinii wskazać trzeba, że w ocenie Sądu przyjęta przez powoda metodologia obliczenia możliwych do przewidzenia wzrostów kosztów cen materiałów i usług, zakładająca przyjęcie trzyletniego okresu referencyjnego (sprzed Daty Odniesienia), jest nieprawidłowa w realiach niniejszej sprawy. Sąd podziela
w tym zakresie stanowisko biegłych ze (...), popartą argumentami odnoszącymi się do danych historycznych, wskazujących, że okres trzech lat poprzedzających złożenie oferty przypadał na lata 2012-2014, kiedy to ceny materiałów i usług zaczęły spadać po okresie kumulacji inwestycji związanych z mistrzostwami Europy w piłce nożnej
w 2012 r. Z perspektywy ujęcia historycznego, po tego rodzaju okresowych anomaliach, na rynku robót budowlanych zawsze następowało „odbicie” polegające na wzroście cen. Dlatego racjonalny i profesjonalny podmiot wyceniający roboty i materiały budowlane powinien przyjąć dłuższą perspektywę, w tym wypadku dziesięcioletnią, celem rzetelnego skalkulowania oferty przetargowej.

Biegli wyjaśnili przyczyny występujących w opinii głównej i opinii uzupełniającej rozbieżności stanowiska odnośnie procentowego wzrostu kosztów możliwych do przewidzenia przez profesjonalnego wykonawcę. Wskazywane przez biegłych wartości odnosiły się do asortymentów stanowiących podstawę faktyczną powództwa. Wzrost na poziomie 15% został wyliczony w oparciu o roboty zakończone oraz prognozowane na dzień wniesienia powództwa, kiedy kontrakt nie został jeszcze zakończony. Ustalony przez biegłych poziom 24% został natomiast ustalony w oparciu o realnie poniesione
i udokumentowane przez powoda koszty znane po zakończeniu kontraktu, co nastąpiło dopiero po wniesieniu pozwu w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, za prawidłowe należało uznać stanowisko biegłych, że w celu oszacowania straty poniesionej przez powoda na skutek wzrostu kosztów niemożliwych do przewidzenia na etapie kalkulacji oferty przetargowej należało wyliczone przez biegłych koszty pomniejszyć o odpowiednią część kwoty wypłaconej tytułem waloryzacji umownej – odnoszącą się spornych asortymentów robót objętych pozwem. Część kosztów niemożliwych do przewidzenia na etapie kalkulacji oferty powoda została bowiem zwrócona powodowi
w ramach procedury kontraktowej, ustanowionej na wypadek wzrostu cen realizacji materiałów i usług budowlanych. Znamiennym jest w tym względzie fakt, że umowna waloryzacja była brana pod uwagę przez powoda na etapie kalkulacji oferty przetargowej (jak wynika z zeznań świadków). W rezultacie kwota ofertowa nie zawierała marginesu cenowego na wypadek podwyższenia kosztów robót i materiałów budowlanych w okresie od Daty Odniesienia do planowanego zakończenia inwestycji.

Sąd na podstawie art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 2 k.p.c. pominął dowody z zeznań świadków M. K., D. K. i P. A., zgłoszone przez stronę powodową. Według intencji strony powodowej, świadkowie ci mieliby potwierdzić wnioski sporządzonej przez nich na zlecenie powoda opinii prywatnej. Prywatna ekspertyza ani zeznania sporządzających ją ekspertów w charakterze świadków nie mogą jednak, w sprawie wymagających wiadomości specjalnych, zastąpić dowodu z opinii biegłego sądowego przeprowadzonego w trybie art. 278 k.p.c., nawet jeżeli eksperci posiadają wiedzę fachową
w danej dziedzinie. Jako że Sąd dopuścił w niniejszej sprawie dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu ekonomii ((...)), to złożona przez powoda do akt sprawy opinia C. posłużyć mogła tylko jako uzasadnienie stanowiska strony powodowej,
a nie jako dowód w zakresie faktów wymagających specjalistycznej wiedzy. W tej sytuacji zbędne było przesłuchiwanie autorów tej opinii, skoro wnioski sporządzonej przez nich opinii wynikały z treści samego tego dokumentu.

Sąd zważył, co następuje:

Podstawowym obowiązkiem inwestora w umowie o roboty budowlane jest – stosownie do art. 647 k.c. – zapłata wykonawcy umówionego wynagrodzenia, przy czym wynagrodzenie to może zostać określone wprost w treści umowy, pod postacią określonej sumy pieniężnej lub przez wskazanie metody, która w przyszłości pozwoli wyliczyć jej wysokość. W praktyce przyjęło się je określać jako wynagrodzenie ryczałtowe, które jest należnością ostatecznie ustaloną w konkretnej kwocie w chwili zawierania umowy, albo jako wynagrodzenie kosztorysowe, ustalane przy zawieraniu umowy jedynie orientacyjnie, na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. W przypadku przedmiotowego kontraktu wynagrodzenie zostało ustalone w sposób ryczałtowy, odpowiadając wysokości Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Świadczy o tym jednoznacznie treść Subklauzuli 14.1 lit. (e) Warunków Kontraktu, w której postanowiono, że jeżeli nie jest podane inaczej w Warunkach Szczególnych, to Cena Kontraktowa będzie zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie
z Kontraktem.

W tej sytuacji żądanie powoda o podwyższenie wynagrodzenia podlega ocenie na gruncie przepisu art. 632 § 2 k.c. Przepis ten, odnoszący się do wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o dzieło, stanowi, że jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia
29 września 2009 r., sygn. akt III CZP 41/09 (OSNC 2010/3/33) dopuścił zastosowanie przez analogię art. 632 § 2 k.c. do umowy o roboty budowlane.

Nie stanowi przeszkody do ukształtowania przez Sąd na podstawie art. 632 § 2 k.c. treści stosunku prawnego łączącego strony fakt, że umowa o roboty budowlane została zawarta w trybie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, obowiązującej w okresie realizacji przedmiotowego kontraktu (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Chociaż przepis art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia przedmiotowej Umowy, zakazywał istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany – to przyjmuje się, że zakaz ten nie obejmuje sytuacji, o których mowa w art. 632 § 2 k.c. W tym przypadku modyfikacja postanowień umowy dokonywana jest bowiem przez sąd (a nie przez strony) i jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności nowych, nieprzewidywalnych i niezależnych od woli stron. Artykuł 144 ust. 1 ani żaden inny przepis Prawa zamówień publicznych z 2004 r., w ogóle nie regulował kwestii sądowej waloryzacji świadczeń, a więc w tym zakresie przejść należy na ogólne zasady wynikające z Kodeksu cywilnego ( por. orz. SN z 16.05.2007 r., III CSK 452/06 i z 04.02.2011 r., III CSK 143/10 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z 04.07.2016 r., VI ACa 569/15).

Wprowadzenie przez Zamawiającego w Warunkach Kontraktu waloryzacji umownej na podstawie Subklauzuli 13.8 nie oznacza, że w rozpatrywanej sprawie nie może znaleźć zastosowania także waloryzacja ustawowa. Choć wyrażane są w orzecznictwie i doktrynie poglądy, że przepis art. 632 § 2 k.c. ma charakter dyspozytywny i w umowie dopuszczalne jest wyłączenie jego zastosowania, jak i modyfikacja przewidzianych w nim reguł czy zastąpienie go stworzoną samodzielnie przez strony regulacją następstw zmiany stosunków (przy czym granice swobody stron w tym względzie określa art. 353 ^{( 1)} k.c.), to brak jest jednak podstaw do uznania, że wprowadzenie waloryzacji umownej (przy zastosowaniu
w przywołanej klauzuli wzoru obliczeniowego, z limitem 1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej) oznacza wyłączenie waloryzacji ustawowej. Niewystarczający do osiągniecia takiego skutku był ogólny zapis Subklauzuli 1.1.4.3 [Koszt] Warunków Kontraktu, zgodnie
z którym uprawnienie Wykonawcy do uzyskania Kosztu, o którym mowa w tej Subklauzuli, wyczerpuje wszelkie roszczenia Wykonawcy z tytułu zdarzeń określonych w Kontrakcie zarówno w zakresie roszczeń odszkodowawczych, jak i roszczeń o zwiększenie wynagrodzenia. Jeśli uzna się dopuszczalność umownego wyłączenia zastosowania art. 632
§ 2 k.c. w określonym stosunku umownym, to w celu osiągnięcia takiego skutku strony musiałyby złożyć wyraźne oświadczenia woli w tym przedmiocie. W rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do uznania, aby obydwie strony mocą zgodnych oświadczeń woli wyłączyły waloryzację ustawową. Porównanie treści Subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktu z brzmieniem przepisu art. 632 § 2 k.c. prowadzi do wniosku, że przesłanki zastosowania tych regulacji są odmienne. O ile Subklauzula 13.8 dotyczy zasad bieżącego korygowania (in plus lub in minus) przez Zamawiającego kwot wynagrodzenia wypłacanego Wykonawcy, to art. 632 § 2 k.c. dotyczy możliwości odwołania się do sądu w przypadku niemożliwej do przewidzenia zmiany stosunków, a jego zastosowanie wymaga udowodnienia w toku procesu groźby rażącej straty po stronie przyjmującego zamówienie (wykonawcy robót budowlanych). Zatem wprowadzenie do kontraktu przez Zamawiającego na podstawie Subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktu waloryzacji umownej wynagrodzenia Wykonawcy, dla oddania wzrostów lub spadków cen (...), bez żadnych dodatkowych ustaleń stron kontraktu, nie może być tłumaczone jako wspólna decyzja stron o wyłączeniu w stosunkach między nimi możliwości odwołania się do sądu przez wykonawcę w okolicznościach wskazanych w art. 632 § 2 k.c. Wobec tego powód w niniejszej sprawie może domagać się podwyższenia przez sąd wynagrodzenia umownego ze względu na zaistnienie okoliczności określonych w przywołanym przepisie.

Nie miał też racji pozwany zarzucając, że powództwo winno ulec oddaleniu z tej przyczyny, że powód nie dochował procedury przewidzianej w Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]. W ocenie Sądu, Subklauzula 20.1 przewidująca skutek w postaci utraty uprawnienia Wykonawcy do dodatkowej płatności w razie niezgłoszenia roszczenia
w określonym terminie Zamawiającemu – w zakresie obejmującym roszczenia wynikające
z przepisów prawa, jest nieważna i bezskuteczna na gruncie przepisów prawa polskiego. Przepis art. 353 ^{( 1)} k.c. nie daje bowiem stronom uprawnienia do ustanawiania umownych terminów reklamacyjnych (zawitych) pod rygorem wygaśnięcia prawa. Materia dawności, tj. przedawnienia i terminów zawitych, jest domeną zastrzeżoną wyłącznie przepisom ustawy. Roszczenia i inne prawa podlegają działaniu terminów zawitych tylko w przypadkach
w ustawie przewidzianych i tylko z upływem terminów określonych w poszczególnych przepisach. Ograniczeniu czasowemu przez roszczenia zawite podlegają jedynie te uprawnienia cywilnoprawne, co do których ustawa wyraźnie tak stanowi ( vide: S. W.:
O potrzebie i sposobie uregulowania cywilnoprawnych terminów zawitych [w:] Prace cywilistyczne. Księga pamiątkowa dla uczczenie pracy naukowej profesora Jana Winiarza, Warszawa 1990, s. 390; J. Ignatowicz [w:] System prawa cywilnego. Tom I, Część ogólna pod red. S. Grzybowskiego, 1985, s. 845). Nie ma natomiast zasadniczo przeszkód, aby uwzględnić sankcję w postaci wygaśnięcia roszczenia w zakresie tych uprawnień, które mają swoje źródło wyłącznie w umowie stron, a nie wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego ( tak też Agnieszka Lizer-Klatka, Skuteczność umownych terminów zawitych w kontraktach FIDIC w świetle prawa polskiego, e-Przegląd Arbitrażowy, nr 1(8) 2012 r.). Dopuszczalność takiego zastrzeżenia wynika z art. 353 ^{( 1)} k.c., który także stanowi podstawę badania skuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnego roszczenia ( por. orz. SN
z 29.03.2017 r., V CSK 449/16). Zastosowanie Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu nie mogło zatem doprowadzić do wygaśnięcia uprawnienia Wykonawcy do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w oparciu o regulacje ustawowe, w tym art. 632 § 2 k.c., który stanowi odrębną, pozakontraktową, ustawową podstawę odpowiedzialności i jej wyłączenie
w drodze umowy – o ile w ogóle uznałoby się za dopuszczalne – musiałoby być wyraźne
i jednoznaczne, co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.

Wbrew stanowisku pozwanego, do wygaśnięcia roszczenia powoda o waloryzację wynagrodzenia nie prowadziły zapisy aneksów do umowy, w których wskazywano, że „postanowienia Umowy nie zmienione niniejszym aneksem pozostają bez zmian”. Żaden
z zawartych przez strony dwóch aneksów nie odnosił się do roszczenia powoda o dodatkowe wynagrodzenie z tytułu zwiększenia kosztów realizacji kontraktu na skutek wzrostów cen materiałów i usług budowlanych, zatem zawarte w nich zapisy o wskazanej treści nie mogły się odnosić w żadnym stopniu do tego rodzaju roszczenia.

Wynagrodzenie ryczałtowe zostało ukształtowane przez ustawodawcę jako świadczenie niepodlegające zmianie, co przejawia się w istotnym ograniczeniu roszczenia wykonawcy o podwyższenie wartości tego świadczenia (art. 632 § 1 k.c.). Strony, decydując się na przyjęcie tej formy wynagrodzenia, muszą się liczyć z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem. Generalnie należy stwierdzić, że – akceptując model wynagrodzenia ryczałtowego – przyjmujący zamówienie przyjmuje gospodarcze ryzyko wzrostu cen materiałów, stawek robocizny lub innych kosztów oraz ryzyko wynikające z konieczności wykonania prac, których nie przewidywał. Jedynie wyjątkowo sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę ( por. orz. SN z 25.03.2011 r., IV CSK 397/10).

Ingerencja sądu w umowny stosunek obligacyjny na podstawie art. 632 § 2 k.c. może mieć miejsce na żądanie przyjmującego zamówienie wtedy, gdy wystąpią kumulatywnie następujące przesłanki: 1) po zawarciu umowy nastąpiła zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć w chwili dojścia umowy do skutku; 2) wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą; 3) istnieje związek przyczynowy między zmianą stosunków a powstaniem rażącej straty.

Odnosząc powyższe przesłanki do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wskazać trzeba, że zmiana stosunków w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. oznacza, że okoliczności, warunki, położenie czy sytuacja, w której działają strony staje się inna niż w chwili zawarcia umowy. Zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć, w znaczeniu użytym we wskazanym przepisie, obejmuje zarówno zdarzenia o charakterze powszechnym i trwałym (oddziałujące na sytuację wielu podmiotów lub występujące na znacznym obszarze, w tym zamiany stanu prawnego), ale także – w uzasadnionych przypadkach – zdarzenia nadzwyczajne i nieprzewidywalne, dotyczące indywidualnej sytuacji stron stosunku zobowiązaniowego. Nadzwyczajność zdarzenia nie oznacza bowiem powszechności ( por. orz. SN z 21.08.2014 r., IV CSK 733/13; A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania. Klauzula rebus sic stantibus, Warszawa 2014, s. 153–155; W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy, Warszawa 1998; Z. Gawlik, Nadzwyczajna zmiana stosunków jako przesłanka modyfikacji lub rozwiązania umowy, M. Praw. 1995, nr 3, s. 68). Jednym
z przypadków zmiany stosunków jest gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych ( tak SN z 20.11.2008 r., III CSK 184/08; z 12.04.2013 r., IV CSK 568/12 i z 29.10.2015 r.,
I CSK 901/14 ).

Ze wspomnianej drugiej grupy zdarzeń wyłączyć należy natomiast zdarzenia przewidywalne. Przesłanka możliwości przewidywania powinna być odnoszona do skali oraz gospodarczych skutków zmiany okoliczności, która nastąpiła ( zob. orz. SN z 17.01.2008 r.,
III CSK 202/07; z 16.05.2007 r., III CSK 452/06; z 09.12.2005 r., III CK 305/05). Przewidywalność, jako kategoria subiektywna wiąże się przy tym ściśle z kwestią odpowiednich mierników staranności, jakiej można wymagać od stron stosunku umownego. W pojęciu tym mieści się obowiązek zachowania należytej staranności, którego niewypełnienie eliminuje możliwość uzyskania ochrony prawnej. Odwołanie się do należytej staranności pozwala na postawienie większych wymagań stronie, która profesjonalnie zajmuje się działalnością gospodarczą w określonej branży, co jest uzasadnione zawodowym charakterem działania (art. 355 § 2 k.c.) ( zob. orz. SN z 21.09.2011 r., I CSK 727/10
i z 09.12.2005 r., III CK 305/05).

W sprawie niniejszej należy uznać, że spełniona została przesłanka niemożliwej do przewidzenia zmiany stosunków w zakresie wzrostów w okresie realizacji kontraktu. cen niektórych materiałów i usług budowlanych oraz kosztów transportu kruszywa. Jak wynika
z opinii biegłych ze (...) w W., skala wzrostu cen materiałów
i usług budowlanych w okresie realizacji przez powoda robót przy budowie drogi ekspresowej (...) miała charakter niemożliwy do zaprognozowania na podstawie danych z lat 2006-2015 przy użyciu standardowych modeli ekonometrycznych dla większości analizowanych przez biegłych materiałów i usług budowlanych (z wyjątkiem prefabrykowanych belek mostowych i usług transportowych). Największe wzrosty cen we wskazanym okresie dotyczyły grup materiałów i usług związanych z wykorzystaniem betonu: betonowych materiałów brukarskich, robót brukarskich i układania nawierzchni z betonu, stali i robót zbrojeniowych. Niemożliwy do przewidzenia wzrost cen materiałów i usług budowlanych (co do ich skali) wynikał z wystąpienia kumulacji prac budowlanych
w projektach infrastrukturalnych realizowanych przez sektor publiczny z unijnej perspektywy finansowej 2014-2020 (była to nadrzędna przyczyna nadzwyczajnych wzrost cen). Inne przyczyny, w postaci zmian prawa, miały jedynie pośredni wpływ na wzrost cen. Chociaż sam wzrost cen na skutek kumulacji infrastrukturalnych inwestycji budowlanych był możliwy do przewidzenia co do zasady, to jednak tak znaczna skala wzrostu cen w wyniku tego czynnika była niemożliwa do zaprognozowania. Nie dało się też przewidzieć zamknięcia przez (...) S.A. wszystkich stacji kolejowych – K., C. i B., na linii kolejowej nr (...) (którą powód zamierzał transportować kruszywa na plac budowy), bez zapewnienia alternatywnych miejsc rozładunku towarów. Czynnik ten stanowił zatem również okoliczność nadzwyczajną, powodującą wzrost kosztów transportu kruszywa, który musiał się odbywać z wykorzystaniem przez powoda transportu drogowego (kołowego)
w większym zakresie niż zakładany pierwotnie.

Od profesjonalisty wymagać należy takiej staranności, jakiej oczekiwać można
w stosunkach danego rodzaju od przeciętnego uczestnika tego obrotu. Nie można natomiast zakładać, że podmiot trudniący się wykonywaniem robót budowlanych (nawet w odniesieniu do obiektów o dużych rozmiarach) będzie jednocześnie przyjmował za podstawy swoich kalkulacji kosztowych takie zmiany cen produktów, jakie przykładowo przyjmują podmioty zawodowo trudniące się kupnem i sprzedażą materiałów budowlanych (obrotem takimi materiałami). Podmiot wykonujący roboty drogowe jest przede wszystkim podmiotem profesjonalnie realizującym wykonawstwo w zakresie robót budowlanych. W gospodarce rynkowej zmienność cen produktów i usług jest naturalna, z tym, że chodzi tutaj o zmienność możliwą do przewidzenia w ramach standardowych instrumentów dostępnych danego podmiotowi. Jeśli – jak wskazali biegli w wydanej opinii – bardzo znaczna zmiana cen niektórych materiałów i usług budowlanych, jaka nastąpiła w okresie realizacji kontraktu, była zmianą niemożliwą do przewidzenia w oparciu o dane z 10 lat poprzedzających datę złożenia oferty, to nie można w tym wypadku mówić o normalnej – występującej często
i powtarzalnie – zmianie cen produktów i usług w gospodarce rynkowej. W takiej sytuacji opieranie się na trendzie z lat poprzednich nie pozwalało na przewidzenie takiej zmiany cen jaka faktycznie zaistniała. Materiał dowodowy sprawy pozwalał zatem na postawienie wniosku, że w trakcie realizacji kontraktu doszło do niespodziewanych, niestandardowych
i nieprzewidywalnych dla wykonawcy wzrostów cen niektórych (wskazanych przez biegłych) materiałów i usług budowlanych. Te wzrosty cen odbiegały przy tym od normalnych trendów rynkowych, które nie dawały możliwości antycypowania zmiany cen w tak znacznym zakresie, jaki faktycznie wystąpił. Wzrost kosztów zakupu materiałów i usług niezbędnych do realizacji przedmiotowego kontraktu niemożliwy do przewidzenia na etapie kalkulacji oferty powoda dotyczył: materiałów brukarskich, asfaltu, stali, mieszanki stabilizowanej cementem, transportu kruszywa, robót betoniarskich wykonywanych przez podwykonawców, robót brukarskich wykonywanych przez podwykonawców, układania stali zbrojeniowej przez podwykonawców, wykonania ekranów akustycznych, usług sprzętowych. Z kolei wzrost kosztów transportu kruszywa na plac budowy wynikał również z nadzwyczajnej, niemożliwej do przewidzenia okoliczności w postaci zamknięcia przez (...) S.A. stacji kolejowych K., C. i B. na linii kolejowej nr (...), bez zapewnienia alternatywnych miejsc rozładunku towarów.

W celu zastosowania instytucji z art. 632 § 2 k.c. wystąpić musi sytuacja,
że w wyniku niemożliwej do przewidzenia zmiany stosunków przyjmującemu zamówienie (wykonawcy robót budowlanych) grozi rażąca strata. Odwołanie się do pojęcia rażącej straty podkreśla, że chodzi o taką stratę, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego. Rażącą stratą nie musi być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością; wystarczy strata transakcyjna, jednakże w takich rozmiarach, które mają charakter ponadprzeciętny, wyższy niż normalny. Chodzi o stratę związaną z konkretnym stosunkiem prawnym, przy czym oceniając, czy dana strata ma charakter rażący należy mieć na uwadze również rozmiary prowadzonej przez wykonawcę działalności ( por. orz. SN z 15.11.2006 r.
V CSK 251/2006; z 09.08.2012 r., V CSK 366/2011; z 21.08.2014 r., IV CSK 733/13). Groźba rażącej straty zachodzi wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze. Zwrócić tez trzeba uwagę, że podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie art. 632 § 2 k.c. nie ma na celu zrekompensowania całej grożącej przyjmującemu zamówienie lub poniesionej przez niego straty, lecz zniwelowanie tej straty do takiego poziomu, który nie będzie rażący w rozumieniu tego przepisu ( tak również: SN w orz. z 24.05.2019 r., I CSK 218/18 i Sąd Apelacyjny
w Warszawie w wyroku z 29.01.2020 r., VII Aga 462/19).

Przenosząc powyższe reguły na grunt niniejszej sprawy, przy uwzględnieniu wniosków wynikających z opinii biegłych, stwierdzić należy, że powód składając ofertę na realizację przedmiotowego kontraktu powinien był liczyć się ze wzrostem cen materiałów
i usług budowlanych w okresie realizacji kontraktu i traktować ich wzrost na poziomie około 24% (wzrost kosztów prognozowanych względem kosztów bazowych) w kategoriach typowego ryzyka gospodarczego dla tego rodzaju projektów, który można było przewidzieć na podstawie dostępnych danych statystycznych. Niemożliwe do przewidzenia zwyżki cen analizowanych materiałów i usług budowlanych, przekraczające wskazany poziom, oraz koszty transportu kruszywa, spowodowały po stronie powoda dodatkowe koszty realizacji robót w wysokości 6.104.449,31 zł netto. Te dodatkowe koszty, jakie powód poniósł na skutek wzrostów cen materiałów i usług budowlanych oraz transportu kruszywa wymykały się kalkulacjom ekonomicznym, prowadząc w konsekwencji do straty wykonawcy wykraczającej we wskazanym zakresie poza zwykłe ryzyko gospodarcze. Powód między innymi na skutek wzrostów cen wskazanych materiałów i usług oraz kosztów transportu kruszywa poniósł ujemny wynik finansowy z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu
w znacznym rozmiarze. Część straty będącej skutkiem wzrostów cen materiałów i usług budowlanych nie wynikała ze wzrostów cen materiałów i usług budowlanych czy kosztów kruszywa, a część została powodowi zrekompensowana na skutek wypłaty dodatkowego wynagrodzenia na podstawie przewidzianej w kontrakcie waloryzacji umownej, w łącznej kwocie 2.921.020 zł netto, w tym kwocie 489.480,80 zł netto odpowiadającej spornym asortymentom materiałów i usług budowlanych.

W celu oceny, czy wskazana wyżej strata będąca skutkiem niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen materiałów i usług budowlanych oraz kosztów transportu kruszywa miała charakter rażący, należy odnieść wysokość tych dodatkowych kosztów do ustalonego
przez strony wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji kontraktu. Zaakceptowana Kwota Kontraktowa została określona w Umowie na 292.102.000 zł. W toku realizacji kontraktu Wykonawcy wypłacono tytułem dodatkowego wynagrodzenia kwoty: 2.596.786,78 zł netto (3.194.047,74 zł brutto) na podstawie Aneksu nr (...), 1.594.876,92 zł na podstawie Aneksu nr (...), 4.292.305,23 zł netto na podstawie Polecenie Zmiany nr (...) z 22 lutego 2019 r., 1.103.488 zł netto na podstawie Polecenia Zmiany nr (...) z 4 listopada 2019 r. Łączne wynagrodzenie powoda z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, obejmujące wskazane wyżej kwoty, wyniosło zatem 301.689.456,93 zł netto. Jeśli porówna się wysokość dodatkowych kosztów poniesionych przez powoda z tytułu nieprzewidzianego wzrostu cen materiałów i usług budowalnych oraz kosztów transportu kruszywa w łącznej kwocie 6.104.449,31 zł netto do wskazanego wyżej wynagrodzenia powoda z tytułu realizacji kontraktu, to kwota tych dodatkowych kosztów stanowi 2,02% całego wynagrodzenia umownego Wykonawcy. Należy tu nadto uwzględnić, że część straty będącej skutkiem wzrostów cen materiałów i usług budowlanych została powodowi zrekompensowana na skutek wypłaty dodatkowego wynagrodzenia na podstawie przewidzianej w kontrakcie waloryzacji umownej, w łącznej kwocie 2.921.020 zł netto, w tym kwocie 489.480,80 zł netto odpowiadającej spornym asortymentom materiałów i usług budowlanych. Porównanie powyższej sumy dodatkowych kosztów powoda, pomniejszonych o kwotę 489.480,80 zł netto wypłaconej powodowi przez pozwanego z tytułu waloryzacji umownej dotyczącej spornych asortymentów materiałów i usług, czyli kwoty 5.614.968,51 zł netto, stanowi 1,86% całego wynagrodzenia umownego Wykonawcy. Z kolei porównanie powyższej sumy dodatkowych kosztów powoda, pomniejszonych o kwotę 2.921.020 zł netto wypłaconej powodowi przez pozwanego z tytułu całej waloryzacji umownej, czyli kwoty 3.183.429,31 zł netto, stanowi 1,06% całego wynagrodzenia umownego Wykonawcy.

Porównanie wskazanych wyżej wartości wskazuje, że strata grożąca powodowi
(i fatycznie doznana przez powoda) przy realizacji przedmiotowego kontraktu, na skutek niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen materiałów i usług budowlanych oraz kosztów transportu kruszywa, nie stanowi straty rażącej w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. W ocenie Sądu, w przypadku dodatkowych kosztów wykonawcy robót budowlanych (w szczególności wykonawcy prowadzącego przedsiębiorstwo w tak znacznym rozmiarze jak powód) mieszczących się w przedziale od około 1% do około 2% całego wynagrodzenia umownego nie można mówić o ogromnym wzroście świadczenia wykonawcy i naruszenia równowagi między świadczeniami stron w bardzo znaczącym rozmiarze, oderwanym od wszelkich rozsądnych kalkulacji ekonomicznych. Sąd stoi na stanowisku, że strata doznana na skutek wzrostów cen i materiałów usług budowlanych, odpowiadająca w istocie niewielkiej części ustalonego wynagrodzenia umownego, mieści się w granicach zwykłego ryzyka kontraktowego, które powinno być uwzględniane przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy szacowaniu ceny ofertowej. Tymczasem powód składając ofertę na realizację przedmiotowego zamówienia lekkomyślnie nie założył wzrostów cen i nie uwzględnił żadnych narzutów (odpisów) na ryzyko, kierując się nieostrożnym założeniem, że waloryzacja umowna w wysokości 1% wynagrodzenia pokryje wszelkie ryzyka możliwe do wystąpienia w okresie realizacji kontraktu.

Podkreślić trzeba to dodatkowo, że wartość zakładanego przez powoda zysku transakcyjnego na deklarowanym poziomie 0,13% ceny ofertowej była bardzo niska, odbiegając znacząco od realiów rynkowych. Jak wynika z materiału dowodowego sprawy, zakładany przez wykonawców zysk na drogowych inwestycjach infrastrukturalnych wynosi od (...) do (...) wartości kontraktu. Z opinii ekspertów ze (...)
w W. wynika również, że zysk jest składnikiem kalkulacji kosztorysowej, stanowiącym przewidywaną nadwyżkę przychodów nad kosztami robót, uwzględniającym również ryzyko wykonawcy. Zakładany przez wykonawcę zysk wchodzi w zakres finalnej ceny ryczałtowej, kształtuje jej wysokość i wpływa przez to na konkurencyjność oferty uczestnika przetargu. Stanowi także bufor bezpieczeństwa dla ewentualnych wahań kosztowych w okresie od daty odniesienia do zakończenia robót objętych zamówieniem publicznym. Profesjonalny wykonawca winien zatem oszacować go w odpowiednich granicach, ważąc z jednej strony atrakcyjność cenową swojej oferty a z drugiej ryzyko poniesienia straty wynikające z niedoszacowania zamówienia lub wzrostu cen rynkowych ponad możliwy do przewidzenia poziom. Zysk skalkulowany na odpowiednim poziomie stanowi zatem dodatkowy margines bezpieczeństwa dla wykonawców. Wartość przyjętego marginesu niejednokrotnie decyduje zaś o realizacji zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym lub stratą na kontrakcie. Takie podejście z jednej strony chroni uczestników przetargów racjonalnie i rzetelnie kalkulujących oferty w ramach postępowań o zamówienia publiczne, a z drugiej uwzględnia wyjątkowość zmian wynagrodzenia ryczałtowego, zarówno na podstawie postanowień kontraktu, jak i uregulowań ustawowych. Choć szacowanie zysku na tak niskim poziomie, jak zadeklarował powód, nie wyłącza możliwości skorzystania
z ochrony przewidzianej w art. 632 § 2 k.c., to jednak stanowi dodatkowy argument wskazujący na nieostrożne konstruowanie przez powoda oferty w przedmiotowym kontrakcie, co nie może pozostawać zupełnie obojętne w kontekście oceny straty powoda
w ramach przedmiotowego kontraktu, która nie może być uznana za stratę rażącą.

W podobny sposób strata powoda w związku ze wzrostem cen materiałów i usług budowlanych została oceniona przez biegłych ze (...), kierujących się wiedzą ekonomiczną. Biegli w opinii wskazali, że wskazywana przez stronę powodową wysokość straty wynikającej ze wzrostów cen materiałów i usług stanowi wprawdzie około 36% łącznej straty na kontrakcie, lecz jedynie 4,9% wartości oferty i całości wynagrodzenia powoda otrzymanego z tytułu realizacji kontraktu, zaś wartość poniżej 5% mieści się
w granicach ryzyka wzrostu cen materiałów i usług (na takim poziomie inni oferenci znani biegłym przyjmują narzut na ryzyko), tym samym biegli nie uznają tej straty za rażącą. Powyższa ocena biegłych oparta na podstawie kryteriów ekonomicznych potwierdza zaprezentowaną wyżej ocenę prawną dokonaną przez Sąd.

W konsekwencji w rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego powoda z tytułu realizacji spornego kontraktu na podstawie art. 632 § 2 k.c.

Mając to wszystko na uwadze, Sąd w pkt. I sentencji wyroku oddalił powództwo.

Orzekając o kosztach procesu w pkt. II sentencji wyroku, Sąd na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. włożył na powoda obowiązek zwrotu pozwanemu kosztów procesu niezbędnych do celowej obrony. Koszty takie stanowią po stronie pozwanego koszty zastępstwa procesowego w wysokości 25.000 zł, ustalonej stosownie do § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1964) w zw. z art. 99 k.p.c. Koszty te należało zasądzić na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1109).

Nieuiszczone koszty sądowe z tytułu wynagrodzenia (...) za wydaną opinię, poniesione tymczasowo przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyniosły 19.840 zł. Z uwagi na wynik niniejszej sprawy, Sąd w pkt. III sentencji wyroku na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych nakazał pobrać powyższą kwotę na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie od powoda.