Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 marca 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława (spr.)

Sędziowie: Aneta Łazarska, Anna Krawczyk

Protokolant: Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś.,

z udziałem

przeciwnika skargi zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r.

(sygn. akt (...))

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. na rzecz przeciwnika skargi Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

sędzia Aneta Łazarska sędzia Anna Żuława sędzia Anna Krawczyk

Sygn. akt XXIII Zs 168/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pod nazwą „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez (...) Oddział w Ł. z podziałem na 8 części.” w zakresie części zamówienia o tytule „Część 6. Usługi w zakresie oświetlenia drogowego oraz innych urządzeń elektroenergetycznych na drodze ekspresowej nr (...) administrowanej przez Rejon w S.” o numerze (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2024 roku pod numerem 152619-2024.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 roku wpłynęło odwołanie wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ś. na czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił naruszenie:

1.  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez jego błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez odwołującego informacji wprowadzających zamawiającego w błąd poprzez wskazanie nieprawidłowej daty pełnienia funkcji przez G. K., że wprowadzenie w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz że mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, podczas gdy wszelkie wątpliwości zamawiającego odnośnie czasu pełnienia funkcji zostały niezwłocznie wyjaśnione, wskazanie nieprawidłowej daty miało charakter jedynie omyłki i nie wynikało z lekkomyślności ani niedbalstwa, a zamawiający przy dokonywaniu ostatecznej kwalifikacji odwołującego dysponował wszystkimi niezbędnymi danymi i miał pełną świadomość spełnienia wymogów przez odwołującego, wobec czego pierwotne przedstawienie omyłkowych informacji nie mogło mieć żadnego wpływu na decyzje zamawiającego;

2.  art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez dokonanie błędnej oceny dokumentacji postępowania i przyjęcie, że odwołujący nie spełnił wymogów warunku udziału w postępowaniu ze względu na to, że G. K. zdobył wymagane doświadczenie w okresie od 7 września 2022 roku do 31 lipca 2023 roku, a więc krótszym niż
12 miesięcy, podczas gdy prawidłowa ocena dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnień odwołującego jednoznacznie prowadzi do wniosków, że G. K. zdobył wymagane doświadczenie w okresie dłuższym niż 12 miesięcy, wobec czego odwołujący spełnił niezbędne wymogi;

3.  [zarzut ewentualny na wypadek uwzględniania zarzutu z pkt 1. lecz nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.] art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia pomimo stwierdzenia przez zamawiającego niespełnienia wymogów warunku udziału w postępowaniu co do wymaganego doświadczenia G. K..

Odwołujący (...) sp. z o.o. wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego w Części 6 postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, odrzucenia oferty odwołującego w zakresie dotyczącym Części 6 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP oraz unieważnienia postępowania w Części 6 na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP i powtórzenia czynności zamawiającego w postaci przeprowadzenia oceny ofert wykonawców w tym z uwzględnieniem oferty odwołującego, a ponadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz zamawiającego kwoty 3 600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która miała zostać przedstawiona na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 8 października 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt (...) po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 roku przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, zaś w punkcie drugim orzekła o kosztach postępowania obciążając nimi odwołującego.

Dokonując ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na pkt 8.2 Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu, w którym zamawiający określił, iż „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: (…) 2. dotyczącej osób: Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do
funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca przedstawi wraz z ofertą osoby, na funkcje wymienione poniżej, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: (…) Dla części 4, 5, 6, 7, 8, (dot. tylko oświetlenia drogowego i innych urządzeń elektroenergetycznych):

Lp.	Stanowisko	Kwalifikacje, uprawnienia*	Doświadczenie zawodowe
1	Konserwator oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej 1 osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu	Wymagane kwalifikacje zawodowe: Wykształcenie średnie lub wyższe techniczne elektryczne Minimalne uprawnienia : Świadectwo kwalifikacji do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolnopomiarowym dla następujących urządzeń, instalacji i sieci: Grupa 1.Urzadzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną: 2.Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu nie wyższym niż 1 kV; 3.Urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV do min. 15 kV; 4.Zespoły prądotwórcze o mocy powyżej 50kW; 7.Sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego; 10. Aparatura kontrolno – pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji; sterowania i zabezpieczeń i instalacji wymienionych w pkt: jw.	Pełnił, przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach

(…)”.

Kolejno Izba referowała, że w pkt 9.2 ppkt 10 Instrukcji dla Wykonawców określono podstawę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawi informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza, w pkt 10.8 lit. b Instrukcji dla Wykonawców zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wykonawca obowiązany był złożyć wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP oraz zgodnie z pkt 10.5. Instrukcji dla Wykonawców wzywał odwołującego (...) sp. z o.o. do złożenia w terminie do dnia 22 lipca 2024 roku m. in. w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

W odpowiedzi na wskazane wezwanie odwołujący (...) sp. z o.o. przekazał zamawiającemu wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia:

Poz.	Funkcja	Wymagania dla danej funkcji	Nazwisko i imię	Opis kwalifikacji i doświadczenia potwierdzających spełnianie wymagań
1	2	3	4	5
1	Konserwator oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej - 1 osoba pełniąca funkcję Koordynatora kontraktu	Kwalifikacje: Wykształcenie średnie lub wyższe techniczne elektryczne Minimalne uprawnienia: Świadectwo kwalifikacji do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolno-pomiarowym dla następujących urządzeń, instalacji i sieci: Grupa 1.Urzadzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną: 2.Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu nie wyższym niż 1 kV; 3.Urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV do min. 15kV; 4.Zespoły prądotwórcze o mocy powyżej 50kW; 7.Sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego; 10. Aparatura kontrolno - pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji; sterowania i zabezpieczeń i instalacji wymienionych w pkt: jw. Doświadczenie zawodowe: Pełnił, przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach	G. K.	Kwalifikacje: Wykształcenie wyższe techniczne elektryczne Minimalne uprawnienia: Świadectwo kwalifikacji do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolno-pomiarowym dla następujących urządzeń, instalacji i sieci: Grupa 1.Urzadzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną: 2.Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu nie wyższym niż 1 kV; 3.Urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV do min. 15 kV; 4.Zespoły prądotwórcze o mocy powyżej 50kW; 7.Sieci elektrycznego oświetlenia ulicznego; 10. Aparatura kontrolno – pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji; sterowania i zabezpieczeń i instalacji wymienionych w pkt: jw. E1/702/406/24 D1/702/407/24 Doświadczenie zawodowe: Pełnił, przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy funkcję KONSERWATORA (koordynatora), w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach "Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z podziałem na zadania: Zadanie 5 - utrzymanie i remont sygnalizacji, urządzeń elektroenergetycznych i oświetlenia" od 09.10.2020 do 31.07.2023

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2024 roku wezwał odwołującego (...) sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów. W piśmie wskazano, że na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym na funkcję: Konserwator oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu podany został Pan G. K., który wykonywał: przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 9 października 2020 roku do 31 sierpnia 2023 roku funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach - w ramach zadania pod nazwą: „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z podziałem na zadania: Zadanie 5 – utrzymanie i remont sygnalizacji, urządzeń elektroenergetycznych i oświetlenia”.

W celu właściwej oceny doświadczenia kandydatów i uznania, że spełniają wymogi kryterium oceny oferty firmy (...) sp. z o.o. zamawiający zwrócił się do Oddziału GDDKiA we W. Rejon w K. z prośbą o udzielenie informacji, czy zaprezentowane poniżej doświadczenie personelu, jest zgodne z prawdą. Zamawiający otrzymał informację, że w ramach umowy numer (...) z dnia 9 października 2020 roku na realizację zadania pod nazwą „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z podziałem na zadania: Zadanie 5 – utrzymanie i remont sygnalizacji, urządzeń elektroenergetycznych i oświetlenia” G. K. w okresie od 7 września 2022 roku do 31 lipca 2023 roku był upoważniony do obsługi korespondencji związanej z realizacją powyższej umowy, w tym przyjmowania/potwierdzania zleceń oraz prowadzenia rozliczeń finansowych. Ponadto G. K. podpisywał protokoły odbioru, w których wymagane były jedynie uprawnienia elektroenergetyczne (tzw. SEP) grupy G1 E i D oraz dzienniki objazdów. Dodatkowo wskazano, iż w ramach obowiązującej umowy numer (...) z dnia 30 czerwca 2023 roku na zadanie pod nazwą: ” Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we W. Rejon w K. w latach 2023-2026 z podziałem na zadania: Zadanie 6 - Utrzymanie i remonty sygnalizacji świetlnych, urządzeń elektroenergetycznych, BRD i oświetlenia” G. K. od dnia 1 sierpnia 2023 roku do chwili obecnej pełni funkcję Koordynatora polegającą na wykonywaniu czynności związanych z realizacją umowy, w tym przyjmowania/potwierdzania zleceń, prowadzenia rozliczeń finansowych oraz uczestnictwa w czynnościach odbiorowych.

Zamawiający uznał, że nie może przyjąć doświadczenia G. K. w związku z brakiem pełnego wymaganego roku doświadczenia (warunek niespełniony) dla konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej pełniącej funkcję koordynatora kontraktu. W związku z powyższym zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnienia: 1) Jakie funkcje wskazana osoba pełniła podczas realizacji wykazanych zadań? 2) W jakich okresach czasu wskazana osoba zdobyła wymagane doświadczenie podczas sprawowania funkcji przy realizacji wykazanych zadań.

Odwołujący (...) sp. z o.o. dnia 19 sierpnia 2024 roku w odpowiedzi na pismo z dnia 12 sierpnia 2024 roku przedłożył poprawiony wykaz osób. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że G. K. pełni przy realizacji umów obejmujących (...) – Część elektryczna funkcje, w której zakresie było między innymi koordynowanie projektu oraz wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach przez okres od 7 września 2022 roku do 31 lipca 2023 roku (pomiędzy datą 7 września 2022 roku (środa) a datą 31 lipca 2023 roku (poniedziałek) jest 327 dni, co stanowi 10 miesięcy i 24 dni ) oraz w okresie 1 sierpnia 2023 roku – obecnie (pomiędzy datą 1 sierpnia 2023 roku (wtorek) a datą 19 sierpnia 2024 roku (poniedziałek) jest 384 dni, co stanowi 12 miesięcy i 18 dni). Tym samym odwołujący stanął na stanowisku, że G. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu, zachowano ciągłość stanowiska.

Zgodnie z ustaleniami Izby zamawiający w dniu 3 września 2024 roku wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy w ramach umowy (...) na Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z podziałem na zadania: Zadanie 5 – utrzymanie i remont sygnalizacji, urządzeń elektroenergetycznych i oświetlenia, w okresie od 9 października 2020 roku do 7 września 2022 roku G. K. wykonywał czynności polegające na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach, a jeśli nie, o wskazanie przyczyn podania w treści pierwotnego wykazu osób daty 9 października 2020 roku do 31 lipca 2023 roku.

Kolejno odwołujący (...) sp. z o.o. odpowiadając na wezwanie w dniu 6 września 2024 roku potwierdził, iż spełnia wszystkie wymogi wskazane w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W szczególności odwołujący przekonywał, że spełnia warunek zatrudnienia konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej, 1 osoby pełniącej funkcję koordynatora kontraktu, która pełniła, przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach. Wskazano na G. K., który pełnił funkcję, w której zakresie było m.in. koordynowanie projektu oraz wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawie oświetlenia na drogach w ramach współpracy z zamawiającym (...), którą to funkcję pełnił nieprzerwanie przez okres ponad 12 miesięcy: początkowo na podstawie umowy numer (...), tj. w okresie od 7 września 2022 roku do 31 lipca 2023 roku, a następnie na podstawie umowy numer (...), tj. w okresie od 1 sierpnia 2023 roku do dnia złożenia pisma. Mając na uwadze powyższe, na potrzeby oceny wyjaśnianego kryterium odwołujący przyjął, iż G. K. pełnił funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach, od 7 września 2022 roku do momenty złożenia pisma, czyli przez okres blisko 23 miesięcy. Odwołujący dodał, iż wystarczające dla spełnienia tego wymogu byłoby nawet wzięcie pod uwagę tylko drugiej z umów łączących (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ś. z (...). Odwołujący przeprosił za omyłkę, która miała miejsce w piśmie oznaczonym jako (...), gdzie przez przypadek wykonawca podał nieprawidłowe daty pełnienia funkcji przez G. K., podając daty 9 października 2020 roku do 7 września 2022 roku. Ten okres wskazano jako oczywiście nieprawidłowy, co było już przez wykonawcę wyjaśniane w toku niniejszego postępowania. Odwołujący wyraził nadzieję, iż przedstawione pismo w sposób ostateczny wyjaśni wszelkie rozbieżności, jakie nastąpiły w toku korespondencji z zamawiającym i pozwoli sprawnie zakończyć procedowanie postępowania oraz wyłonienie najkorzystniejszej oferty.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza referowała, że w dniu 13 września 2024 roku zamawiający opublikował zawiadomienie o unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez (...) Oddział w Ł. z podziałem na 8 części”, w części nr 6 „Usługi w zakresie oświetlenia drogowego oraz innych urządzeń elektroenergetycznych na drodze ekspresowej nr (...) administrowanej przez Rejon w S.” podając, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertę nr 1 złożoną w części nr 6 postępowania przez (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP jako złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zamawiający uzasadnił, że wykonawca (...) sp. z o.o. podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Zamawiający wskazał, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, i w tym przypadku ta sytuacja występuje. Zamawiający przyglądając się podstawom wykluczenia zawartym w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przede wszystkim wskazał, że z tego punktu widzenia celem zamawiającego jest wyeliminowanie wykonawców, którzy w toku postępowania przedstawiają informacje wprowadzające go w błąd. Zgadzając się z M. S. zamawiający stwierdził, że do katalogu tego rodzaju informacji należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej ( taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). Niezbędnym jest także, aby informacje przedstawiane przez wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Będą to informacje, które były wymagane do przedstawienia przez wykonawcę we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie lub inne przekazywane przez wykonawcę w toku postępowania w celu uzyskania zamówienia publicznego, wyznaczone odpowiednimi przepisami. Zamawiający wskazywał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że mogą to być w szczególności informacje dotyczące produktu oferowanego ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2020 roku, sygn. akt KIO 2620/19), dotyczące zgodności z parametrami określonymi przez zamawiającego ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 1036/19), informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy też odrzucenia jego oferty ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 roku, sygn. akt KIO 2517/19) („ M. Stachowiak „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, Warszawa 2021 rok). Zamawiający podkreślał, że dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wskazuje, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie powołanego przepisu koniecznym jest wskazanie, że wykonawca informacje wprowadzające w błąd przedstawił w sposób zawiniony. Z tym że wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym przypadku ziściły się wszystkie przesłanki konieczne do zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP względem wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego w IDW w pkt 8.2.4. ppkt 2 (zdolność zawodowa osób), jak również wskazany sposób ich wykazania w ocenie zamawiającego nie mogły budzić żadnych wątpliwości. Z dokumentów złożonych w toku postępowania zamawiający wyprowadził następujące wnioski:

1) w wykazie osób wykonawca podał, że G. K. pełnił przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy funkcję konserwatora (koordynatora), w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach "Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z podziałem na zadania: Zadanie 5 – utrzymanie i remont sygnalizacji, urządzeń elektroenergetycznych i oświetlenia" od 9 października 2020 roku do 31 lipca 2023 roku;

2) podczas realizacji ww. zadania, G. K. w okresie od 9 października 2020 roku do 7 września 2022 roku nie wykonywał czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach (potwierdzone przez samego wykonawcę w toku wyjaśnień);

3) podczas realizacji ww. zadania G. K. zdobył wymagane doświadczenie w okresie od 7 września 2022 roku do 31 lipca 2023 roku, zatem krótszym niż 12 miesięcy.

W ocenie zamawiającego nieprawdą było, że doświadczenie zdobyte przez G. K. podczas realizacji ww. zadania spełnia wymogi warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wprowadzony został w błąd co do tego, w jakim okresie doświadczenie potwierdzające spełnienie tego warunku zostało nabyte, oraz czy w związku z tym wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający, dysponując informacjami dotyczącymi rzeczywistego czasookresu, w którym G. K. nabył doświadczenie wymagane warunkiem (nabyte u zamawiającego Oddział we W. w ramach umowy (...) przy utrzymaniu oświetlenia w Rejonie K.), podjąłby inną decyzję niż tą, jaką podjąłby opierając się na treści pierwotnego wykazu osób w tym zakresie. Nie sposób zatem uznać, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji nie mogło mieć wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego. W takim przypadku zamawiający stwierdził, że wyżej wskazane informacje podane przez wykonawcę w wykazie osób mają walor informacji nieprawdziwych. Co istotne, takie

fałszywe przekonanie zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, ponieważ w ich wyniku mógł on uznać, że wykonawca spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu, co mogło wprost prowadzić do uznania przez zamawiającego, że oferta wykonawcy powinna być wybrana w przedmiotowym postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza. Na kanwie kumulatywnego wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zamawiający uznał za konieczne odniesienie się do okoliczności dotyczących zawinionego działania wykonawcy. Wskazano, że działanie wykonawcy należy oceniać w kontekście należytej staranności, jaka powinna być przypisana profesjonaliście, który występuje na danym rynku branżowym. W tym aspekcie odwołano się do art. 8 ustawy PZP, który stanowi że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tym samym do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, ponieważ przepis art. 355 § 2 k.c. stanowi, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zamawiający podkreślał, że bez wątpienia za profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Przesądza to o tym, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Stanowisko zaprezentowane wyżej jest utrwalone w orzecznictwie Izby. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym wykonawcy można przypisać niedbalstwo, polegające na braku staranności w zakresie deklaracji w składanych dokumentach, tj. w wykazie osób, nieodpowiadających faktom funkcjonującym w rzeczywistości. Określenie przez samego wykonawcę powodów podania nieprawdziwych informacji jako omyłki, gdzie przez przypadek wykonawca podał nieprawidłowe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji, kiedy od wykonawcy jako profesjonalnego uczestnika rynku wymagany jest podwyższony poziom staranności, zadaniem zamawiającego wypełniał zakres znaczeniowy tego pojęcia. Jednak gdyby stanąć na stanowisku, że opisanemu zachowaniu wykonawcy nie można przypisać niedbalstwa to niewątpliwie cechuje je daleko posunięta lekkomyślność, która podobnie jak niedbalstwo wypełnia dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. W omawianym przypadku, przy założeniu, że podane przez wykonawcę w wykazie osób informacje nie są prawdziwe, zamawiający postanowił wykluczyć wykonawcę. W związku z powyższym ofertę (...) sp. z o.o. odrzucił.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji postępowania.

Mając na uwadze art. 531 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, Izba pominęła załączone do odwołania dokumenty oznaczone jako wydruk informacji „Zamówienia publiczne udzielone firmie (...) SP. Z O.O. opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w latach 2011 – 2024” ze strony internetowej: (...)który miał służyć ustaleniu ilości zamówień publicznych udzielonych odwołującemu, wartości udzielonych zamówień, osiągania przez odwołującego przychodów z realizacji udzielonych zamówień, możliwości wyrządzenia odwołującemu szkody na skutek bezpodstawnego dokonania wykluczenia i obowiązywania okresu wykluczenia. Ustalenie faktów w tym zakresie nie miało znaczenia dla oceny zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy.

W świetle art. 505 ust. 1 ustawy PZP Izba uznała, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Zdaniem Izby brak było natomiast podstaw do przyjęcia, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Jak wskazano w odwołaniu, naruszenie to miałoby polegać na niezastosowaniu tego przepisu i zaniechaniu odrzucenia oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący nie przedstawił jednak okoliczności uzasadniających stwierdzenie, że poniósł lub może on ponieść szkodę w sytuacji, gdy jego oferta nie zostanie odrzucona na podstawie tego przepisu, w szczególności takowe okoliczności nie zostały przedstawione w części odwołania zatytułowanej „Możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy”. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, nie sposób było uznać, że odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Nie posiadanie prawa do wniesienia odwołania w zakresie tego zarzutu powoduje, że w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, bez rozpoznawania rzeczonego zarzutu ( wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku wydany w sprawie o sygn. akt IX Ga 44/08).

Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający trafnie uznał, że odwołujący w złożonym przez siebie wykazie osób przedstawił wprowadzającą w błąd informację, iż G. K. pełnił przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy funkcję konserwatora (koordynatora), w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach "Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z podziałem na zadania: Zadanie 5 - utrzymanie i remont sygnalizacji, urządzeń elektroenergetycznych i oświetlenia" od 9 października 2020 roku do 31 lipca 2023 roku.

Jak wskazała Izba, nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że informacja ta była niezgodna z rzeczywistym stanem rzeczy.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż oczywistym w sprawie jest, że rzeczywiście doszło do omyłki we wskazaniu dat pełnienia funkcji przez G. K., lecz omyłka ta nie mogła wprowadzić zamawiającego w błąd, albowiem niezwłocznie po odkryciu omyłki (otrzymaniu pierwszego pisma od zamawiającego), odwołujący wskazał prawidłowe daty pełnienia funkcji przez G. K..

Izba wywodziła, że dla oceny, czy wykonawca przedstawił informację wprowadzającą w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, bez znaczenia jest, czy po jej przedstawieniu wykonawca przedstawił informację prawdziwą - zgodną z rzeczywistym stanem rzeczy. Konieczne, zdaniem Izby, było zauważenie, że przedstawienie przez odwołującego prawdziwej informacji w zakresie okresu pełnienia przez G. K. funkcji, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach, w ramach zawartej z zamawiającym umowy numer (...) z 9 października 2020 roku na realizację zadania pod nazwą „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z podziałem na zadania: Zadanie 5 – utrzymanie i remont sygnalizacji, urządzeń elektroenergetycznych i oświetlenia”, nastąpiło po odkryciu przez zamawiającego nieprawdziwości informacji zawartej w złożonym przez odwołującego wykazie osób, co sam on przyznał, pisząc iż „wskazanie to potwierdzało informacje, które pozyskał zamawiający od Oddziału GDDKiA we W. Rejonu w K.”.

Izba stanęła na stanowisku, że nie świadczy więc o popełnieniu „omyłki”, a nie przestawieniu informacji wprowadzającej w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy


PZP, to, że po odkryciu omyłki (otrzymaniu pierwszego pisma od zamawiającego) odwołujący wskazał prawidłowe daty pełnienia funkcji przez G. K.. Izba zauważyła, że niezwłocznie po otrzymaniu pierwszego pisma od zamawiającego (czyli pisma datowanego na 19 sierpnia 2024 roku) odwołujący nie powoływał się, że doszło do omyłki we wskazaniu tych dat (a w zasadzie w dacie, od której G. K. pełnił funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach, w ramach zawartej z zamawiającym ww. umowy z 9 października 2020 roku).

Za nietrafne zatem Izba uznała stanowisko, że zamawiający przy ocenie przesłanek odrzucenia oferty powinien brać pod uwagę stan wiedzy, jakim dysponował w momencie dokonywania ostatecznej oceny, a nie pierwszego pisma odwołującego i powinien uwzględnić postawę odwołującego oraz iż o wprowadzeniu w błąd można by mówić jedynie w sytuacji, w której odwołujący ukrywałby jakieś dane, nie udzielał odpowiedzi na wyjaśnienia lub przeinaczał fakty. Natomiast naprawienie swojej oczywistej omyłki nie powinno być uznawane za wprowadzenie w błąd, a samo podanie błędnej informacji nie może być rozpatrywane w oderwaniu od przebiegu całego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że gdyby rzeczywiście wskazanie w złożonym przez odwołującego wykazie osób nieprawdziwych dat pełnienia funkcji przez G. K. stanowiło „omyłkę”, to w sytuacji, gdy rzeczywisty okres pełnienia przez G. K. funkcji, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach, w ramach zawartej z zamawiającym ww. umowy z 9 października 2020 roku na realizację zadania pod nazwą: „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z podziałem na zadania: Zadanie 5 – utrzymanie i remont sygnalizacji, urządzeń elektroenergetycznych i oświetlenia” był krótszy niż 12 miesięcy (a tym samym nie był wystarczający do wykazania, że odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 ppkt 2 IDW w zakresie stanowiska „Konserwator oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej 1 osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu”), w ww. wykazie powinno zostać wskazane, że funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach, G. K. pełnił także w ramach zawartej z zamawiającym umowy numer (...) z dnia 30 czerwca 2023 roku na zadanie pod nazwą „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we W. Rejon w K. w latach 2023-2026 z podziałem na zadania: Zadanie 6 - Utrzymanie i remonty sygnalizacji świetlnych, urządzeń elektroenergetycznych, BRD i oświetlenia”. Takiej informacji w wykazie niewątpliwie zaś nie było, co uzasadniał wniosek Izby, że odwołujący chciał w ww. wykazie osób wskazać wyłącznie daty pełnienia funkcji przez G. K. w ramach ww. umowy z 9 października 2020 roku.

W opinii Izby okoliczności przedstawione w odwołaniu nie uzasadniają więc przyjęcia, że odwołujący wskazując w złożonym przez siebie wykazie osób niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy (nieprawdziwe) daty pełnienia funkcji przez G. K. popełnił omyłkę, a nie że przestawił informację wprowadzającą w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Jak wynika z treści odwołania, odwołujący kwestionował stanowisko zamawiającego, że przedstawienie tej informacji nastąpiło w wyniku niedbalstwa, podnosząc, że istnieją omyłki, w stosunku do których nie można postawić wykonawcy zarzutu lekkomyślności lub niedbalstwa i w niniejszej sprawie wystąpiła właśnie taka omyłka. Zdaniem Izby wobec braku podstaw do przyjęcia, że wskazując w złożonym przez siebie wykazie osób niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy (nieprawdziwe) daty pełnienia funkcji przez G. K. odwołujący popełnił omyłkę, nie sposób uznać, że jest to omyłka, w stosunku do której nie można postawić wykonawcy zarzutu lekkomyślności lub niedbalstwa.

Izba podzieliła przy tym przedstawione przez zamawiającego w opublikowanym 13 września 2024 roku zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowisko w zakresie wzorca należytej staranności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności iż wykonawca taki zobowiązany jest upewnić się, czy deklarowany przez niego stan rzeczy odpowiada rzeczywistości oraz że odwołującemu można przypisać niedbalstwo, polegające na braku staranności w zakresie deklaracji w składanych dokumentach, tj. w wykazie osób, nieodpowiadających faktom funkcjonującym w rzeczywistości.

Za trafne Izba uznała stanowisko zamawiającego, że wskazanie w złożonym przez odwołującego wykazie osób nieprawdziwych dat pełnienia funkcji przez G. K. mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, ponieważ w ich wyniku mógł on uznać, że wykonawca spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu, co mogło wprost prowadzić do uznania przez zamawiającego, że oferta wykonawcy powinna być wybrana w przedmiotowym postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza.

W związku z zawartym w odwołaniu twierdzeniem, iż w niniejszej sprawie z pewnością nie doszło do wywołania istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego, Izba za konieczne uznała wskazanie, że z treści art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie wynika, że


zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie tego przepisu wyłącznie wtedy, gdy przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; użyte jest w nim sformułowanie „mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, co oznacza, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie tego przepisu wtedy, gdy wpływu takiego nie miało, ale potencjalnie mogło go mieć.

Nie budziło także wątpliwości Izby, że nieprawdziwa informacja w zakresie okresu pełnienia przez G. K. funkcji, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji lub naprawach oświetlenia na drogach, została przedstawiona przez odwołującego w złożonym wykazie osób w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 ppkt 2 IDW w zakresie stanowiska „Konserwator oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej 1 osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” (w ramach zawartej z zamawiającym umowy numer (...) z 9 października 2020 roku na realizację zadania pod nazwą „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. z podziałem na zadania: Zadanie 5 – utrzymanie i remont sygnalizacji, urządzeń elektroenergetycznych i oświetlenia”) oraz że informacja ta potwierdzała spełnianie tego warunku, natomiast prawdziwa informacja w ww. zakresie nie potwierdzała spełniania tego warunku.

W tym stanie rzeczy za oczywiste Izba uznała, że przedstawienie tej informacji mogło skutkować uznaniem przez zamawiającego, że odwołujący spełnia ten warunek, a w konsekwencji dokonaniem wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej, czyli niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Zgodnie z zapatrywaniami Izby wbrew zawartemu w odwołaniu twierdzeniu, nie było kwestią istotną dla udzielenia zamówienia to czy G. K. dysponował czy też nie dysponował odpowiednim doświadczeniem.

Izba wskazała, że dla oceny, czy czynność odrzucenia oferty odwołującego była zgodna z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP bez znaczenia jest, czy spełnia on warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 ppkt 2 IDW w zakresie stanowiska „Konserwator oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej 1 osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu”. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wywodził, że z żadnego przepisu Prawa zamówień publicznych, w szczególności z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie wynika, aby zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia na podstawie tego przepisu wykonawcy, który w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tym postępowaniu, w przypadku, gdy wykonawca ten spełnia ten warunek.

Wobec powyższego Izba uznała, że brak było podstaw do stwierdzenia, że zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wykluczając odwołującego (...) sp. z o.o. z postępowania, a w konsekwencji – uznania za nieprawidłowe czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania.

W ocenie Izby także zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP był nieuzasadniony.

Jak wskazano w odwołaniu, przepisy te miałyby zostać naruszone przez zamawiającego poprzez dokonanie błędnej oceny dokumentacji postępowania i przyjęcie, że odwołujący nie spełnił wymogów warunku udziału w postępowaniu ze względu na to, że G. K. zdobył wymagane doświadczenie w okresie od 7 września 2022 roku do 31 lipca 2023 roku, a więc krótszym niż 12 miesięcy, podczas gdy prawidłowa ocena dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnień odwołującego jednoznacznie prowadzi do wniosków, że G. K. zdobył wymagane doświadczenie w okresie dłuższym niż 12 miesięcy, wobec czego Odwołujący spełnił niezbędne wymogi.

Izba zważyła, że niezależnie od okoliczności ani art. 223 ust. 1 ustawy PZP, ani art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie reguluje kwestii oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego uznanie, że wykonawca nie spełnia takich warunków nie może stanowić naruszenia tych przepisów. Mając na uwadze treść opublikowanego 13 września 2024 roku zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej nie ulega wątpliwości, iż podstawą faktyczną wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty nie było uznanie, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 ppkt 2 IDW w zakresie stanowiska „Konserwator oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej 1 osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu”. Przepisy art. 223 ust. 1 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie mogły więc zostać naruszone w sposób wskazany w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że w tym stanie rzeczy nie było podstaw do stwierdzenia ich naruszenia.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 575 ustawy PZP oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1


rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości odwołujący (...) sp. z o.o., podnosząc zarzuty naruszenia:

1.  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez powielenie błędnej subsumpcji dokonanej przez zamawiającego i niezasadne przyjęcie, że:

a.  w sprawie doszło do przedstawienia przez skarżącego informacji wprowadzających zmawiającego w błąd poprzez wskazanie nieprawidłowej daty pełnienia funkcji przez G. K.,

b.  wprowadzenie w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,

c.  wprowadzenie w błąd mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego,

d.  dalszy tok postępowania, spełnienie wymogów przez skarżącego i wiedza zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny wystąpienia przesłanki wprowadzenia w błąd,

podczas gdy prawidłowe zastosowanie wyżej wskazanego przepisu w niniejszej sprawie nie może prowadzić do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd, ani że ewentualne wprowadzenie w błąd mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, ponadto stosowanie tego przepisu jako przepisu sankcyjnego nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu jego zastosowania i powinien być on stosowany zgodnie z zasadą proporcjonalności;

2.  art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez powielenie błędnej oceny zamawiającego, z której wynikało, że skarżący nie spełnił wymogów warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechanie ustalenia, że G. K. zdobył wymagane doświadczenie w okresie dłuższym niż 12 miesięcy, wobec czego skarżący spełnił niezbędne wymogi;

3.  [zarzut ewentualny na wypadek uwzględniania zarzutu z pkt 1. lecz nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.] art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie nakazania odrzucenia oferty skarżącego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia pomimo stwierdzenia przez zamawiającego niespełnienia wymogów warunku udziału w postępowaniu co do wymaganego doświadczenia G. K.;

4.  art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, brak dokonania wszechstronnej oceny dowodów i przyjęcie, że wnioskowany przez skarżącego dowód - wydruk informacji „Zamówienia publiczne udzielone firmie (...) sp. z o.o. opublikowanej w Biuletynie Zamówień Publicznych w latach 2011 - 2024" ze strony

internetowej: (...), powinien podlegać pominięciu, a ustalenie faktów nim wykazywanych nie miało znaczenia dla oceny zasadności zarzutów i rozstrzygnięcia sprawy, czego konsekwencją było dalsze naruszenie art. 505 ust. 1 ustawy PZP, podczas gdy prawidłowa ocena wnioskowanego dowodu powinna prowadzić do wniosku, że dowód ten miał istotne znaczenie dla możliwości wyrządzenia odwołującemu szkody;

5.  art. 505 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i przyjęcie, że skarżącemu nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a skarżący nie wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę, w sytuacji gdy jego oferta nie zostanie odrzucona na podstawie tego przepisu, co w efekcie doprowadziło do nierozpoznania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, podczas gdy w odwołaniu wykazane zostało, że skarżący może ponieść szkodę;

6.  art. 574 ustawy PZP w zw. z § 5 pkt 2 lit a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, poprzez brak zaliczenia w poczet kosztów postępowania kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę, czego przyczyną było bezpodstawne uznanie:

a.  że koszty związane z dojazdem mogą zostać zaliczone jedynie w wypadku dojazdu samej strony na rozprawę;

b.  że koszty dojazdu pełnomocnika zawierają się w ramach wydatków pełnomocnika zgodnie z § 5 pkt 2) lit b. Rozporządzenia;

c.  że brak jest podstaw do przyjęcia stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr oraz powiększenia tej stawki o kwotę podatku od towarów i usług.

Mając na względzie wskazane zarzuty, na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP skarżący wniósł o:

1.  przeprowadzenie rozprawy zgodnie z art. 374 k.p.c. w związku z art. 579 ust. 2 ustawy PZP;

2.  przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania;

3.  przeprowadzenie pominiętego przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z załączonego do odwołania wydruku informacji „Zamówienia publiczne udzielone firmie (...) SP. Z O.O. opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w latach 2011 - 2024" ze strony internetowej: (...), na fakt: ilości zamówień publicznych udzielonych skarżącemu, wartości udzielonych zamówień, osiągania przez skarżącego przychodów z realizacji udzielonych zamówień, możliwości wyrządzenia skarżącemu szkody na skutek bezpodstawnego dokonania wykluczenia i obowiązywania okresu wykluczenia;

4.  zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości i orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu poprzez:

a.  nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego w Części 6 postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, odrzucenia oferty odwołującego w zakresie dotyczącym Części 6 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP oraz unieważnienia postępowania w Części 6 na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP;

b.  nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności w postaci przeprowadzenia oceny ofert wykonawców w tym z uwzględnieniem oferty odwołującego;

z ostrożności procesowej na wypadek zmiany zaskarżonego wyroku na skutek uwzględnienia jedynie zarzutów wskazanych w pkt 1 i 3 powyżej wniesiono o:

c.  nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: wykluczenia odwołującego w Części 6 postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, odrzucenia oferty odwołującego w zakresie dotyczącej Części 6 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, unieważnienia postępowania w Części 6 na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP;

d.  nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności w postaci przeprowadzenia oceny ofert wykonawców w tym z uwzględnieniem odrzucenia oferty odwołującego jako oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia;

5.  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 ustawy PZP poprzez:

a.  obciążenie kosztami postępowania odwoławczego strony przeciwnej - zamawiającego;

b.  zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwoty 15.000,00 zł uiszczonej przez skarżącego tytułem wpisu od odwołania, kwoty 3.617,00 zł poniesionej przez skarżącego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwoty 1.032,59 zł tytułem kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie oraz kwoty 3.600,00 zł poniesionej przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

c.  zasądzenie od strony przeciwnej - zamawiającego na rzecz skarżącego łącznej kwoty 19.649,59 zł stanowiącą uiszczony wpis od odwołania, koszty wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie;

6.  zasądzenie od strony przeciwnej - zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi, w tym opłaty od skargi w kwocie 45.000,00 zł oraz kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 5.400,00 zł.

Przeciwnik skargi Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości, przeprowadzenie rozprawy, również pod nieobecność przeciwnika skargi oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na rozprawie przed Sądem Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2025 roku skarżący oświadczył, że wszystkie decyzje zamawiającego zostały podjęte w tej samej dacie, tj. 13 września 2024 roku, zatem także decyzja w przedmiocie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie podnosił, że odwołaniem została objęta decyzja także w przedmiocie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający potwierdził, że decyzja w przedmiocie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia została podjęta przed datą wydania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto podnosił, że wśród zarzutów odwołania nie został wymieniony zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy PZP. W jego ocenie niezależnie od tego, że była to konstrukcja kaskadowa skarżący nie formułując wskazanego zarzutu zamknął drogę do zaskarżenia decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Skarżący z kolei odwołał się do tzw. zasad ogólnych wywodząc, że nawet pomimo nie zgłoszenia zarzutu zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy PZP, to z odwołania wynika że zaskarżył także decyzję u unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawcy (...) sp. z o.o. nie była zasadna i tym samym podlegała oddaleniu w całości.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP stosuje się odpowiednio również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania złożonego przez wykonawcę (...) sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Natomiast Sąd Okręgowy zarzuty skarżącego ocenia jako głównie polemiczne, wynikające z niezadowolenia strony skarżącej z wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy zanim przejdzie do merytorycznego rozpoznania zasadności zarzutów skargi wykonawcy (...) sp. z o.o., odniesie się do twierdzeń stron podnoszonych w toku rozprawy skargowej w dniu 20 lutego 2025 roku, a odnoszących się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Sąd Zamówień Publicznych twierdzenia zamawiającego wskazujące na brak zaskarżenia przez odwołującego decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pominął jako spóźnione, przyjmując jednocześnie, że Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze ten fakt wskazując go w uzasadnieniu wyroku. Dlatego też Sąd Okręgowy uznając, że zakresem zaskarżenia objęta była także decyzja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przystąpił do merytorycznego rozpoznania skargi.

Skarżący przedstawił zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez powielenie błędnej subsumpcji dokonanej przez zamawiającego.

W tym miejscu wskazać należy, że w art. 109 ust. 1 ustawy PZP zostały określone fakultatywne podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy. Owa fakultatywność przejawia się w tym, że zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania ich wystąpienia w razie braku przewidzenia stosownych zapisów w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W sytuacji jednak, gdy zamawiający przewidzi wykluczenie wykonawcy z postępowania w razie zaistnienia przesłanki fakultatywnej, to ma on każdorazowo obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy, wobec którego ta przesłanka zaistnieje. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy PZP wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Co istotne, w przypadku ziszczenia się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP bądź art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie stosuje się art. 109 ust. 3 ustawy PZP, który przewiduje możliwość odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Ponadto zamawiający nie ma kompetencji do kształtowania fakultatywnych podstaw wykluczenia inaczej niż zostały określone w Prawie zamówień publicznych. Rola zamawiającego sprowadza się jedynie do doboru podstaw wykluczenia z ustawowego katalogu oraz żądania przedłożenia niezbędnych dokumentów.

W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownie do treści pkt. 2.1.6. Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający przewidział wykluczenie wykonawców w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy PZP (Przesłanki obligatoryjnego wykluczenia wykonawców z postępowania) oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, pkt 2 lit. a, pkt 3-10 ustawy PZP (przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawców z postępowania). Zaktualizował się zatem po jego stronie obowiązek badania wystąpienia wskazanych fakultatywnych podstaw wykluczenia, a w przypadku przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP bądź art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nawet bez możliwości odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.

Także w pkt 9.2 ppkt 10 Instrukcji dla Wykonawców określono podstawę wykluczenia tożsamą z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, zgodnie z którą wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawi informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wskazana podstawa wykluczenia transponuje art. 57 ust. 4 lit. i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.): „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy: jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia”.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy tytułem przypomnienia wskazać należy, iż skarżący złożył środki dowodowe, w tym wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – koordynatora kontraktu, czyli funkcji kluczowej dla prawidłowej realizacji zamówienia wskazał G. K.. Przy tym należy zaznaczyć, iż wymogiem zamawiającego dla osoby mającej pełnić tę funkcję (pkt 8.2.4.2 IDW) było, aby konserwator oświetlenia – koordynator pełnił przez okres 12 kolejnych miesięcy funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu lub konserwacji bądź naprawach oświetlenia na drogach.

W celu spełnienia tego wymogu skarżący wskazał w treści wykazu osób, że G. K. pełnił wcześniej funkcję konserwatora oświetlenia – koordynatora przy realizacji zamówienia w ramach zadania nr 5 w związku z postępowaniem: Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we W., Rejon w K., w okresie od 9 października 2020 roku do 31 lipca 2023 roku.

Zamawiający zwrócił się więc do Oddziału GDDKiA we W., by zweryfikować przekazane mu informacje i okazało się, że G. K. jedynie od 7 września 2022 roku do 31 lipca 2023 roku był upoważniony do obsługi korespondencji związanej z realizacją wyżej wskazanej umowy, w tym do przyjmowania/potwierdzania zleceń oraz prowadzenia rozliczeń finansowych. Wynikało też, że pełnił funkcję koordynatora polegającą na wykonywaniu czynności związanych z realizacją umowy, rozliczeń finansowych i czynności odbiorowych.

Wobec wątpliwości zamawiający zwrócił się ponownie do skarżącego o wyjaśnienie – skąd wynikało doświadczenie G. K. od 9 października 2020 roku do 7 września 2022 roku (zapytanie z 12 sierpnia 2024 roku).

W odpowiedzi skarżący złożył nowy wykaz osób, w którym wskazał nowe przedziały czasowe – gdzie G. K. pełnił wymaganą funkcję w ramach zadanie nr 5 od dnia 7 września 2022 roku do 31 lipca 2023 roku oraz powołał się na doświadczenie nabyte przez G. K. w ramach zadania nr 6 realizowanego na rzecz Oddziału GDDiKA we W..

Należy podkreślić w tym miejscu, iż skarżący wciąż nie wyjaśnił, czy i jaką funkcję pełnił G. K. w okresie od 9 października 2020 roku i z jakich przyczyn doświadczenie to zostało przywołane w wykazie osób. Dlatego też zamawiający ponownie wezwał skarżącego pismem z 3 września 2024 roku do wskazania, czy w okresie od 9 października 2020 roku do 7 września 2022 roku G. K. wykonywał ww. czynności, a także do wskazania przyczyn podania w treści pierwotnie złożonego wykazu osób okresu 9 października 2020 roku – 31 lipca

2023 roku przy opisie doświadczenia. Dopiero wówczas skarżący przyznał, że podał doświadczenie w wyżej wskazanym okresie w wyniku omyłki.

Dlatego też zamawiający stwierdził, że skarżący w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu i wykluczył skarżącego (...) sp. z o.o. z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przechodząc do oceny przywołanych wyżej okoliczności, zgodzić się w pełni należy, iż wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa skarżącego doszło do podania nieprawdziwych informacji w wykazie osób, nawet jeśli jak twierdzi skarżący, była to omyłka, to z całą pewnością mogła ona wprowadzić w błąd zamawiającego. Wbrew temu co twierdził skarżący, nie ma tu znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, potwierdza do utrwalone już w tej kwestii bogate orzecznictwo oraz doktryna.

W orzecznictwie tutejszego Sądu Zamówień Publicznych ukształtował się pogląd, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP winny być przesłanki wykluczenia zawarte we wskazanym przepisie, gdzie relewantne dla ich zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki - wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, który expressis verbis wskazuje na określony, zamknięty katalog dokonanych, konkretnych okoliczności zamawiającego, tj.: przesłanki wykluczenia, warunki udziału i kryteria selekcji. Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. Uznając nawet, że zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, czy dalszych czynności, w sprawie, to i tak należy dojść do wniosku, że samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Spełniona bowiem została również przesłanka, o której mowa w dalszej części przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje zamawiającego ( wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 5/23; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 1/24; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt XXIII Ga 849/18).

Wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2017 roku, sygn. KIO 2007/17).

Wskazania także wymaga, że z zestawienia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP („przedstawił informacje wprowadzające w błąd”) z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP („wprowadził zamawiającego w błąd”) wynika, że do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wystarczy, aby przedstawione informacje cechowały się zdolnością do wprowadzenia w błąd. Zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd. Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 386).

Kolejno wskazania wymaga, że kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie ma w szczególności okoliczność, iż skarżący podał prawdziwe informacje na temat G. K. dopiero po odkryciu ich przez zamawiającego, zaś na pierwsze zapytanie zamawiającego skarżący złożył nowy wykaz osób z nowymi okresami doświadczenia – tymczasem podkreślić należy, iż skarżący nie był wzywany do uzupełnienia poprawionego wykazu osób, zrobił to niezgodnie z wezwaniem zamawiającego. Dopiero na drugie zapytanie zamawiającego – przyznał, iż doszło do omyłki. Nawet gdyby dojść do przekonania, że zamawiający powinien wziąć pod uwagę przy ocenie przesłanek wykluczenia skarżącego z postępowania okoliczność dalszego toku postępowania, to wciąż postawa skarżącego i zakres przekazywanych przez niego informacji nie pozwala na stwierdzenie, że doszło jedynie do omyłki po stronie skarżącego, a skarżący od początku zamierzał powołać się na doświadczenie G. K. przywołane w wyjaśnieniu otrzymanym od GDDiKA we W. (zadanie nr 5).

Nietrafne jest więc stanowisko skarżącego, iż zamawiający przy ocenie przesłanek odrzucenia oferty powinien brać pod uwagę stan wiedzy, jakim dysponował w momencie dokonywania ostatecznej oceny, a nie pierwszego i kolejnego pisma skarżącego. Zgodzić się bowiem w pełni należy, że gdyby oświadczenie skarżącego w wykazie osób było rzeczywiście wynikiem omyłki, to od razu niezależnie od doświadczenia w ramach umowy z 9 października 2020 roku wskazałby także na pełnienie funkcji w ramach umowy z 30 czerwca 2023 roku. Takiej informacji w wykazie nie było, więc w ocenie Sądu Okręgowego skarżący ewidentnie i intencjonalnie chciał wykazać doświadczenie G. K. jedynie w ramach umowy z 9 października 2020 roku. Z całą pewnością zatem działanie skarżącego było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.

Stwierdzić jednak należy, iż Skarżący nie mógł powołać się na doświadczenie G. K. w ramach zadania nr 5 realizowanego na rzecz Oddziału we W. i konieczne byłoby w istocie dokonanie przez skarżącego zmian w wykazie osób, co skarżący próbował uczynić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (nie takie było jednak wezwanie zamawiającego) i taka praktyka jest niedopuszczalna, nie można bowiem w takiej sytuacji (wezwania do wyjaśnień) zastępować informacji nieprawdziwej prawdziwą.

Jeżeli zamawiający ustali, że wykonawca przedstawił mu informacje nieprawdziwe, nie ma on prawa oczekiwać, że zostanie wezwany do złożenia (uzupełnienia) informacji niewadliwych. Przewidziany w Prawie zamówień publicznych tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów stosowany jest tyko wtedy, gdy są one niekompletne lub zawierają błędy, ale nie w przypadku gdy przestawiają informacje nieprawdziwe ( BD20. Podstawy wykluczenia z postępowania, Cyprian Świś, data wydania: 2023-07-31, Legalis ).

Ugruntowany jest także w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2017 roku, sygn. akt KIO 734/17; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1004/17; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjny przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 czerwca 2021 roku (sygn. akt KIO 1106/21, KIO 1142/21) obowiązek zamawiającego, polegający na wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy PZP z 2004 roku (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 ustawy PZP) nie doznaje ograniczeń w aspekcie czasowym - zamawiający niezależnie od tego, na jakim etapie jest prowadzone przez niego postępowanie, ma obowiązek reagować wykluczeniem wykonawcy w przypadku ustalenia, że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, czy wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji.

Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP), a jego ofertę odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP). Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca mógłby bez jakichkolwiek konsekwencji przedstawiać informacje wprowadzające w błąd licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskami o wyjaśnienia w zakresie przyczyn tych rozbieżności. Byłoby to niezgodne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy. Obowiązkiem wykonawcy, który ubiega się o zamówienie, a nie zamawiającego, który dokonuje oceny tych informacji, jest weryfikacja podawanych danych, szczególnie w sytuacji gdy te mają lub mogą mieć wpływ na ocenę oferty. Sama możliwość dokonania przez zamawiającego sprawdzenia podanej przez wykonawcę informacji nie może legitymizować m.in. braku rzetelnej weryfikacji przez wykonawcę okoliczności faktycznych objętych treścią składanych oświadczeń. To wykonawca obowiązany jest do dochowania należytej, przynależnej profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 866/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2422/20). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że z art. 16 ustawy PZP stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma zastosowanie niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w Specyfikacji Warunków Zamówienia fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Tym samym informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy PZP ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 roku, sygn. akt KIO 1208/23).

W przedmiotowym stanie faktycznym brak wykluczenia wykonawcy przedstawiającego informacje wprowadzające w błąd, oznaczałby odstąpienie zamawiającego od wykluczenia wykonawcy z powodu prezentacji informacji nieprawdziwych ( podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 1/24).

Następnie wskazania wymaga, że niewątpliwie też przedstawienie nieprawdziwych danych mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, ponieważ bez wątpienia w ich wyniku mógł wybrać ofertę skarżącego jako najkorzystniejszą. Zatem poprzestanie na pierwotnej informacji (nieprawdziwej) o spełnianiu warunku prowadziłoby do wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Nie miało też znaczenia z punktu wyżej wymienionej przesłanki wykluczenia, czy G. K. ostatecznie spełniał warunek w zakresie doświadczenia czy też go nie spełniał. Z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie wynika, aby zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia na podstawie tego przepisu wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, w przypadku gdy wykonawca ten warunek spełnił ostatecznie. Ponadto hipotetycznie można wyobrazić sobie sytuację, w której oferta skarżącego nie była jedyną i zostałaby wybrana po uzyskaniu przez zamawiającego pierwotnej (bez wątpienia nieprawdziwej informacji). Powyższe dowodzi jednoznacznie, iż przedstawienie nieprawdziwych danych przez skarżącego miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego.

Wskazania kolejno wymaga, że art. 223 ust. 1 ustawy PZP także nie został naruszony – przyczyną wykluczenia skarżącego z postępowania nie było bowiem niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale wprowadzenie w błąd zamawiającego, co był wielokrotnie podkreślane w toku przedmiotowego postępowania.

Odnosząc się zaś do podnoszonego przez skarżącego braku obowiązku wskazania w wykazie osób umów i okresów doświadczenia – są to twierdzenia w istocie oderwane od treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz wzoru wykazu osób udostępnionych przez zamawiającego. Natomiast samo bagatelizowanie przez skarżącego roli dokumentu, jakim jest wykaz osób oraz zawartych w nim oświadczeń, potwierdza w istocie stanowisko zamawiającego co do lekkomyślności czy niedbalstwa skarżącego. Zaakcentować należy w tym miejscu w sposób szczególny, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest ściśle sformalizowane i wymaga działania z należytą starannością.

Kolejno podnieść w tym miejscu należy, że przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Regulacja nie przewiduje ograniczenia do rażącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo. Konstrukcja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2372/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 109/21).

Z treści pkt 10.8 IDW wynika, że zamawiający wymagał przedstawienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówieni wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Stanowi to stanowi w zasadzie powtórzenie § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Także kolumna nr 5 we wzorze wykazu osób udostępniona przez zamawiającego w postępowaniu została zatytułowana „Opis kwalifikacji i doświadczenia potwierdzających spełnianie wymagań”. Nie sposób więc przyznać racji skarżącemu, że mógł się ograniczyć jedynie do oświadczenia, że G. K. spełnia wymagania.

Podsumowując, wykonawca był obowiązany do podania szczegółowego wykazu osób stosownie do wymagań określonych w dokumentach zamówienia, zaś zamawiający zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji winien ocenić przez pryzmat zachowania należytej staranności. Z poczynionych dotychczas rozważań wynika zaś, że skarżący nie zachował należytej staranności wymaganej od wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawił nieprawdziwe informacje w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.

W odniesieniu do zasady proporcjonalności – to rolą wykonawcy jest przekazanie zbioru informacji, który pozostaje zgodny ze stanem faktycznym oraz umożliwi zamawiającemu wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zadania. Gdyby zamawiający nie powziął wiedzy o nieprawdziwości informacji dotyczących doświadczenia G. K., to nie miałby w ogóle wiedzy o tym, że został wprowadzony w błąd, a więc ujawnienie prawidłowego stanu faktycznego jest kwestią niezbędną w zakresie możliwości rozważania zaistnienia przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy PZP. Dopiero po ustaleniu, że podanie doświadczenia G. K. w okresie do 7 września 2022 roku zostało podane jako nieprawdziwie, ziściły się przesłanki do wykluczenia skarżącego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Natomiast wyjaśnienia, których żądał zamawiający miały znaczenie, bowiem gdyby G. K. miał doświadczenie w spornym okresie, to nie zostałby wykluczony. Okoliczność zaś, że ostatecznie wskazywana przez skarżącego osoba spełnia warunki w zakresie doświadczenia wymagane przez zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy, kiedy wzywanie skarżącego było dwukrotne, a przy pierwszym – skarżący próbował zastąpić wykaz z nieprawdziwymi danymi – prawidłowym wykazem, bez wyjaśnienia okresu nieprawidłowo podanego pierwotnie czasokresu – pozostaje bez znaczenia. Jak bowiem już wskazano wcześniej, działanie skarżącego było intencjonalne, nie przyznał się bowiem do błędu. Dopiero śledztwo własne zamawiającego doprowadziło do ujawnienia prawdziwych informacji, taka zaś postawa w ramach zamówień publicznych nie może być premiowana, nawet z odwołaniem się do zasady proporcjonalności.

Zasada proporcjonalności jest generalną zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych. Jej istotą jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia.

Nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego. Zamawiający, przygotowując i prowadząc postępowanie, może stawiać określone wymagania – powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. Podobnie w zakresie warunków zamówienia określanych przez zamawiającego, w tym postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego – zachowanie proporcjonalności oznacza znalezienie równowagi pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców (por. wyrok SO w Poznaniu z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl.).”

Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. W ocenie ustawodawcy wspólnotowego drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.

Trybunał Sprawiedliwości w sprawie (...) SA (wyrok TS z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych: C-21/03 i C-34/03 (...) SA przeciwko państwu(...)) wskazał, że państwo członkowskie może wprowadzić do krajowego ustawodawstwa podstawę wykluczenia, która ma na celu zagwarantowanie przestrzegania zasady równego traktowania, jeśli tylko regulacja prawna nie ma charakteru automatycznego i spełnia warunek niezbędności – nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu równego traktowania wykonawców. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, która jest ogólną zasadą prawa unijnego, regulacje krajowe dotyczące dodatkowych podstaw wykluczenia nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla zapewnienia równego traktowania.

Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy wskazania wymaga, iż przewidzianą przez zamawiającego fakultatywną podstawę wykluczenia należało uznać za proporcjonalną z punktu widzenia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jako stojącą na straży równego traktowania wykonawców, którzy konkurują w sposób uczciwy i z należytą starannością wykonują czynności w ramach postępowania, w tym przekazują jedynie rzetelne i prawdziwe informacje. Należy uznać, że brak wykluczenia wykonawców wskazujących nieprawdziwe informacje stanowiłby w istocie przejaw naruszenia zasady proporcjonalności (braku respektowania podstaw wykluczenia adekwatnych w ramach danego postępowania – postanowienia IDW w tym zakresie nie zostały zaskarżone) oraz złamanie zasady równego traktowania wykonawców (każdy wykonawca, którego zachowanie spełnia przesłanki podstaw wykluczenia obowiązujących w ramach danego postępowania, powinien podlegać wykluczeniu).

Należy także przypomnieć w tym miejscu powoływaną na wstępie przedmiotowych rozważań regulację, zgodnie z którą w przypadku ziszczenia się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP bądź art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie stosuje się art. 109 ust. 3 ustawy PZP, który przewiduje możliwość odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.

Reasumując należało uznać, że skarżący podjął próbę wywarcia niewłaściwego wpływu na proces decyzyjny w ramach procedury udzielenia zamówienia przekazując w wyniku lekkomyślności bądź niedbalstwa nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W świetle powyższego odnoszenie się do zarzutu w zakresie kosztów postępowania odwoławczego jawi się jako bezprzedmiotowe albowiem koszty na rzecz skarżącego nie podlegały zasądzeniu w ogóle, zatem tym bardziej nie podlega badaniu ich wysokość i zasadność.

Zarzut ewentualny na gruncie postępowania skargowego z zakresu zamówień publicznych należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Zarówno Prawo zamówień publicznych jak i Kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie Kodeksu postępowania cywilnego, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych ( wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 57/23).

Zarzut ewentualny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP został przedstawiony przez skarżącego na wypadek uwzględniania zarzutu z pkt. 1. lecz nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 2. Wobec zatem nieuwzględnienia zarówno zarzutu z pkt. 1. jak i z pkt. 2. skargi, zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu, zgodnie z wnioskiem skarżącego. Tym samym za bezprzedmiotowe należało uznać także rozważania w zakresie zarzutu naruszenia art. 505 ust. 1 ustawy PZP jako odnoszące się do zarzutu ewentualnego niepodlegającego rozpoznaniu.

Także zarzut naruszenia art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP okazał się chybiony. Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo bowiem uznała, że wydruk informacji „Zamówienia publiczne udzielone firmie (...) sp. z o.o. opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w latach 2011 - 2024" ze strony internetowej: (...) powinien podlegać pominięciu, a ustalenie faktów nim wykazywanych nie miało znaczenia dla

oceny zasadności zarzutów i rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający, a kolejno Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Zamówień Publicznych nie oceniają wystąpienia przesłanek wykluczenia przez pryzmat tego, czy dana podstawa wykluczenia może wyrządzić szkodę wykonawcy na skutek dokonania wykluczenia i obowiązywania okresu wykluczenia. Jedynie ściśle wskazane w art. 108 ust. 1 ustawy PZP oraz w art. 109 ust. 1 ustawy PZP podstawy wykluczenia i wskazane w nich przesłanki winny znajdować się w obszarze rozważań przy podejmowaniu decyzji, czy wykonawca podlega wykluczeniu czy też nie. Tym samym dokonana przez Izbę ocena materiału dowodowego w postaci wskazanego wydruku była prawidłowa.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył skarżącego (...) sp. z o.o. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3.600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od skarżącego (...) sp. z o.o. w Ś. na rzecz przeciwnika skargi Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3.600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Sędzia Aneta Łazarska Sędzia Anna Żuława Sędzia Anna Krawczyk