Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący : SSO Alicja Dziekańska

Sędziowie : SO Andrzej Sobieszczański

SO Magdalena Nałęcz

Protokolant : Sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego : Gminy S.

odwołującego wykonawcy : (...) sp. z o.o. w W.

na skutek skargi zamawiającego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 27 września 2024 r., sygn. akt KIO 3222/24

I.  zmienia zaskarżony wyrok w całości i w pkt 1. oddala odwołanie; w pkt 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości (...) sp. z o.o. w W.;

II.  zasądza od (...) sp. z o.o. w W. na rzecz Gminy S. tytułem kosztów postępowania skargowego 33600zł (trzydzieści trzy tysiące sześćset).

SSO Andrzej Sobieszczański SSO Alicja Dziekańska SSO Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 159/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina S. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Budowa przedszkola miejskiego w S. wraz z infrastrukturą towarzyszącą” o numerze referencyjnym ZP.29.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 18 czerwca 2024 roku, pod numerem (...). Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2024 roku wpłynęło odwołanie wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wobec niezgodnej z przepisami PZP czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P..

Odwołujący (...) sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P., pomimo że oferta tych wykonawców winna zostać odrzucona jako niespełniająca wymogów Specyfikacji Warunków Zamówienia;

2.  art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wskazanych wykonawców w sposób naruszający zasadę równego traktowania stron oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, tj. poprzez wybór oferty pomimo niespełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;

3.  art. 17 ust. 1 ustawy PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wskazanych wykonawców w sposób niezapewniający ani najlepszej jakości robót budowlanych ani najlepszych efektów zamówienia, tj. poprzez wybór oferty pomimo niespełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;

4.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanych wykonawców, pomimo że oferta została złożona przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu;

5.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanych wykonawców pomimo, że treść ich oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Wobec tak postawionych zarzutów odwołujący (...) sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P..

Pismem z dnia 19 września 2024 roku zamawiający Gmina S. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie oraz przedstawił stosowną argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 27 września 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 3222/24, po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 września 2024 roku przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w W., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę S. w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zaś w punkcie drugim kosztami postępowania odwoławczego obciążyła w 1/3 zamawiającego i w 2/3 odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że nastąpiło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P.. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie było skuteczne. Zgodnie bowiem z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy PZP, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Z powyższego wynika, że zgłoszenie przystąpienia obligatoryjnie musi zostać przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.

Izba podała, że w niniejszej sprawie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P., zgłosili przystąpienie wysyłając jedynie wiadomość e-mail na adres poczty elektronicznej Izby, co uznane zostało za niewystarczające. Tym samym w ocenie Izby przystąpienie zostało zgłoszone w sposób wadliwy.

Przechodząc do ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba podała, że jedną z ofert w postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P..

W formularzu ofertowym wskazano, że wykonawca (...) sp. z o.o. zrealizuje następujące roboty budowlane: roboty ogólnobudowlane związane ze wznoszeniem obiektu, prace instalacyjne, wykończeniowe oraz pozostałe prace zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zaś D. P. zrealizuje następujące roboty budowlane: roboty przygotowawcze, ziemne, drogowe, sieci, media oraz nadzór nad pozostałymi pracami związanymi ze zrealizowaniem zamówienia.

Dalej Izba ustaliła, że wraz z ofertą złożone zostało również oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawa PZP. W punkcie drugim wskazanego dokumentu złożono oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zasobów udostępnionych wykonawcy na potrzeby realizacji zadania: wiedzy, doświadczenia oraz obsługi budowy w zakresie doradztwa, nadzoru i zaopatrzenia. Określając sposób i okres wykorzystania zasobów podmiotu udostępniającego zasoby przez wykonawcę podczas wykonywania zamówienia wskazano na: doradztwo, konsultacje, udział przy realizacji prac budowlanych i instalacyjnych, zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wybudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji. Podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się przy wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie do zrealizowania inwestycji poprzez: oddelegowanie wykształconej i doświadczonej kadry doradczo-technicznej posiadającej odpowiednie doświadczenie i wiedzę zdobytą w zamówieniu referencyjnym przy całym zakresie inwestycji (prace ziemne, betoniarskie, murarskie, pokrywcze, instalacyjne, drogowe i wykończeniowe) przez cały okres trwania inwestycji oraz pełną i kompleksową obsługę zaopatrzenia budowy poprzez posiadane własne zaplecze magazynowo - transportowe pełnego asortymentu materiałów niezbędnych do wbudowania podczas trwania inwestycji.

Wraz z ofertą złożone zostało również zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby P.P.H.U. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, który zobowiązał się, na zasadzie art. 118 ustawy PZP udostępnić wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. przystępującym do postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na zadanie pod nazwą: „Budowa przedszkola miejskiego w S. wraz z infrastrukturą towarzyszącą” następujące zasoby: wiedzę i doświadczenie, obsługę budowy w zakresie doradztwa, nadzoru i zaopatrzenia na potrzeby spełnienia przez wskazanych wykonawców warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

W zobowiązaniu podano, że wykonawcy będą mogli wykorzystywać wskazane zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: opiniowaniu, doradzaniu, rozwiązywaniu problemów przez oddelegowaną, wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę doradczo-techniczną posiadającą odpowiednie doświadczenie i wiedzę przy pracach ziemnych, betoniarskich, murarskich, tynkarskich, instalacyjnych, ciesielskich, drogowych i wykończeniowych oraz pełną i kompleksową obsługę zaopatrzenia budowy. W wykonywaniu zamówienia podmiot udostepniający zasoby zobowiązał się uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: doradztwo, konsultacje, nadzór, pomoc techniczna, wsparcie i asystowanie przy realizacji, zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wbudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji. Podmiot trzeci, na zdolnościach którego wykonawcy polegali w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązał się zrealizować usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej, wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. prowadzona była procedura z art. 128 ustawy PZP (wezwanie z dnia 14 sierpnia 2024 roku).

Kolejno Izba podała, że w dniu 30 sierpnia 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Przechodząc do uzasadnienia prawnego Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w ramach pierwszej z grupy zarzutów odwołujący (...) sp. z o.o. zakwestionował treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy PZP.

Zgodnie z treścią tego przepisu wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;

3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (art. 118 ust. 4 ustawy PZP).

Izba wskazała tu, że odwołujący stanął na stanowisku jakoby z oświadczeń oraz dokumentów przedłożonych przez wykonawców nie wynikało, aby podmiot, na którego zasoby powołują się wykonawcy, miał wykonywać roboty budowlane, w zakresie odpowiadającym referencjom, na które wykonawcy się powołują.

Jak wskazała następnie Izba, w niniejszej sprawie wybrani wykonawcy złożyli wraz z ofertą m. in. załącznik numer 10 do Specyfikacji Warunków Zamówienia pod nazwą „Zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. Zdaniem Izby odwołujący argumentując postawiony zarzut opiera się jedynie na wybiórczej analizie złożonego oświadczenia, jak też innych dokumentów, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w tym zakresie.

Izba uznała, że odwołujący pomija całą treść ww. zobowiązania, przytaczając na potrzeby odwołania jedynie jego fragmenty. Natomiast w ocenie Izby z zawartości zobowiązania streszczonej powyżej w ramach ustaleń faktycznych wynika wyraźnie, że w treści zobowiązania znalazło się również oświadczenie o tym, że podmiot trzeci zrealizuje przedmiot zamówienia, którego udostępniane zdolności dotyczą.

Kolejno Krajowa Izba Odwoławcza dodała, że wraz z ofertą wykonawca złożył również oświadczenie podmiotu trzeciego z art. 125 ust. 1 ustawy PZP. W oświadczeniu tym w punkcie 2 lit. b wskazano następująco: „Sposób i okres wykorzystania moich zasobów przez wykonawcę podczas wykonywania zamówienia: doradztwo, konsultacje, udział przy realizacji prac budowlanych i instalacyjnych, zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wbudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji”.

Następnie Izba zwróciła uwagę, że jak stanowi art. 118 ust. 3 ustawy PZP, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia nie jest jedynym dopuszczonym przez ustawodawcę środkiem składanym w celu potwierdzenia, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Oprócz zobowiązania może to być również inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej z powyższego wynika, że wymagane przez ustawodawcę informacje mogą znajdować się również w innych podmiotowych środkach dowodowych. Biorąc powyższe pod rozwagę Izba stwierdziła, że wobec ustalonego stanu faktycznego w niniejszej sprawie wskazane dokumenty należy czytać łącznie.

Z analizy załączników o numerach 4 i 10 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zdaniem Izby wynika, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji robót budowlanych, w tym m. in. w realizacji prac instalacyjnych, a co za tym idzie, wszystkie wymagane przez ustawę informacje zostały przez niego podane.

W związku z powyższym postawiony zarzut Izba oddaliła.

W zakresie drugiej grupy zarzutów odwołujący (...) sp. z o.o. powoływał się na dwie okoliczności, tj. doświadczenie (...) sp. z o.o. oraz przedmiotu zamówienia jednej z robót referencyjnych w kontekście warunku udziału w postępowaniu opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Zdaniem Izby pierwsza z powoływanych przez odwołującego okoliczności zasługiwała na uwzględnienie.

Izba zgodziła się z tą częścią argumentacji, w której odwołujący wskazywał, że (...) sp. z o.o. nie ma wymaganych zdolności do zrealizowania zamówienia. Zgodnie z formularzem ofertowym spółka ta miała wykonywać zasadniczy zakres zamówienia w postaci robót ogólnobudowlanych. Tymczasem z wykazu robót wynika, że doświadczenie wymagane dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu częściowo wykazywane jest przez D. P., który zrealizował odbudowę budynku ratusza w S.. Natomiast wykonawca (...) Sp. z o.o. nie uczestniczył w ww. realizacji w jakimkolwiek zakresie.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że (...) sp. z o.o. który miał wykonywać zasadnicze prace nie wykazał jakiegokolwiek doświadczenia, a miałby pełnić wiodącą rolę przy realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy PZP (którego odpowiednikiem w przypadku podmiotu udostępniającego zasoby jest art. 118 ust. 2 ustawy PZP) w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powyższe doprowadziło Izbę do wniosku, że skoro doświadczenie na rzecz wykazania warunku dotyczącego doświadczenia wykazała jednoosobowa działalność, to D. P. powinien zrealizować zasadniczą część zamówienia lub wykonawca (...) sp. z o.o. powinien w tym zakresie wykazać stosowne doświadczenie.

Tymczasem jak wynika z analizy dokumentacji postępowania dokonanej przez Izbę w niniejszej sprawie to wykonawca (...) sp. z o.o. – zgodnie z formularzem ofertowym miał wykonywać zasadnicze prace związane z realizacją przedmiotu zamówienia, tj.: roboty ogólnobudowlane związane ze wznoszeniem obiektu, prace instalacyjne, wykończeniowe oraz pozostałe zgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, a członek konsorcjum – (...) zobowiązał się do wykonywania prac towarzyszących, tj.: robót przygotowawczych, ziemnych, drogowych, sieci, media oraz nadzór nad pozostałymi pracami związanymi ze zrealizowaniem zamówienia.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. nie wykazali wymaganego doświadczenia w sposób prawidłowy i zasadnym byłoby wezwanie tychże wykonawców do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.

Kolejno Izba wskazała, że wobec wykonawców prowadzona była już procedura uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, a więc zgodnie z zasadą jej jednokrotności, Izba uznała, że nie było możliwym jej ponowne przeprowadzenie a oferta wykonawców powinna zostać odrzucona.

W zakresie drugiej z okoliczności wskazywanej dla poparcia zarzutu numer 2 Izba nie zgodziła się z odwołującym, zwłaszcza z uwagi na to, że jego twierdzenia nie zostały wykazane.

Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza, nazwa zadania nie przesądza o ostatecznym przedmiocie zamówienia. Nadanie przedsięwzięciu budowlanemu nazwy: „Rewitalizacja i renowacja (...)” nie definiuje finalnego zakresu prac jakim objęte było zamówienie. W ocenie Izby w celu wykazania postawionych twierdzeń odwołujący powinien był raczej dokonać analizy zawartej umowy oraz konkretnego zakresu prac jaki był w jej ramach zrealizowany – czego nie uczynił, opierając swoje twierdzenia jedynie na definicji pojęć „rewitalizacja” oraz „prace konserwatorskie”.

Zgodnie z ustalaniami Izby już z § 1 umowy wynikało, że część z robót budowlanych polegała na remoncie dachów, kaplic bocznych, elewacji oraz sklepień naw, a remont wchodził w zakres dopuszczonych przez zamawiającego prac dla wykazania spornego warunku.

Izba tym samym uznała twierdzenia odwołującego (...) sp. z o.o. za niewykazane, a zatem przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu.

Jeśli chodzi o trzecią grupę zarzutów, a więc dotyczącą doświadczenia p. K. O., Izba również ich nie uwzględniła.

Zdaniem Izby słusznie wskazywał zamawiający, że w treści warunku wymagał on niezależnie od siebie uprawnień budowlanych i doświadczenia zawodowego. Pan K. O. na dzień złożenia oferty posiadał uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi odpowiadające przedmiotowi zamówienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz nie mniejsze niż 5-letnie doświadczenie zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie jako kierownik budowy lub/i kierownik robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Izba wyszła z założenia, że odwołujący (...) sp. z o.o. błędnie interpretuje postawiony warunek, jakoby wymagane było legitymowanie się co najmniej 5-letnim doświadczeniem z jedoczesnym posiadaniem w tym czasie uprawnień bez ograniczeń. W opinii Izby zamawiający rozdzielił wymagania dotyczące uprawnień i doświadczenia, a zatem brak jest podstaw do zaakceptowania argumentacji odwołującego.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła także omawiany zarzut.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 ustawy PZP w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Rozpatrując postawione zarzuty Izba uznała, że można je pogrupować na trzy kategorie. Jedna z nich okazała się częściowo zasadna, a więc koszty rozdzielone zostały w sposób wskazany w sentencji.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył zamawiający Gmina S. w części uwzględniającej odwołanie (...) sp. z o.o. w W. od czynności Gminy S. i nakazującej odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz Usługi (...) D. P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP.

Skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego:

1)  art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP poprzez przyjęcie, iż zamawiający nie mógł wezwać wykonawców, których ofertę uznał za najkorzystniejszą, do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych, ponieważ wobec tych wykonawców prowadzona już była procedura uzupełniania podmiotowych środków dowodowych,

2)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez przyjęcie, iż wykonawcy, których oferta uznana została za najkorzystniejszą, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy badanie i ocena ofert przez zamawiającego nie została w pełni przeprowadzona na skutek błędu zamawiającego, a gdyby została przeprowadzona poprawnie, wykonawcy mogliby wykazać, że spełniają warunki udziału;

3)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawców, których ofertę uznał za najkorzystniejszą, jako niespełniających warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wykonawcy ci spełniają warunki udziału w postępowaniu, ale nie mieli możliwości wykazania tego faktu przez błąd zamawiającego, który nie wezwał tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnień w zaskarżonym odwołaniem zakresie,

4)  art. 117 ust. 3 i ust. 4 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że zamawiający nie może wyjaśnić niespójności pomiędzy oświadczeniem, o którym mowa w ust. 4 a podmiotowymi środkami dowodowymi (wykazem robót) z uwagi na jednokrotność wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP,

5)  art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez nakazanie odrzucenia oferty wykonawców, których oferta uznana została za najkorzystniejszą, bez umożliwienia im wyjaśnienia niespójności w podmiotowych środkach dowodowych co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, mających wpływ na treść orzeczenia tj.:

1)  art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez wydanie wyroku w oparciu o okoliczności nieustalone w toku postępowania, tj. poprzez przyjęcie, że wykonawcy, których oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie spełniają warunków udziału,

2)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez brak analizy treści wezwań zamawiającego i uznanie, że wezwanie wykonawców o uzupełnienie/wyjaśnienie dokumentów podmiotowych byłoby niedopuszczalne,

3)  art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez uwzględnienie odwołania, mimo naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania poprzez błędne nakazanie odrzucenia oferty wykonawców.

Skarżący na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP wniósł o zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w części i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez:

- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P.;

- ewentualnie nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie zamawiającemu - Gminie S. przeprowadzenia procedury w trybie art. 128 ustawy PZP w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. w zakresie ich niespójności z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy PZP.

Ponadto skarżący Gmina S. wniósł o orzeczenie o kosztach postępowania i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych.

W tym miejscu wskazania wymaga, iż dokumentacja przetargowa jest podstawą orzekania w sprawach z zakresu zamówienia publicznego, co wynika ze specyfiki postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i kolejno postępowania skargowego przed Sądem Zamówień Publicznych, dlatego też za zupełnie zbędne należało uznać wnioski zamawiającego o dopuszczenie dowodów z dokumentów wchodzących w skład dokumentacji przetargowej.

Dnia 16 grudnia 2024 roku na rozprawie skargowej przed Sądem Okręgowym przeciwnik skargi (...) sp. z o.o. podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu i wniósł o oddalenie skargi.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga zamawiającego Gminy S. była zasadna.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zrelacjonowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odwzorowania treści dokumentów postępowania. W pozostałym zakresie ustalenia faktyczne jak i rozważania prawne Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące zaskarżonej części orzeczenia nie zasługiwały na uznanie, o czym szerzej Sąd Zamówień Publicznych wypowie się poniżej w ramach rozważań czynionych względem poszczególnych zarzutów skargi.

Wszystkie zarzuty przedstawione w skardze zasługiwały na uwzględnienie, tym samym doprowadzając do zmiany zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2024 roku.

Jako pierwszy wystosowano zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP poprzez przyjęcie, iż zamawiający nie mógł wezwać wykonawców, których ofertę uznał za najkorzystniejszą, do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych, ponieważ wobec tych wykonawców prowadzona już była procedura uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Ściśle związany z tym zarzutem był także zarzut naruszenia art. 117 ust. 3 i ust. 4 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że zamawiający nie może wyjaśnić niespójności pomiędzy oświadczeniem, o którym mowa w ust. 4 a podmiotowymi środkami dowodowymi (wykazem robót) z uwagi na jednokrotność wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Oba zarzuty zostaną omówione łącznie.

Jak stanowi art. 128 ust. 1 ustawy PZP jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Co do zasady zmawiający może zatem żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (art. 128 ust. 4 ustawy PZP).

Zauważenia w tym miejscu wymaga, iż wykonawca jest wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić - po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego w wezwaniu informacji, jakie wady bądź braki zostały przez niego stwierdzone. W przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji. Dla zachowania zaś zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, aby zamawiający nie wzywał „do skutku”, dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego podmiotowego środka dowodowego, dokumentu lub oświadczenia w odniesieniu do tej samej okoliczności. Zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów należy odnosić zatem stricte do sytuacji, gdy wezwanie miałoby dotyczyć tych samych okoliczności ( A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 128; Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Paweł Granecki, Iga Granecka, Legalis/el. 2024, Wydanie: 2).

Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że na gruncie przedmiotowej sprawy w istocie zamawiający tak sformułował zapytania po wyborze najkorzystniejszej oferty dotyczące doświadczenia zawodowego, iż nie można było uznać, że te pytania kierowane do wybranych wykonawców czyli do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. były pytaniami pełnymi, dotyczącymi doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych, które stanowiło przedmiot sporu pomiędzy stronami. Nie dotyczyły one bowiem wyjaśnienia niespójności pomiędzy oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, a podmiotowym środkiem dowodowym - wykazem robót.

Odwołujący wskazywał, że (...) sp. z o.o. nie ma wymaganych zdolności do zrealizowania zamówienia. Zgodnie z formularzem ofertowym spółka ta miała wykonywać zasadniczy zakres zamówienia w postaci robót ogólnobudowlanych. Tymczasem z wykazu robót wynika, że doświadczenie wymagane dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu częściowo wykazywane jest przez D. P., który zrealizował odbudowę budynku ratusza w S.. Natomiast wykonawca (...) Sp. z o.o. nie uczestniczył w ww. realizacji w jakimkolwiek zakresie.

W tym miejscu wskazania wymaga, iż przepis art. 117 ustawy PZP stanowi o wymogach w zakresie sposobu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wskazany przepis upoważnia zamawiającego do konkretyzowania swoich wymagań co do sposobu weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz upoważnia do określenia wytycznych w jaki sposób wykonawcy ci mają spełnić warunek udziału w postępowaniu, gdyż zauważyć należy, iż ścisły związek z osobą wykonawcy ma doświadczenie, kwalifikacje i wykształcenie, a tym samym każdy z wykonawców powinien wykonać zadania odpowiadające pod względem ich przedmiotu jego własnym zdolnościom zawodowym.

Tak zatem zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 ustawy PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają też do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy (art. 117 ust. 4 ustawy PZP).

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 117 ust. 4 ustawy PZP oraz wymogami znajdującymi się w Specyfikacji Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli obowiązek wykazania, które z robót budowlanych będą wykonywać. Wymagane doświadczenie powinien mieć bowiem ten z wykonawców, który dane zadanie w ramach wspólnie złożonej oferty będzie wykonywać. Celem art. 117 ust. 4 ustawy PZP jest bowiem weryfikacja, czy planowany podział zadania zapewni realne jego wykonanie i wykorzystanie deklarowanych zasobów.

W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać zatem co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają zatem obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy PZP jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy w związku z tym wyjaśnić, że w świetle art. 7 pkt 17 ustawy PZP środki służące potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaliczają się do podmiotowych środków dowodowych. Tym samym oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o których mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, stanowi podmiotowy środek dowodowy ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 460).

Zatem nie ulega wątpliwości, że wezwanie do wyjaśnień oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP może zostać dokonane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP.

Zgodnie zaś z pkt. 5.7 ust. 3 Ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na ich dzień złożenia. Z kolei stosownie do brzmienia pkt. 5.7 ust. 4 Ogłoszenia - podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują : wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty - zgodnie z załącznikiem numer 5 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. W przypadku składania oferty wspólnej wykonawcy składający ofertę wspólną składają wspólnie jedno w/w oświadczenie.

Ponadto zauważyć należało, iż zgodnie z uwagą zawartą pod tabelą doprecyzowującą wykaz robót budowlanych w załączniku numer 5 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – dopiero na żądanie zamawiającego należało dostarczyć dowody określające, czy te roboty budowlane wymienione we wskazanym załączniku zostały należycie wykonane.

Zamawiający pismem datowanym na 14 sierpnia 2024 roku działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to jest: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenie dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty - zgodnie z załącznikiem numer 5 do Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Zamawiający podkreślił, że wezwani wykonawcy w złożonym wykazie robót budowlanych przedstawili m.in. jedną robotę budowlaną oddaną do dyspozycji przez podmiot udostępniający zasoby pn. „Rewitalizacja i renowacja (...)" zrealizowaną za kwotę 18.265.500,00 PLN (...). Do wykazu robót budowlanych wykonawcy dołączyli protokół odbioru końcowego. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że z protokołu nie wynika kto był wykonawcą tej roboty budowlanej oraz jaka była jej wartość. W związku z tym wezwano wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. do przedstawienia dowodów kto był wykonawcą tej roboty budowlanej oraz jaka była jej wartość (lub) zastąpienia tej roboty budowlanej inną robotą budowlaną spełniającą wymagania stawiane w Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Po analizie powyższego wezwania Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, ze Gmina S. nie sformułowała w nim zapytania o doświadczenie poszczególnych wykonawców, którzy złożyli wspólnie ofertę. Zatem bezsprzecznie wezwanie z dnia 14 sierpnia 2024 roku nie obejmowało swym zakresem okoliczności, jakie są przedmiotem aktualnego postępowania skargowego, a więc kwestii zakresu robót jakie zadeklarował wykonać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i związanego z tym doświadczenia jakim się wykazał.

Kolejno zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP skierował w dniu 20 sierpnia 2024 roku wezwanie do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych.

Zamawiający wskazał, że wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów przedłożyli wykaz robót budowlanych w którym przedstawili m.in. jedną robotę budowlaną pn. „Odbudowa budynku Ratusza w S.” wykonaną dla (...) sp. z o.o. Z dołączonych do wykazu referencji wynika, że zadanie to wykonane zostało przez Firmę Usługi (...) D. P., K. (...), (...)-(...) P. w ramach konsorcjum razem z firmą PPHU (...) sp. z o.o. z siedzibą w P.. W związku z tym zamawiający uznał za konieczne wyjaśnienie wątpliwości polegającej na tym, jaki jest rzeczywisty zakres oraz jaka jest faktyczna wartość robót budowlanych świadczonych, wskazanych w wykazie robót budowlanych, samodzielnie przez wezwanych wykonawców, przy uwzględnieniu faktu realizacji tych usług w ramach konsorcjum. Jednocześnie wzywano do wyjaśnienia różnicy w kwocie wskazanej w wykazie robót budowlanych (23 752 441,72 zł), a w referencjach (23 692 495,17 zł).

W tym miejscu stwierdzić należy, że z powyższego wezwania także nie sposób wywieść, aby zamawiający wzywał wykonawców do wskazania zakresu robót jakie będzie wykonywał każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i związanego z tym obszarem doświadczenia jakim winien się wykazać.

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 sierpnia 2024 roku wskazano, że zadanie zawarte w wykazie robót polegające na Odbudowie budynku Ratusza w S. realizowane było przez konsorcjum firm: lider konsorcjum: Usługi (...) D. K. (...), (...)-(...) P. oraz członka konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) P..

Jako lider konsorcjum (...) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. realizował całość robót budowlanych i wykończeniowych zgodnie z zwartą umową nr (...) z dnia 31 lipca 2020 roku. Natomiast uczestnik konsorcjum firma PPHU (...) sp. z o.o. miał w swoim zakresie prowadzenie nadzoru, doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji prac budowlanych podlegającemu nadzorowi konserwatorskiemu oraz dostawę materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Członek konsorcjum firm PPHU (...) sp. z o.o. za uczestnictwo w zadaniu otrzymał 1 980 907,49 zł brutto.

Istotnie ze zrelacjonowanej odpowiedzi można było wysnuć, że doświadczenie dotyczące zakresu robót, które miał wykonywać (...) sp. z o.o., posiada D. P. (...) Usługi (...) D. P.. Powyższe nie jest jednakże równoznaczne z tym, że do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostało skierowane zapytanie dotyczące doświadczenia wykonawcy (...) sp. z o.o. w celu ustalenia czy prawidłowo został wskazany zakres robót do wykonania przez tegoż wykonawcę.

Takiego wezwania nie było, a ponadto okoliczność tę przyznał sam skarżący Gmina S.. Składając też skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skarżący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania ofert, ewentualnie powtórzenie czynności badania ofert i przeprowadzenie procedury w trybie art. 128 ustawy PZP.

Zamawiający chcąc ustalić zakres doświadczenia posiadanego przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego powinien to jasno sformułować w wezwaniu, czego zabrakło zarówno w wezwaniu z dnia 14 sierpnia 2024 roku jak i w wezwaniu z dnia 20 sierpnia 2024 roku. Poprzez wystosowanie wezwania dotyczącego spornych kwestii nie zostałaby zatem naruszona zasadna jednokrotności wezwania, albowiem dotyczy ona tylko sytuacji, w której kolejne wezwanie miałoby dotyczyć tej samej kwestii, co wcześniejsze wezwania. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie nastąpiła.

W rezultacie za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy PZP poprzez błędne uznanie, że zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania zamawiający wykorzystał już wskazany tryb wezwań i nie może czynić dalszych wyjaśnień w zakresie wykazania doświadczenia przez wykonawcę (...) sp. z o.o. co do robót, które zadeklarował wykonać. Konsekwentnie za należycie uargumentowany należało uznać zarzut naruszenia art. 117 ust. 3 i ust. 4 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że zamawiający nie może wyjaśnić niespójności pomiędzy oświadczeniem, o którym mowa w ust. 4 a podmiotowymi środkami dowodowymi (wykazem robót) z uwagi na jednokrotność wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP.

Abstrahując od powyższego Sąd Okręgowy uznał za właściwe wskazanie w tym miejscu, iż w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy doświadczeniem w realizacji robót, których wykonanie zadeklarował (...) sp. z o.o. legitymował się D. P., który wspólnie ze wskazaną spółką złożył ofertę, ale jednocześnie jest też prezesem zarządu tej spółki uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki i jej wspólnikiem większościowym, gdyż posiada 320 z 400 udziałów. Zatem wyjaśnienia spornej kwestii mogą wynikać z relacji pomiędzy spółką a D. P. prowadzącym działalność gospodarczą, co powinno być przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP.

Kolejno skarżący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawców, których ofertę uznał za najkorzystniejszą, jako niespełniających warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez nakazanie odrzucenia oferty wykonawców, których oferta uznana została za najkorzystniejszą, bez umożliwienia im wyjaśnienia niespójności w podmiotowych środkach dowodowych co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP).

Zgodnie z kardynalną zasadą zamówień publicznych zawarta w art. 16 ustawy PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny.

Jak już wyżej wykazano, wykonawcy nie mieli sposobności wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości dotyczących właściwego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i związanego z tym podziału pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia prac z tymi warunkami skorelowanych.

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. Ponadto za nieproporcjonalne należałoby uznać odrzucenie oferty wykonawców bez uprzedniego przeprowadzenia właściwej i przewidzianej w art. 128 ust. 4 ustawy PZP procedury w zakresie okoliczności objętych wątpliwościami, a które nie były jeszcze przedmiotem wezwań ze strony zamawiającego.

Dalej, skarżący Gmina S. zarzucił naruszenie przepisów postępowania tj. art. 552 ust. 1 ustawy PZP, art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP).

Zasada swobodnej oceny dowodów w postępowaniu odwoławczym oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, nie pod kątem ich mocy formalnej. Izba powinna ocenić moc i wiarygodność dowodów wedle własnego przekonania, które to z kolei musi być oparte na analizie całego materiału dowodowego, względach doświadczenia życiowego oraz logicznego myślenia. Dopiero poddany takiej analizie materiał dowodowy może stać się podstawą ustalania stanu faktycznego ( P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 542).

Zaniechanie wszechstronnego rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, jego błędna i sprzeczna z zasadami logiki ocena doprowadziły Krajową Izbę Odwoławczą do nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Powyższe skutkowało uznaniem przez Izbę, że zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawców. Jak już zostało wykazane poprzez błędną analizę wezwań zamawiającego skierowanych do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) D. P. z dnia 14 sierpnia 2024 roku oraz 20 sierpnia 2024 roku, Izba doszła do wniosku, iż wykonawcy ci mieli już możliwość wykazania swojego doświadczenia i skorelowanego z nim zakresu prac jaki zamierzają wykonać, a tym samym nieuprawnionym jest ich wzywanie do wyjaśnień w trybie art. 128 ustawy PZP. To z kolei doprowadziło do konkluzji, że nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Ewidentny brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego w szczególności brak analizy treści wezwań zamawiającego i uznanie, że wezwanie wykonawców o uzupełnienie/wyjaśnienie dokumentów podmiotowych byłoby niedopuszczalne stanowiło naruszenie art. 552 ust. 1 ustawy PZP, art. 542 ust. 1 ustawy PZP.

Podsumowując, uwzględnienie odwołania poprzez błędne nakazanie odrzucenia oferty wykonawców stanowiło zaś naruszenie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.

Przechodząc zaś do wniosków skargi należy zwrócić uwagę, że niezależnie od tego, że odwołanie wniósł wykonawca, a skargę zamawiający, nadal obowiązuje regulacja zawarta w art. 582 ustawy PZP, zgodnie z którą w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania, ani występować z nowymi żądaniami.

Żądanie zawarte w skardze jest innym żądaniem niż zawarte w odwołaniu i nie może być wywiedzione wskutek przyznania się do nieprawidłowego formułowania pytań przez

zamawiającego. W rezultacie nie było możliwym uwzględnienie wniosków skargi w sposób wskazany w skardze ( tu – nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie procedury z art. 128 ustawy PZP), co skutkowało koniecznością wydania Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP orzeczenia o zmianie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i o oddalenia odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i 575 ustawy PZP oraz § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, wynosi 10 000 zł. W ramach przedmiotowego postępowaniu odwoławczego nie był składany wniosek o przyznanie wynagrodzenia przez pełnomocnika zamawiającego Gminy S. stąd odwołujący (...) sp. z o.o. jako przegrywający sprawę poniósł jedynie koszty uiszczonego już uprzednio wpisu od odwołania.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zmienił także orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie kosztów w punkcie drugim i kosztami postępowania odwoławczego obciążył w całości (...) sp. z o.o. w W..

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył przeciwnika skargi (...) sp. z o.o. w W. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez zamawiającego Gminę S. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.) oraz kwoty 30 000 zł tytułem wpisu od skargi. Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 959 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, wynosi 10 000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 30 000 zł. Łącznie dało to kwotę kosztów postępowania skargowego 33 600 zł po stronie skarżącego.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...) sp. z o.o. w W. na rzecz Gminy S. tytułem kosztów postępowania skargowego 33 600 zł.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

SSO Andrzej Sobieszczański SSO Alicja Dziekańska SSO Magdalena Nałęcz