Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:SSO Andrzej Sobieszczański

Sędziowie:SO Alicja Dziekańska

SO Magdalena Nałęcz

Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwko zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w W. Oddział w S.

z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 2 września 2024 r. sygn. akt KIO 2765/24

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. Oddział w S. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 139/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. poprzez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w S. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pod nazwą „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w S.” o numerze referencyjnym(...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 roku pod numerem (...), numer wydania Dz.U. S: (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 roku odwołanie wniósł wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wobec:

1)  czynności wyboru przez zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. jako najkorzystniejszej;

2)  czynności zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcji dla Wykonawców i w konsekwencji przyznanie tym wykonawcom 20 punktów w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy, łącznie 100 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. wykazali tylko 2 (dwie) usługi dla dedykowanej na stanowisko kierownika projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem zamawiający winien był przyznać wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. 10 punktów w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy, łącznie 90 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert;

3)  zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i art. 122 ustawy PZP do uzupełnienia zobowiązania (...) spółki akcyjnej do oddania do dyspozycji (...) sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia (...) S.A. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. nie wykazali spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu;

4)  zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym:

- w poz. 2 kosztorysu ofertowego pod nazwą „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/

- w poz. 27 kosztorysu ofertowego pod nazwą „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń (...) /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/,

pomimo tego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. zaoferowali rażąco niską cenę za wykonanie istotnych części składowych zamówienia objętego postępowaniem;

5)  zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. (...) spółkę jawną, (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP z uwagi na to, że oferta tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „uznk”).

Odwołujący wykonawca (...) sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia i w konsekwencji przyznanie tym wykonawcom 20 punktów w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy, łącznie 100 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. wykazali tylko 2 (dwie) usługi dla dedykowanej na stanowisko kierownika projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem zamawiający winien był przyznać wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. 10 punktów w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy, łącznie 90 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert;

2.  art. 128 ust. 1 ustawy PZP i art. 122 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. na podstawie wskazanych przepisów do uzupełnienia zobowiązania (...) S.A. do oddania do dyspozycji (...) sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia (...) S.A. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. nie wykazali spełniania określonego w pkt. 8.2.4 SWZ warunku udziału w postępowaniu;

3.  art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym:

- w poz. 2 kosztorysu ofertowego pod nazwą „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/,

- w poz. 27 kosztorysu ofertowego pod nazwą „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR” /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/,

pomimo tego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. zaoferowali rażąco niską cenę za wykonanie istotnych części składowych zamówienia objętego postępowaniem;

4.  art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. z uwagi na to, że oferta tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk.

Odwołujący wykonawca (...) sp. z o.o. w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;

2)  unieważnienia czynności przyznania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. 20 punktów w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy określonego w pkt. 21.1.3 IDW i przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. 10 punktów w tym kryterium, łącznie 90 punktów w kryteriach oceny ofert;

3)  wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i art. 122 ustawy PZP do uzupełnienia zobowiązania (...) S.A. do oddania do dyspozycji (...) sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia (...) S.A. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu;

4)  wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym:

- w poz. 2 kosztorysu ofertowego pod nazwą „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/

- w poz. 27 kosztorysu ofertowego pod nazwą „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR” /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/,

5)  odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk;

6)  dokonania ponownego badania i oceny ofert.

W dniu 28 sierpnia 2024 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. dnia 29 sierpnia 2024 roku złożyli pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 2 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza

w punkcie 1. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu numer 3 odwołania wycofanego przez odwołującego;

w punkcie 2. uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności ich badania i oceny;

w punkcie 3. oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie;

w punkcie 4. kosztami postępowania obciążyła odwołującego w części 3/4 oraz zamawiającego w części 1/4.

W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała zrzut numer 4 odwołania odnosił się do zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...)sp. j., (...) sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty tychże wykonawców jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

W zakresie powyższej grupy zarzutów odwołujący (...) sp. z o.o. podnosił w pierwszej kolejności, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...)sp. j., (...) sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawcy w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego - koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] wpisali 0,00 zł. Zdaniem odwołującego powyższe prowadziło do konkluzji, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. w ogóle nie zaoferowali świadczenia objętego ww. pozycjami, a zatem oferta tych wykonawców powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z tymi twierdzeniami odwołującego. Izba wywodziła, że Zamawiający wymagał wskazania w Kosztorysie ofertowym zgodnie z pkt 17.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia wartości netto dla wszystkich pozycji (17.2 SWZ: „Kosztorys Ofertowy” wraz z załącznikami należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji wprowadzając właściwe obliczenia wynikające z poszczególnych tabel od nr 1 do nr 21 oraz Tabela A i B. Wykonawca powinien określić wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego.”), niemniej jednak nie zastrzegł, że niedopuszczalne jest wskazywanie w pozycjach Kosztorysu ceny 0,00 zł. Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. TRAX w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego podali dla poz. 1-6, 8 i 10 dotyczących „Kosztu odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej” ceny jednostkowe 0,00 zł. Za chybione Izba uznała twierdzenie odwołującego, że okoliczność ta prowadzi do konkluzji o braku zaoferowania świadczenia objętego ww. pozycjami Kosztorysu, co można by było stwierdzić wyłącznie, gdyby wykonawcy całkowicie pominęli te pozycje Kosztorysu nie wypełniając ich ceną 0,00 zł. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że cena 0,00 zł nie stanowi ceny w rozumieniu ustawy dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 168 ze zm.), gdzie zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 pkt 1: cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej skoro jednostką pieniężną w jakiej miała zostać w postępowaniu zaoferowana cena był złoty (pkt 17.4. SWZ: „Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia.”) a ww. Ustawa nie stawia wymagania, aby wartość ta została wyrażona w jednostkach wyższych od zera to zaoferowanie wartości 0,00 zł spełnia definicję ustawową „ceny”.

Za chybione Izba uznała również stanowisko odwołującego, że zaoferowanie w kilku pozycjach Kosztorysu ceny 0,00 zł uniemożliwia ich rozliczenie. Odwołujący w odwołaniu powołał się wyłącznie na treść § 5 Istotnych Postanowień Umowy, który stanowi, że wynagrodzenie wykonawcy jest wartością szacowaną, wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac, ustaloną zgodnie z ofertą w tym Kosztorysem ofertowym oraz na podstawie § 7 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy: „Rozliczenie z tytułu realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy będzie się odbywało jeden raz w miesiącu za poprzedni okres rozliczeniowy (miesiąc kalendarzowy), na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę”. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, że zaoferowanie ceny 0,00 zł w kilku pozycjach Kosztorysu nie powoduje, że rozliczenie wykonanych prac będzie niemożliwe. Odwołujący na rozprawie powołał się również na dalsze postanowienia Istotnych Postanowień Umowy – § 8 oraz § 9 dotyczące rozliczania prac dodatkowych i nadzwyczajnych, jednak przywołana argumentacja w opinii Izby była nie tylko niezasadna (§ 9 IPU stanowi, że: „cena jednostkowa określona w Kosztorysie Ofertowym, używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia.”, co również przy cenie 0,00 zł nie uniemożliwia takiego rozliczenia), ale również spóźniona, gdyż wykracza poza zakres odwołania. Izba zwróciła uwagę na dyspozycję z art. 555 ustawy PZP, zgodnie z którą: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak uznała Izba okoliczności faktyczne podniesione na rozprawie, a dotyczące niezgodności oferty w zakresie ceny 0,00 zł z warunkami zamówienia dotyczącymi rozliczenia prac dodatkowych i nadzwyczajnych wykraczają poza zarzuty odwołania i tym samym poza zakres rozpoznania przed Izbą.

Konkludując, Izba podała, że odwołujący nie wykazał, aby zawartość merytoryczna złożonej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...)sp. j., (...) sp. z o.o. w zakresie zaoferowania w kilku pozycjach Kosztorysu ofertowego cen 0,00 zł nie odpowiadała ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymaganiom stąd zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Izba uznała za niezasadny.

Zgodnie z zapatrywaniami Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

W odniesieniu do tego zarzutu odwołujący podnosił, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. podając w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego – koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] ceny 0,00 zł, zaoferowało świadczenie objęte ww. pozycjami poniżej kosztów ich świadczenia i zakupu, co utrudnia odwołującemu dostęp do rynku z uwagi na wycenę przez odwołującego swoich usług za cenę obejmującą co najmniej koszty jej wykonania. Odwołujący powołał się na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Wykonawca (...)sp. z o.o. podnosił, że „jest to działanie nakierowane na uzyskanie zamówienia w celu wyeliminowania innych wykonawców z rynku. Działanie to narusza interesy Odwołującego i innych wykonawców oferujących swoje usługi na rynku, bowiem pozbawia ich możliwości uzyskiwania zamówień na rynkowych zasadach i z zachowaniem zasad wyceny swoich świadczeń po cenach uwzględniających co najmniej koszt ich świadczenia.”

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że zaoferowanie w kilku pozycjach Kosztorysu ofertowego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...)sp. j., (...) sp. z o.o. cen 0,00 zł wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z ustaleniami Izby odwołujący postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, przywołując art. 15 uznk, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwróciła uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel – eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk determinuje, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców.

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał wystąpienia ww. przesłanek. W odwołaniu odwołujący stwierdził lakonicznie wyłącznie, że sporne pozycje zostały wycenione poniżej kosztów ich świadczenia oraz że wycena taka była zdaniem odwołującego nakierowana na utrudnienie innym wykonawcom dostępu do rynku. Jak wskazywała Izba odwołujący na rozprawie rozszerzył argumentację w zakresie omawianego zarzutu wskazując, że pozycje te stanowią istotne części składowe ceny (dowód: dokumentacja zdjęciowa obrazująca konstrukcje wsporcze) oraz akcentując, że gdyby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. wycenili sporne pozycje Kosztorysu przyjmując do założeń uśrednioną wartość tych pozycji z ofert pozostałych wykonawców (dowód: opracowanie własne Odwołującego dotyczące wyceny spornych pozycji), to oferta odwołującego uzyskałaby wyższą pozycje w rankingu ofert.

Odnosząc się do powyższego Izba przywołała rozważania w zakresie dyspozycji art. 555 ustawy PZP dotyczące granicy zarzutów odwołania, gdyż okoliczności podnoszone na rozprawie wykraczały poza treść odwołania. Ponadto, podkreślono, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...)sp. j., (...) sp. z o.o. nie byli wzywani do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym istotnych części składowych ceny i również zarzutu zaniechania takiego wezwania odwołujący nie podniósł. W konsekwencji argumentacja dotycząca istotnych części składowych ceny pozostaje poza zakresem odwołania. Jak ustaliła Izba, ceny wszystkich ofert oscylują na podobnym poziomie, w tym oferta przystępującego jest niższa od oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. o około 800 000,00 zł, a jak wynika z obliczeń odwołującego przedstawionych na rozprawie średnia wartość spornych pozycji ustalona na podstawie cen pozostałych ofert wynosiła 348 224,00 zł netto. Izba zauważa ponadto, że również wykonawca (...) sp. z o.o. zaoferował w poz. 8 i 10 tak jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...)sp. j., TELWAY sp. z o.o. ceny 0,00 zł. Zdaniem Izby w tych okolicznościach faktycznych nie sposób uznać, aby wycena kilku pozycji Kosztorysu na 0,00 zł, których wystąpienie w trakcie realizacji zamówienia, jak podnosił zamawiający, ma incydentalny charakter i może w ogóle nie wystąpić konieczność wykonania tego zakresu prac (w większości pozycje dotyczą 1 kompletu) mogła świadczyć o celowym działaniu wykonawców nakierowanym na wyeliminowanie innych podmiotów z możliwości uzyskania zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie zasługuje na uwzględnienie.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania zamawiającego w części 1/4 oraz odwołującego w części 3/4.

Od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę złożył odwołujący wykonawca (...) sp. z o.o. w części, tj. co do:



punktu 3 sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie jakim Izba oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie w odniesieniu do oddalenia przez Izbę zarzutu numer 4 wniesionego odwołania z dnia 5 sierpnia 2024 roku tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. z uwagi na to, że oferta tych wykonawców była niezgodna z warunkami zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk

oraz



punktu 4 sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie jakim Izba obciążyła skarżącego w części 3/4 oraz zamawiającego w części 1/4 kosztów postępowania.

(...) sp. z o.o. zarzucił wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego; dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co doprowadziło do nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie oraz wydania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z pominięciem istotnych faktów ustalonych w toku postępowania odwoławczego i dokonania w rezultacie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego, co znalazło swoje odzwierciedlenie w:

•

błędnej wykładni treści pkt. 17.1, 17.2 i 17.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Instrukcji dla Wykonawców i wyprowadzenia z nich wniosku i uznania, że zgodne z warunkami określonymi w tych punktach IDW jest zaoferowanie świadczenia określonego w poz. 1-6, 8 i 10 Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego za 0,00 zł, gdy tymczasem według wymagania wskazanych postanowień IDW było zaoferowanie wykonania tych świadczeń za wartość pieniężną wyrażoną w złotych polskich tj. co najmniej 0,01 zł, co świadczy o tym, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...)sp. j., (...) sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia i winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP;

•

błędnej wykładni treści poz. 1-6, 8 i 10 Tabeli 21 Kosztorysu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(...)sp. j., (...) sp. z o.o. i uznanie, że wpisanie w tych pozycjach 0,00 zł świadczy o tym, że wykonawcy ci zaoferowali wykonanie świadczeń objętych tymi pozycjami, gdy tymczasem Izba winna była przyjąć na podstawie całokształtu materiału dowodowego w sprawie, że wpisanie w tych pozycjach 0,00 zł świadczy o tym, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. nie zaoferowali wykonania świadczenia objętego wskazanymi pozycjami Kosztorysu, co świadczy o tym, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp.j., (...) sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia i winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP;

•

błędnej wykładni treści § 5 Istotnych Postanowień Umowy oraz IDW i poz. 1-6, 8 i 10 Tabeli 21 Kosztorysu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. i uznanie, że wpisanie w tych pozycjach 0,00 zł umożliwia rozliczenie wynagrodzenia z tymi wykonawcami w przypadku udzielenia zamówienia na rzecz tych wykonawców, gdy tymczasem prawidłowa wykładnia tych dokumentów winna doprowadzić Izbę do wniosku, że wpisanie 0,00 zł we wskazanych pozycjach uniemożliwia przyszłe rozliczenie wynagrodzenia między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. a zamawiającym, co świadczy o tym, że oferta tychże wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia i winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP;

•

błędnej oceny dokumentacji postępowania, w tym kosztorysu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. i w konsekwencji przyjęcie, że wpisanie przez tych wykonawców 0,00 zł w poz. 1-6, 8 i 10 nie stanowi zaoferowania świadczeń objętych tymi pozycjami Kosztorysu poniżej kosztów ich świadczenia podczas gdy właściwa ocena zgromadzonego materiału dowodowego winna była doprowadzić Izbę do przekonania, że w świetle logiki oraz zasad doświadczenia życiowego zaoferowanie świadczeń obejmujących zakup, dostawę i montaż konstrukcji nośnych objętych wskazanymi pozycjami, przy kosztorysowym rozliczeniu wynagrodzenia, stanowi przypadek zaoferowania świadczenia poniżej kosztów jego świadczenia, a co za tym idzie, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP;

•

błędnej oceny dokumentacji postępowania, w tym Kosztorysów ofertowych oraz Kosztorysu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. i w konsekwencji uznanie incydentalnego charakteru prac opisanych w poz. 1-6, 8 i 10 Kosztorysu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. i w konsekwencji niezasadnie przyjęcie, że wykonawcy ci wpisując 0,00 zł we wskazanych pozycjach nie mieli na celu wyeliminowania innych wykonawców z postępowania wskutek zaoferowania świadczenia tych pozycji poniżej kosztów, podczas gdy właściwa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego winna prowadzić Izbę do wniosku, że wpisanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp.j., (...) sp. z o.o. 0,00 zł w poz. 1-6, 8 i 10 Kosztorysu miało na celu uzyskanie maksymalnie niskiej ceny, w tym ceny łącznej za wykonanie zamówienia z zamiarem uzyskania w ten sposób zamówienia i wyeliminowania z możliwości uzyskania zamówienia innych wykonawców, którzy rzetelnie wycenili wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego, a co za tym idzie, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP;

b)  art. 555 ustawy PZP poprzez uznanie, że twierdzenia skarżącego w zakresie:



sprzeczności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. z warunkami zamówienia odnoszące się do treści § 8 i § 9 Istotnych Postanowień Umowy

oraz



w zakresie wartości i rodzaju świadczeń objętych poz. 1-6, 8 i 10 Kosztorysu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. wskazujących na złożenie przez tych wykonawców oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;

wykraczają poza zarzuty odwołania i podlegają pominięciu na podstawie art. 555 ustawy PZP, co doprowadziło Izbę do pominięcia wzięcia pod uwagę przy wyrokowaniu tychże okoliczności, gdy tymczasem okoliczności te stanowiły wyłącznie uprawnioną i konieczną kontrargumentację skarżącego - odwołującego przywołaną podczas rozprawy przed Izbą wobec argumentacji podniesionej przez przeciwnika skargi zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 sierpnia 2024 roku, mieszczącą się w granicach sformułowanego w odwołaniu zarzutu, a wzięcie ich pod wzgląd przez Izbę przy wyrokowaniu winno było doprowadzić Izbę do wniosku o zasadności sformułowanego zarzut;

c)  art. 559 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wadliwie i lakonicznie, z brakiem wyczerpującego przedstawienia motywów, którymi kierowała się Izba oraz przedstawienia podstaw rozstrzygnięcia w sprawie, przejawiającego się w pominięciu odniesienia się w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej do stanowiska procesowego skarżącego przedstawionego zarówno we wniesionym odwołaniu, jak i na rozprawie przed Izbą oraz pominięciu tejże argumentacji i tym samym braku umotywowania subsumpcji w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a także pominięcia odniesienia się przez Izbę w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej do argumentacji skarżącego zawartej we wniesionym odwołaniu w zakresie, w którym odwołujący wskazywał, że zaoferowanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk - Izba odniosła się wyłącznie w zakresie argumentacji dotyczącej kwalifikacji działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp.j., (...) sp. z o.o. na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, a tym samym niepodania motywów rozstrzygnięcia sprawy w tym zakresie w ogóle.

Ponadto skarżący (...) sp. z o.o. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwą wykładnię i niezastosowanie oraz w konsekwencji przyjęcie, że wpisanie 0,00 zł w poz. 1-6, 8 i 10 Kosztorysu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. jest zgodne z wymaganiami zamówienia w ramach prowadzonego przez przeciwnika skargi postępowania o udzielenie zamówienia tj. z pkt. 17.1, 17.2 i 17.4 IDW albowiem obejmuje zaoferowanie świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, podczas gdy właściwa wykładnia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i jego prawidłowe zastosowanie winny były doprowadzić Izbę do wniosku, iż niezgodność zamówienia może polegać także na niewłaściwej wycenie poz. 1-6, 8 i 10 Kosztorysu wbrew wymaganiom pkt. 17.1, 17.2 i 17.4 IDW, a w takim przypadku oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. winna zostać odrzucona na tej podstawie prawnej;

b)  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez ich błędną wykładnię i niezastosowanie i przyjęcie, że w celu uznania określonego działania za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk wymagane jest wykazanie umyślnego działania podmiotu dopuszczającego się wskazanego czynu, a nie tylko wykazanie, że dane działanie było nakierowane na utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku, a także poprzez niezastosowanie wskazanych przepisów w ustalonym stanie faktycznym, co doprowadziło Izbę do wniosku, że działanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. polegające na wpisaniu 0,00 zł w poz. 1-6, 8 i 10 Kosztorysu nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk oraz 15 ust. 1 pkt 1 uznk, co uzasadniałoby odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący (...) sp. z o.o. wniósł o:

1.  uwzględnienie skargi w całości poprzez orzeczenie co do istoty sprawy oraz na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit a ustawy PZP zmianę wyroku w punkcie 2 sentencji i także - dodatkowo w stosunku do brzmienia punktu 2 sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej - uwzględnienie zarzutu 4 odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk;

2.  w konsekwencji zmianę punktu 4 sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i obciążenie kosztami postępowania skarżącego w części 2/4 oraz zamawiającego w części 2/4;

3.  zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów postępowania skargowego i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Na rozprawie przed Sądem Zamówień Publicznych w ramach postępowania skargowego w dniu 18 listopada 2024 roku skarżący (...) sp. z o.o. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, zaś zamawiający oraz uczestnicy postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. wnieśli o oddalenie skargi. Ponadto zamawiający oświadczył, że jest w trakcie oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne oraz dokonaną na ich podstawie ocenę prawną i w konsekwencji przyjmuje je za własne. Jakkolwiek uzasadnienie zaskarżonego wyroku mogłoby zawierać nieco szersze i bardziej wszechstronne wyjaśnienie podstaw wydanego rozstrzygnięcia, niemniej drobne uchybienia w tym zakresie nie dyskwalifikują tego wyroku i same przez się nie mogą być podstawą uwzględnienia skargi. Dlatego niżej przedstawione rozważania będą miały charakter uzupełniający wynikający bezpośrednio z konieczności zajęcia stanowiska względem podniesionych w skardze zarzutów i przedstawionej na jej poparcie argumentacji.

W pierwszej kolejności Sąd Zamówień Publicznych uznał za właściwe odniesienie się do postawionego przez skarżącego zarzutu naruszenia prawa procesowego w postaci norm zawartych art. 559 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wadliwie i lakonicznie.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że uzasadnienie orzeczenia jest integralną częścią każdego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, albowiem Izba z urzędu sporządza uzasadnienie orzeczenia w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia (art. 559 ust. 1 ustawy PZP). Uzasadnienie orzeczenia powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa (art. 559 ust. 2 ustawy PZP). Z uzasadnienia wynikać zatem powinno w sposób logiczny, dlaczego Izba powzięła takie a nie inne rozstrzygnięcie. Prawidłowo sporządzone uzasadnienie powinno być spójne, zawierać prawidłowe oznaczenie stanu faktycznego, odnosić się do wszystkich przedstawionych w sprawie dowodów i zawierać prawidłowo dokonaną ocenę prawną zaistniałego stanu faktycznego ( P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 559). Uzasadnienie ma na celu dokładne wytłumaczenie powodów rozstrzygnięcia zawartego w skorelowanym z nim orzeczeniu. Adresaci orzeczenia, a więc strony i uczestnicy postępowania odwoławczego, na podstawie treści uzasadnienia powinni zrozumieć powody, dla których Izba zajęła dane stanowisko. Kolejno zaś uzasadnienie orzeczenia umożliwia również weryfikację prawidłowości zapatrywania Izby w ramach kontroli instancyjnej na etapie postępowania skargowego przed Sądem Zamówień Publicznych.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą o skutecznym postawieniu zarzutu naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP można mówić wyjątkowo i tylko wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, a braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej muszą być tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Zarzut ten może znaleźć zastosowanie jedynie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 lipca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 70/24, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 października 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 49/23, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 października 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 102/22, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 września 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 23/21).

Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że zdaniem Sądu Okręgowego na uwzględnienie zasługuje podniesiony w skardze zarzut dotyczący lakonicznego sformułowania uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie omówienia zarzutu numer 4 zawartego w odwołaniu wykonawcy (...) sp. z o.o. z dnia 5 sierpnia 2024 roku (który to zarzut zawiera się w spectrum przedmiotowego postępowania skargowego) z brakiem wyczerpującego przedstawienia motywów. Istotnie uzasadnienie nie omawia wszystkich podniesionych zarzutów i podniesionej argumentacji. Jednakże zaakcentować należy, że tylko w zakresie, w którym zarzut numer 4 odnosił się do art. 3 ust. 1 uznk treść uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej uniemożliwiała całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia w odniesieniu do tej części zarzutu. Sąd Odwoławczy przyznał bowiem rację skarżącemu, iż Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku nie odniosła się do argumentacji skarżącego zawartej we wniesionym odwołaniu w zakresie, w którym odwołujący wskazywał, że zaoferowanie kwoty 0,00 zł w poz. 1-6, 8 i 10 Kosztorysu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk - Izba odniosła się do wskazanego zarzutu wyłącznie w zakresie argumentacji dotyczącej kwalifikacji działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. W pozostałym zakresie, pomimo, iż uzasadnienie było lakoniczne pozwalało na rekonstrukcję ustaleń faktycznych i prawnych stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia Izby w zakresie odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 2765/24, a tym samym dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie wyroku odzwierciedla w sposób jasny i klarowny przeprowadzony sposób oraz tok rozumowania będący podstawą rozstrzygnięcia. Także subsumpcja zaprezentowana w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej została dokonana prawidłowo, w sposób przejrzysty co umożliwiało dokonanie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że w sprawach rozpoznawanych na podstawie przepisów Kodeksu postepowania cywilnego (w postepowaniu skargowym na podstawie art. 579 ust. 2 p.z.p. przepisy tego kodeksu o postępowaniu apelacyjnym stosowane są tylko odpowiednio) braki uzasadnienie zaskarżonego wyroku uniemożliwiające odczytanie motywów rozstrzygnięcia mogą oznaczać nierozpoznanie istoty sprawy, a co za tym idzie uzasadniać uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 2012 r., I CSK 632/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2012 r., II PK 44/12). Ogólnikowe wywody Sądu pierwszej instancji, nie spełniają elementarnych, wymagań prawidłowego uzasadnienia orzeczenia, o jakich mowa w art. 328 § 2 k.p.c., przez co zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej. Przesądza to zatem o konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, bowiem w tym przypadku należy uznać, iż nie została rozpoznana istota sprawy. Zmiana wyroku i oddalenie powództwa byłoby natomiast rozstrzygnięciem przedwczesnym, bowiem strony powodowej nie mogą obciążać negatywne konsekwencje nieprawidłowego procedowania Sądu pierwszej instancji.

Tymczasem w postepowaniu skargowym prowadzonym na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość uchylenia zaskarżonego wyrku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania została wprost i jednoznacznie wyłączona przez art. 588 ust. 2 zd. drugie tej ustawy. Oznacza to, że nawet w przypadku tak dalekich wadliwości uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, że uniemożliwiają one ocenę prawidłowości toku wywodu Izby, będącego podstawą rozstrzygnięcia, uchylenie wyroku z uwagi na nierozpoznanie istoty sprawy nie jest możliwe. Sprawa pozostaje w Sądzie Zamówień Publicznych i to skład orzekający tegoż Sądu czyni stosowne ustalenia i rozważania. Trafność omawianego zarzutu nie przesądza także o zasadności pozostałych zarzutów i wniosków skargi, lecz jedynie wskazuje na zakres sprawy, który w ogóle nie został omówiony przez Izbę na łamach uzasadnienia orzeczenia lub też został potraktowany marginalnie. Prowadzi to do wniosku, że zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 p.z.p. jest w istocie pusty. Z uwagi na wyłączenie możliwości uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, zasadność tego zarzutu nie oznacza bowiem, że skarga zasługuje na uwzględnienie w jakiejkolwiek części. Zasadność zarzutu naruszenia art. 559 ust. 2 p.z.p. oznacza co najwyżej, że to sąd zamówień publicznych ewentualnie poczynić będzie musiał samodzielne ustalenia faktyczne, czy dokonać samodzielnej oceny prawnej kwestii nie dość jasno, czy nawet w ogóle nie wyjaśnionych w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławcze.

Należy przy tym mieć na uwadze, że Sąd Zamówień Publicznych jest zobowiązany do rozpoznania sprawy z uwzględnieniem całości zebranego w sprawie materiału dowodowego i ustosunkowania się do wszystkich istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie zarzutów i twierdzeń podniesionych zarówno w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w ramach przedmiotowego postępowania skargowego przed Sądem Okręgowym, bez względu na to czy uzasadnienie orzeczenia Izby spełnia wymogi zawarte w art. 559 ust. 2 ustawy PZP czy też nie. Zatem sam fakt wadliwego sporządzenia uzasadnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą nie może mieć na ten proces decydującego wpływu, poza koniecznością dokonania przez Sąd Zamówień Publicznych odpowiednich rozważań w szczególności w zakresie uznanym za lakoniczny czy też brakujący, co też zostanie uczynione przez Sąd Okręgowy w przedmiotowej sprawie w ramach poniższych rozważań.

Kolejno odnieść należy do zarzutu naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Skarżący w ramach tegoż zarzutu przedstawił pięć podpunktów, które w jego ocenie wskazywały na błędne ustalenia faktyczne.

Zdaniem Sądu Okręgowego zarzuty te odnoszą się jednak nie tyle do sfery faktycznej co do sfery prawnej. Pomimo sposobu sformułowania zarzutów i wskazania jako naruszonych przepisów prawa procesowego, to opis tego zarzutu i argumentacja przedstawiona na jego poparcie pozwalają na konkluzję, że skarżący kwestionował nie tyle ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i poczynione na jego podstawie ustalenia, ile ocenę prawną podniesionych przez niego w odwołaniu zarzutów. Skarżący nie wskazał bowiem, które jego zdaniem dowody zostały przez Izbę nieprawidłowo ocenione i dlaczego, nie wskazał też konkretnych faktów, które zostały ustalone niezgodnie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga bowiem, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy PZP). Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

(...) sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustalenia przez nią dokonane. Skarżący nie wskazał jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 559 ust. 1 ustawy PZP miał zatem jedynie wymiar polemiczny i ukierunkowany na warstwę dotyczącą stanu prawnego, nie zaś ustaleń faktycznych. Kwestie wskazane w ramach tego zarzutu zostaną omówione przy rozważaniach czynionych w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia prawa przepisów materialnego.

Przechodząc do istoty skargi Sąd Zamówień Publicznych podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Dokonując analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania tejże podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia ( A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 226).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. w Tabeli numer 21 – „Kosztorys Ofertowy – koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR /netto/” w kolumnie E – „Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej” w pozycjach 1-6, 8 i 10 wskazali kwoty 0,00 zł, niemniej jednak w pozostałych punktach tabeli zostały określone konkretne wartości. Tym samym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. wskazali cenę oferty, za którą wykonają przedmiotowe zamówienie.

Wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że wycena danej pozycji na kwotę 0,00 zł nie jest tożsama z brakiem wskazania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysu ofertowego. Należy bowiem pamiętać, że brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego – niewpisanie żadnej kwoty, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP czyli innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2010 roku, sygn. KIO/UZP 1833/19, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2212/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020 roku, sygn. akt KIO 2489/20). W ramach przedmiotowej sprawy zaś niewątpliwie nie mieliśmy do czynienia z brakiem wyceny, albowiem każda pozycja kosztorysowa została wyceniona. Wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty 0,00 zł jest jej wyceną. Liczba „0” jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą, wymierną oraz najmniejszą liczbę nieujemną. Symbolowi „0” przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty 0,00 zł stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę 0,00 zł wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia dana usługa. Liczba „0” przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których wycena została dokonana, taki wynik wyceny wyraża i obrazuje. Ujęcie w tabeli kwoty 0,00 zł nie oznaczało przy tym, że dany element nie został wyceniony. Wartość ta spełnia bowiem kryteria wyceny ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2014 roku, sygn. akt KIO 1302/14). Powyższa konstatacja nie pozostaje przy tym w kontrze do przepisów Prawa zamówień publicznych o odpłatności za realizację zamówienia, która powinna być odnoszona do przedmiotu umowy w ogóle, a nie wyłącznie do jednego z nieistotnych jego elementów. Na temat wskazywania kwoty 0,00 zł w kosztorysie ofertowym jako ceny jednostkowej wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu z 21 sierpnia 2013 roku sygn. akt 1902/13 stwierdziła za Sądem Okręgowym w Kielcach (wyrok z dnia 19 grudnia 2008 roku, sygn. akt VII Ga 147/08): „Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, szczególnie w sytuacji gdy zamawiający określając postanowienia SIWZ nie zawężał możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w SIWZ skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł. Wskazać należy, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego” ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 listopada 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 117/21).

Na gruncie przedmiotowej sprawy postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia także nie zawężały możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i zamawiający nie zastrzegł skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0,00 zł. Podstawą odrzucenia oferty zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia mógł być jedynie brak jakiejkolwiek ceny w pozycji kosztorysowej. Zdaniem Sądu Okręgowego podanie w pozycji kosztorysu ofertowego wartości 0,00 zł nie świadczy o tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej pozycji i nie wywiąże się z jej realizacji. Nie można uznać dokonanej w taki sposób wyceny jako niedopuszczalnej w kontekście postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż specyfikacja nie zastrzegała niedopuszczalności takiej wyceny poszczególnych usług.

Także sam zamawiający na rozprawie skargowej podkreślił, że nie definiował na jakim poziomie wartości poszczególnych pozycji kosztorysu mają być podane. W związku z tym nie mógł tylko i wyłącznie przez sam fakt zawarcia w części, która nie dotyczy całości realizacji danej pozycji, wartości 0,00 zł dyskredytować danego wykonawcę, twierdząc, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunku wpisania wartości różnych od 0,00 zł zamawiający bowiem nie określił. Określenie kosztu realizacji pozycji kosztorysu w wysokości 0,00 zł oznacza w istocie niepobranie przez wykonawcę opłaty za realizację tej usługi. Jednak brak jest podstaw do uznania, że zakazane jest niepobieranie przez wykonawcę opłaty za poszczególne usługi, zwłaszcza gdy usługi te nie składają się na całość oferty wykonawcy. Zatem w realiach przedmiotowej sprawy nakaz ukształtowania pozycji kosztorysu powyżej wartości 0,00 zł jest zupełnie niezasadny - taki wymóg bowiem nie wynika z dokumentacji przetargowej. Należało zatem uznać, że Krajowa Izba Odwoławcza w sposób prawidłowy dokonała wykładni zapisów dokumentacji przetargowej w tym zakresie.

Natomiast możliwe wątpliwości zamawiającego w zakresie wskazania w pozycji kosztorysu ofertowego kwoty 0,00 zł powinny być ewentualnie rozstrzygane w ramach procedury wzywania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. W przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych zamawiający powinien wezwać wykonawcę w celu uzyskania wyjaśnień w jaki sposób wykonawca zamierza osiągnąć określone założenia kosztorysowe. Wykonawca miałby wówczas sposobność wykazania prawidłowości zaoferowanych kwot. Możliwym było także wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP albowiem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, celem chociażby uzyskania informacji z jakich okoliczności wynika zaaferowanie przez wykonawcę kwoty 0,00 zł za określoną pozycję kosztorysu i jakie założenia wykonawcy w odniesieniu do realizacji przedmiotu zamówienia wiążą się z tym faktem. Kosztorys należy bowiem przedstawić poprzez oszacowanie kosztów koniecznych do poniesienia jak i marży. Zamawiający zaś oceniając kosztorysy bazuje na wiedzy i doświadczeniu wykonawców, którzy jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego są w stanie oszacować ryzyko wystąpienia pewnych sytuacji związanych z koniecznością poniesienia kosztów odzwierciedlonych w pozycjach kosztorysowych. Wykonawcy - profesjonaliści mogą szukać optymalizacji prac, które mogą zmierzać do osiągnięcia zakładanego rezultatu. Tym samym w razie pojawienia się wątpliwości czy zastrzeżeń co do procesu sporządzenia kosztorysu przez wykonawcę zasadnym jest skorzystanie z instytucji wyjaśnień.

To omówione narzędzia przewidziane przez Prawo zamówień publicznych powinny być wykorzystane do wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości. W sytuacji, gdy nie zostały wykorzystane nie sposób czynić zarzutów jakoby sam fakt wpisania wartości 0,00 zł świadczył o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Brak jest ku temu podstaw w przepisach prawa jak i postanowieniach dokumentacji przetargowej. Jeżeli zatem skarżący miał wątpliwości co do prawidłowości wyceny poszczególne pozycji kosztorysu i oczekiwał, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. przedstawili stosowne wyjaśnienia to powinien zaskarżyć potencjalne zaniechanie zamawiającego w zakresie braku wezwania tychże wykonawców do złożenia wyjaśnień czy to w ramach art. 224 ust. 1 ustawy PZP czy też art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w zależności od materii powziętych wątpliwości. Skarżący jednakże takiego schematu postępowania nie przyjął zaskarżając brak odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a jak już do tej pory wykazano był to zarzut nietrafny.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że także rozważania dotyczące przyjętych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRAX elektronik A. M., M. T., L. T. sp. j., (...) sp. z o.o. założeń będących podstawą wskazania kwoty
0,00 zł, w tym ze względu na sugerowany przez skarżącego powód przyjęcia założenia o incydentalnym charakterze prac należało uznać za bezprzedmiotowe. Wykonawcy ci nie zostali bowiem wezwani do wskazania powodów ustalenia pozycji kosztorysowych na poziomie 0,00 zł, a więc analizę w tym zakresie uznać trzeba za niewskazaną i zbędną, jako opierającą się jedynie na przypuszczeniach, co nie może być przedmiotem ustaleń w ramach postępowania skargowego.

Następnie wyjaśnić należy, że stosownie do postanowienia zawartego w punkcie 17.4 IDW: „Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia.” Cena oferty określa całkowitą cenę, za którą wykonawca zgodnie z umową wykona przedmiot zamówienia (punkt 17.3 in fine IDW).

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wobec treści powyższych postanowień IDW za cenę oferty nie należy przyjmować pojedynczego elementu kosztorysu, jego fragmentu. Cenę oferty należy rozumieć jako sumę pozycji ze wszystkich tabel kosztorysu ofertowego. Dlatego też odniesień w IDW czy w Istotnych Postanowieniach Umownych do ceny oferty, nie powinno się przekładać na poszczególne pozycje kosztorysu. Z tego względu zamawiający słusznie nie dopatrzył się niezgodności oferty z warunkami zamówienia, albowiem cena oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. istotnie była ceną obejmującą całkowity koszt wykonania zamówienia. Wymóg objęcia ceną oferty całkowitego kosztu wykonania zamówienia odnosił się więc do wykonania przedmiotu zamówienia w znaczeniu globalnym - z podziałem na zadanie podstawowe i zadanie objęte opcją, co też wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. prawidłowo określili. Zatem wpisanie w poszczególnych pozycjach kosztorysu kwoty 0,00 zł nie uchybia także postanowieniom pkt 17.3 i 17.4 IDW.

Ponadto należy wskazać, że zbieżnie z prezentowanym wywodem w zakresie rozumienia definicji ceny na gruncie dokumentacji przetargowej przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także Tabela numer 21 nie posługuje się w ogóle pojęciem cena, lecz pojęciem kosztów.

Sąd Zamówień Publicznych zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że wskazanie wartości wyrażonej w walucie polskiej czego wymagał pkt 17.4 IDW (odnosząc go szerzej także do poszczególnych kosztów wycenionych w kosztorysie ofertowym), nie oznacza to jednak, że wartość ta ma wynosić co najmniej 0,01 zł. Nie istniały zatem żadne uzasadnione powody po stronie zamawiającego do przyjęcia, że cząstkowe wartości kosztorysu określone na poziomie 0,00 zł świadczyły o braku oferty (w tym również biorąc pod uwagę treść formularza oferty - który za cenę przyjmuje wyłącznie sumaryczną wartość prac objętych zadaniem podstawowym oraz - w drugiej pozycji - łączną wartość prac zamówienia objętego opcją). Zdaniem Sądu takie ukształtowanie kosztorysu mogło ewentualnie skutkować zarzutem rażąco niskiej ceny, który to zarzut nie został jednak sformułowany przez odwołującego, a następnie skarżącego, do czego Sąd Okręgowy odniesie się szerzej przy omawianiu następnego zarzutu.

Punkty 17.1, 17.2 oraz 17.4 IDW określały w jaki sposób należy wyceniać przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia były usługi utrzymania, które miały być rozliczane miesięcznie. Miesięczne rozliczenie miało być zatem dokonywane w oparciu o kwotę całodobowego ryczałtowego wynagrodzenia określonego jako kwota stała w pozycji numer 1 tabeli: „Kosztorys Ofertowy dla zadania pn.: Utrzymanie, serwis oraz rozwinięcie istniejącego systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez (...) Oddział w S.”. Ta kwota zapewniała pokrycie części kosztów wykonania zamówienia o której stanowi pkt 17.4 IDW, który definiuje co się składa na cenę oferty, że powinna być wyrażona w złotych polskich i obejmować całość wykonania zamówienia. Przez tę pozycję wykonawcy szacowali własne ryzyko, własne comiesięczne koszty realizacji zamówienia i dodatkowo wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych elementów stałych.

Wobec powyższego za bezzasadne należy uznać stanowisko prezentowane przez skarżącego, że nie mamy do czynienia z ceną ryczałtową niezależną od składników i ilości pozycji wykonanych zgodnie z kosztorysem. W przedmiotowej sprawie kosztorys jest bowiem hybrydowy i zawiera zarówno elementy charakterystyczne dla wyceny ryczałtowej jak i dla wyceny kosztorysowej. Wynagrodzenie nie będzie zależeć od faktycznej ilości wykonanych prac, albowiem znajdzie się tam przede wszystkim comiesięczna stała kwota za utrzymanie.

Zatem istotnym aspektem zamówienia była wycena kwoty stałej, ryczałtowej, comiesięcznej za świadczenie całodobowej obsługi i zarządzania utrzymaniem Systemu (...) Ruchem, jak i wycena poszczególnych pozycji, poszczególnych elementów, które będą świadczone przez wykonawcę w sposób ciągły. Świadczenia ze spornych pozycji zależą zaś od tego czy na drogach, które są przedmiotem utrzymania dojdzie do uszkodzenia czy też konieczności wymiany poszczególnych elementów będących wyposażeniem autostrady. Celem rozliczenia wynagrodzenia kosztorysowego wykonawca powinien wycenić wszelkie pozycje kosztorysu, co też zostało uczynione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o.

Następnie, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że wpisanie kwoty 0,00 zł prowadzi do sytuacji gdzie danego elementu w ogóle nie wyceniono, co uniemożliwia rozliczenie go zgodnie z § 5 oraz § 7 Istotnych Postanowień Umowy.

Do przyjęcia tego rozliczenia sumarycznie przedstawiony jest koszt wykonania danej pozycji jaką przewiduje dany wykonawca – kolumna F tabeli 21. Jeśli jednak w toku realizacji umowy koniecznym byłoby jedynie wykonanie podpozycji tabeli 21 wycenionej na kwotę 0,00 zł, taka też wartość podlegałaby uwzględnieniu, a faktyczne obciążenia z tym związane zgodnie z zawartym kontraktem, tak jak w odniesieniu do każdej innej pozycji kosztorysu ofertowego obciążałyby w całości wykonawcę realizującego umowę. Nieprawidłowym jest zatem przyjęcie, że niemożliwym jest rozliczenie z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia TRAX elektronik A. M., M. T., L. T. sp. j., (...) sp. z o.o. tylko dlatego, że w niektórych pozycjach kosztorysu zawarta jest wartość 0,00 zł.

Podsumowując, w obliczu przedstawionej argumentacji zarzut naruszania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP należało uznać za chybiony.

Kolejno skarżący przedstawił zarzut naruszenia art. 555 ustawy PZP poprzez uznanie, że określone twierdzenia skarżącego wykraczają poza zarzuty odwołania i podlegają pominięciu na podstawie art. 555 ustawy PZP.

Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP).

Powyższe przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Treść zarzutów należy odczytywać łącznie z uzasadnieniem faktycznym i twierdzeniami odwołania.

Uwypuklenia wymaga, że argumenty wskazujące jakoby pozycje, w których wpisane kwoty 0,00 zł były elementami kosztotwórczymi i w sposób oczywisty prowadzą do poniesienia kosztów przez wykonawcę – należy uznać za argumenty charakterystyczne dla zarzutu rażąco niskiej ceny, który to zarzut nie został sformułowany w odwołaniu. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza słusznie zauważyła, że część zarzutów podnoszonych w toku rozprawy odwoławczej - wykraczała poza zakres wskazany w odwołaniu.

Tym samym Izba prawidłowo uznała, że twierdzenia skarżącego w zakresie:

- sprzeczności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. z warunkami zamówienia odnoszące się do treści § 8 i § 9 (prace dodatkowe, nadzwyczajne) Istotnych Postanowień Umowy oraz

- wartości i rodzaju świadczeń objętych poz. 1-6, 8 i 10 Kosztorysu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. wskazujących na złożenie przez tych wykonawców oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

wykraczają poza zarzuty odwołania i podlegają pominięciu na podstawie art. 555 ustawy PZP.

Zarzuty dotyczące § 8 i 9 (...) nie były podnoszone w odwołaniu. Z kolei przedstawione w toku rozprawy dowody zmierzały do wykazania wartości usług objętych kwestionowanymi pozycjami kosztorysu - czego w odwołaniu nie zawarto. W odwołaniu bowiem skarżący skupił się na tym, czy wartość 0,00 zł stanowi cenę (w rozumieniu ustawy o cenach) i czy mogła zostać ujęta w kosztorysie zgodnie z warunkami ustalonymi przez zamawiającego, nie zaś - jaka wartość powinna być w nim ujęta. Skarżący przekroczył tym samym zakres zaskarżenia, co nie mogło zostać uwzględnione przez Izbę, a tym samym nie mogło mieć wpływu na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej - zgodnie z brzmieniem art. 555 ustawy PZP.

Istotnie skarżący ma prawo przedstawiać kontrargumenty w stosunku do przeciwników skargi, natomiast nie mogą one stanowić przedmiotu rozważań Izby, a kolejno Sądu Zamówień Publicznych jeżeli stanowią swoiste rozszerzenie zarzutów, czy też stawianie zarzutów zupełnie nowych.

Skarżący podnosił bowiem, że z przedłożonej tabeli numer 21 wynikało, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. wycenili wymianę urządzeń mocowanych na konstrukcjach wsporczych w analogicznych cenach jak pozostali wykonawcy, co wyklucza sytuację, w której wykonawcy ci wyceniliby wymianę konstrukcji wsporczej w cenie wymiany urządzenia, a wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. oświadczenia takiego nie złożyli.

Weryfikacja stanowiska skarżącego wymagałaby rozważań czy koszty zaoferowane w ramach tabeli numer 21 przy podpozycjach wycenionych na 0,00 zł nie przedstawiają rażąco niskiej ceny.

Skarżący konsekwentnie wskazywał jednak, że nie podnosił zarzutu w zakresie braku wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – tak oczywiście było. Natomiast w okolicznościach przedmiotowej sprawy to właśnie tryb wyjaśnień mógłby pozwolić na przeanalizowanie zasadności bądź też nie wpisania przez wykonawcę takich a nie innych kwot. W skardze pobrzmiewa bowiem argumentacja, że skarżący nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w zakresie spornych pozycji za wskazaną kwotę, co jawi się jak nic innego tylko przesłanka do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Nie było to jednak przedmiotem zarzutów odwołania, a co za tym idzie Sąd Zamówień Publicznych nie tylko nie powinien, ale wręcz nie może zagadnienia tego rozważać.

Dodatkowo wskazania wymaga, że wynikową wskazanej argumentacji było także przedstawienie przez skarżącego zarzutu nieporównywalności ofert wobec braku wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu. Ten zarzut także jako niezawarty w odwołaniu nie podlegał rozpoznaniu stosownie do treści art. 555 ustawy PZP.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, to w ocenie Sądu Okręgowego oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP).

Treść art. 3 ust. 1 uznk zawiera klauzulę generalną określająca w sposób ogólny czyn nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). Dla prawnej naganności czynu zaistnieć więc powinny łącznie dwie przesłanki: sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

Z kolei art. 3 ust. 2 uznk to przepis, w którym ma miejsce identyfikacja najważniejszych przypadków czynów nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca dokonuje w tym przepisie jedynie ich przykładowego wyliczenia, bez szczegółowego ich dookreślania. Szczegółowe określenie istoty poszczególnych czynów nieuczciwej konkurencji ma miejsce w dalszej części ustawy w art. 5-17d ( M. Zdyb [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, red. M. Sieradzka, Warszawa 2016, art. 3). Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi (art. 3 ust. 2 uznk).

Rozważając przedmiotowy zarzut zawarty w skardze, a także odpowiadający mu zarzut znajdujący się w odwołaniu wskazać należy w szczególności na relację art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, aby móc dokonać prawidłowej oceny zarzutu.

W literaturze wskazuje się na różnorodność funkcji, jakie pełni art. 3 ust. 1 uznk. Definiuje on mianowicie czyny uznawane za nieuczciwe (funkcja definiująca), jak również uzupełnia katalog czynów niedozwolonych wyliczonych w części szczegółowej ustawy w ten sposób, iż w przypadku, gdy przy wykonywaniu działalności gospodarczej dojdzie do popełnienia czynu nieujętego przepisami, a jednocześnie zakłócającego uczciwe stosunki rynkowe, wówczas podstawę jego oceny stanowić może samodzielnie art. 3 ust. 1 (funkcja uzupełniająca). Funkcja ta jest wykorzystywana w orzecznictwie, o czym świadczy szereg wyroków wskazujących na takie właśnie znaczenie omawianego przepisu ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 30 września 1998 roku, sygn. akt I ACa 281/98; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 lipca 2002 roku, sygn. akt I CKN 1319/00, oraz z dnia 9 stycznia 2008 roku, sygn. akt II CSK 363/07; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 listopada 2014 roku, sygn. akt I ACa 877/13). W tym także kierunku idzie stanowisko Sądu Najwyższego, który w orzeczeniu z 29 czerwca 2021 roku, (...) 67/21, podkreślił: „Należy zaznaczyć, że art. 3 ust. 1 jest przepisem ogólnym w stosunku do art. 5 i art. 10 uznk w tym sensie, że art. 3 ust. 1 uzupełnia katalog czynów niedozwolonych wymienionych w części szczegółowej (art. 5 i następne uznk); w razie gdy przy wykonywaniu działalności gospodarczej dojdzie do popełnienia czynu nieujętego przepisami szczególnymi, a jednocześnie zakłócającego uczciwe stosunki rynkowe, wówczas podstawą oceny jest samodzielnie art. 3 ust. 1 uznk” ( E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 3).

Kolejną funkcją art. 3 ust. 1 uznk jest funkcja korygująca, do której nawiązał Sąd Najwyższy w wyroku z 4 listopada 2011 roku o sygn. akr I CSK 796/10, podkreślając, że czynem nieuczciwej konkurencji może być też zachowanie określone w art. 5–17 uznk (co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami), które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy.

Tym samym taki sposób sformułowania zarzutu gdzie normy zwarte w art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk zostały przedstawione za pomocą koniunkcji wydaje się wykorzystywać funkcję korygującą art. 3 ust. 1 uznk w stosunku do art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Z argumentacji przedstawionej jako uzasadnienie tego zarzutu wynika, że skarżący uznał złożenie oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., (...) sp. z o.o. jako spełniające przesłanki zawarte w stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynie nieuczciwej konkurencji jak i przesłanki będące elementem klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 uznk w szczególności naruszenie dobrych obyczajów, oraz naruszenie interesu innych wykonawców poprzez pozbawienie ich możliwości wykonania zamówienia. Wszystkie te przesłanki należy rozpatrywać łącznie w ramach wskazanego czynu. Istotnie w wywodach Krajowej Izby Odwoławczej zabrakło należytego holistycznego podejścia do norm zawartych w obu przepisach, co też Sąd Okręgowy uczyni poniżej.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zarzut naruszenia wskazanego przepisu może mieć miejsce w przypadku składania ofert w przetargach w ramach dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP ( E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska [w:] E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 15).

Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. O czynie nieuczciwej konkurencji można mówić dopiero wtedy, gdy na skutek zachowań opisanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk dojdzie do utrudnienia dostępu do rynku.

Rozważając aspekt utrudniania dostępu do rynku wskazać wypada na trafne stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach zaprezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2009 roku (sygn. akt V ACa 42/09) stanowiące, że: "Pojawienie się konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie – ryzyka utraty dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności". Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez skarżącego forma utrudniania dostępu do rynku (zaoferowanie niższej ceny), jak i inne formy, są typowymi środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie", które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu ( Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2016 roku o sygn. akt I ACa 1994/15). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zaś niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.

W ocenie Sądu Okręgowego wpisanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. w tabeli numer 21 – „Kosztorys Ofertowy – koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR /netto/” w kolumnie E – „Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej” w pozycjach 1-6, 8 i 10 kwot 0,00 zł, nie przekraczało poziomu uczciwej konkurencji, która jest naturalnym zjawiskiem gospodarczym, także w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaproponowanie przez tychże wykonawców wycen poszczególnych pozycji na poziomie 0,00 zł należało uznać za działanie mieszczące się w ramach uczciwej konkurencji, nie zaś jak podnosił skarżący za ograniczanie dostępu do rynku. Idąc bowiem tokiem rozumowania skarżącego każdy podmiot, który oferuje najniższą cenę ogranicza wszystkim innym potencjalnym wykonawcom dostęp do uzyskania tego zamówienia. Kwestią kluczową było zatem to czy cena ta została sformułowana w sposób prawidłowy.

Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie dostarcza wskazówek, czy oceniając przesłankę celu eliminacji innych przedsiębiorców, należy stosować obiektywne, czy subiektywne kryteria oceny. Za uzasadnione należy uznać obiektywne postrzeganie przesłanki celu eliminacji, a zachowanie przedsiębiorcy należy oceniać w świetle kryteriów jego ekonomicznej zasadności (w tym przy uwzględnieniu takich okoliczności rynkowych, jak okres stosowania obniżek cenowych, branża, w jakiej działają dany przedsiębiorca i jego konkurenci). Ekonomiczne uzasadnienie takiego zachowania wyłącza jego bezprawność ( E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska [w:] E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 15. Glosa K. Kohutkiem do wyroku SA w Warszawie z 10.01.2008 r., I ACa 231/07).

Tym samym należy zgodzić się ze skarżącym, że w celu uznania określonego działania za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie jest wymagane wykazanie umyślnego działania podmiotu dopuszczającego się wskazanego czynu. Bariery i utrudnienia w dostępie do rynku są okolicznościami obiektywnymi i nie można przyjąć, że czyny stypizowane w art. 15 ust. 1 w zw. z art. 3 uznk mogą być popełnione jedynie umyślnie ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 listopada 2022 roku, sygn. akt II CSKP 42/22). Zasadą ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest odpowiedzialność obiektywna, tak więc wobec braku odmiennych wskazań w ustawie, należy przyjąć, że art. 15 uznk uniezależnia dokonanie czynu od winy po stronie sprawcy ( M. Mioduszewski, J. Sroczyński, w: Zdyb, Sieradzka, Komentarz ZNKU, 2016, Nb 31).

Nawet jednak zgadzając się ze skarżącym, że Krajowa Izba Odwoławcza dokonała błędnej oceny znaczenia umyślności bądź też jej braku dla kwalifikacji określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, to i tak w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie wystąpiły pozostałe przesłanki do uznania oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Kolejno wskazania wymaga, że wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma niejednokrotnie charakter ocenny. Stąd też ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy o stosowne wyjaśnienia (a niekiedy być może i przedstawienie dowodów) na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Wyjaśnienia nie mogą oczywiście prowadzić do zmiany ceny oferty. Dla uznania za zasadną podstawy odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP konieczne jest wykazanie, że złożenie oferty wypełnia dyspozycję art. 3 ust. 1 ustawy znk lub mieści się w zakresie wymienionych przykładowych czynów z art. 3 ust. 2 ustawy znk lub dalszych art. 5–17g ustawy znk. ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 732-733).

Jak już wyżej wskazywano w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wykonawca nie był wzywany do złożenia wyjaśnień (czy to na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP czy też art. 224 ust. 1 ustawy PZP) dlatego też stawianie w pierwszej kolejności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, bez uzyskania stosownych wyjaśnień od wykonawców należało ocenić jako przedwczesne.

Nie sposób także z powyżej wskazanych względów uznać jakoby złożenie oferty stanowiło naruszenie dobrych obyczajów zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk. Dopiero uzyskanie stosownych wyjaśnień mogłoby pozwolić na gruntowną ocenę czy rzeczywiście wycena pozycji kosztorysu na poziomie
0,00 zł stanowiła naruszenie dobrych obyczajów. Wyjaśnienia pozwoliły by wykonawcom na wykazanie procesu kosztorysowania i jego ocenę pod kątem ewentualnych zarzutów odnoszących się do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że sprawa powoływana przez skarżącego jako zbieżna z przedmiotową tj. sprawa o sygn. akt XXIII Zs 19/24 osadzona była w innym stanie faktycznym, albowiem wówczas oceny oferty wykonawcy zamawiający dokonywał łącznie ze złożonymi wyjaśnieniami dotyczącymi podejrzenia rażąco niskiej ceny. To na podstawie wyjaśnień Sąd Okręgowy wywodził, iż doszło do czynu nieuczciwej konkurencji.

Na marginesie tylko zwrócić należy uwagę, że gdyby przyjąć prezentowany w orzecznictwie pogląd o braku możliwości kumulatywnego zastosowania art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, to konstrukcję prezentowanego zarzutu należałoby uznać wręcz za wadliwą. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2001 roku sygn. akt IV CKN 255/00 podkreślił bowiem, że konstrukcję zarzutu naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie zarówno art. 3 uznk, jak i art. 15 uznk należałoby uznać za błędną. Przepisy nie mogą bowiem być stosowane kumulatywnie, jeżeli zatem dane zachowanie da się zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 uznk, to zbędne jest równoczesne sięganie do art. 3 uznk. W niniejszej sprawie zaś użyty przez skarżącego w konstrukcji zarzutu spójnik „i” sugeruje, że wskazał on na jednoczesne naruszenie obu tych przepisów. Tymczasem zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw z uwzględnieniem przesłanek określonych w przepisach rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 5–17g uznk). Dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonania ich oceny w świetle klauzul generalnych zamieszczonych w art. 3 ust. 1 uznk, który określa uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. O równoczesnym naruszeniu art. 3 ust. 1 uznk i 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie może być zatem mowy.

Kolejną kwestią wymagającą szczegółowego wyjaśnienia jest to, że sposób sformułowania oferty, gdzie w określonych miejscach kosztorysu wskazano wartości 0,00 zł mógłby ewentualnie skutkować rażąco niską ceną oferty lub jej istotnej części składowej, co z kolei mogłoby być podstawa zarzutu rażąco niskiej ceny. Potwierdza to też argumentacja skarżącego podnoszona czy to w odwołaniu, czy to w skardze oraz na rozprawie w postępowaniu skargowym w gruncie rzeczy pokrywała się z argumentacją właściwą dla zarzutu rażąco niskiej ceny, chociażby w zakresie odwołania się do średniej ceny innych ofert. Skarżący w skardze często wskazywał, że gdyby oferta została sformułowana w sposób odpowiedni to cena byłaby rozsądna. Stanowi to argumentację typową i charakterystyczną dla zarzutu rażąco niskiej ceny, co potwierdza, że nie było potrzeby odwoływania się do czynów nieuczciwej konkurencji jako podstawy żądania odrzucenia oferty (...) sp. j., (...) sp. z o.o. Wystarczyło skorzystać z zarzutu właściwego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zarzutu rażąco niskiej ceny, który w zakresie ceny regulację odrębną, charakterystyczna dla tego postepowania.

Przypomnieć bowiem należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Co prawda przepis ten nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny niemniej daje jednak dość precyzyjne wskazówki jak powinno być ono rozumiane. Otóż rażąco niska jest cena lub koszt, lub ich istotne części składowe jeżeli budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W orzecznictwie tut. Sądu ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niepozwalająca na realizację zamówienia publicznego z należytą starannością, niewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego zamawiającego, poniżej kosztów wytworzenia danego towaru lub usługi. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby za daną cenę dla niego nieopłacalne.

Wychodząc z założenia, że dotyczą one rażąco niskiej ceny, słusznie zatem Krajowa Izba Odwoławcza nie przyjęła dowodów przedstawionych na rozprawie w ramach postępowania odwoławczego, a zmierzających do wykazania w jakim kierunku wycena powinna zmierzać, jaka powinna być wartość poszczególnych pozycji wycenionych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. na 0,00 zł, nie było to bowiem przedmiotem odwołania i skargi.

Wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji wymaga wykazania określonych przesłanek wskazanych powyżej. Z całą mocą podkreślenia wymaga, że przy wykazywaniu zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP skarżący nie może posiłkować się argumentacją właściwą dla stwierdzenia zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. I odwrotnie w sytuacji gdy została zaoferowana rażąco niska cena lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, bezprzedmiotowe jest wskazywanie przez skarżącego, że doszło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Konstrukcja odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia jest autonomiczna, spójna, całościową instytucja prawa zamówień publicznych. Co za tym idzie argumentacja na niej oparta i dla niej właściwa nie powinna być wykorzystywana w celu przekonania czy to Krajowej Izby Odwoławczej, czy sądu zamówień publicznych, że konstrukcja ceny oferty lub jej istotnej części jest czynem nieuczciwej konkurencji.

Ustawodawca w art. 226 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10) ustawy PZP wskazał trzy odrębne, od siebie niezalene, podstawy odrzucenia oferty. Pierwszą jest złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, drugą złożenie oferty zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, trzecią złożenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zdaniem Sądu Okręgowego takie ukształtowanie podstaw odrzucenia oferty wskazuje, że intencją ustawodawcy było rozłączne potraktowanie tych trzech podstaw odrzucenia oferty. Innymi słowy zapisy oferty, które mogłyby uzasadniać rażąco niską cenę oferty lub rażąco niską cenę istotnej części składowej oferty, nie mogą być jednocześnie przesłanką zakwalifikowania oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podobnie błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oferty również nie mogą być jednocześnie przesłanka uznania oferty za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Biorąc zaś pod uwagę, że regulacja rażąco niskiej ceny jest instytucją specyficzna, charakterystyczną dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych i została ona w ustawie Prawo zamówień publicznych uregulowana w sposób pełny, autonomiczny i wyczerpujący, niedopuszczalne jest korzystanie z niej jako przesłanki odrzucania oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podobnie przesłanki uznania, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu nie może być równocześnie uznana za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zapisy oferty, które mogły skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na jej rażąco niską cenę lub jako zawierającej błędy w obliczeniu jej ceny lub kosztu nie mogą być zatem równocześnie podstawą jej odrzucenia jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W opinii składu rozpoznającego niniejszą sprawę zapisy oferty kształtujące jej cenę lub cenę jej istotnej części składowej, dopóki nie prowadzą do oceny, że cena ta jest rażąco niska w rozumieniu art. 224 ust. 1 p.z.p. lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, jedynie wyjątkowo mogą być podstawą odrzucenia oferty, w tym również jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Akceptacja argumentacji skarżącego właściwej dla rażąco niskiej ceny, w celu wykazania, iż doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji prowadziłoby w istocie do dopuszczenia quasi zarzutu rażąco niskiej ceny nie opartego jednak na przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz o normy zawarte w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powstałoby bowiem nowe kryterium cenowe oparte na postanowieniach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która wskazywałaby nową definicję rażąco niskiej ceny. Podobnie byłoby w sytuacji kiedy odwołujący /skarżący wskazując w istocie na to, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podnosił że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Taka praktykę nie może zaś zasługiwać na akceptację.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawa Prawo zamówień publicznych wskazują na wzajemne zależności w art. 18 ust. 3 ustawy PZP (w zakresie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (odrzucenie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji). Nie należy tych wyjątków w żaden sposób interpretować rozszerzająco, lecz stosować ściśle z ich brzmieniem i zakresem w jakim zostały ustanowione. Nie należy sięgać do instytucji ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tam gdzie nie jest to konieczne, gdyż ustawa Prawo zamówień publicznych reguluje dana materię w sposób autonomiczny, pełny i wyczerpujący.

Ponadto należy wskazać na rozszerzenie pojęcia rażąco niskiej ceny, gdzie należy obecnie brać pod uwagę również ceny istotnych części składowych oferty prowadzi do wniosku, że regulacja ta jest kompleksowa i nie wymaga uzupełnień poprzez odwołanie do regulacji ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Artykuł 90 ustawy PZP z 2004 roku do 19 lipca 2016 roku wskazywał, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mogły dotyczyć jedynie ceny. Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 z późn. zm.) wdrażająca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) oraz dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającą dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.) nadała następujące brzmienie art. 90 ust. 1: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”.

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej, w ślad za dyrektywą klasyczną 2014/24/UE projekt ustawy nakłada na zamawiających obowiązek uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do odnośnych robót, dostaw lub usług. Zawarty w projekcie ustawy zakres zagadnień, odnośnie których zamawiający będzie mógł domagać się wyjaśnień, ma charakter katalogu otwartego i stanowi odzwierciedlenie przepisów dyrektyw. Tym samym, zamawiający będzie mógł dostosować żądania do przedmiotu zamówienia i danych zawartych w ofercie, i żądać także innych, w jego ocenie istotnych, choć niewymienionych w projektowanym przepisie, informacji w zakresie składowych elementów oferty ( s. 41 uzasadnienie Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw mający na celu wykonanie prawa Unii Europejskiej).

Stosownie zaś do treści art. 69 ust. 1 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Oferent, który składa wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty lub zaproponowanych kosztów, powinien wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny lub kosztów i w jakim stopniu. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny lub kosztów, który wynika z obiektywnych przyczyn. Będą to uwarunkowania, które są zgodne z prawem i nie naruszają zasad uczciwej konkurencji ( por. W. Dzierżanowski (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych..., s. 300).

Podsumowując, rozszerzenie zakresu wyjaśnień od 2016 roku procedury zawartej w ustawie Prawo zamówień publicznych w art. 90 ust. 1 oraz w obecnie obowiązującej ustawie w ary. 224 ust. 1 należy uznać za regulację szeroką, kompleksową i niezależną od ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnienia mogą się bowiem aktualnie odnosić do ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowe. Posiłkowanie się w tej materii ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest nieusprawiedliwione.

Oczywiście po raz kolejny Sąd Zamówień Publicznych pragnie podkreślić, że nie można wykluczyć sytuacji, gdy w okolicznościach danej sprawy koniecznym będzie uznanie, że zaoferowana cena lub koszt są rażąco niskie albo że oferta zostanie złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże spełnienie każdego z tych przykładów niezbędności odrzucenia oferty wymaga wykazania odrębnych przesłanek i jest oparte na innej podstawie prawnej.

Na gruncie przedmiotowej sprawy Sąd Okręgowy przy analizie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie mógł rozważać przesłanek swoistych dla rażąco niskiej ceny wobec braku sformułowania takiego zarzutu.

Rekapitulując, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk przedstawiony przez skarżącego nie zasługuje na aprobatę, albowiem Krajowa Izba Odwoławcza słusznie uznała, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. j., (...) sp. z o.o. nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Z przedstawionych względów Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył skarżącego wykonawcę (...) sp. z o.o. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. Oddział w S. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.)

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od wykonawcy (...) sp. z o.o. w W. na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. Oddział w S. 3 600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Alicja Dziekańska