Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Małgorzata Siemianowicz-Orlik

Sędziowie: Jolanta Stasińska

Sylwia Paschke

Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W.

odwołującego (...) spółki akcyjnej w W.

przystępujących po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

na skutek skargi odwołującego

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 13 maja 2024 r. sygn. akt KIO 1368/24

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego za czas od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sylwia Paschke Małgorzata Siemianowicz-Orlik Jolanta Stasińska

Sygn. akt XXIII Zs 97/24

UZASADNIENIE

Zamawiający (...) spółka akcyjna w W. prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu (...) na linii kolejowej nr (...), przewidzianego do realizacji w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027, (FEnIKS)”, numer referencyjny: (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. wpłynęło odwołanie wykonawcy (...) spółka akcyjna w W. wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:

a) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...)
sp. z o.o., mimo iż: oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oferta została złożona przez podmiot podlegający wykluczeniu, bowiem wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jak również na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 85 Pzp;

a w konsekwencji zaniechaniu unieważnienia postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu;

b) zaniechaniu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej
w postępowaniu ceny za wykonanie zamówienia;

c) zaniechaniu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie udowodnienia, że zaangażowanie (...) (podmiotu tworzącego konsorcjum wykonawcy, będącego dostawcą urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się na linii kolejowej objętej postępowaniem) w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji w postępowaniu;

a) zaniechaniu unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest niemożliwy do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 362 Pzp zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, mimo iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu;

2) art. 226 ust. 1 pkt 2) iit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, wobec przedstawienia przez (...), co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających zamawiającego (a także Krajową Izbę Odwoławczą) w błąd co do:

- zapewnienia przez (...) na zasadach rynkowych współpracy z innymi podmiotami (wykonawcami) zainteresowanymi udziałem w postępowaniu;

- zapewnienia przez (...), iż przedstawi innym wykonawcom stosowne oferty czy zobowiązania dot. realizacji zakresu zamówienia możliwego do wykonania wyłącznie przez (...) (producenta urządzeń srk warstwy podstawowej),

co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, tj. na decyzję o braku konieczności dokonania zmian treści SWZ dot. zakresu zamówienia, który może wykonać wyłącznie producent urządzeń srk warstwy podstawowej (np. podziału zamówienia na części czy wyłączenia ww. zakresu do odrębnego zamówienia), wobec przekonania zamawiającego o występowaniu warunków do uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a w konsekwencji również wpływ na złożenie w postępowaniu oferty wyłącznie przez wykonawcę i brak złożenia ofert przez innych wykonawców i wynik postępowania (wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej), a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu;

3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania wskutek zakłócenia konkurencji wynikającego ze złożenia tej oferty przez podmiot będący producentem urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się na linii kolejowej objętej postępowaniem ( (...) poprzednio: (...) sp. z o.o.), a tym samym odpowiedzialny za przygotowanie postępowania w zakresie warstwy podstawowej, dla której w ramach zamówienia objętego postępowaniem ma następnie zostać wykonana “nakładka” w postaci systemu (...) poziom 2, które to zakłócenie,
w świetle:

- otrzymanych przez zamawiającego zawiadomień od uczestników rynku branżowego (w tym odwołującego), że pomimo deklaracji składanych na początkowym etapie postępowania (w tym przed Krajową Izbą Odwoławczą), (...) nie przedstawił innym zainteresowanym postępowaniem wykonawcom, w czasie odpowiednim, stosownych ofert lub zobowiązania do współdziałania przy realizacji zamówienia;

- złożenia oferty w postępowaniu wyłącznie przez wykonawcę nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu,

a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu;

4) art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1 -3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej w postępowaniu ceny za wykonanie zamówienia, w szczególności w odniesieniu do wyceny zakresu zaoferowanego w poz. 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej złożonego wraz
z ofertą, w sytuacji, gdy:

- cena zaoferowana przez wykonawcę dla ww. zakresu jest wielokrotnie niższa aniżeli cena zaoferowana przez (...) za ten sam zakres innym uczestnikom rynku branżowego, w tym odwołującemu, wskutek czego zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz prawidłowości skalkulowania ceny oferty przez wykonawcę;

- cena całkowita zaoferowana przez wykonawcę stanowi zaledwie 54,43% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a tym samym zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp oferta podlegała obligatoryjnemu badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny i obligatoryjnemu wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, zaś wbrew stwierdzeniom zamawiającego, utrwalonym w dokumentacji postępowania, nie zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury badania wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny;

5) art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie podjęcia przez zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział w postępowaniu wykonawcy będącego producentem urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się na linii kolejowej objętej postępowaniem ( (...) poprzednio: (...) sp. z o.o.; a tym samym odpowiedzialnego za przygotowanie postępowania w zakresie warstwy podstawowej, dla której w ramach zamówienia objętego postępowaniem ma następnie zostać wykonana "nakładka” w postaci systemu (...) poziom 2), nie zakłóci konkurencji w postępowaniu, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do udowodnienia, że ww. zaangażowanie wykonawcy nie zakłóciło konkurencji, w szczególności w sytuacji:

- otrzymania przez zamawiającego zawiadomień od uczestników rynku branżowego (w tym odwołującego), że pomimo deklaracji składanych na początkowym etapie (...) nie przedstawił innym zainteresowanym postępowaniem wykonawcom, w czasie odpowiednim, stosownych ofert lub zobowiązania do współdziałania przy realizacji zamówienia;

- złożenia oferty w postępowaniu wyłącznie przez wykonawcę;

6) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo jego obarczenia niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przy czym odwołujący wskazał, że zarzuty ad. 6.4-6.5 stanowią zarzuty formułowane jako ewentualne i powinny być rozpoznawane przez Izbę, gdyby zarzuty ad. 6.1, 6.2, 6.3, 6.6 nie zostały uwzględnione.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) w związku z zarzutem ad. 6.1 - nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej; ponowienia czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty (...); unieważnienia postępowania;

2) w związku z zarzutami ad. 6.2 i 6.3 - nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej; ponowienia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia (...) z postępowania i odrzucenia oferty (...); unieważnienia postępowania;

3) w związku z zarzutem ad. 6.4 - nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej; ponowienia czynności badania i oceny ofert; wezwania (...) do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej
w postępowaniu, w szczególności w odniesieniu do wyceny zakresu zaoferowanego przez (...) w poz. 3.5 RCO;

4) w związku z zarzutem ad. 6.5 - nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej; ponowienia czynności badania i oceny ofert; wezwania wykonawcy (...) do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania (wynikające z faktu bycia dostawcą urządzeń srk warstwy podstawowej) nie zakłóciło konkurencji w postępowaniu.

5) w związku z zarzutem ad. 6.6 - nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności U61 wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej; unieważnienia postępowania.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł..

Zamawiający i przystępujący złożyli wnioski o odrzucenie odwołania, przedstawiając w ich treści uzasadnienie faktyczne i prawne. Wnioski dotyczyły odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp.

Postanowieniem z dnia 13 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1. odrzuciła odwołanie, a w pkt. 2. kosztami postępowania obciążyła odwołującego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu.

W pierwszej kolejności Izba wskazała, że jest okolicznością bezsporną, że odwołujący nie złożył oferty w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, a jedyną ofertą złożoną jest oferta przystępującego.

Izba podniosła, że przepis art. 528 Pzp obliguje do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji z urzędu. Zgodnie natomiast z pkt 2 i 3 ww. przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej,
w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne.

Następnie Izba wskazała, że uzasadniając swoje prawo do wniesienia odwołania, odwołujący argumentował, że jest wykonawcą w rozumieniu ww. przepisu ustawy. Odwołujący wskazał, że był zainteresowany i złożeniem oferty w tym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje się w realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem postępowania - o czym świadczy chociażby fakt, iż odwołujący ówcześnie: spółka (...) ( (...)) (...) sp. z o.o. złożył najkorzystniejszą ofertę w poprzednim postępowaniu dot. przedmiotowej linii kolejowej (okoliczność bezsporna), zaś w niniejszym postępowaniu był jego aktywnym uczestnikiem, składającym pytania oraz odwołania, a także przystąpienia do postępowań odwoławczych wszczętych przez innych wykonawców (vide: KIO 2383/23, KIO 2387/23, KIO 2597/23, KIO 2608/23). Odwołujący wskazał, że jest firmą działającą głównie w zakresie realizacji robót związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym oraz dostawy urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Tym samym, przedmiot zamówienia objętego tym postępowaniem jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez odwołującego. Według odwołującego powyższe znalazło swój wyraz m.in. w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę pod sygn. akt: KIO 2597/23 i KIO 2608/23, jak również w korespondencji prowadzonej przez niego, zarówno z (...) sp. z o.o., co do pozyskania od tego podmiotu oferty koniecznej do sporządzenia oferty, jak i z zamawiającym. W tym zakresie, uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu odwołania, odwołujący wskazał na stan faktyczny sprawy opisany szczegółowo w pkt. 6 odwołania. Zdaniem odwołującego na skutek opisanych tam nieprawidłowości został w sposób nieuprawniony pozbawiony możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu i tym samym możliwości uzyskania zamówienia oraz realnych korzyści finansowych z tytułu jego realizacji, a w konsekwencji na skutek opisanych w odwołaniu naruszeń poniesie szkodę. Odwołujący argumentował też obszernie, że wypełniona została materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, tj. że ma lub miał interes we wniesieniu odwołania oraz poniósł lub może ponieść szkodę.

Izba nie kwestionowała obiektywnej możliwości realizacji przez odwołującego tego rodzaju zamówień, jakich dotyczy to postępowanie. Jednak podkreśliła, że oceniając, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony, należy mieć na uwadze etap, na którym znajduje się postępowanie o zamówienie. Tylko na początkowym etapie, kiedy środki ochrony prawnej wnosi się na treść dokumentów zamówienia, w celu ustalenia, czy mamy do czynienia z podmiotem uprawnionym, wystarczające jest wykazanie, że odwołujący „oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług”. Natomiast w sytuacji, gdy skarżone są czynności lub zaniechanie zamawiającego podjęte na późniejszym etapie postępowania, np. po terminie składania ofert, konieczne jest wykazanie przez odwołującego, że jest wykonawcą, który „ubiega się o udzielenie zamówienia lub złożył ofertę”. Izba przypomniała, że raz nabyty status wykonawcy może zostać następnie utracony na skutek różnych okoliczności, jakie mogą wystąpić w postępowaniu, w tym na skutek czynności lub zaniechań zamawiającego, wykonawcy, bądź na skutek okoliczności obiektywnych.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, KIO nie kwestionowała na wcześniejszym etapie postępowania udziału odwołującego, który podejmował czynności zmierzające do wpłynięcia na treść dokumentów zamówienia przez udział, bądź inicjowanie postępowań odwoławczych. Niemniej wskazała, że na tym etapie postępowania, kiedy swój udział w nim należało potwierdzić złożeniem oferty, odwołujący tego zaniechał. W ocenie Izby okoliczność ta musi skutkować na gruncie przywołanych przepisów ustawy Pzp wnioskiem, że odwołujący nie jest wykonawcą w tym postępowaniu, mając na uwadze, że postępowanie to aktualnie jest na etapie po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Rozpoznając przedmiotową sprawę odwoławczą, Izba miała na uwadze treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), tj. wyroku z dnia
9 lutego 2023 r. sygn. akt C-53/22. W ocenie Izby przywołane orzeczenie zapadło
w analogicznym stanie faktycznym, a stanowisko TSUE wprost znajduje zastosowanie
w okolicznościach tej sprawy odwoławczej.

Analizując wyrok TSUE C-53/22 KIO wskazała, że w tezie 30 Trybunał wprost potwierdził, że państwa członkowskie nie są zmuszone do uczynienia procedur odwoławczych dostępnymi dla każdego, kto chce uzyskać zamówienie, tylko mogą wymagać, by chodziło
o podmiot, który poniósł szkodę lub któremu grozi poniesienie szkody z racji podnoszonego naruszenia. Kluczowy, w ocenie Izby, jest wywód wskazany w tezie 31, gdzie Trybunał wskazał że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia może co do zasady stanowić
w ważny sposób, w świetle art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, przesłankę, której spełnienie jest wymagane do wykazania, że dany podmiot ma interes w uzyskaniu danego zamówienia lub że grozi mu poniesienie szkody z racji podnoszonego niezgodnego z prawem charakteru decyzji o udzieleniu tego zamówienia. W braku złożenia oferty taki podmiot raczej nie może wykazać, że ma interes w zakwestionowaniu tej decyzji lub że poniósł szkodę, lub może ją ponieść z racji udzielenia tego zamówienia.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazała, że na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe interpretowanie art. 505 stanowiącego materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania
w oderwaniu od przesłanek odrzucenia odwołania wskazanych w art. 528 (zaliczane do przesłanek formalnoprawnych wniesienia odwołania) oraz z pominięciem art. 7 pkt 30.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zarówno ta sprawa odwoławcza, jak i stan faktyczny, na tle którego zapadł przywoływany wyrok C-53/22, dotyczą przypadku wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż nie spełniał przewidzianego w odnośnym ogłoszeniu o przetargu warunku udziału, i który mógł zakwestionować uwzględnienie tego warunku w owym ogłoszeniu poprzez wniesienie na to ogłoszenie skargi, oddalonej orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej przed wydaniem decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia. W tej sprawie chodzi o wymóg współpracy z wykonawcą, który zrealizował warstwę podstawową w innym postępowaniu. Ponadto odwołujący nie skarżył niekorzystnych dla siebie wyroków Krajowej Izby Odwoławczej.

Dalej Izba wskazała, że w konsekwencji TSUE wywiódł, iż nie można uznać, że taki wykonawca wchodzi w zakres pojęcia „podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę łub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/66 (vide: teza 34). Jednocześnie TSUE przesądził, że „bez znaczenia jest w tym względzie okoliczność, że w międzyczasie wykonawca ten podjął niezbędne działania w celu spełnienia warunku postawionego
w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, tak że w przypadku unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia, w którym nie mógł on uczestniczyć, i zorganizowania ponownego postępowania w oparciu o te same wymogi mógłby on złożyć ofertę i uzyskać odnośne zamówienie” (vide: teza 35). Izba zaznaczyła, że nie sposób pominąć również 5 uwag wskazanych w tezach 36 in., gdzie TSUE odnosi się do wcześniej zapadłych orzeczeń Trybunału i rozwiewa ewentualne wątpliwości co do sposobu ich rozumienia.

KIO zauważyła, że odpowiadając na zadane pytanie prejudycjalne, TSUE w tezie 46 wyroku przesądził, że „(...) art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które nie zezwala wykonawcy, który nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że nie spełniał jednego z warunków udziału przewidzianych
w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, i którego skargę na uwzględnienie tego warunku w owym ogłoszeniu oddalono orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej, na zaskarżenie odmówienia przez odnośną instytucję zamawiającą uchylenia decyzji o udzieleniu tego zamówienia publicznego w związku z potwierdzeniem w orzeczeniu sądowym, że zarówno wybrany oferent, jak i wszyscy pozostali oferenci uczestniczyli w porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji w tym samym sektorze co sektor, którego dotyczyło postępowanie o udzielenie wspomnianego zamówienia publicznego.

Reasumując Izba oceniła, że w okolicznościach tej sprawy odwołujący nie posiada statusu wykonawcy na tym etapie postępowania. KIO wskazała, iż mając na względzie definicję wskazaną w treści art. 7 pkt 30 ustawy Pzp; pojęcie - „wykonawca” oznacza podmiot aktywnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia, tj. jeśli mowa o etapie postępowania odnoszącym się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - podmiot z ważną ofertą, który nie został ostatecznie wyeliminowany z postępowania. Prawo wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej jest ściśle powiązane nie tylko z jego aktywnością przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia i na jego poszczególnych etapach, ale także z jego bieżącą sytuacją w postępowaniu, z uwzględnieniem poszczególnych etapów tego postępowania. Wykonawca, który nie złożył oferty w terminie, traci więc przymiot podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Dotyczy to również wykonawcy, który nie zaskarżył do sądu zamówień publicznych niekorzystnego dla niego wyroku Izby. Izba wywiodła, że odwołanie wniesione przez takiego wykonawcę podlega więc odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że przywołana podstawa odrzucenia odwołania jest wystarczająca dla uznania, że odwołanie podlega odrzuceniu w całości. Niemniej jednak podkreśliła, że w sprawie zastosowanie mają również podstawy odrzucenia wskazane w treści art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. W okolicznościach tej sprawy te podstawy się wzajemnie przenikają, stąd też Izba dokonała ich wspólnej analizy. Przywołując treść ww. przepisów Izba zważyła, że odwołujący przedmiotowym odwołaniem zmierza do ponownego, tj. mimo zapadłego w połączonych sprawach KIO 2597/23, KIO 2608/23 prawomocnego wyroku, podważenia po terminie na wniesienie odwołania ocenionych już w drodze środka ochrony prawnej postanowień dokumentów zamówienia, które w jego ocenie uniemożliwiły mu pośrednio złożenie oferty w tym postępowaniu. Izba uwypukliła, że odwołujący nie skarżył niekorzystnych dla siebie wyroków Izby. Tym samym zyskały one powagę rzeczy osądzonej. W ocenie KIO okoliczności faktyczne, na które odwołujący powołuje się w treści odwołania nie mogą przesądzić o tym, że odwołującemu niejako ponownie otwiera się termin na wniesienie odwołania w tym postępowaniu. KIO dostrzegła, że odwołujący zgromadził pewien materiał dowodowy, jednak ma też na uwadze, że Izba w wyroku sygn. akt KIO 2597/23, KIO 2608/23 zwróciła uwagę na zaniechania dowodowe odwołującego w tym zakresie. Innymi słowy Izba w tamtym wyroku wskazała na brak aktywności dowodowej odwołującego, który tego wyroku nie skarżył. Ponieważ wyrok ten stał się prawomocny, Izba w tej sprawie odwoławczej nie może uznać, że z uwagi na pozyskane dowody odwołującemu otwiera się nowy termin na wniesienie odwołania.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono o odrzuceniu odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) - obciążając odwołującego tymi kosztami w kwocie 3617 zł.

Skargę na postanowienie złożył odwołujący (...) spółka akcyjna
w W. zaskarżając rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w całości. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił naruszenie:

1) art. 528 pkt 2) Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie przez Izbę, że odwołanie wniesione przez skarżącego podlega odrzuceniu z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony, mimo iż skarżący posiada wszystkie cechy i spełnił wszystkie wymogi przewidziane przepisami Pzp, od których uzależnione jest prawo do korzystania ze środków prawnych w postępowaniu;

2) art. 542 ust. 1 Pzp w zw. z art. 534 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego, zasadami rozkładu ciężaru dowodu, a także sprzecznych z zasadami logiki i wnioskowania, w szczególności poprzez błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na bezpodstawnym i sprzecznym ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym przyjęciu przez Izbę, że:

a) skarżący nie jest wykonawcą w postępowaniu wobec braku złożenia przez skarżącego oferty w postępowaniu, a w związku z tym nie jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej (odwołania) na obecnym etapie postępowania, podczas gdy prawidłowe ustalenia faktyczne Izby w przedmiotowym zakresie oraz ocena zgromadzonych w sprawie dowodów winna doprowadzić do wniosku, iż skarżący w dalszym ciągu posiada status „wykonawcy” w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, ewentualnie posiada co najmniej status „innego podmiotu”, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, miał oraz ma interes w uzyskaniu zamówienia i poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a w związku z tym skarżący był podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania;

b) wskutek odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie skarżący dążył do „ponownego, tj. mimo zapadłego w połączonych sprawach KIO 2597/23, KIO 2608/23 prawomocnego wyroku, podważenia po terminie na wniesienie odwołania ocenionych już
w drodze środka ochrony prawnej postanowień dokumentów zamówienia, które w jego ocenie uniemożliwiły mu pośrednio złożenie oferty w tym postępowaniu”, a w związku z tym przyjęcie, iż odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na to, że zostało złożone przez skarżącego po upływie terminu określonego w Pzp oraz że dotyczyło ono powołania się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem orzeczenia w sprawach o sygn. akt: KIO 2597/23, KIO 2608/23, podczas gdy takie ustalenie stoi w sprzeczności z treścią odwołania skarżącego, zakresem zaskarżenia oznaczonym w odwołaniu oraz treścią zarzutów podniesionych przez skarżącego oraz stanowiskiem przedstawionym przez skarżącego w toku postępowania odwoławczego, z których jednoznacznie wynika, iż skarżący nie kwestionował w odwołaniu treści i postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zakresem postępowania w sprawie KIO 2597/23, KIO 2608/23;

3) art. 528 pkt 3) Pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a) i ust. 3 pkt 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie przez Izbę, że odwołanie wniesione przez skarżącego podlega odrzuceniu z uwagi na jego wniesienie po upływie terminu określonego w ustawie, podczas gdy mając na uwadze zakres zaskarżenia, wyznaczony odwołaniem i treść podniesionych w nim zarzutów skarżący dochował przewidzianego przepisami Pzp terminu na wniesienie odwołania; |

4) art. 528 pkt 4) Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie przez Izbę, że odwołanie wniesione przez skarżącego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, iż skarżący powoływał się w odwołaniu wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego (KIO 2597/23, KIO 2608/23), podczas gdy mając na uwadze treść odwołania i sformułowany w nim zakres zaskarżenia oraz treść podniesionych zarzutów, skarżący powoływał się w odwołaniu na odmienne okoliczności aniżeli | objęte postępowaniem w sprawie KIO 2597/23, KIO 2608/23;

5) art. 505 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 30 Pzp poprzez jego nieprawidłową wykładnię wyrażającą się przyjęciem przez Izbę, że skarżący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania
z uwagi na niezłożenie oferty w postępowaniu, jako że nie posiada on na obecnym etapie statusu wykonawcy w postępowaniu, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu winna prowadzić do wniosku, iż skarżący posiada uprawnienie do korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu, w tym posiada interes w uzyskaniu zamówienia, poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oraz przysługuje mu status wykonawcy lub co najmniej innego podmiotu, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp,
w szczególności biorąc pod uwagę, że w przedmiotowej sprawie zarzuty odwołania zmierzały do unieważnienia postępowania, co z kolei otwierało drogę do uzyskania przez skarżącego zamówienia po ponownym wszczęciu postępowania bez nieprawidłowości opisanych
w odwołaniu;

6) art. 559 ust. 2 Pzp poprzez niewskazanie w sposób spójny i precyzyjny
w uzasadnieniu orzeczenia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz podstawy prawnej orzeczenia
z przytoczeniem przepisów prawa, poprzez zaniechanie odniesienia się przez Izbę
w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia do przyczyn braku uznania skarżącego za inny podmiot, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, pomimo podniesienia przez skarżącego
w odwołaniu argumentacji wskazującej na zasadność uznania skarżącego co najmniej za taki właśnie podmiot;

a w konsekwencji naruszenie:

7) art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp w zw.
z: art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp zw.
z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw.
z art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw.
z art. 362 Pzp wzw. z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw.
z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 255 pkt 6 Pzp w zw.
z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp, poprzez nierozpoznanie przez Izbę istoty sprawy, tj. niedokonanie rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu wniesionym przez skarżącego, zaniechanie uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia, powtórzenia
i wykonania czynności zgodnie z żądaniem odwołania stosownie do uwzględnionych zarzutów odwołania, mimo iż zamawiający dopuścił się naruszenia:

1. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Konsorcjum w składzie (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o., mimo iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu;

2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw.
z art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, wobec przedstawienia przez (...), co najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających zamawiającego
(a także Krajową Izbę Odwoławczą) w błąd co do:

a) zapewnienia przez (...) na zasadach rynkowych współpracy z innymi podmiotami (wykonawcami) zainteresowanymi udziałem w postępowaniu;

b) zapewnienia przez (...), iż przedstawi innym wykonawcom stosowne oferty czy zobowiązania dot. realizacji zakresu zamówienia możliwego do wykonania wyłącznie przez (...) (producenta urządzeń srk warstwy podstawowej),

co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, tj. na decyzję o braku konieczności dokonania zmian treści SWZ dot. zakresu zamówienia, który może wykonać wyłącznie producent urządzeń srk warstwy podstawowej (np. podziału zamówienia na części czy wyłączenia ww. zakresu do odrębnego zamówienia), wobec przekonania zamawiającego o występowaniu warunków do uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a w konsekwencji również wpływ na złożenie w postępowaniu oferty wyłącznie przez wykonawcę i brak złożenia ofert przez innych wykonawców i wynik postępowania (wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej), a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu;

3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw.
z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw.
z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania wskutek zakłócenia konkurencji wynikającego ze złożenia tej oferty przez podmiot będący producentem urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się na linii kolejowej objętej postępowaniem ( (...) poprzednio: (...) sp. z o.o.), a tym samym odpowiedzialny za przygotowanie postępowania w zakresie warstwy podstawowej, dla której w ramach zamówienia objętego postępowaniem ma następnie zostać wykonana “nakładka” w postaci systemu (...)poziom 2, które to zakłócenie, w świetle:

a) otrzymanych przez zamawiającego zawiadomień od uczestników rynku branżowego
(w tym odwołującego), że pomimo deklaracji składanych na początkowym etapie postępowania (w tym przed Krajową Izbą Odwoławczą), (...) nie przedstawił innym zainteresowanym postępowaniem wykonawcom, w czasie odpowiednim, stosownych ofert lub zobowiązania do współdziałania przy realizacji zamówienia;

b) złożenia oferty w postępowaniu wyłącznie przez wykonawcę; nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu;

4. art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1 -3 Pzp
i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie zaoferowanej w postępowaniu ceny za wykonanie zamówienia, w szczególności
w odniesieniu do wyceny zakresu zaoferowanego w poz. 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej złożonego wraz z ofertą, w sytuacji, gdy:

a) cena zaoferowana przez wykonawcę dla ww. zakresu jest wielokrotnie niższa aniżeli cena zaoferowana przez (...) za ten sam zakres innym uczestnikom rynku branżowego, w tym odwołującemu, wskutek czego zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz prawidłowości skalkulowania ceny oferty przez wykonawcę;

b) cena całkowita zaoferowana przez wykonawcę stanowi zaledwie 54,43% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a tym samym zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp oferta podlegała obligatoryjnemu badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny i obligatoryjnemu wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, zaś wbrew stwierdzeniom zamawiającego, utrwalonym w dokumentacji postępowania, nie zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury badania wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny;

5. art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1
i 2 Pzp poprzez zaniechanie podjęcia przez zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział w postępowaniu wykonawcy będącego producentem urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się na linii kolejowej objętej postępowaniem ( (...) poprzednio: (...) sp. z o.o.; a tym samym odpowiedzialnego za przygotowanie postępowania w zakresie warstwy podstawowej, dla której w ramach zamówienia objętego postępowaniem ma następnie zostać wykonana “nakładka” w postaci systemu (...)poziom 2), nie zakłóci konkurencji w postępowaniu, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do udowodnienia, że ww. zaangażowanie wykonawcy nie zakłóciło konkurencji, w szczególności w sytuacji:

a) otrzymania przez zamawiającego zawiadomień od uczestników rynku branżowego
(w tym odwołującego), że pomimo deklaracji składanych na początkowym etapie postępowania (w tym przed Krajową Izbą Odwoławczą), (...) nie przedstawił innym zainteresowanym postępowaniem wykonawcom, w czasie odpowiednim, stosownych ofert lub zobowiązania do współdziałania przy realizacji zamówienia;

b) złożenia oferty w postępowaniu wyłącznie przez wykonawcę;

6. art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo jego obarczenia niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy poprzez zmianę postanowienia o odrzuceniu odwołania, merytoryczne rozpoznanie odwołania i wydanie orzeczenia uwzględniającego odwołanie
w całości, a także w związku z wywiedzionymi zarzutami nakazanie zamawiającemu wykonanie wskazanych w skardze czynności oraz zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Skarżący wniósł również o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym, według norm przepisanych. Ponadto skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dołączonych do skargi dokumentów.

W odpowiedzi na skargę przystępujące po stronie zamawiającego (...) sp. z o.o. (poprzednio: (...) sp. z o.o.) i (...) sp. z o.o. wniosły o oddalenie skargi, przeprowadzenie dowodów z dołączonych do odpowiedzi dokumentów oraz pominięcie dowodów zawartych w pkt 6 ppkt 2 lit. b) – h) petitum skargi i w pkt 6 ppkt 3 petitum skargi.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi oraz zasądzenie na rzecz przeciwnika skargi od skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także pominięcie dowodów zawartych w pkt 6 ppkt 2 lit. b) – h) petitum skargi i w pkt 6 ppkt 3 petitum skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga odwołującego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 21 k.p.c. (który na

podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela zarówno ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia i przyjmuje je za własne. W ocenie Sądu Okręgowego Izba w sposób staranny, wyczerpujący oraz wszechstronny wyjaśniła podstawy odrzucenia odwołania w niniejszej sprawie. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie zdołał podważyć prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Przed przystąpieniem do analizy wywiedzionych w skardze zarzutów należy wskazać, że wnioski dowodowe zgłoszone w skardze, a dotyczące zeznań świadka i odnoszące się do zarzutów merytorycznych zostały oddalone jako zbędne w tym postępowaniu, nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy i zmierzające do bezzasadnego przedłużenia postępowania.

Ponadto pominięto sformułowane w skardze wnioski dowodowe dotyczące przeprowadzenia dowodów z dokumentów jako spóźnione, stosownie do treści art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że już w momencie wniesienia odwołania skarżący winien był przedstawić wszelkie dowody na poparcie swoich twierdzeń. Skarżący nie wykazał także, aby istniały obiektywne przeszkody w pozyskaniu tychże dokumentów jak również, że okoliczności uzasadniające ich przedstawienie pojawiły się dopiero na późniejszym etapie postępowania. Powyższe świadczy o tym, iż skarżącego obciąża odpowiedzialność za przedstawienie z opóźnieniem omawianych dowodów. Ubocznie Sąd Okręgowy wskazuje, że mając na względzie, iż podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowił art. 528 pkt 2 Pzp, to sformułowane w skardze wnioski dowodowe podlegały pominięciu także z uwagi na nieprzydatność okoliczności, które przy pomocy omawianych środków dowodowych skarżący zamierzał wykazać (art.381 w zw. z art.235 ² §1 pkt 3. k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp).

Przechodząc do analizy zarzutów skargi wskazać należy, że chybiony okazał się najdalej idący zarzut nierozpoznania istoty sprawy. Podkreślić trzeba, że odrzucenie odwołania jest jednym ze sposobów zakończenia postępowania odwoławczego i oznacza, że odwołanie nie będzie rozpoznawane przez Izbę merytorycznie. Zgodnie bowiem z treścią art. 530 Pzp tylko w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę. W rozpoznawanej sprawie podstawę odrzucenia odwołania stanowił art. 528 pkt 2. Pzp z uwagi na brak legitymacji (...) spółki akcyjnej w W. do wniesienia odwołania - wobec niezłożenia oferty przez odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do przeprowadzenia przez Izbę oceny merytorycznych zarzutów odwołania, skoro Izba uznała, że odwołanie wniósł podmiot nieuprawniony. Dopiero ustalenie, że odwołujący ma legitymację czynną, daje bowiem podstawę do dalszej oceny merytorycznej wywiedzionych przez odwołującego zarzutów.

Zdaniem Sądu Okręgowego postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej oraz jego uzasadnienie spełnia także wymogi określone w art. 559 ust. 2 Pzp. Zarzut skarżącego w tym zakresie był niezasadny, gdyż trafnie podniesiony zarzut naruszenia powołanego przepisu może mieć miejsce tylko w takich wyjątkowych okolicznościach, w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Stwierdzenie naruszenia art. 559 ust. 2 Pzp poprzedzać powinno ustalenie, że treść uzasadnienia orzeczenia całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia. W niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia zawierało wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione. Zauważyć tu też należy, iż dokumenty zgromadzone w toku tego postępowania nie były kwestionowane. Skarżący wywodził odmienne wnioski z okoliczności oraz materiału dowodowego sprawy, co stanowiło jedynie o ich interpretacji skarżącego, która w świetle prawidłowej wykładni przeprowadzonej przez KIO, nie znalazła zrozumienia Sądu Okręgowego. Lektura uzasadnienia postanowienia Izby nie nasuwała wątpliwości co do tego, jaka była podstawa rozstrzygnięcia. Przedmiotowe uzasadnienie poddawało się tym samym kontroli instancyjnej. Odmienne twierdzenia skarżącego nie zasługiwały na uwzględnienie.

Wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała również prawidłowej oceny przedstawionego w toku postępowania materiału dowodowego. Podkreślenia wymaga, że rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej oraz wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w uzasadnieniu skarżonego orzeczenia prawidłowo ustaliła stan faktyczny. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu Okręgowego sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący, wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów, nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Skarżący nie wykazuje w skardze wystąpienia okoliczności mogących uzasadniać naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów. Izba zaś w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego ustaliła wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, które znajdowały odzwierciedlenie w całokształcie materiału dowodowego.

Zauważyć należy, że choć skarżący podnosił w skardze zarówno zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, to w istocie większość z nich sprowadzała się do kwestionowania stanowiska Izby o niedopuszczalności odwołania
w niniejszej sprawie z uwagi na brak po stronie odwołującego przymiotu podmiotu uprawnionego do wniesienia środka odwoławczego zgodnie z art. 505 ust.1 Pzp.

Oceniając zasadność zarzutów skargi w pierwszej kolejności należało zatem określić krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania oraz zdefiniować pojęcie wykonawcy. Jak stanowi art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, poniósł lub może ponieść szkodę, poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Powyższe przesłanki muszą być spełnione łącznie. Jest to warunek skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej, co podlega badaniu przez organy rozpoznające środek ochrony prawnej (vide: Komentarz. Prawo zamówień publicznych,
red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023 r.).

Zgodnie natomiast z treścią art. 7 pkt 30). Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o wykonawcy, trzeba przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w doktrynie oraz orzecznictwie, przywołana definicja wykonawcy ma charakter dynamiczny i będzie zmieniała się w zależności od etapu, na jakim postępowanie się znajduje. Na pierwszym etapie postępowania będą to podmioty, które m.in. pobrały SWZ lub złożyły wniosek w przetargu ograniczonym lub w negocjacjach z ogłoszeniem, następnie podmiot, który złożył ofertę, a potem podmiot, który podpisał umowę z zamawiającym. Jeżeli odwołujący nie ma statusu wykonawcy, to nie ma uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej (vide: P. Granecki; Prawo zamówień publicznych, Komentarz do ustawy nPZP, Legalis).

Podkreślić należy, że uprawnienie podmiotów, mieszczących się w definicji wykonawcy, do skorzystania ze środków ochrony prawnej jest też ściśle powiązane z ich aktywnością przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia i na jego poszczególnych etapach, a także z ich bieżącą sytuacją w postępowaniu, które to w określonym stanie faktycznym warunkują możliwość wykazania materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania. Na przykład status wykonawcy uprawnionego do wniesienia odwołania będzie posiadał podmiot, który przejawił zainteresowanie uzyskaniem zamówienia przez wniesienie odwołania od treści zamówienia. Jeśli jednak nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału w sprawie albo oferty, wraz z upływem terminu do składania wniosków albo ofert, traci uprawnienie do korzystania ze środków ochrony prawnej na kolejnych etapach postępowania. Status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma charakter ścisłe związany z jego wolą wyrażaną na każdym etapie postępowania co do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wykonawcą będzie więc podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia. Jeśli jednak nie złożył oferty, po upływie terminu składania ofert traci status wykonawcy (por.: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Legalis). Status wykonawcy jest ściśle skorelowany z etapami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w toku którego następuje stopniowe ograniczanie kręgu podmiotów, które są definiowane jako wykonawcy. Od najszerszego, nieograniczonego kręgu podmiotów na etapie ogłoszenia o zamówieniu, po wąską grupę podmiotów, które złożyły oferty, by ostatecznie wykonawcą pozostał jedynie podmiot, który zawarł umowę i realizuje zamówienie (vide: Komentarz. Prawo zamówień publicznych, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023 r.).

Podsumowując, ustawodawca w treści art. 7 pkt 30). Pzp wyraźnie różnicuje sytuację podmiotu, który złożył w postępowaniu ofertę i podmiotu, który takiej oferty nie złożył. Decydujące znaczenie dla określenia kręgu podmiotów uprawnionych do skutecznego wniesienia odwołania ma zaś moment jego złożenia tj. czy odwołanie zostaje wniesione przed terminem składania ofert w postępowaniu, czy też po tym terminie. Po terminie składania ofert oraz dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, krąg podmiotów uprawnionych do skutecznego złożenia odwołania zostaje bowiem ograniczony jedynie do podmiotów, które oferty złożyły.

Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny trzeba zauważyć, że skarżący wniósł odwołanie już po terminie składania ofert, a zatem w momencie, w którym krąg podmiotów uprawnionych do skutecznego złożenia odwołania został ograniczony do podmiotów, które złożyły oferty. Bezspornym jest natomiast, że skarżący oferty
w przedmiotowym postępowaniu nie złożył. Mając na względzie ugruntowane zarówno
w orzecznictwie, jak i doktrynie stanowisko, co do tego, że wykonawcą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego uprawnionym do skutecznego wniesienia odwołania na etapie postępowania o zamówienie po składaniu ofert, jest ten podmiot, który złożył ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Sąd Okręgowy w pełni podziela ocenę Krajowej Izby Odwoławczej, iż na omawianym etapie postępowania nie sposób przypisać skarżącemu statusu wykonawcy w rozumieniu art. 505 ust.1. w zw. z art.7 pkt 30). Pzp.

Jako podmiot niebędący wykonawcą skarżący nie był uprawniony do wniesienia odwołania. Wypada podkreślić, że odmienna (szersza) interpretacja analizowanych przepisów przez odniesienie do nieokreślonego kręgu podmiotów prowadziłaby do sytuacji, w której właściwie każdy podmiot, na każdym etapie postępowania mógłby kwestionować wszelkie czynności i zaniechania zamawiającego, co prowadziłoby do całkowitego wypaczenia sensu instytucji środków ochrony prawnej (vide: postanowienie KIO z dnia 29 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 115/24, postanowienie KIO z dnia 21 stycznia 2022, sygn. akt. KIO 32/22).

Nie można również przyznać racji skarżącemu, jakoby mieścił się w kategorii „innego podmiotu” w rozumieniu art. 505 ust.1 Pzp. Podkreślić należy, iż zakresy znaczeniowe pojęcia innego podmiotu oraz wykonawcy nie zachodzą na siebie, tj. podmiot, który posiada cechy wynikające z definicji wykonawcy nie może być kwalifikowany jako inny podmiot i odwrotnie (vide: P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 505). Ponadto,
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. (sygn. akt. XII Ga 92/12) jednoznacznie wskazano, że w rozumieniu omawianego przepisu (w orzeczeniu art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., obecnie art. 505 ust. 1 ustawy z 2019 r.) „innymi osobami" będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia albo zapytania o cenę). Z uwagi na zbieżność przepisów przywołane orzeczenie, choć wydane w oparciu o ówcześnie obowiązujący stan prawny, pozostaje aktualne. Powyższy pogląd Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własny. Podobnie uznanie Sądu znajduje stanowisko, iż utrata statusu wykonawcy nie może prowadzić do nabycia statusu innego podmiotu, albowiem prowadziłoby to do wypaczenia sensu instytucji środków ochrony prawnej, o których mowa w Dziale IX ustawy Pzp (vide: postanowienie KIO z dnia 21 stycznia 2022, sygn. akt. KIO 32/22, a także P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 505). Z tych wszystkich względów stanowisko skarżącego, że w przypadku, w którym by uznać, iż nie przysługuje mu status wykonawcy, to należy przyjąć, że przysługuje mu status innego podmiotu, nie zasługiwało na aprobatę.

Z uwagi zaś na brak statusu któregokolwiek z podmiotów, o których mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp, w sprawie nie zachodzi potrzeba badania, czy skarżący posiadał interes
w uzyskaniu zamówienia oraz czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanki podmiotowe i materialnoprawne z przepisu art.505 ust.1 Pzp muszą bowiem występować łącznie. Jedynie dla porządku Sąd Okręgowy wskazuje, że skarżący nie przedstawił żadnego miarodajnego dowodu na potwierdzenie, aby przyczyną, dla której nie złożył oferty w postępowaniu, były okoliczności faktyczne podnoszone w treści odwołania, tj. zbyt późne przekazanie informacji cenowej przez przystępującego bądź też rzekoma nierynkowa cena zaoferowana przez przystępującego. Podobnie, w ocenie Sądu, skarżący nie zaoferował stosownego materiału dowodowego na wykazanie możliwości poniesienia szkody na skutek wskazywanych naruszeń przeciwnika skargi. Skarżący nie określił też, na czym w ogóle szkoda ta miałaby polegać, w jaki sposób mógłby ją ponieść, jak również aby możliwość poniesienia szkody miała charakter realny. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która mogłaby dopiero powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy to z inicjatywy zamawiającego (vide: wyrok KIO z dnia 2 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 65/24, KIO 109/24).

Podsumowując, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega stopniowemu zawężeniu. Po upływie terminu składania ofert status ten przysługuje wyłącznie tym podmiotom, które taką ofertę złożyły. Status wykonawcy można zatem utracić. Powyższa okoliczność nie może natomiast prowadzić do uzyskania przez wykonawcę statusu innego podmiotu, o którym mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp, a tym samym posiadania dalszego uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej. W przedmiotowym postępowaniu skarżący nie złożył oferty, a zatem zrezygnował z dalszego w nim udziału. W tym stanie rzeczy skarżący utracił przymiotu podmiotu uprawnionego do wniesienia środka odwoławczego. Przepis art. 528 pkt 2 Pzp nakłada zaś obligatoryjną przesłankę odrzucenia odwołania jeżeli Izba stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Taka właśnie okoliczność miała miejsce
w rozpatrywanej sprawie. Odrzucenie odwołania przez Izbę zaskarżonym postanowieniem, jako wniesionego przez podmiot do tego nieuprawniony, należy zatem uznać za w pełni zasadne.

Wbrew twierdzeniom skargi, lektura uzasadnienia zaskarżonego postanowienia jednoznacznie wskazuje, że podstawę rozstrzygnięcia Izby stanowił art. 528 pkt 2 Pzp, zaś możliwość wystąpienia w rozpoznawanym stanie faktycznym także podstaw do odrzucenia skargi wskazanych w art. 528 pkt 3 i 4 Pzp została zaakcentowana przez Izbę jedynie ubocznie. Już tylko wystąpienie przesłanki z przepisu art. 528 pkt 2 Pzp było bowiem wystarczające, aby odwołanie odrzucić. Tym samym niecelowa okazała się analiza przez Sąd zarzutów skargi
w zakresie naruszenia przepisów art. 528 pkt 3 i 4 Pzp. Sąd Okręgowy nie zajmował się zatem analizowaniem, czy odwołanie wniesiono w terminie i czy odwołujący powoływał się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia w innych postępowaniach prowadzonych przed Izbą.

Ponadto z oczywistych względów, uznając, że odwołanie podlegało odrzuceniu, Sąd Okręgowy nie zajmował się badaniem zasadności zarzutów skargi o charakterze merytorycznym, zmierzających do uwzględnienia odwołania (pkt 4 ppkt 2-7 petitum skargi).

Dodatkowo należy wskazać, że orzeczenia przytoczone przez skarżącego w uzasadnieniu skargi, dotyczą kwestii abstrahujących od całokształtu okoliczności rozpoznawanej sprawy i zapadały w odmiennym stanie faktycznym, niż ten z którym mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Tezy przywoływanych rozstrzygnięć nie mogły zatem znaleźć żadnego odniesienia do niniejszego postępowania. Bez znaczenia w kontekście oceny prawnej niniejszej sprawy są bowiem wywody dotyczące np. interesu we wniesieniu odwołania bądź w uzyskaniu danego zamówienia. Wbrew wywodom skargi skarżący niesłusznie odwołuje się do wyroku wydanego przez tutejszy Sąd w sprawie o sygnaturze akt XXIII Zs 2/22. W tamtym postępowaniu zamawiający odrzucił bowiem ofertę skarżącego (odwołującego), a Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że skarżący utracił status wykonawcy i nie jest tzw. innym podmiotem. Sąd Okręgowy w tamtej sprawie przyjął, że skarżący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż miał na to realną szansę i mógł ponieść szkodę i zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oddalając odwołanie. Sprawa o sygn. akt XXIII Zs 2/22 dotyczyła innej sytuacji (ofertę odrzucono), a w niniejszej sprawie oferta nie została złożona. Wypada dodać, że ocena sytuacji, która miała miejsce w sprawie XXIII Zs 2/22, nie jest w judykaturze jednolita i występują poglądy sprzeczne z poglądem wyrażonym przez Sąd w tamtej sprawie.

Z kolei stan faktyczny taki jak w niniejszej sprawie wystąpił w sprawie toczącej się przed tutejszym Sądem pod sygn. akt XXIII Zs 115/22. W tamtej sprawie Izba odrzuciła odwołanie, ponieważ odwołujący nie złożył oferty, więc uznano, że nie był wykonawcą, a Sąd oddalił skargę odwołującego.

Reasumując, Sąd Okręgowy nie dopatrzył się przesłanek do uwzględnienia skargi, zarzuty skarżącego były bowiem wyłącznie polemiczne i opierały się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp oddalono skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw.
z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Odnośnie do wysokości zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego, uwzględniono treść § 14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi. O odsetkach od zasądzonych kosztów procesu orzeczono w myśl art. 98 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp.

Sylwia Paschke Małgorzata Siemianowicz -Orlik Jolanta Stasińska