Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 września 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych
w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie:	SSO Alicja Dziekańska SO Magdalena Nałęcz, SO Monika Skalska
Protokolant:	sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 12 września 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego (...) spółkę akcyjną w W.

z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 28 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1543/24

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Monika Skalska Alicja Dziekańska Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 94/24

UZASADNIENIE

Zamawiający (...) spółka akcyjna w W. prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej(...)na odcinku (...) w ramach Projektu” o numerze referencyjnym (...). Przedmiotem zamówienia jest wykonanie następujących elementów: zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pod nazwą.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr (...) na odc. (...) od km 44+866 (km istn. 45+900) do km 48+600 (km istn. 49+822)” w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr (...), na odc. (...) oraz (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 roku pod numerem (...). Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

Od czynności zamawiającego wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy (...) spółki akcyjnej w W., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 roku wpłynęło odwołanie zarejestrowane pod sygn. akt: KIO 1543/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.. Odwołujący zarzucili w szczególności niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności i zaniechania zamawiającego polegające na zaniechaniu dokonania poprawy treści oferty odwołujących, zaniechaniu zaproszenia odwołujących wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechaniu przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem odwołujących, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty odwołujących i wybór wykonawcy (...) spółki akcyjnej w W..

We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawili zamawiającemu następujące naruszenia:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP przez błędne uznanie, że oferta odwołujących jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie sformułowanego w pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia – Instrukcji dla Wykonawców wymogu, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO („Rozbicia Ceny Ofertowej”) wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOWYM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOWYM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena treści oferty odwołujących winna prowadzić do wniosku, że oferta odwołujących pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołujących;

2.  art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP przez zaniechanie dokonania poprawy oferty odwołujących w zakresie zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW mimo, iż w stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy dla dokonania poprawy oferty odwołujących w ww. zakresie, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, w szczególności poprawa stwierdzonej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołujących; zarzut ten został sformułowany na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1;

3.  art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania odwołujących do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma odwołujących z dnia 13 lutego 2024 roku, podczas gdy wyjaśnienia te pozwoliłyby zamawiającemu na jednoznaczne potwierdzenie, że oferta odwołujących jest zgodna z SWZ, względnie, że w stosunku do oferty odwołujących zachodzą podstawy do zastosowania instytucji poprawy omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP;

a w konsekwencji powyższego naruszenie:

4.  art. 232 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie zaproszenia odwołujących do udziału w aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenie bez udziału odwołujących, mimo iż ich oferta nie podlegała odrzuceniu z postępowania, a tym samym odwołujący winni być dopuszczeni do udziału w aukcji elektronicznej;

5.  art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez wybór oferty (...) S.A. jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

W odwołaniu odwołujący wnieśli o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących, unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a w przypadku przyjęcia, że oferta odwołujących zawiera niezgodność z dokumentami zamówienia - nakazanie zamawiającemu dokonania na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprawy treści oferty odwołujących (w sposób opisany w piśmie odwołujących z dnia 13 lutego 2024 roku), ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem odwołujących.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości oraz obciążenie odwołujących kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa.

Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 1543/24 wykonawcę (...) S.A. i (...) spółkę akcyjną z siedzibą w K., którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego.

W dniu 2 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło także odwołanie wykonawcy (...) S.A., które zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1568/24.

Odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1543/24 oraz o sygn. akt KIO 1568/24 zostały połączone do wspólnego rozpoznania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 28 maja 2024 roku w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 1543/24 oraz pod sygn. akt KIO 1568/24, po ich rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 roku :

w zakresie sprawy sygn. akt KIO 1543/24 w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie i w punkcie drugim orzekła o kosztach postępowania obciążając nimi odwołujących;

w zakresie sprawy sygn. akt KIO 1568/24 w punkcie pierwszym częściowo umorzyła postępowanie odwoławcze – w zakresie zarzutów nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, oraz w punkcie drugim w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie i w punkcie trzecim kosztami postępowania odwoławczego obciążyła odwołującego.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępujących, że odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1543/24 zostało wniesione z uchybieniem ustawowego dziesięciodniowego terminu, który miał rozpocząć bieg od dnia 9 lub 13 lutego 2024 roku, tj. od daty zaproszenia przez zamawiającego pozostałych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej lub od dnia przesłania zamawiającemu wyjaśnień odwołujących dotyczących korekty ich oferty, co w konsekwencji miało skutkować koniecznością zastosowania art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP dla obliczenia terminu na wniesienie odwołania, czyniąc je spóźnionym (art. 528 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP), a nie – jak przyjęli odwołujący – liczeniem rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 kwietnia 2024 roku, kiedy zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP).

Skład Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznający spór podzielił stanowisko odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., że w sprawie nie zachodzi przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia formalnego i odrzucenia odwołania, zaś termin na jego wniesienie, który upłynął 2 maja 2024 roku, należy liczyć zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, czyli od dnia 22 kwietnia 2024 roku. W ocenie Izby daleko idącym nadużyciem byłoby bowiem przyjęcie ferowanej przez zamawiającego i przystępujących argumentacji, że odwołujący mogli się domyślać, że skoro nie zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej, to od tego momentu rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania, ponieważ takie stanowisko pomija, że zamawiający wystosował informację o aukcji do wykonawców, których do niej zaprosił, nie przekazując informacji o braku zaproszenia odwołującym. Dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zamawiający ujawnił jak ocenia tą ofertę, i że nie podziela stanowiska o możliwości jej poprawy w sposób wskazany w piśmie odwołujących z dnia 13 lutego 2024 roku. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przed rozstrzygnięciem postępowania odwołujący mogliby najwyżej domyślać co się dzieje w przetargu i spekulować jakie to czynności zamawiający mógłby podejmować, kiedy teoretyzowanie co inny profesjonalny podmiot mógłby mieć na myśli – a czego w żaden sposób nie wyraził – nie wpisuje się w model zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. Konkludując Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający i przystępujący nie wykazali, aby odwołujący mogli wcześniej niż 22 kwietnia 2024 roku powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, czyli w zakresie wyniku oceny oferty odwołujących dokonanej przez zamawiającego oraz o podstawie faktycznej i prawnej niezaproszenia ich do aukcji elektronicznej, a stąd zawity termin na wniesienie środka zaskarżenia został przez odwołujących dochowany.

Przechodząc do meritum Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego (...) S.A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Rozpoznając odwołanie sygn. akt KIO 1543/24 Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP.

Zgodnie z ustaleniami Izby w pkt 12.6 IDW (tom I SWZ) zamawiający wskazał, że „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOWYM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOWYM (suma 9 pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. Sumaryczna wartość tych pozycji w RCO odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. wynosiła 781.700,00 zł, a wartość netto oferty za wykonanie robót budowlanych branży SRK 11.885.000,00 zł, zatem ww. wskaźnik procentowy wynosił 7,08%, co nie było kwestionowane przez odwołujących.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w pkt 12.5 IDW wskazano, iż „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.”

Jak ustaliła Izba, strony różniły się w zakresie przyjętej wykładni postanowień SWZ (pkt 12.5, pkt 12.6 IDW) i co do możliwości dokonania zaokrąglenia wartości wskaźnika 7,08%, kiedy zdaniem odwołujących prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co uczynili odwołujący (pkt 12.5 IDW). Takiego analogicznego wymogu dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku zamawiający nie sformułował w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt 12.6 IDW określił wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, to według odwołujących oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SWZ winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej z taką wykładnią się nie zgodził, ponieważ pomija ona jasne i jednoznaczne brzmienie dokumentacji postępowania, w której również nie występują żadne obiektywne niejasności czy niejednoznaczności, które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść podmiotów, które są jej adresatami. W ocenie Izby odwołujący przekroczyli wymagany wskaźnik procentowy, więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu ich oferty była prawidłowa – a stąd w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Natomiast, aby dokonać zaokrąglenia nieprawidłowego wskaźnika procentowego odwołujących (7,08%), który przekracza wartość wskazaną w pkt 12.6 IDW (7%), treść dokumentacji postępowania musiałaby być inna. Zamawiający bowiem w żadnym miejscu SWZ nie dopuścił możliwości zaokrąglenia tego wskaźnika, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości – podczas gdy odwołujący podnosili, że wskaźnik 7,08% po zaokrągleniu daje wartość 7,1%, która po zaokrągleniu do pełnej liczby całkowitej daje wartość 7%, zupełnie pomijając, że zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zaokrągleń wskaźnika, w przeciwieństwie do cen wyrażonych w złotych (pkt 12.5 IDW). Izba stanęła tu na stanowisku, że jeżeli zamawiający dopuszczał zasadę zaokrąglenia danej wartości, to jednoznacznie określał to w SWZ, co kategorycznie wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW. Innymi słowy, jeżeli wolą zamawiającego byłoby uznanie za spełniające warunki przetargu ofert wykonawców również w przypadku, gdy limit wskaźnikowy zostanie przekroczony, ale dopuszczalne byłoby zaokrąglenie tej wartości procentowej, to mając na uwadze brzmienie całości dokumentacji postępowania, kwestia możliwości dokonania zaokrąglenia powinna zostać wprost wskazana w dokumentacji postępowania, czego nie zrobiono.

Izba podkreśliła, że na tym etapie postępowania, treść SWZ powinna być interpretowana literalnie i ściśle, gdyż stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. W opinii Izby na tym etapie nie można odstąpić od klarownego brzmienia dokumentacji postępowania, jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przy tym w ocenie składu orzekającego brzmienie wymogów z pkt 12.5 i 12.6 IDW jest obiektywnie precyzyjne i jednoznaczne.

Dodatkowo Izba zgodziła się z zamawiającym, że pkt 12.5 IDW dotyczy cen, gdyż jest tam mowa o operacji na pieniądzu, nie ulega więc wątpliwości, że prawidłowym jest, iż wartość podaną w złotych, zgodnie z SWZ, należy zaokrąglić w sposób wskazany w tym punkcie, tj. „cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera”, kiedy w pkt 12.6 IDW nie mamy liczb wyrażonych w pieniądzu, chodzi bowiem o szacowanie wartości pozycji RCO. Jak wyjaśnił zamawiający, przy cenie, gdzie mamy do czynienia z jednostkami pieniężnymi, które dzielą się na grosze, zamawiający zdecydował o określeniu w SWZ zasady zaokrąglenia kwoty do dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem zasad matematycznych, aby nie posługiwać się wartościami z wieloma miejscami po przecinku, stawiając taki wymóg w pkt 12.5 IDW. Jednocześnie takiej reguły nie ustanowiono dla wskaźnika procentowego z pkt 12.6 IDW - w dokumentacji postępowania nie dopuszczono żadnych zaokrągleń tego wskaźnika. Ponadto, pkt 12.5 IDW dotyczy zupełnie innej materii niż pkt 12.6 IDW, gdzie jest mowa o wskaźniku w wartości wyrażonej w procentach, określonej przez zamawiającego jako liczba całkowita, której nie można przekroczyć (7%). Jeżeli zatem wykonawca przekroczy wskaźnik z pkt 12.6 IDW, niezależnie o jaką wartość (tu 7,08%), a w SWZ nie dopuszczono możliwości dokonywania jakichkolwiek zaokrągleń tej wartości, to wskaźnik procentowy nie może zostać w żaden sposób zmieniony (jak postulował odwołujący zaokrąglając wynik 7,08% najpierw do 7,1% a potem do 7%). Zamawiający w dokumentacji postępowania nie dopuścił bowiem do możliwości zaokrąglenia tej wartości i siłą rzeczy nie określił reguł takiej czynności (tak, jak mamy w pkt 12.5 IDW, kiedy dopuszczono do zaokrąglenia i wskazano sposób jego dokonania), więc nie można takich zasad ustanawiać i dookreślać na etapie po otwarciu ofert, dokonując modyfikacji SWZ, zaś zdaniem Izby jakiekolwiek przekroczenie 7% wskaźnika jest wadą merytoryczną oferty, powodującą niezgodność z pkt 12.6 IDW.

Kolejno w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnili, aby zaistniała wada oferty miała charakter omyłki. W ocenie Izby z ustalonego stanu rzeczy wynika, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter, który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, więc czynność odrzucenia oferty odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. była prawidłowa.

Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła też, że w piśmie z dnia 13 lutego 2024 roku skierowanym przez odwołujących do zamawiającego podnoszono że: „(…) Wykonawca wskazuje, że wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postępowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty wykonawca pozyskał m.in. ofertę (...) Sp. z o.o. w Z. (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze wykonawca nie zamierzał korzystać). Na potwierdzenie powyższego wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień ofertę (...) Sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 r. (tj. poprzedzającą złożenie ofert w Postępowaniu).”

Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP zamawiający jest zobowiązany poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wada oferty, o której mowa w tej normie to niedokładność/błąd, który ma charakter omyłki, co nie oznacza, że użycie przez ustawodawcę określenia omyłka wskazuje, że intencją tego instrumentu jest korygowanie potocznie nazywanych „pomyłek”, czyli błędów wykonawcy w zakresie tworzenia elementów oferty. W ocenie Izby, zgodnie z twierdzeniami odwołujących, w sprawie nie doszło do omyłki (błędu, który może zostać poprawiony w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP), a do wpisania do oferty określonej wartości, gdzie odwołujący po otwarciu ofert twierdzą, że prawidłowa wartość powinna być inna i próbują ten fakt udowodnić.

W ocenie Izby to twierdzenie nie zostało wykazane, ponieważ przedstawione dowody nie wskazują, aby odwołującym złożono ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, ani żeby „oferta” (...) sp. z o.o. została przyjęta. Udowodniono jedynie, że odwołującym złożono wstępne oświadczenie, które przez pryzmat prawa cywilnego należy zakwalifikować jako zaproszenie do negocjacji. W związku z czym Izba stanęła na stanowisku, że odwołujący nie wykazali twierdzeń, które ich zdaniem umożliwiałyby zakwalifikowanie ustalonego stanu rzeczy jako tzw. innej omyłki. Ponadto zdaniem Izby nie udowodniono, że odwołujący byli związani jakąkolwiek relacją ze (...) sp. z o.o., do czego konieczne byłoby wykazanie, że przed otwarciem ofert odwołujący złożyli jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki. Izba wskazała, że udowodniono jedynie fakt, że odwołujący badali rynek formułując zapytanie, na które uzyskali niewiążącą odpowiedź.

W ocenie składu orzekającego zaakceptowanie postulowanej przez odwołujących trajektorii postępowania oznaczałoby także zgodę na zmianę treści oferty po otwarciu ofert, poprzez wskazywanie retroaktywnej woli skorzystania z innego dostawcy/podwykonawcy, stanowiąc całkowite wypaczenie instrumentu poprawienia omyłki na gruncie Prawa zamówień publicznych – będąc akceptacją na zmianę treści oferty w oparciu o całkowicie nieweryfikowalne twierdzenia odwołujących.

Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że zgadza się również z argumentacją przedstawioną przez zamawiającego i przystępującego (...) S.A. dotyczącą braku możliwości samodzielnego zidentyfikowania wady, która mogłaby zostać uznana za omyłkę oraz braku możliwości ustalenia przez zamawiającego sposobu jej poprawienia, czyli braku możliwości poprawy oferty odwołujących bez dokonywania nieuprawnionych negocjacji dotyczących treści oferty.

W konsekwencji powyższego nie mógł zostać również uwzględniony przez Izbę zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP, bowiem z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający trafnie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołujących, że z pisma z dnia 13 lutego 2024 roku wynika, że nie doszło do wady oferty wypełniającej przesłanki art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, a wzywanie odwołujących do złożenia wyjaśnień byłoby nieuprawnione. Obarczeni ciężarem dowodu odwołujący również przeciwnych okoliczności nie udowodnili.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła także zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 232 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP, ponieważ zamawiający zasadnie nie zaprosił odwołujących do udziału w aukcji elektronicznej jako wykonawców, których oferta podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP) i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego (...) S.A., z pominięciem oferty odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania w połączonych do rozpoznania sprawach Izba wydała na podstawie art. 575 ustawy PZP obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W sprawie o sygn. akt KIO 1543/24 kosztami postępowania obciążono odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o.

Wydany przez Krajową Izbę Odwoławcza wyrok w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 1543/24 zaskarżyli odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. W skardze zarzucili naruszenie :

1)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasad wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego, zasadami rozkładu ciężaru dowodu, a także sprzecznych z zasadami logiki i wnioskowania, w szczególności poprzez błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku polegający na bezpodstawnym i sprzecznym ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym przyjęciu przez Izbę, że:

a)  dokonana przez skarżących wykładnia postanowienia pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcji dla Wykonawców jest nieprawidłowa, ponieważ:

i.  „pomija jasne i jednoznaczne brzmienie dokumentacji postępowania, w której również nie występują żadne obiektywne niejasności czy niejednoznaczności, które mogłyby być rozstrzygnięte na korzyść podmiotów, które są jej adresatami”;

ii.  w żadnym miejscu SWZ zamawiający nie dopuścił możliwości zaokrąglania wskaźnika, o którym mowa w pkt. 12.6 IDW, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości, zaś „jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW”;

a w związku z tym „Odwołujący przekroczył wymagany wskaźnik procentowy, więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty jest prawidłowa - w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p”, podczas gdy prawidłowa wykładnia postanowienia pkt. 12.6 IDW, zgodna z jego literalnym brzmieniem, winna była doprowadzić Izbę do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien był poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej, czego skutkiem w szczególności byłoby prawidłowe ustalenie, że oferta skarżących nie była niezgodna z ww. postanowieniem IDW i nie podlegała odrzuceniu z postępowania;

b)  okolicznością istotną z perspektywy ustalenia, czy oferta skarżących obarczona była omyłką w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP i dopuszczalności poprawy oferty skarżących w oparciu o ww. przepis było to, czy: korespondencja skarżących ze spółką (...) sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 roku stanowiła „ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego”, „oferta" spółki (...) została przyjęta”, „odwołujący był związany jakąkolwiek relacją ze spółką (...)” oraz czy przed otwarciem ofert odwołujący złożyli jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki, których to okoliczności w ocenie Izby skarżący nadto nie udowodnili, podczas gdy:

i.  przedmiotowe okoliczność pozostają irrelewantne z punktu widzenia materii stanowiącej przedmiot analizy i oceny zamawiającego oraz Izby w ww. zakresie, w szczególności mając na uwadze, że żaden przepis nie nakłada na wykonawców obowiązku dysponowania na etapie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia umowami czy ostatecznymi, zaakceptowanymi ofertami podwykonawców, a wyłącznie należytego, opartego o racjonalne założenia i przesłanki, skalkulowania ceny ofertowej, do czego podstawą są również wyceny (oferty) analogiczne do tej pochodzącej od (...) sp. z o.o., przedstawionej wraz z pismem skarżących w postępowaniu z dnia 13 lutego 2024 roku;

ii.  wbrew poczynionym przez Izbę ustaleniom, skarżący dochowali spoczywającego po ich stronie obowiązku dowodowego polegającego na przedstawieniu dowodów (znajdującej się w dokumentacji postępowania korespondencji z podmiotem (...) sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 roku), potwierdzających sporządzenie oferty (wyceny) (...) sp. z o.o. konkretnie na potrzeby postępowania, a także zamiar podjęcia przez skarżących współpracy z (...) sp. z o.o. oraz fakt i genezę zaistnienia w ich ofercie omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, gdy okoliczności przeciwnych nie udowodniły pozostałe strony bądź uczestnicy postępowania odwoławczego;

c)  w sprawie nie doszło do omyłki (błędu, który może zostać poprawiony w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP), a do wpisania do oferty określonej wartości, gdzie odwołujący po otwarciu ofert twierdzili, że prawidłowa wartość powinna być inna i próbują ten fakt udowodnić, przy jednoczesnym pominięciu, iż opisane zdarzenia miały charakter nieintencjonalnego, niecelowego działania wykonawcy, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty, co odpowiada pojęciu „omyłki” w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, o czym w szczególności świadczy złożone przez skarżących w ofercie oświadczenie o związaniu treścią SWZ, gwarancji wykonania całości zamówienia zgodnie z treścią SWZ, wyjaśnień do SWZ oraz jej modyfikacji, oraz treść pisma skarżących z dnia 13 lutego 2024 roku, zaś okoliczności przeciwne nie zostały wykazane przez pozostałe strony lub uczestników postępowania odwoławczego;

d)  zaakceptowanie postulowanej przez odwołujących trajektorii postępowania oznaczałoby także zgodę na zmianę treści oferty, po otwarciu ofert, poprzez wskazywanie retroaktywnej woli skorzystania z innego dostawcy/podwykonawcy (...) będąc akceptacją na zmianę treści oferty w oparciu o całkowicie nieweryfikowalne twierdzenia odwołujących, przy jednoczesnym pominięciu, iż:

i.  immanentnym założeniem instytucji poprawy tzw. innych omyłek w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest zmiana treści oferty wykonawcy, a tym samym okoliczność, że wskutek dokonania poprawy oferty skarżących nastąpiłaby jakakolwiek zmiana w ich ofercie, nie może skutkować przyjęciem, że nie jest dopuszczalne zastosowanie wobec oferty skarżących ww. przepisu;

ii.  jedynym warunkiem dopuszczalności zmiany treści oferty w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest to, czy zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy zmiana treści oferty skarżących w sposób opisany w piśmie z 13 lutego 2024 roku (bądź jakikolwiek inny sposób) nie miałaby charakteru istotnego, w szczególności biorąc pod uwagę, że zmiana w sposób opisany w piśmie z dnia 13 lutego 2024 roku prowadziłaby do zmiany wartości oferty o kwotę 53 800 zł, tj. 0,019% oferty, przy jednoczesnym braku zmian zakresu świadczenia wykonawcy;

e)  niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter, który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, więc czynność odrzucenia oferty odwołujących była prawidłowa, podczas gdy prawidłowym ustaleniem Izby winno być, iż oferta skarżących, nawet w przypadku przyjęcia, że nie była ona zgodna z wymogiem pkt. 12.6 IDW, podlegała poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP i nie podlegała odrzuceniu z postępowania;

f)  omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, muszą mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności, zaś omyłka ta musi wynikać z treści oferty i być możliwa do zidentyfikowania przez zamawiającego, jak również musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty, podczas gdy przedmiotowe wymogi nie wynikają z treści przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, zaś dopuszczalne jest skorzystanie przez zamawiającego z instytucji wyjaśnień wykonawcy zarówno w celu ustalenia faktu wystąpienia omyłki, jak i ustalenia sposobu jej poprawienia;

g)  w przypadku dokonania poprawy, gdyby zamawiający uwzględnił pismo odwołujących z dnia 13 lutego 2024 roku doszłoby do niedozwolonych negocjacji z odwołującymi i naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP, podczas gdy uwzględnienie pisma odwołujących z dnia 13 lutego 2024 roku bądź dokonanie poprawy treści oferty w jakikolwiek inny przyjęty przez zamawiającego (poprzez dopasowanie pozycji RCO do wartości procentowej określonej w pkt. 12.6 IDW) nie stanowiłoby takich niedozwolonych negocjacji;

2)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 532 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewzięcie pod uwagę przy dokonywaniu ustaleń faktycznych oraz wyrokowaniu faktów powszechnie znanych, dotyczących zasad matematycznego zaokrąglania wartości liczbowych w efekcie czego błędnie przyjęto, że oferta skarżących jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogu określonego w pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcji dla Wykonawców, a w związku z tym podlega ona odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP;

3)  art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy PZP przez oddalenie odwołania i zaniechanie nakazania zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżących, unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, nakazania zamawiającemu dokonania poprawy treści oferty skarżących (w tym na podstawie udzielonych przez skarżących wyjaśnień), ponowienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz powtórzenia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem skarżących, podczas gdy:

a)  oferta skarżących nie podlegała odrzuceniu z postępowania, w szczególności w związku z brakiem wystąpienia jej niezgodności z warunkami zamówienia, ewentualnie w związku z zaistnieniem podstaw dla poprawienia oferty skarżących zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, a w związku z tym zamawiający bezzasadnie dokonał jej odrzucenia i zaniechał zaproszenia skarżących do udziału w aukcji elektronicznej oraz bezzasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

b)  zarzucane przez skarżących naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania;

c)  nie wystąpiły podstawy faktyczne ani prawne dla oddalenia zarzutów sformułowanych w odwołaniu;

a odwołanie winno zatem podlegać uwzględnieniu.

4)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez jego błędne zastosowanie poprzez niewłaściwe uznanie, że oferta skarżących jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW i podlega odrzuceniu z postępowania, podczas gdy w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, nie doszło do niezgodności oferty skarżących z warunkami zamówienia, ewentualnie zaistniały podstawy dla dokonania poprawy treści oferty skarżących, a w konsekwencji brak było podstaw dla odrzucenia oferty skarżących z postępowania;

5)  art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w zw. art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędną wykładnię wyrażającą się przyjęciem, że omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP muszą mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności, zaś omyłka ta musi wynikać z treści oferty i być możliwa do zidentyfikowania przez zamawiającego, jak również musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty, a tym samym nie jest możliwe skorzystanie w tym celu z instytucji wyjaśnień, o której mowa w art. 223 ust. 1 ustawy PZP, podczas gdy przedmiotowe wymogi nie wynikają z treści przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, zaś dopuszczalne jest skorzystanie przez zamawiającego z instytucji wyjaśnień wykonawcy zarówno w celu ustalenia faktu wystąpienia omyłki, jak i ustalenia sposobu jej poprawienia, a jedynym warunkiem dopuszczalności zmiany treści oferty w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest to, czy zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, co nie miałoby miejsca w przypadku poprawy oferty skarżących;

6)  art. 232 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne zastosowanie wyrażające się przyjęciem, że zamawiający zasadnie zaniechał zaproszenia skarżących do udziału w aukcji elektronicznej oraz przeprowadził aukcję bez udziału skarżących, jako wykonawców, których oferta podlegała odrzuceniu z postępowania z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, mimo iż oferta skarżących nie podlegała odrzuceniu z postępowania, a tym samym skarżący winni być dopuszczeni do udziału w aukcji elektronicznej;

7)  art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędne zastosowanie wyrażające się przyjęciem, że zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty (...) S.A. jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, wobec naruszeń zamawiającego w postępowaniu.

Wobec powyższego skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi w całości oraz zmianę zaskarżonego orzeczenia Izby poprzez uwzględnienie odwołania odwołujących i nakazanie zamawiającemu zasądzenie od przeciwnika skargi - zamawiającego na rzecz skarżących kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów wynikającego z faktury VAT złożonej na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 23 maja 2024 roku. Ponadto wniesiono o zasądzenie od przeciwnika skargi - zamawiającego na rzecz skarżących kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający (...) S.A. wniósł o oddalenie skargi w całości, jako bezzasadnej i pozbawionej podstaw oraz o zasądzenie na rzecz przeciwnika skargi od skarżących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym według norm przepisanych.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta z wykonawcą (...) S.A. dnia 27 lipca 2024 roku.

Na rozprawie przed Sądem Zamówień Publicznych dnia 12 września 2024 roku skarżący potrzymali stanowisko zawarte w skardze, a modyfikując wnioski skargi wobec zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wnieśli o zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i stwierdzenie naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, art. 232 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Ponadto złożyli wniosek o zasądzenie kosztów postępowania. Z kolei zamawiający potrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę, zaś uczestnik (...) S.A. przychylił się do stanowiska zamawiającego.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należało, iż Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Ustalenia faktyczne co do zasady nie stanowiły też podstawy skargi, a ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) uprawnionym był ograniczyć się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Zauważyć tu też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżących własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych.

Skarżący zarzucili naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez jego błędne zastosowanie i niewłaściwe uznanie, że oferta skarżących jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW i podlega odrzuceniu z postępowania, podczas gdy w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie doszło do takiej niezgodności.

Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w pkt 12.6 Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej tom I SWZ postanowił, że „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOWYM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOWYM (suma 9 pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”.

Bezspornym w przedmiotowej sprawie było, że sumaryczna wartość pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży sterowanie ruchem kolejowym skarżących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. wynosiła 781 700,00 zł (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 - 564 300,00 + 83 600,00 + 133 800,00 = 781 700,00 zł), a wartość netto oferty za wykonanie robót budowlanych branży sterowanie ruchem kolejowym to 11 034 900 zł (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03 = 86 200,00 + 10 652 400,00 + 107 600,00 + 188 700,00 = 11 034 900,00 zł) - zatem ww. wskaźnik procentowy wynosił 7,08% ((...) a w procentach 7,0838884).

Skarżący stali na stanowisku, że prawidłowa wykładnia postanowienia pkt. 12.6 IDW, zgodna z jego literalnym brzmieniem, winna była doprowadzić Izbę do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien był poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości liczby całkowitej z zastosowaniem zaokrąglenia, czego skutkiem w szczególności byłoby ustalenie, że oferta skarżących nie była niezgodna z ww. postanowieniem IDW i nie podlegała odrzuceniu z postępowania. Zdaniem skarżących w tym postanowieniu specyfikacja nie musiała wskazywać, że zamawiający dopuszczać będzie zaokrąglanie bowiem wynikało to już z zasad matematyki. Punkt 12.6 IDW zawierał określenie z jaką dokładnością zamawiający zamierzał badać określony wskaźnik tj. do pełnej liczby całkowitej. W konsekwencji skarżący wywodzili, że wynik wskazany z taką dokładnością po zaokrągleniu powinien być także brany pod uwagę jako spełniający wymóg z pkt 12.6 IDW.

Sąd Okręgowy nie zgadza się z interpretacją pkt 12.6 IDW prezentowaną przez skarżących. Należało podzielić tu stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż aby dokonać zaokrąglenia wskaźnika procentowego skarżących (7,08%), który przekracza wartość wskazaną w pkt 12.6 IDW (7%), treść dokumentacji postępowania musiałaby taką możliwość przewidywać. Zamawiający natomiast w żadnym miejscu SWZ nie dopuścił możliwości zaokrąglenia tego wskaźnika, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości, podczas gdy skarżący podnosili, że wskaźnik 7,08% po zaokrągleniu daje wartość 7,1%, która po zaokrągleniu do pełnej liczby całkowitej daje wartość 7% zupełnie pomijając, że zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zaokrągleń tego wskaźnika - w przeciwieństwie do wyraźnie wskazanej możliwości zaokrąglenia cen wyrażonych w złotych (pkt 12.5 IDW). Podkreślić należy zatem, że jeżeli zamawiający dopuszczał zasadę zaokrąglenia danej wartości, to jednoznacznie określał to w SWZ, co kategorycznie wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW. Tym samym, jeżeli wolą zamawiającego byłoby uznanie za spełniające warunki przetargu oferty wykonawców również w przypadku, gdy limit wskaźnikowy zostanie przekroczony, ale dopuszczalne byłoby zaokrąglenie tej wartości procentowej, to mając na uwadze brzmienie całości dokumentacji postępowania kwestia możliwości dokonania zaokrąglenia powinna zostać wprost wskazana w dokumentacji postępowania, czego nie zrobiono.

Zwrócić tu należy uwagę, iż wynik wskaźnika zgodnie z pkt 12.6 IDW mógł być podany z dokładnością wielu miejsc po przecinku, albowiem najistotniejszym było (wyraźnie wskazany warunek), aby wynik działania wskazanego w tym punkcie nie przekraczał właśnie 7%. Wbrew twierdzeniom skarżących zaokrąglanie nie jest regułą i nie dokonuje się go przy przedstawianiu każdego wyniku działania matematycznego. Zaokrąglanie to w zapisie pozycyjnym danej liczby zastąpienie zerami pewnej liczby końcowych cyfr znaczących, tj. niezerowych. Zaokrąglenie liczby oznacza zatem jej konwersję do najbliższej pożądanej wartości, jest ono używane w konkretnym celu i pełni określone funkcje. Takie zaokrąglenie zostało przewidziane przez zamawiającego w pkt 12.5 IDW w celu wyrażenia konkretnych wartości w jednostkach pieniężnych. W punkcie 12.6 IDW nie dość, że zaokrąglenie nie zostało przez zamawiającego przewidziane, to jego zastosowanie nie znajduje logicznego uzasadnienia. Postanowienie zawarte w pkt 12.6 IDW przewiduje bowiem dokonanie porównania, a więc wskazania, która z dwóch konkretnie określonych liczb jest mniejsza lub większa albo stwierdzenia, że są równe. Sformułowanie użyte przez zamawiającego w IDW „nie może przekroczyć” będzie zatem odpowiadać sytuacji gdy wartość porównywana ze wskaźnikiem 7% będzie mniejsza od niego bądź równa z nim. Zatem maksymalna wartość oczekiwana przez zamawiającego była równa 7%, a w żadnym wypadku nie większa od 7%. Taką jednak wartość przedstawiono w ofercie skarżących albowiem współczynnik przez nich wykazany przekroczył wartość 7%. Sąd Okręgowy zgadza się tu zatem ze stanowiskiem zamawiającego, że nie ma tutaj miejsca na zastosowanie zaokrąglania aby uzyskać wartość 7%.

Dodatkowo zauważyć należy, iż zaokrąglanie liczb ułatwia obliczenia. W przypadku zaś postanowienia zawartego w pkt 12.6 IDW otrzymany wskaźnik nie podlegał dalszym obliczeniom, jego zaokrąglenie tym samym nie było uzasadnione. Kluczowym było bowiem jedynie to, czy uzyskany wynik nie przekracza wartości 7%. W sytuacji porównania zaokrąglenie nie mogło pełnić żadnej pomocniczej funkcji, więc nawet przechodząc do wykładni funkcjonalnej, nie sposób obronić stanowiska skarżących jakoby zaokrąglenie w tym przypadku było uzasadnione.

Wskazania w tym miejscu wymaga, że poczynione rozważania dotyczące zaokrąglania uzasadniają niezasadność zarzutu skarżących naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 532 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewzięcie pod uwagę przy dokonywaniu ustaleń faktycznych oraz wyrokowaniu faktów powszechnie znanych, dotyczących zasad matematycznego zaokrąglania wartości liczbowych. Sąd Okręgowy jest tu bowiem zdania, że to skarżący wypaczyli w swojej interpretacji niniejszego stanu faktycznego i postanowień SWZ zasady zastosowania zaokrągleń poprzez wywiedzenie z okoliczności istnienia powszechnie znanych zasad matematycznego zaokrąglania – obowiązek, a nawet nakaz ich dokonywania. Prawidłowa, literalna wykładnia pkt 12.6 IDW prowadzi bowiem do wniosku, że zaokrąglenie w ramach przedmiotowych postanowień SWZ – ich celu, nie powinno być dopuszczone. Sama zaś okoliczność nawet prawidłowości podwójnego zaokrąglenia liczby 7,08 do 7,1 i kolejno do 7 nie oznacza jeszcze, że zamawiający uprawnił oferentów do dokonania takiego zaokrąglenia.

Słusznie wskazała też Krajowa Izba Odwoławcza, że tym etapie postępowania treść SWZ powinna być interpretowana literalnie i ściśle, co stanowi gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. Na tym etapie nie można odstąpić od klarownego brzmienia dokumentacji postępowania, jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego.

Podsumowując, Sąd Okręgowy uznał zatem, że postanowienie pkt 12.6 IDW jest jednoznaczne, jasne, obiektywnie precyzyjne i nie wymaga interpretacji. Wykładnia literalna nie uprawniająca do zaokrąglenia ma tutaj niewątpliwie pierwszeństwo.

Nie budzi też wątpliwości Sądu pogląd, że treść SWZ jest wiążąca dla wszystkie uczestników postępowania przetargowego, a precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający na etapie oceny ofert nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikających z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert ( wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 kwietnia 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 22/21).

Reasumując skarżący niewątpliwie przekroczyli wymagany wskaźnik procentowy z pkt 12.6 IDW, tym samym złożyli ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu ich oferty była prawidłowa, a w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Jako zarzut ewentualny skarżący powołali naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez jego błędne zastosowanie wskazując, iż w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy zaistniały podstawy dla dokonania poprawy treści ich oferty, a w konsekwencji brak było podstaw dla odrzucenia oferty skarżących z postępowania. Skarżący stanęli tu na stanowisku, że nawet gdyby stwierdzić, że oferta skarżących nie odpowiada warunkom zamówienia, to ziściły się przesłanki do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP i poprawienia oferty skarżących jako zawierającej inną omyłkę. Dalej skarżący wystosowali zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w zw. art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędną wykładnię wyrażającą się przyjęciem, że omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP muszą mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności, zaś omyłka ta musi wynikać z treści oferty i być możliwa do zidentyfikowania przez zamawiającego, jak również musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty, a tym samym nie jest możliwe skorzystanie w tym celu z instytucji wyjaśnień, o której mowa w art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

Skarżący po terminie składania ofert w piśmie z dnia 13 lutego 2024 roku, skierowanym do zamawiającego z własnej inicjatywy wskazali, że wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w postępowaniu omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty pozyskali m.in. ofertę (...) sp. z o.o. w Z. (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Skarżący wskazywali, że ich intencją i zamiarem było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy załączyli do wyjaśnień ofertę (...) sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 roku. Zdaniem skarżących inne omyłki to takie które mają charakter nieoczywisty, które mogą być poprawione również wskutek udzielonych wyjaśnień przez wykonawcę, zatem nie było przeszkód, aby zamawiający taką omyłkę poprawił i zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej.

Zdaniem Sądu Zamówień Publicznych w realiach przedmiotowej sprawy takie stanowisko skarżących nie zasługiwało na aprobatę. Stosownie do treści art. 233 ust. 2 ustawy PZP zamawiający poprawia w ofercie: 1)oczywiste omyłki pisarskie ; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy PZP. Warunkiem zachowania tej zasady jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w okolicznościach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP musi być zatem stosowane ostrożnie oraz z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Dostrzeżenia wymaga także, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy PZP zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji ( A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 223; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 roku, sygn. akt KIO 3458/22).

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia mogą stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę. Niewątpliwie nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 223 ust. 2 ustawy PZP stanowi kanon stosowania tego przepisu. Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Po pierwsze zatem, aby uznać, że błąd w ofercie stanowi omyłkę nadającą się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP zamawiający musi łatwo błąd zauważyć. Po drugie, zamawiający musi dysponować wszystkimi danymi potrzebnymi do poprawienia omyłki. Po trzecie, dokonanie poprawy nie będzie powodowało istotnej zmiany treści oferty ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 roku, sygn. akt KIO 617/24, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2023 roku, sygn. akt KIO 3034/23).

Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że pozbawione podstaw są twierdzenia skarżących, że jedynym warunkiem dopuszczalności zmiany treści oferty w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest to, czy zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zarówno doktryna jak i orzecznictwo zaprezentowane powyżej wskazują na odmienną wykładnię.

Sąd Okręgowy uznał, że z omyłką mielibyśmy do czynienia, jeżeli zamawiający w momencie zapoznawania się z ofertą skarżących miałyby możliwość zidentyfikowania, że kwoty wpisane w pozycji z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającej wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie") są nieprawidłowe. Zamawiający (...) S.A. po otwarciu ofert nie mógł natomiast stwierdzić, że w ofercie skarżących była jakakolwiek omyłka i w jaki sposób miałaby być poprawiona. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło zatem do sytuacji, aby zamawiający po otwarciu ofert skarżących mógł tą omyłkę w ogóle zobaczyć. Dopiero późniejsze pismo skarżących informowało o takiej omyłce i o ile ona istniała, to nie była omyłką, która podlegała sprostowaniu w ramach Prawa zamówień publicznych. Fakt zaistnienia owej omyłki wskazany został bowiem dopiero w piśmie z 13 lutego 2024 roku złożonym już po otwarciu ofert. Skarżący podali tam, że wartości powinny być skorygowane, dostosowane do oferty, z której skarżący zamierzali skorzystać, a nie skorzystali z powodu błędu pracownika wypełniającego ofertę. Owa modyfikacja zaś powodowałaby obniżenie wskaźnika z pkt 12.6 IDW i uzyskanie wartości takiej, jakiej zamawiający wymagał w SWZ. Na podstawie treści oferty bez udziału wykonawcy (tj, bez informacji wskazanych w piśmie z 13 lutego ) omyłka była zatem nie do zidentyfikowania przez zamawiającego. Zamawiający nie znając bowiem zamiaru oferentów (przyjmując nawet, iż był inny, niż w złożonej ofercie) co do tego z której oferty chcieli skorzystać, nie miał zatem absolutnie żadnej możliwości, aby zidentyfikować w treści oferty omyłkę, a skoro nie miał możliwości jej zobaczenia, to nie miał wiedzy jak ją poprawić.

Dodatkowo należy także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że na kanwie przedmiotowej sprawy nie mamy do czynienia z omyłką w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP albowiem wpisanie odmiennej wartości w RCO wynikało z działania osoby sporządzającej ofertę czyli pracownika. Było to zatem niedołożenie należytej staranności przez pracownika skarżących, które nie ma znamion omyłki.

Skarżący zarzucali także, iż w przypadku poprawy ich oferty zmiana nie powodowałaby istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym („istotne zmiany”) zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 738/23).

W realiach przedmiotowej sprawy żądana zmiana powodowałaby też oparcie się przez skarżących na ofercie zupełnie innych podwykonawców, której to nie złożono wraz z ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należało zatem także w tym aspekcie uznać poprawienie omyłki za niedopuszczalne.

Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w kontekście braku zastosowania procedury poprawienia innej omyłki w myśl art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP należało uznać za nienależycie uargumentowany i niezasługujący na aprobatę.

Następnie wskazać należało, iż stosownie do treści art. 223 ust. 1 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zdaniem składu orzekającego Sądu Zamówień Publicznych nie jest uprawnionym także twierdzenie, że zamawiający powinien żądać wyjaśnień, albowiem z uwagi na treść oferty zamawiający nie miał podstaw do wzywania do wyjaśnień przewidzianych w ramach procedury z art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Nie doszło bowiem do „zobaczenia”, czy zidentyfikowania, że wpisanie wartości w pozycji z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającej wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie") jest obarczone omyłką, albowiem nie wynikało to z oferty i załączników do niej.

Dodatkowo zauważyć należy, iż o ile art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nie wskazuje wprost, że tzw. „inna omyłka” musi mieć charakter oczywistej, to nie można mieć wątpliwości, że sprostowanie może nastąpić tylko w sposób oczywisty, tj. jedyny możliwy i dający się wydedukować w oparciu o pozostałą treść oferty. Przyjęcie bowiem przeciwnej koncepcji otworzyłoby furtkę do niemal nieograniczonej swobody w modyfikacjach ofert po upływie terminu ich składania, co byłoby nie do pogodzenia z przywołaną zasadą niezmienności oferty i prowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 września 2016 roku, sygn. akt KIO 1294/16, KIO).

W obliczu poczynionych rozważań także zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w zw. art. 223 ust. 1 ustawy PZP należało uznać za chybiony, albowiem zamawiający nie był obowiązany do wystosowania do skarżących wezwania do wyjaśnień w oparciu o pozostałą treść oferty.

Kolejno skarżący zaprezentowali zarzut naruszenia art. 232 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne zastosowanie wyrażające się przyjęciem, że zamawiający zasadnie zaniechał zaproszenia skarżących do udziału w aukcji elektronicznej oraz przeprowadził aukcję bez udziału skarżących.

Zasadą aukcji elektronicznej jest zaproszenie do udziału w niej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 232 ust. 1 ustawy PZP). Zamawiający musi więc najpierw przeprowadzić procedurę badania ofert i w razie stwierdzenia zajścia jakiejkolwiek przesłanki z art. 226 ustawy PZP, odrzucić oferty.

Poczynione powyżej rozważania prawne wykazujące, że oferta skarżących była niezgodna z warunkami zamówienia i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowią zatem, iż zamawiający słusznie, stosownie do treści art. 232 ust. 1 ustawy PZP nie zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o.

W rezultacie zarzut naruszenia art. 232 ust. 1 ustawy PZP nie zasługiwał na aprobatę.

Skarżący zarzucili też naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędne zastosowanie wyrażające się przyjęciem, że zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty (...) S.A. jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (art. 239 ust. 1 ustawy PZP). Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu (art. 17 ust. 2 ustawy PZP).

Sąd Zamówień Publicznych doszedł do przekonania, że zamawiający odrzucając ofertę skarżących z przedstawionych wyżej powodów i w konsekwencji nie zapraszając ich do aukcji elektronicznej postąpił prawidło, nie naruszając przepisów Prawa zamówień publicznych. Tym samym także dalsze zaskarżone czynności zamawiającego, w tym wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) S.A. należało uznać za zgodne z przepisami ustawy.

W konsekwencji Izba nie naruszyła także art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy PZP oddalając odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o.

Skarżący wystosowali też zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasad wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego, zasadami rozkładu ciężaru dowodu, a także sprzecznych z zasadami logiki i wnioskowania, w szczególności poprzez błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku polegający na bezpodstawnym i sprzecznym ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.

Wskazać tu należało, iż wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 532 ust. 1 ustawy PZP).

Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki, bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie, wskazać też należy jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej i nie jest wystarczające samo przekonanie strony o innej, niż przyjęła Izba wadze i doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby. W ocenie Sądu Zamówień Publicznych postawiony przez skarżącego zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP okazał się być niezasadnym.

Następnie - należy zgodzić się też ze skarżącymi, że okolicznością istotną z perspektywy ustalenia, czy oferta skarżących obarczona była omyłką w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP i dopuszczalności poprawy oferty skarżących w oparciu o ww. przepis nie było to, czy korespondencja skarżących ze spółką (...) sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 roku stanowiła ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, czy oferta spółki (...) została przyjęta, a skarżący byli związani jakąkolwiek relacją ze spółką (...) oraz czy przed otwarciem ofert złożyli jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki, których to okoliczności w ocenie Izby skarżący nadto nie udowodnili.

Należy zgodzić się ze skarżącymi, że przedmiotowe okoliczność pozostają irrelewantne z punktu widzenia materii stanowiącej przedmiot analizy i oceny zamawiającego, Izby oraz Sądu w ww. zakresie, w szczególności mając na uwadze, że żaden przepis nie nakłada na wykonawców obowiązku dysponowania na etapie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia umowami czy ostatecznymi, zaakceptowanymi ofertami podwykonawców. Powyższe nie miało jednakże decydującego znaczenia dla ustalenie czy oferta skarżących zawierała omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Ustalenia te Sąd Zamówień Publicznych zakwalifikował jako poboczne i nawet przy ich pominięciu wynik postępowania nie ulega zmianie. Argumentacja dotycząca zasadności uznania zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP za chybiony została wyczerpująco przedstawiona powyżej.

W pozostałym zaś zakresie skarżący w przedmiotowej sprawie nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustaleń przez nią dokonanych. Skarżący nie wskazali jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny, co zostało wykazane w ramach powyżej omówionych poszczególnych zarzutów.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżących, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył skarżących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. kosztami postępowania w całości jako przegrywających.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi poniesione przez przeciwnika skargi zamawiającego (...) S.A. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie po 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. na rzecz (...) S.A. 3 600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

SSO Monika Skalska SSO Alicja Dziekańska SSO Magdalena Nałęcz