Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 września 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:Sędzia Bolesław Wadowski

Protokolant: protokolant Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 23 września 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w B.

przy udziale uczestników:

1.  Usługi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w B.,

2.  (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.,

3.  P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą(...)
w W.

ze skargi zamawiającego (...) Spółki Akcyjnej w K.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 1 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1185/21

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej w K. na rzecz (...)
(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. 5 400 zł
(pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Bolesław Wadowski

Sygn. akt XXIII Zs 81/21

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako: KIO, Izba) wyrokiem z dnia 1 czerwca 2021 r. uwzględniła odwołanie wniesione przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P. (dalej jako: odwołujący, przeciwnik skargi) w postępowaniu prowadzonym przez (...) (dalej jako: zamawiający, skarżący) spółkę akcyjną w K. i nakazała jej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 oraz odrzucenie oferty wykonawcy P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w W., w pozostałym zakresie oddalając zarzuty odwołania dt. oferty P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w W.. W punkcie 2 oddaliła odwołanie w zakresie dt. oferty wykonawcy Usługi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B.. W punkcie 3 uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dt. oferty wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. (dalej jako: (...)) i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 10 i 11 zamówienia oraz nakazała ujawnienie informacji zastrzeżonych przez (...) w zadaniach 10 i 11 zamówienia jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących. ceny oferty. W punkcie 4 umorzono postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 7 wycofanego przez odwołującego. W punkcie 5 kosztami postępowania obciążyła w częściach równych odwołującego i zamawiającego zaliczając w pkt 5.1 w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez (...) sp. z o.o. w P. tytułem wpisu od odwołania, w pkt 5.2 zasądziła od (...) S.A. w na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł stanowiące proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu oraz w pkt. 5.3 zniosła wzajemne koszty wynagrodzenia pełnomocników (...) sp. z o.o. w P. oraz (...) S.A. w K.. W punkcie 6 oddaliła wniosek P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w W. oraz Usługi (...) sp. z o.o. w B. o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (wyrok – k. 96-96v.)

Rozpoznając odwołanie KIO ustaliła, że zamawiający - (...) S.A. w K. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie usługi wycinki i przycinki drzewostanu znajdującego się wokół linii elektroenergetycznej nN na obszarze działania (...) S.A. Oddziały w B., K. i T.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (...).

Zamawiający w SIWZ sformułował warunki udziału w postępowaniu, w tym w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zobowiązujące wykonawcę do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjna nie niższą niż określone dla każdego zadania w tabeli, znajdującej się w punkcie 3.1.1.2. SIWZ. W celu wykazania spełnienia tego warunku wykonawca był zobowiązany przedłożyć, zgodnie z punktem 3.4.1. lit. a) SIWZ przedłożyć opłaconą polisę. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie 3 lat przed upływem terminu do składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - wykonuje usługi:

a)  wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach czynnych napowietrznych linii elektroenergetycznych nN, SN, WN, lub

b)  w zakresie prac elektroenergetycznych na liniach napowietrznych, lub

c)  wycinki i pielęgnacji drzew, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż wskazane w tabeli do punktu 3.1.1.3. SIWZ.

W przypadku składania oferty na więcej niż jedno zadanie przedmiotu zamówienia, wartość usług zrealizowanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych realizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, musi być nie mniejsza niż suma wartości zamówień określonych przez Zamawiającego dla poszczególnych części przedmiotu zamówienia, na które wykonawca składa ofertę.

W dniu 19 kwietnia 2021 r. wykonawca odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na:

1.  zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w W. (dalej: (...)), składającego oferty na zadania numer 1 i 6, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nadto oferta została złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z postępowania (art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 5 Pzp).

2.  zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...),

3.  składającego oferty na zadania numer 1 i 6, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12).

4.  zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...), która w zakresie zadania numęr 1 zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3

5.  zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Usługi (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: (...)), składającego oferty na zadania numer 6,7,8,9 który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12).

6.  zaniechanie odrzucenia oferty (...), składającego oferty na zadania numer 6,7,8,9, który podlegał wykluczeniu.

7.  zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...), składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10, 11, 15, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp).

8.  zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) z siedzibą w G., udostępniającego swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia na rzecz wykonawcy (...), składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10, 11, 15, który to wykonawca (...) w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy ubieganiu się o realizację zadania na rzecz Zamawiającego, co podważa jego uczciwość, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp).

9.  uznanie wyjaśnień wykonawcy (...) w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu numer 10 i 11 za tajemnicę przedsiębiorstwa, (art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010; dalej „u.z.n.k.”).

10.  zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującej się zastrzeżonych przez (...) jako niejawnych części ofert (załączników do protokołu) w części dotyczącej załączniki numer 1 i 2 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na zadania numer 10 i 11 (art. 7 ust. 1 PZP, art. 96 ust. 3 Pzp).

W oparciu o powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1.  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zadania numer 1,6,7,8,9,10,11 oraz 15.

2.  odrzucenia oferty (...) oraz wykluczenie ww. wykonawcy składającego oferty na zadania numer 1 i 6,

3.  wykluczenia z postępowania (...), składającego oferty na zadania numer 6,7,8,9 który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty,

4.  odrzucenia oferty (...), składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10, 11, 15, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

5.  wykluczenia z postępowania (...) z siedzibą w G., udostępniającego swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia na rzecz wykonawcy (...), składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10, 11, 15, który to wykonawca (...) w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy ubieganiu się o realizację zadania na rzecz Zamawiającego, co podważa jego uczciwość, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp).

6.  ujawnienia treści wyjaśnień (...) w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu numer 10 i 11 wraz z Załącznikiem numer 1 i Załącznikiem numer 2 do wyjaśnień.

Izba uznała zarzut odnoszący się do wykonawcy(...)uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) pomimo, że nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem z treści złożonych dokumentów nie wynika, że polisa ubezpieczeniowa została opłacona, a wykonawca ten nie przedłożył dokumentu potwierdzającego jej opłacenie. Wskazać należy, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia dokumentowego, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.

Zamawiający określając w punkcie 3.1.1.2 SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wskazał, że uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej Przedmiotem Zamówienia w kwotach szczegółowo wskazanych w tym punkcie. Jednocześnie określił, że uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeśli Wykonawca udowodni posiadanie polisy OC lub innego dokumentu potwierdzającego, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o wartości nie niższej niż określona dla zadania, dla którego wymagania są wyższe.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w dniu 11 marca 2021 r. przedstawił dokument polisy nr (...), na którym widnieje informacja o zakresie ubezpieczenia, okresie ubezpieczenia (27 lutego 2021 - 26 lutego 2022 r.), jak również wysokości składki oraz o terminie jej płatności (12 marca 2021 r.). W dniu przedłożenia przez wykonawcę dokumentu polisy (11 marca 2021 r.) termin zapłaty składki jeszcze nie upłynął. A jak wynika z akt sprawy, na dzień składania ofert wykonawca ten, nie opłacił jeszcze polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.

Niemniej jednak wskazać należy, że z treści polisy złożonej przez wykonawcę w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że została ona wystawiona w dniu 27 lutego 2021 r. z terminem płatności do 12 marca 2021 r., a ubezpieczenie obejmuje okres od dnia 27 lutego 2021 - 26 lutego 2022 r. Oznacza to, że w dniu wyznaczonym na składanie ofert (...) był objęty wymaganym ubezpieczeniem i dysponował dokumentem potwierdzającym ten fakt (polisą). Izba stwierdziła, że objęcie wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej jest możliwe pomimo nieopłacenia polisy przed dniem, w którym rozpoczął się okres ubezpieczenia. Powyższe wprost wynika z przepisów art. 814 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 814 § 1 K.c. jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. W ocenie Izby powyższe przepisy Kodeksu cywilnego korelują ze wskazanym postanowieniem SIWZ, dopuszczającym wykazanie faktu objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej nie tylko opłaconą polisą, ale też innym dokumentem potwierdzającym posiadanie takiego ubezpieczenia.

Izba stwierdziła, że w ustalonym przez nią stanie faktycznym wykonawca (...)na dzień składania ofert nie dysponował opłaconą polisą. Niemniej jednak dysponował innym dokumentem potwierdzającym fakt posiadania ubezpieczenia w wymaganym zakresie. Tym dokumentem była nieopłacona polisa, gdyż z jej treści oraz z przytoczonych wyżej przepisów prawnych wynikał fakt posiadania ubezpieczenia. Wykonawca zaś - zgodnie z postanowieniem 3.4.1. SIWZ - mógł wykazać posiadanie ubezpieczenia innym dokumentem niż opłacona polisa. Podkreślić ponadto należy, że wbrew stanowisku Odwołującego nieopłacona polisa stanowi „inny dokument”. Zamawiający w SIWZ powyższej okoliczności nie wykluczył, ani też nie wskazał na żaden inny konkretny dokument, którym może posłużyć się wykonawca. Skoro więc SIWZ nie wykluczało możliwości posłużenia się nieopłaconąpolisą jako dowodem potwierdzającym objęciem ochroną ubezpieczeniową, to a contrario Izba uznała, że powyższe było dopuszczalne. Tym samym Izba stwierdziła, że powyższy zarzut podlegał oddaleniu.

KIO za zasadny uznała natomiast zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na fakt, że poprzez złożenie wyjaśnień wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania rażąco niskiej ceny oferty w zakresie zadania nr 1 zamówienia.

Uwzględniając treść wyjaśnień (...) Izba zgodziła się z argumentacją odwołującego, że złożone wyjaśnienia są ogólnikowe. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał na metody oszczędności takie jak poleganie na własnym sprzęcie, potencjale technicznym, posiadanie nowoczesnego sprzętu, a nadto sprzedawanie zrębków do okolicznych tartaków. Jednakże wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał poczynić korzystając z p owyższych metod obniżenia ceny. Ponadto Izba stwierdziła, że wykonawca nie przedłożył zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających, że faktycznie posiada konkretny, oszczędny i nowoczesny sprzęt, nie wyliczył jakie oszczędności uzyskuj e dzięki wykorzystania właśnie tego sprzętu (...) nie wykazał także w jaki sposób skalkulował wynagrodzenia za wykonanie prac na długości linii 2 km dziennie w taki sposób, aby umożliwić Zamawiającemu ustalenie, że powyższe uwzględnia wszystkie koszty, jakie wykonawca musi ponieść aby realizować zadanie, na które składają się nie tylko koszty bezpośrednie, opisane przez wykonawcę, lecz także liczne koszty pośrednie. Nie wykazał również, że jego zał ożenie, iż 4 pilarzy dziennie jest w stanie oczyścić 2 km linii, jest prawdopodobne.

W ocenie KIO wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Zgodzić należało się z odwołującym, że wyjaśnienia (...) zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W piśmie został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie popartych komentar zami i rzetelnymi dowodami. Tym bardziej, że na mocy art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych lakonicznie kosztów pracy - zgodzić należało się z odwołującym, że koszty te zostały przedstawione w sposób ogólnikowy, a dodatkowo wykonawca nie złożył żadnych dowodów potwierdzających przedstawione koszty pracy. Podkreślić należy, że (...) nie przedstawił dowodów, na okoliczności przedstawione w swoich wyjaśnieniach, w szczególności dowodów odnoszących się do kosztów pracy (w postaci ewentualnych umów potwierdzających koszty osobowe wskazane lakonicznie w wyjaśnieniach). Nie znalazły się również w złożonych wyjaśnieniach informacje dotyczące wybranych rozwiązań technicznych, wykonawca posiłkował się wyłącznie ogólnikowymi stwierdzeniami, ze posiada nowoczesny sprzęt, zaplecze techniczne, a także, że będzie sprzedawał zrębki do okolicznych tartaków. Podkreślić należy, że zamawiający w wezwaniu z dnia 25 marca 2021 r. wyraźnie wskazał, w wezwaniu, że złożone wyjaśnienia oraz dowody powinny potwierdzać okoliczności wynikające z art. 90 ust. 1 Pzp.

W konsekwencji Izba uznała, że (...) na wezwanie Zamawiającego, przedstawił wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne oraz pozbawione jakichkolwiek dowodów pod postacią dokumentów, wobec powyższego odwołanie w tym zakresie należało uwzględnić oraz nakazać Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy (...) w zadaniu nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. przechodząc kolejno do zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę (...) wskazać należy, że Izba ustaliła, że zamawiający w punkcie 3.1.1.3 SIWZ określił, że warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców obejmują m.in. konieczność wykazania, że wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - wykonuje, usługi: wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach czynnych napowietrznych linii elektroenergetycznych nN, SN, WN, lub w zakresie prac elektroenergetycznych na liniach napowietrznych, lub wycinki i pielęgnacji drzew, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż kwoty wskazane w pkt 3.1.1.3 SIWZ. Dodatkowo, zgodnie z postanowieniami SIWZ, w przypadku składania oferty na więcej niż jedno zadanie Przedmiotu Zamówienia, wartość usług zrealizowanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych realizowanych przez Wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, musi być nie mniejsza niż suma wartości zamówień określonych przez Zamawiającego dla poszczególnych części Przedmiotu Zamówienia, na które Wykonawca składa ofertę (wyrok wraz z uzasadnieniem – k.96-106v.).

(...) S.A. w K. wniósł skargę na wyrok KIO z 1 czerwca 2021 r. w zakresie rozstrzygnięć zawartych w punkcie 1 i 5 wyroku. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

1.  art. 542 ust. 1 w zw. z art. 552 Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia przez Izbę zebranego materiału dowodowego, w szczególności wyjaśnień (...) złożonych pismem z 26 marca 2021 r. i zaniechanie skonfrontowania materiału dowodowego z twierdzeniami podniesionymi przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 26 maja 2021 r., a to twierdzeniem, że Zamawiający skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień wyłącznie ze względu na ustawowy obowiązek takiego wezwania wynikający z art. 90 ust. La ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: dPzp), a także, że zamawiający decyzję o odrzuceniu oferty ze względu na rażąco niską cenę powinien podjąć po dogłębnej analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, a w niniejszej sprawie przeprowadzona analiza doprowadziła Zamawiającego do uzasadnionego i popartego swoim doświadczeniem przekonania, że zaproponowana przez (...) cena jest wyższa niż cena wykonania zadań w poprzednich umowach realizowanych przez Zamawiającego, a co za tym idzie jest realna i umożliwia wykonanie zamówienia zyskiem i jako taka nie może być uznana za rażąco niską, a tym samym zaniechanie wydania wyroku w oparciu o pełny stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, podczas gdy Izba powinna była wydać wyrok w oparciu o wszechstronne rozważenie zebranego materiału dowodowego, konfrontując go z twierdzeniami Zmawiającego zawartymi w odpowiedzi na odwołanie z 26 marca 2021 r. oraz uwzględniając wyniki analizy wyjaśnień (...) przeprowadzonej przez Zamawiającego, a także doświadczenie Zamawiającego w przeprowadzaniu przetargów na wycinkę i przycinkę drzewostanu w obrębie linii elektroenergetycznych, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż uwzględnienie stanowiska Zamawiającego po przeprowadzeniu analizy wyjaśnień złożonych przez (...) prowadzi do konkluzji, że złożone wyjaśnienia są wystarczające do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i nie stanowi przesłanki do odrzucenia oferty (...);

2.  art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPzp poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że wyjaśnienia (...) nie są wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu numer 1 oraz nakazanie odrzucenia oferty (...) w zadaniu nr 1, podczas gdy w pełni uzasadnionym jest przyjęcie, że oferta (...) nie zawierała rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie nie podlegała odrzuceniu;

3.  art. 557 i 575 Pzp w zw. z §7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i rozdzielenie kosztów postępowania w częściach równych między Zamawiającego i Odwołującego, podczas gdy biorąc pod uwagę, iż zarzuty dot. wykonawcy (...) w zadaniu nr 1 winny zostać oddalone w całości, wpis powinien być rozdzielony stosunkowo, z uwzględnieniem proporcji liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.

Skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez orzeczenie co do istoty sprawy i oddalenie odwołania w części, jaka została uwzględniona przez KIO w zaskarżonej części wyroku, tj. w części odnoszącej się do braku odrzucenia oferty (...). Zawnioskował także o zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 w zw. z art. 589 ust. 2 p.z.p (skarga – k.114-122).

Przystępujący po stronie skarżącego uczestnicy (...) oraz (...) przychylają się do stanowiska wyrażonego w skardze oraz wnoszą o zasądzenie od przeciwnika skargi kosztów (protokół rozprawy z dnia 23 września 2021 r. – k.332-33).

Uczestnik (...) nie odniósł się do zarzutów zawartych w skardze.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać na zmiany i zakres obowiązywania przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych, z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: dPzp), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). W przedmiotowej sprawie skarga wniesiona została po wejściu w życie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r., a co za tym idzie podlega ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych. Sąd Okręgowy uznał jednak, że zasadność zarzutów skargi oceniona musi być przy uwzględnieniu przepisów obowiązujących do dnia 31 grudnia 2020 r., tj. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Należało bowiem uwzględnić, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczyło odwołanie skarżącego do KIO, a w konsekwencji skarga do tutejszego Sądu zostało wszczęte pod rządami ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r., poz. 1843 ze zm.).

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. W istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Podkreślić trzeba, że choć skarżący podnosił zarówno zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i postępowania w istocie wszystkie z nich sprowadzały się do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (...) na podstawie art. 90 ust. 1 dPzp dotyczących rażąco niskiej ceny. Pismem z 25 marca 2021 r. (...) S.A. w K. wezwał (...) na podstawie wspomnianego art. 90 ust. dPzp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oferent miał złożyć dowody dotyczące wyliczenia ceny w celu sprawdzenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. (...) złożył wyjaśnienia 26 marca 2021 r. KIO użyła sformułowania, że było ono ogólnikowe, lakoniczne. W ocenie Sądu Okręgowego było ono trafne. Dokument złożony przez wykonawcę nie wykazał, że posiada konkretny sprzęt, w jakiej ilości, jakiego rodzaju. Nie określono w jakim zakresie i w jaki sposób mają być dokonane oszczędności. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 dPzp., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty.

Odnosząc się do zarzutu Skarżącego, dotyczącego naruszenia art. 542 ust. 1 w zw. z art. 552 Pzp należy wskazać, że skarżący podnosi w skardze, że KIO rozpoznając odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy (...), całkowicie pominęła wyjaśnienia, jakie skarżący złożył pisemnie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 maja 2021 roku oraz podczas rozprawy. W ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten jest nieuprawniony, ponieważ Izba poczyniła ustalenia w tym zakresie, co odzwierciedlone zostało na str. 10 uzasadnienia wyroku z 1 czerwca 2021 r.

W kwestii zarzutu zawartego w skardze dotyczącego naruszenia art. 554 ust. 1 pkt. 1 Pzp. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPzp Sąd Okręgowy wskazuje, że ten zarzut również jest niezasadny. Izba zapoznała się bowiem z wyjaśnieniami wykonawcy, złożonymi przez niego na wezwanie skarżącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i wyjaśnieniami skarżącego (zamawiającego), złożonymi w postępowaniu przed Izbą i uznała, że to argumenty odwołującego zasługują na uwzględnienie. Zarówno przed KIO, jak i w złożonej skardze, skarżący wskazał, że uznał, że pomimo, iż wyjaśnienia były wprawdzie zwięzłe, jednak w ocenie skarżącego wystarczające w celu wyjaśnienia zaproponowanej stawki. Wyjaśnił on, że z własnego doświadczenia może potwierdzić, że (...) cały czas działa na rynku i zaproponowana przez niego cena jest wyższa niż cena wykonania zadań w poprzednich umowach realizowanych przez (...) S.A. Ponadto podkreślił, że (...) od wielu lat realizuje prace jako samodzielny wykonawca lub podwykonawca na terenie przedmiotowego zadania, w skutek czego posiada wiedzę, znajomość terenu i lokalnych uwarunkowań, co w ocenie zamawiającego pozwala na realne oszacowanie ceny realizacji usług wycinkowych w danym obszarze. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący bagatelizuje dokonaną przez siebie czynność wezwania (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w zakresie zadania numer 1. Należy jednak wskazać, że art. 90 ust.1 dPzp nie pozostawiają żadnych wątpliwości, ani nie tworzą żadnego rozróżnienia wykonawców w zakresie obowiązku złożenia wyjaśnień w przedmiocie, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Bez względu na to, czy obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień wynika z okoliczności, że zaoferowana cena jest o 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia czy też od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, bez względu na to, czy wyjaśnienia składa wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego po raz pierwszy, czy po raz kolejny, ciąży na tym wykonawcy taki sam obowiązek złożenia dokładnych wyjaśnień i dowodów, o których mowa w we wspomnianym art. 90 ust. 1 dPzp.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 r.), skargę tą oddalił.

SSO Bolesław Wadowski