Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 czerwca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Krawczyk

Protokolant: sekretarz sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Gminy B. – Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów z siedzibą
w B.

i odwołującego J. W.

na skutek skargi zamawiającego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 8 marca 2022 r., sygn. akt KIO 426/22

1.  skargę oddala w całości;

2.  zasądza od zamawiającego Gminy B. – Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów z siedzibą w B. na rzecz odwołującego J. W. kwotę 5.417 zł (pięć tysięcy czterysta siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego – kosztów zastępstwa procesowego.

Anna Krawczyk

Sygn. akt XXIII Zs 64/22

UZASADNIENIE

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, na podstawie art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; nr (...)

W dniu 16 lutego 2020 r., J. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Usługowy (...) w B. wniósł odwołanie od zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. mimo, że zamawiający był do tego zobowiązany i udzielenia przez zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą na podstawie art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, nr(...)

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

⚫

art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia w drodze zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy p.z.p. pomimo, że zamawiający był do tego zobowiązany,

⚫

art.6 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez jego zastosowanie, pomimo że realizacja zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, nie jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 oraz nie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub potrzeba ochrony zdrowia publicznego,

⚫

art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o udzieleniu zamówienia pn. Zimowe utrzymania pasa drogowego
i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3,

W oparciu o powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie umowy zawartej przez zamawiającego z wykonawcą
w zakresie w jakim nie została wykonana oraz nałożenie na zamawiającego na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp kary finansowej, dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, a także zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego.

Dalej odwołujący wskazał na istnienie interesu we wnoszeniu odwołania, natomiast jego uzasadnienie zawierało rozwinięcie przedstawionych zarzutów.

Zamawiający, w odpowiedzi z dnia 3 marca 2022 r. na odwołanie wniósł o umorzenie postępowania, ewentualnie o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości, a także zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Wyrokiem z dnia 8 marca 2022 r., Krajowa Izba Odwoławcza, w pkt. 1 uwzględniła odwołanie i nałożyła na zamawiającego Gminę B. - Miejski Zarząd Dróg i Mostów karę finansową w wysokości 47 000 zł, w pkt. 2 kosztami postępowania obciążyła zamawiającego, natomiast w pkt. 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez odwołującego J. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy (...) w B. tytułem wpisu od odwołania, a w pkt. 2.2. zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego
11 100 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadzając postępowanie dowodowe z dokumentów załączonych do odwołania, jak i z dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie ustaliła, że potwierdził się stan sprawy opisany w odwołaniu.

Dalej Izba ustaliła, że w związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, zamawiający po raz kolejny udzielił z wolnej ręki zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy, co uniemożliwiło innym wykonawcom, w tym odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. W ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym zgodnie z ustawą p.z.p.

Następnie Izba wskazała, iż w związku z prowadzonym postępowaniem
o zawarcie umowy do 30 kwietnia 2025r, które zostało ogłoszone w grudniu 2020 r., przed Izbą rozstrzygane były sprawy oznaczone następującymi sygn. akt KIO 2685/21, KIO 2689/21, KIO 2832/21, KIO 2840/21, KIO 3740/21, KIO 3760/21 i dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, jak i nałożeniem kary finansowej na zamawiającego.

Odwołujący informację o udzieleniu przez zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą uzyskał w dniu 11 lutego 2022 r. to jest po otrzymaniu od zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej, dokumentów potwierdzających udzielenie zamówienia. Z uwagi na wartość zamówienia termin do wniesienia odwołania wynosił 5 dni (art.515 ust.1 pkt 2 lit.a ustawy p.z.p.) i upływał w dniu 16 lutego 2022 roku. Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał, że wpis od odwołania w kwocie 7 500 zł stosownie do § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony i potwierdzenie przelewu załączył do odwołania. Odwołujący zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy p.z.p., przekazał odwołanie do Zamawiającego w dniu 16 lutego 2022 r. Do odwołania złożono wydruk CEIDG potwierdzający uprawnienie do reprezentowania odwołującego.

W tym stanie rzeczy, Izba oceniając złożone odwołanie, nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia w myśl art. 528 ustawy p.z.p.

Dalej, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zostało podniesione, iż Izba rozstrzyga nie co do unieważnienia umowy, tylko co do zasadności zarzutu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Tym samym nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek zamawiającego co do umorzenia postępowania odwoławczego z tej racji, że jego prowadzenie stało się zbędne z innej przyczyny lub niedopuszczalne (art.568 pkt 2) p.z.p.).

Izba nie podzieliła również stanowiska zamawiającego, co do podstaw odrzucenia odwołania z przesłanki opisanej w art.528 pkt 1 i 2) p.z.p. Procedura przewidziana w art.528 ustawy p.z.p. ma charakter formalny i brana jest pod uwagę przez Izbę z urzędu, co nie oznacza prawa strony do wnioskowania o odrzucenie odwołania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym przypadku, co do ustawy (...)19 odwołanie podlega rozpoznaniu merytorycznemu na rozprawie, ponieważ orzekanie wymaga rozpatrzenia szeregu aspektów faktycznych i prawnych, co do ziszczenia się przesłanek pozwalających na odstąpienie od reżimu ustawy p.z.p. w danym postępowaniu zamówieniowym.

Izba dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału, stwierdziła istnienie po stronie odwołującego prawa do złożenia środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w myśl art. 505 ust.1 w zw. z art. 513 pkt 3 ustawy p.z.p., z uwagi na zaniechanie przeprowadzenia postępowania na podstawie ustawy p.z.p. mimo, że zamawiający był do tego zobowiązany.

W dniu 22 grudnia 2020 r. zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotem którego było Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. ((...)). Zamówienie zostało podzielono na części - zadania: nr 1- Rejon I - S., nr 2 - Rejon II — Centrum, nr 3 - Rejon III- Północ, nr 4 - Rejon IV- Południe.

Łączna kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 50 500 349, 89 zł - według informacji z otwarcia ofert z dnia 23 czerwca 2021 r.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż potwierdziła się okoliczność, że do dnia złożenia odwołania zamawiający nie dokonał wyboru wykonawcy na realizację przedmiotowego zamówienia (Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. w przewidywanym okresie tj. od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. - zadanie nr 3).

Zamawiający w dniu 31 maja 2021 r. opublikował pierwsze ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, w trybie z wolnej ręki do końca miesiąca sierpnia 2021 r. na zadanie pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. ((...)), we wszystkich czterech rejonach. Jako podstawę do przeprowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W uzasadnieniu zastosowanego trybu podał, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego nie zakończyło się, z uwagi wniesione przez uczestników przetargu odwołania. Zamawiający wskazał, że dotychczasowe umowy zawarte na terenach, które wchodzą w skład zadania nr 1, 2, 3 i 4 zawarte przez zamawiającego kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy.

Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie do dnia 31 sierpnia 2021 r. postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. W tej sytuacji zamawiający ponownie udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. - Zadanie 3. Zamawiający uzasadniając wybór trybu postępowania podał, że nie udało się rozstrzygnąć postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pomimo, że ogłosił go z wyprzedzeniem.

W tym stanie rzeczy w związku z wniesionym odwołaniem, w dniu 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 2685/21 oraz KIO 2689/21), w którym uwzględniła odwołanie, w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1 p.z.p., a także art. 17 ust. 2 p.z.p. i nałożyła na zamawiającego karę finansową w łącznej wysokości 18 000 zł. W uzasadnieniu zapadłego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający działał opieszale, na co wskazywała korelacja terminów i dat.

Pomimo rozstrzygnięcia Izby, co do braku podstaw powierzania zadań w trybie z wolnej ręki, zamawiający w okresie od 1 października 2021 r. do 18 stycznia 2022 r. zawierał kolejne aneksy do umowy nr (...)., na mocy których powierzał wykonawcy zadania związane z utrzymaniem pasa drogowego oraz konserwacją zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. w rejonie 3 – Północ (Umowa z dnia 1 października 2021 r. (...), aneks nr 2, aneks nr 3, aneks nr 4, aneks nr 5,notatka z dnia 28 grudnia 2021 r.).

Do zawarcia kolejnej umowy zamawiającego z wykonawcą doszło w dniu 26 stycznia 2022 r. na mocy której wykonawcy powierzono zadanie pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3. Zgodnie z postanowieniami tej umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r.

Nawiązując, do powyższych ustaleń, co do przebiegu udzielania zamówień z wolnej ręki na podstawie art. 6a ustawy COVID -19, w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. ((...)) Izba odniosła się do treści ww. przepisu, wskazując na przesłanki jego zastosowania.

Z kolei, jak dalej podniosła Krajowa Izba Odwoławcza, rozumienie pojęcia „przeciwdziałanie COVID-9” definiuje art. 2 ust. 2 tejże ustawy: „przeciwdziałanie COVID-19” to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej COVID-19 wywołanej wirusem SARS-CoV-2”.

Odwołujący powołał się na interpretację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych - Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID z dnia 24 marca 2020 r., z którego w ocenie Izby, należy wywnioskować, iż o zwolnieniu spod działania ustawy p.z.p. decyduje każdorazowa ocena pod względem, czy przedmiot dostawy, usługi będzie zapobiegał COVID-19.

Izba dokonując oceny przedmiotu sporu nie stwierdziła, aby przedmiot zamówienia jakim jest czystość ulic i konserwacja zieleni przyulicznej miały wpływ na zapobieganie, zwalczanie, likwidowanie zagrożenia, czy też likwidację skutków (...)19. Powszechnym obowiązkiem podmiotów dysponujących środkami publicznymi jest ich dysponowanie w reżimie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czyli powszechnej dostępności do zamówień.

Odwołujący swoje stanowisko w tym zakresie opierał również na stanowisku doktryny.

Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, usługi będą przedmiotem niniejszego postępowania, nie są niezbędne do przeciwdziałania (...)19. Są to usługi, które wykonywane być muszą, bez względu, czy mamy do czynienia ze stanem epidemii, czy też nie. Obowiązkiem zamawiającego jest utrzymanie dróg i chodników w takim stanie, by możliwe było bezproblemowe korzystanie z tej infrastruktury, zwłaszcza w okresie zimowym. Zamawiający jest do tego zobowiązany w każdym roku, na tożsamych zasadach, bez względu również, czy w obrębie utrzymywanej struktury zlokalizowane są obiekty wrażliwe, np. szkoły czy szpitale. Wystąpienie czynnika dodatkowego, jakim jest stan epidemii, ani nie zwalnia zamawiającego z powyższych obowiązków, ani nie wprowadza dla zamawiającego dodatkowych standardów wykonywania usług. Zadania, które nakładają na zamawiającego przepisy innych ustaw w przypadku przedmiotu zamówienia mają stały charakter.

Izba, w dalszej części uzasadnienia z dnia 8 marca 2022 r. odniosła się, na poparcie swojego stanowiska do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 listopada 2021r., sygn. akt XXIII Zs 65/21.

Izba, uwzględniając odwołanie w całości stwierdziła naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów, w tym bezpodstawne zastosowanie art. 6a ustawy (...)19 z pominięciem ustawy p.z.p., co do konkurencyjnego postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych, a co miało istotny wpływ na wynik postępowania, w wyniku którego zawarto umowę z dnia 26 stycznia 2022 r. na okres od 27 stycznia do 28 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza nie orzekła o unieważnieniu umowy, ponieważ w dniu orzekania to jest 8 marca 2022r. umowa została wykonana. Orzeczona kara finansowa nałożona na zamawiającego została wyznaczona na poziomie do 10 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, w myśl art.563 ustawy p.z.p.. Zgodnie z postanowieniami umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022 r. do 28 lutego 2022 r., a kwota wynagrodzenia wykonawcy określona została na 476 183,07 zł brutto.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art. 557 i art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7 500 zł tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł.

Skargę od powyższego rozstrzygnięcia wywiódł zamawiający, zaskarżając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2022 r. w całości, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynika sprawy, a to:

1)  przepisu art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy p.z.p., przez jego nieuzasadnione zastosowanie, oraz art. 568 pkt 2 ustawy p.z.p., poprzez niego bezzasadne niezastosowanie - uwzględnienie odwołania w przypadku wykonania umowy w całości przed dniem orzekania jest sprzeczne z ustawą, a Izba powinna była odwołanie odrzucić i postępowanie umorzyć; naruszenie przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy, doprowadziło bowiem do nieuzasadnionego uwzględnienia odwołania, obciążenia Skarżącego kosztami postępowania oraz nałożenia kary finansowej;

2)  przepisów art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art. 528 pkt 2 w zw. z art. 505 ust 1 ustawy p.z.p., poprzez bezpodstawne uwzględnienie odwołania, mimo że powinno być ono odrzucone, bowiem z uwagi na fakt wykonania umowy w całości przed dniem orzekania Odwołujący nie posiada interesu w rozumieniu art. 505 ust 1 ustawy p.z.p. - orzeczenie merytoryczne w sprawie nie ma wpływu, nawet potencjalnego, na możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego; brak interesu powinien skutkować odrzuceniem odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony;

3)  przepisów art. 554 ust 3 pkt 2 lit b i c ustawy p.z.p., przez ich bezpodstawne zastosowanie, mimo że ustawa p.z.p.nie stanowi podstawy nałożenia na Zamawiającego kary finansowej w przypadku stwierdzenia, że umowa została już w całości wykonana - bezwzględnym warunkiem nałożenia kary finansowej jest unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych (art. 554 ust 3 pkt 2 lit b) lub stwierdzenie, że utrzymanie mowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym (art. 554 ust 3 pkt 2 lit c); ponadto wskazane przepisy, jako podstawa nałożenia na Zamawiającego sankcji finansowej powinny być ściśle wykładane, a ich całkowicie dowolne zastosowanie miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez obciążenie Zamawiającego całkowicie nieuzasadnioną karą finansową;

4)  przepisu art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy p.z.p.poprzez uwzględnienie odwołania, mimo że stwierdzone przez Izbę naruszenia przepisów ustawy nie miały wpływu i nie mogą mieć istotnego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nadto ani Izba, ani Przeciwnik skargi nie wskazali, ani rzeczywistego, ani hipotetycznego wpływu zgłaszanych naruszeń prawa na wynik postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego i niezgodnego z prawem uwzględnienia odwołania;

5)  przepisu art. 528 pkt 1 ustawy p.z.p., poprzez jego niezastosowanie i uwzględnienie odwołania, mimo że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, a zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej obejmuje orzekanie wyłącznie w zakresie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze, skarżący wniósł o uchylenie w całości wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 202 2r. w sprawie sygn. akt KIO 426/22 i umorzenie postępowania, rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 w zw. z art. 589 ust. 2 ustawy p.z.p. przez ich zasądzenie w całości na rzecz Skarżącego, a także wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skargowego zgodnie z art. 589 ust 1 p.z.p. oraz art. 98 i art. 103 § 1 k.p.c poprzez zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, odwołujący J. W. wniósł o jej oddalenie, a także zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem (...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga zamawiającego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte
w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do jego uwzględnienia w całości. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze okazał się zasadny.

Spór w przedmiotowym postępowaniu koncentrował się na kwestii, czy zasadnie została nałożona na zamawiającego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2022 r. kara finansowa w wysokości 47 000 zł i czy to rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Skarżący natomiast oczekiwał, iż postępowanie powinno zostać umorzone,
z uwagi na fakt, że w dniu orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą umowa z dnia 26 stycznia 2022 r. była już w całości wykonana, gdyż obowiązywała od 27 stycznia 2022 r. do 28 lutego 2022 r.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy pragnie wskazać, iż zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, które nie zostało jeszcze rozstrzygnięte, a którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na: Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. ((...)). Zamówienie zostało podzielono na części - zadania: nr 1- Rejon I - S., nr 2 - Rejon II — Centrum, nr 3 - Rejon III- Północ, nr 4 - Rejon IV- Południe. Wykonawca, J. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Usługowy (...) w B. złożył ofertę na realizację zadania nr 3. Mając na uwadze, iż nie zostało rozstrzygnięte postępowanie przetargowe prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki wybranemu przez siebie wykonawcy, powołując się przy tym na art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz.374, j.t. Dz.U. z 2021 poz. 2095 z późn. zm.).

W ocenie Sądu Okręgowego, zasadnie Izba w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazała, iż na gruncie niniejszego postępowania nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt. 1 oraz 2 p.z.p. Jak bowiem wskazano powyżej, odwołujący – J. W. złożył ofertę na realizację zadania nr 3, a przedmiot zaskarżenia nie dotyczy unieważnienia umowy, lecz zasadności udzielenia zamówienia z wolnej ręki – wbrew obowiązkowi zastosowania ustawy prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem powołany powyżej przepis wskazuje okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych. Mając na uwadze powyższe, odwołujący w sprawie o sygn. KIO 426/22 jest podmiotem uprawionym, jako wykonawca, który złożył ofertę na zamówienie do 30 kwietnia 2025 r., do złożenia odwołania na procedurę z wolnej ręki, zastosowaną przez Gminę B. na podstawie art. 6a ustawy (...)19. Tym samym, co słusznie podniosła w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 marca 2022 r. Izba, nie było podstaw do odrzucenia na podstawie art. 528 p.z.p. wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania. Wskazać bowiem należy, iż przeciwnik skargi posiadał interes w jego wniesieniu, ponieważ na skutek zachowania skarżącego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku Sądu Okręgowego, iż nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 528 pkt. 1 p.z.p.

Odnosząc się do treści art. 513 pkt. 3 p.z.p., który stanowi, iż: „ Odwołanie przysługuje na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.” podnieść należy, że w literaturze przedmiotu wskazuje się, że „ w ten sposób ustawa zapełnia lukę w systemie środków ochrony prawnej istniejącą we wszystkich poprzednio obowiązujących ustawach dotyczących udzielania zamówień publicznych. Ponieważ przewidywały one możliwość wniesienia środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 180 ust. 1 i 2 ustawy z 2004 r.), to organy właściwe w sprawach zamówień publicznych odmawiały rozpoznawania spraw dotyczących zaniechania zastosowania ustawy. Nie były to bowiem sprawy dotyczące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nowe ukształtowanie przedmiotu odwołania przesądza ten problem w sposób całkowicie jednoznaczny.”1

Jak słusznie wskazuje odwołujący, w odpowiedzi na skargę opierając się na stanowisku doktryny w tym zakresie: „ Podstawowym rozstrzygnięciem jest zatem unieważnienie umowy. Dopiero, gdy nie jest możliwe jego wydanie, Izba powinna sięgnąć do innych możliwości” 2

W świetle aktualnie obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych, wykonanie umowy nie jest przesłanką umorzenia postępowania w sytuacji, w której skarżone jest udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki lub udzielenie zamówienia bez zastosowania omawianej ustawy. Powyższe rozważania Sądu Okręgowego prowadzą do wniosku, że dopuszczalna jest sytuacja, gdzie na mocy orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zostanie nałożona tylko i wyłącznie kara finansowa.

Nie można zatem uwzględnić zarzutu naruszenia art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez uwzględnienie odwołania, mimo, iż doszło do wykonania umowy w całości przed dniem orzekania, co jest sprzeczne z ustawą w ocenie zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Postępowanie przeprowadzone przez Sąd Okręgowy wykazało, że Izba trafnie uznała, iż przy podejmowaniu decyzji zamawiający bezpodstawnie zastosował art.6a ustawy (...)19 z pominięciem ustawy p.z.p., co do konkurencyjnego postępowania przy udzielaniu zamówienia publicznego, a które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania.

Z podobnych względów nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art.
568 pkt. 2 p.z.p., gdyż nie zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego, o których mowa w powołanym powyżej przepisie. Nie sposób uznać, jak oczekiwał tego skarżący, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Reasumując tę część rozważań Sądu Okręgowego, wskazać należy, iż na gruncie niniejszego postępowania nie zachodziły przesłanki do uchylenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 426/22 i umorzenia postępowania, o co wnosił zamawiający – Gmina B. – Miejski Zarząd Dróg i Mostów.

Dalej, odnosząc się do zasadności nałożenia na zamawiającego kary finansowej, Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności pragnie zauważyć, iż nie jest związany wskazywaną przez odwołującego podstawą prawną roszczenia, a jedynie, zarówno Sąd rozpoznający skargę, jak i Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołanie, związany jest podniesionymi zarzutami i sformułowanymi żądaniami. Ustalenie podstawy prawnej merytorycznego rozstrzygnięcia należy do Sądu (Izby), albowiem to sąd zgodnie z zasadami da mihi factum dabo tibi ius (podaj fakty - otrzymasz ochronę prawną) oraz iura novit curia (sąd zna prawo) samodzielnie określa podstawę prawną. J. W. we wniesionym w dniu 16 lutego 2022 r. odwołaniu żądał unieważnienia umowy zawartej przez zamawiającego z wykonawcą w zakresie w jakim nie została ona wykonana oraz nałożenia na zamawiającego na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy p.z.p. kary finansowej z uwagi na niezastosowanie przepisów ustawy Prawo zaówień publicznych.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. art. 554 ust. 3 pkt 2 lit b i p.z.p., wskazać należy, iż zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa zamówień publicznych, a w szczególności art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza może unieważnić umowę w części zobowiązań niewykonanych i nałożyć na zamawiającego karę finansową. Nałożenie kary finansowej na podstawie tego przepisu może mieć miejsce w szczególności w sytuacji, gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu. W tym przypadku unieważnienie umowy odnosi się tylko do zobowiązań niewykonanych, jak oczekiwał tego odwołujący. Jego odwołanie, zostało bowiem wniesione w dniu 16 lutego 2022 r., a więc jeszcze w trakcie obowiązywania umowy z dnia 26 stycznia
2022 r. Natomiast zgodnie z treścią art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c p.z.p. Izba może nałożyć na zamawiającego karę finansową albo orzec o skróceniu umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Co prawda Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie wskazała wyraźnie podstawy prawnej nałożenia kary finansowej, jak w pkt. 1 wyroku Izby z dnia 8 marca 2022 r., to należy wskazać, iż orzeczenie to ma ścisły związek z wyrażonymi przez J. W. żądaniami zawartymi w odwołaniu, a uzupełniająco Sąd Okręgowy – sąd meriti, jako podstawę prawną nałożonej kary finansowej wskazuje art. 554 ust. 3
pkt 2 lit. c p.z.p.

Jak słusznie podniosła w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Izba, zamawiający odstępując od prowadzonej procedury udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przewidzianego na okres od dnia zawarcia umowy do dnia 30 kwietnia 2025 r., udzielając zamówień krótkookresowych z wolnej ręki tj. do czasu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, powołał się na art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem (...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz.374, j.t. Dz.U. z 2021 poz. 2095 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 6a do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania (...)19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Dokonując każdorazowej oceny sytuacji należy mieć na uwadze bezpośredni związek przedmiotu dostawy, czy rodzaju usługi z jego przeznaczeniem w konkretnej sytuacji zapobiegania zagrożenia, czy też likwidacji skutków (...)19. Skarżący, jako okoliczności uzasadniające takie postępowanie wskazywał na konieczność zapewnienia swobodnego dojazdu karetek ze szpitala do pacjentów oraz dojazdu pacjentów do szpitala, czy to transportem medycznym, czy też transportem własnym.

Sąd Okręgowy nie uważa, aby przedmiot zamówienia jakim jest czystość ulic i konserwacja zieleni przyulicznej miały wpływ akurat na zapobieganie, zwalczanie, likwidowanie zagrożenia, czy też likwidację skutków (...)19. Aprobując stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, Sąd Okręgowy w Warszawie wskazuje, iż nie dopatrzył się przesłanek warunkujących zastosowanie do przedmiotowych usług wyłączenia ich spod działania ustawy prawa zamówień publicznych.

Nie może liczyć zamawiający na ochronę prawną swoich poza konkurencyjnych działań, jeżeli zawiera tak krótkotrwałe umowy, których okres obowiązywania uniemożliwia rozpoznanie środków odwoławczych, czy to przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy to przez Sąd Okręgowy w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego. Aprobata takiego zachowania doprowadziłaby do sytuacji, w której zamawiający będzie zawierał umowy jednomiesięczne, postępując przy tym niezgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, a także z przepisami ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem (...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi.

Powoływanie się przez skarżącego na naruszenie art. 5 k.c., z uwagi na zawieranie przez odwołującego umów opartych na treści art. 6a ustawy (...)19 nie mogło przynieść zamierzonego skutku – wykonawca chcąc uczestniczyć w rynku usług musi godzić się z pewnymi nieprawidłowymi praktykami zamawiającego, który jest zobowiązany do przestrzegania prawa a w treści umów w ocenie Sądu bezprawnie powoływał się na ten przepis szczególny. Nie świadczy to o zrzeczeniu się przez odwołującego prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej oraz sygnalizowaniu nieprawidłowości. Oczywistym jest że Gmina B. – Miejski Zarząd Dróg i Mostów naruszyła ww. przepisy, odwołujący zawierając umowy na inne zadania, nie zrzekł się prawa podjęcia działań mających na celu doprowadzenie do legalności czynności podejmowanych przez zamawiającego. Jednocześnie należy mieć na uwadze fakt, że: „ Nie może powoływać się na naruszenie zasad współżycia społecznego osoba, która sama zasady te (lub przepisy prawa) narusza” (Postanowienie Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 25 września 2020 roku, I CSK 812/19).

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga podlegała zatem oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 p.z.p. oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 p.z.p., stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 7 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej, ponieważ pełnomocnik reprezentował przeciwnika skargi również w postępowaniu odwoławczym. Zasądzeniu podlegała także kwota 17 zł tytułem opłaty skarbowej od udzielnego pełnomocnictwa. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

Sędzia Anna Krawczyk

1 J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 513.

2 P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 554.