Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 czerwca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:SSO Alicja Dziekańska

Protokolant:sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2022 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego Spółka (...) spółki akcyjnej w B.

ze skargi odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Ś.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 296/22

I.  oddala skargę w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt. 1 wyroku w części odnoszącej się do odwołania rozpoznanego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 296/22 oraz rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2.wyroku ;

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. na rzecz Spółka (...) spółki akcyjnej w B. 5 400zł (pięć tysięcy czterysta) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 60/22

UZASADNIENIE

Spółka (...) S.A. z siedzibą w B. prowadziła
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą :

1.  Likwidacja wybranych obiektów budowlanych na powierzchni dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w R. KWK (...) Ruch (...), nr postępowania: ZP-S- (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 maja 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem (...),

2.  Likwidacja infrastruktury kolejowej dla Spółki (...) S.A.
w B. Oddział w R. (...),
nr postępowania: (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
28 maja 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem (...).

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ś. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 lutego 2022 r. odwołanie, któremu nadano sygn. akt KIO 296/22 dotyczące postępowania wskazanego powyżej w punkcie 1, natomiast 9 lutego 2022 r. odwołanie któremu nadano sygn. akt KIO 344/22 dotyczące postępowania wskazanego powyżej w punkcie 2.

Krajowa Izba Odwoławcza na wstępie wskazała, iż oba odwołania różniły się nieznacznie, jedynie w zakresie stanu faktycznego, zaś zarzuty i żądania zawarte w tych odwołaniach były jednakowe, z tego względu zostały zreferowane tak, jakby były jednym odwołaniem dotyczącym dwóch postępowań.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przez bezpodstawne odrzucenie ofert złożonych przez odwołującego mimo, że nie podlegał on wykluczeniu z postępowań w sytuacji, gdy:

a)  wyrok Izby o sygn. akt KIO 3707/21 nie był prawomocny, a zatem nie zaistniało zdarzenie o którym mowa w art. 111 pkt 4 p.z.p.,

b)  brak było zdarzenia o którym mowa w art. 111 pkt 4 p.z.p., gdyż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr(...), w którym miało dojść do zmowy z udziałem odwołującego, taka okoliczność nie została stwierdzona przez zamawiającego prowadzącego ww. postępowanie, jak również nie zostało wydane żadne prawomocne orzeczenie w tym zakresie;

c)  w toku postępowania nr(...) nie doszło do zmowy przetargowej między odwołującym i wykonawcą (...) z siedzibą w D. (dalej: (...)), a zamawiający nie wykazał takiej zmowy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego ofert, a także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania i wniósł
o ich oddalenie.

Izba uznała, że (...) Sp. z o.o., która zgłosiła przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego nie jest już wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, nie ma zatem interesu w popieraniu zamawiającego, a co za tym idzie nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 525 ust. 1 p.z.p., co skutkowało niedopuszczeniem tego wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Wyrokiem z dnia 28 lutego 2022 r., Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1 oddaliła oba odwołania, a w pkt. 2 i 3 kosztami postępowania w obu sprawach obciążyła odwołującego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ś..

Wydając wyrok Izba ustaliła, że 4 lutego 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a p.z.p. oferty odwołującego (...) Sp. z o.o. z postępowań (...) i (...). Uzasadnienie ww. czynności w ramach obu postępowań było tożsame i sprowadzało się do odniesienia do wyroku KIO z dnia 10 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3707/21, gdzie nakazano wykluczenie z postępowania m. in. wykonawcy (...) sp. z o.o. z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia konkurencji między wykonawcami. W toku powyższego postępowania stwierdzono bowiem, że w postępowaniu nr (...) zachodziły okoliczności uwarunkowane bezpośrednimi zależnościami kapitałowo-osobowymi pomiędzy podmiotami, które zawarły niedozwolone przepisami prawa porozumienie. W ocenie Izby istotna była tu sama chęć wyeliminowania innych podmiotów poprzez zawarcie takiego porozumienia. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający miał podstawy do odrzucenia ofert odwołującego z obu postępowań, a w konsekwencji powyższego zarzuty odwołań zostały uznane za niezasadne, w tym zarzut, który odwołujący oparł na twierdzeniu, że błędem zamawiającego było bezrefleksyjne uznanie, że nieprawomocny wyrok KIO 3707/21 dawał podstawę do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Izba wskazała następnie, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się zgodnie z przepisem art. 108 ust 1 pkt 5 p.z.p. wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a przepis art. 111 pkt 4 p.z.p. stanowi, iż wykonawcę takiego wyklucza się na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Izba podkreśliła tu ponadto, iż ustawa p.z.p. nie obliguje zamawiającego do udowodnienia przesłanki zaistnienia zmowy przetargowej , stąd zamawiający uprawniony jest do podjęcia decyzji o odrzuceniu w oparciu o poszlaki, dlatego też zamawiający uprawniony był do podjęcia swojej decyzji na podstawie informacji ustalonych przez inne podmioty, w tym na podstawie uzasadnienia nieprawomocnego wyroku KIO 3707/21.

Kwestię braku prawomocności powyższego wyroku KIO Izba uznała za nie mającą znaczenia, skoro termin z art. 111 pkt 4 p.z.p. liczy się nie od prawomocnej decyzji uprawnionego organu, ale od zdarzenia.

Za nie zasługujący na uwzględnienie Izba uznała zarzut odwołującego, iż wykluczenie wykonawcy uczestniczącego w zmowie przetargowej dotyczy jedynie w postępowaniu, w którym do takiej zmowy doszło.

Jako istotne w tej sprawie Izba uznała też powołane w uzasadnieniu przepisy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014r w sprawie zamówień publicznych. Odwołując się tu do art. 111 pkt. 4 p.z.p. oraz art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE Izba wywiodła, że celem takich regulacji jest trzyletnia eliminacja od dostępu wykonawcy, który dopuścił się zmowy od (wszystkich) postępowań w sprawie zamówień publicznych wykonawcy

Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. zaskarżyła wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2022 r., w zakresie odwołania sygn. akt KIO 296/22, zarzucając naruszenie :

a)  art. 111 pkt 4) ustawy p.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. poprzez ich wadliwą wykładnię polegającą na błędnym przyjęciu, że przepisy te pozwalają na wykazanie zawarcia nielegalnego porozumienia o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) i wykluczenie wykonawcy na tej podstawie w toku dowolnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w okresie 3 lat od zaistnienia zdarzenia, niezależnie od tego, że zarzut zawarcia nielegalnego porozumienia nie był formułowany w toku tego postępowania w którym rzekomo doszło do jego zawarcia, co miało wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie odwołania w wyniku zastosowania wadliwej wykładni przepisów,

b)  art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy p.z.p. oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 111 pkt 4) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) poprzez oddalenie odwołania pomimo, że w sprawie brak jest zdarzenia o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy p.z.p., gdyż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr (...), w którym rzekomo miało dojść do zawarcia nielegalnego porozumienia z udziałem odwołującego, taka okoliczność nie została stwierdzona przez zamawiającego prowadzącego ww. postępowanie, jak również nie zostało wydane żadne orzeczenie w tym zakresie,

c)  art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy p.z.p. oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 111 pkt 4) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) poprzez oddalenie odwołania pomimo, że brak jest wiarygodnych przesłanek świadczących o tym, że skarżący zawarł z innym wykonawcą tj. (...) Szczepan Nowak porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr (...)

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie pkt. 1 i pkt. 2 poprzez uwzględnienie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 296/22 i obciążenie kosztami postępowania zamawiającego, a także zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pismem z dnia 12 maja 2022 r. zamawiający poinformował, że w postępowaniu(...)(dot. sprawy o sygn. akt KIO 296/22) została w dniu 8 kwietnia 2022 r. zawarta umowa z wykonawcą (...) sp. z o.o., natomiast postępowanie (...) (dot. sprawy o sygn. akt KIO 344/22) zostało przez zamawiającego unieważnione. Jednocześnie zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania wraz z odsetkami od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

W odpowiedzi na powyższe skarżący pismem z dnia 30 maja 2022 r. wniósł w zakresie postępowania skargowego toczącego się pod sygn. akt XXIII Zs 60/22 w związku z zawarciem umowy na wykonanie zamówienie - o uwzględnienie skargi i zmianę wyroku w zakresie pkt. 1 oraz pkt. 2 poprzez uwzględnienie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 296/22 i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, stwierdzenie naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr (...) następujących przepisów ustawy p.z.p. : art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a), art. 108 ust. 1 pkt 5) oraz art. 111 pkt 4) poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty skarżącego pomimo, że nie podlegał on wykluczeniu z postępowania, a także zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego oraz skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

Zamawiający, w odpowiedzi na skargi wniósł o jej oddalenie.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny skargi Sąd Okręgowy wskazuje, że w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy, stąd same ustalenia stanu faktycznego uznać należało za bezsporne.

Krajowa Izba Odwoławcza w ocenie Sądu Odwoławczego w sposób też staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozpoznania sprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana wszechstronnie i bezstronnie, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Izbę w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku

Następnie wskazać należało, iż ponieważ Sąd nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Izby, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 111 pkt 4) ustawy p.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. zauważyć należało, iż art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wchodzenie uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zmowę z innymi wykonawcami stoi, co oczywiste, w sprzeczności z art. 16 pkt 1 p.z.p., który w swojej treści przewiduje zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Sąd Okręgowy przede wszystkim pragnie wskazać, iż art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 6 września 2021 r., sygn. akt KIO 2254/21, KIO 2255/2, KIO 2258/21 ustawodawca nie uzależnił bowiem ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. od uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie "zmowy przetargowej". Przeciwnie - ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych przewidział niezależną przesłankę wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy to właśnie zamawiający (a nie inny organ) stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia. Omawiana regulacja koresponduje z art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., zgodnie z treścią której instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że podstawą wykluczenia (...) sp. z o.o. z omawianego postępowania był fakt uczestnictwa odwołującego w zmowie przetargowej. Ujawnione w toku postępowania przetargowego nr(...)pn. „Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki (...) S.A. w B., Oddział (...) okoliczności pozwoliły Krajowej Izbie Odwoławczej na wykluczenie wykonawców z postępowania, z uwagi na zawarcie pomiędzy (...) w D., a (...) Sp. z o.o. w Ś. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Poczyniona analiza chronologii zachowań i czynności ww. wykonawców doprowadziła do uznania przez Izbę, że w postępowaniu (...) ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (zmowa przetargowa o charakterze horyzontalnym (wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3707/21). Zamawiający, w ocenie Sądu Okręgowego, miał prawo oprzeć się zatem na wiarygodnych przesłankach uzyskanych w toku postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3707/21, w zakresie w jakim dotyczyły one tego, że w postępowaniu (...) doszło do zmowy przetargowej z udziałem odwołującego. Wobec powyższego ujawnione okoliczności zaistniałe w postępowaniu nr (...) mogły zostać potraktowane przez zamawiającego - Spółkę (...) S.A. z siedzibą w B., jako wiarygodne przesłanki w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Jednocześnie wskazać należy, iż przedstawione przez skarżącego argumenty nie stanowiły wykazania (a więc przedstawienia dowodów – art. 6k.c. w zw. z art. 232k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2p.z.p.), iż wykonawcy przygotowali swoje oferty niezależnie od siebie. Zauważyć tu bowiem należy, iż o ile przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. stanowi, iż zamawiający może na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić zawarcie niedozwolonego porozumienia przez wykonawców i wykluczyć ich z postępowania, to przyznane wykonawcom prawo do skutecznego zanegowania takiego uprawnienia zamawiającego uzależnione jest już od „wykazania” wskazanych w tym przepisie okoliczności. „Wykazanie” – w odróżnieniu od uzyskania „wiarygodnych informacji” jest natomiast niczym innym, niż udowodnieniem dowolnymi środkami dowodowymi zajścia takich okoliczności – co w ocenie Sądu Okręgowego nie miało miejsca.

Kolejno odnieść się należy do zarzutu, iż okoliczność zawarcia zmowy nie została stwierdzona przez zamawiającego prowadzącego postępowanie, jak również nie zostało wydane żadne orzeczenie w tym zakresie - co nie jest istotnym, gdyż przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nakłada obowiązek wykluczenia z postepowania w sytuacji uzyskania przez zamawiającego wiarygodnych przesłanek o zawarciu niedozwolonego porozumienia przez wykonawców. Z tych względów nie jest wymaganym uzyskanie, w tym prawomocnego, wyroku czy decyzji. Czym innym jest też prawomocność danego orzeczenia, a czym innym uzyskanie wiarygodnych wiadomości, które nie musza być podstawą do orzekania, a w szczególności orzekania w sprawach nie bezpośrednio dotyczących zawarcia zmów przetargowych. W szczególności do stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej nie jest uprawniony tutejszy Sąd Okręgowy, ani Krajowa Izba Odwoławcza. Zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest zakazane zgodnie z art. 6 ust. 1 u.o.k.k. i jako takie podlega postępowaniu przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Prezes UOKiK jest uprawniony do wydania decyzji uznającej daną praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar, a decyzja taka podlega kontroli sądowej w przypadku jej ewentualnego zaskarżenia. Również do orzekania o popełnieniu przestępstwa ściganego przepisami kodeksu karnego dotyczącymi zmowy przetargowej nie jest uprawniony Sąd Cywilny/Gospodarczy oraz Krajowa Izba Odwoławcza, a samo nawet wszczęcie postępowania przez prokuraturę nie stanowi jeszcze, że taki czyn karny miał miejsce. Na obecnym etapie postępowania mieliśmy do czynienia ze wszczęciem przez Prokuraturę postępowania i o ile takie postępowanie prokuratorskie toczy się w sprawie, to nie jest jeszcze to stwierdzenie tego czynu przez Sąd Karny. W niniejszym stanie faktycznym brak jest też zatem prawomocnego wyroku skazującego, którego w świetle art. 11 zd. 1 k.p.c. ustalenia poczynione w toku postępowania, wiązałyby Sąd w postępowaniu cywilnym. Niezależnie, a raczej mimo braku prawomocnego orzeczenia stwierdzającego udział skarżącego w zmowie przetargowej, w okolicznościach tej sprawy zamawiający władny był na podstawie wiarygodnych przesłanek uzyskanych w trakcie postępowania w sprawie (...) ustalić, iż zaszły obligatoryjne przesłanki wykluczenia skarżącego z prowadzonego przez siebie postępowania.

Następnie Sąd Okręgowy wskazuje, iż art. 111 ustawy p.z.p. wyznacza granice czasowe istotności/ważności ujawnionych okoliczności stanowiących podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22). W przypadku ujawnienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p., po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy p.z.p., rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu zawarcia z innym wykonawcom porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Sąd Okręgowy rozpoznający niniejszą skargę nie zgadza się z taką wykładnia tych przepisów, której konsekwencją byłoby uznanie, iż stwierdzenie zmowy przetargowej we wskazanym okresie rodziłoby ujemne konsekwencje dla wykonawców tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym taką zmowę zawarto, czy taka zmowę ujawniono. Taka wykładnia byłaby sprzeczna z treścią przepisów zawartych w Rozdziale 2. – Kwalifikacja podmiotowa wykonawcy Oddział 1. Podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia , gdyż żaden z zawartych tam przepisów nie stanowi o wykluczeniu jedynie w postępowaniu, w którym taka zmowa miała miejsce, czy została ujawniona. Jest to logicznym, gdyż przykładowo w sytuacji, w której wykonawcy biorący udział w zmowie, a nie uzyskujący zamówienia, mogący jednak przystępować do kolejnych zamówień – nie byliby w żaden sposób „ukarani” za swoje niedozwolone czyny. Jednocześnie taka wykładnia byłaby sprzeczna z instytucją samooczyszczenia, o której stanowi art. 110 p.z.p. nakładając na wykonawcę szereg obowiązków, dopiero wykonanie których umożliwia wykonawcy skuteczne przystąpienie do kolejnego postępowania o uzyskanie zamówienia.

Dodać tu należy, iż z natury rzeczy zmowy przetargowe, choćby z uwagi na grożące wykonawcom konsekwencje, nie są ujawniane, lub są ujawnione po pewnym okresie od ich zawarcia, stąd nawet brak formułowania zarzutu skargi w toku postępowania w którym doszło do jej zawarcia i brak wpływu tej zmowy na to postępowanie – nie mogło wpłynąć wobec norm przepisów art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 p.z.p. na uznanie, iż ich wykładnia sprowadzająca się do istotnego wpływu takiej zmowy na inne (dowolne ) postępowania – została dokonana przez Izbę w sposób wadliwy.

W konsekwencji za bezzasadny należało uznać także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro wykonawca (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ś. podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, to w konsekwencji oferta złożona przez tego wykonawcę podlegała odrzuceniu.

Ostatecznie nie sposób uznać również zarzutu naruszenia art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez oddalenie odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Postępowanie przeprowadzone przez Sąd Okręgowy wykazało, że Izba trafnie uznała, iż przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przepisów prawa. Decyzja ta miała podstawę prawną w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy p.z.p., co przesądzało bezzasadność odwołania, a aktualnie stanowi podstawę oddalenia skargi.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne. Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skargę tę oddalił.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 p.z.p. stosownie do jego wyniku, obciążając skarżącego, którego wniesiony środek zaskarżenia został w całości oddalony, obowiązkiem ich zwrotu zamawiającemu.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi - Spółka (...) S.A. z siedzibą w B. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie 5400 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawy również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw, by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego też zdaniem Sądu powinny tu znaleźć zastosowanie powyżej powołane postanowienia § 2 rozporządzenia określającego stawki minimalne należne w postepowaniu cywilnym, uzależnione od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia)

Sędzia Alicja Dziekańska