Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 kwietnia 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława

Sędziowie: Andrzej Kubica, Anna Krawczyk

Protokolant: Wiktoria Michałowska

po rozpoznaniu w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) w T., Izrael

z udziałem

przeciwnika skargi: zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (Oddział we W.)

przystępującego po stronie zamawiającego: (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 14 stycznia 2025 r.

(sygn. akt KIO 4796/24)

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w pkt. 1 uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje: unieważnienie czynności zamawiającego – wyboru oferty (...) spółki akcyjnej w W. jako najkorzystniejszej; unieważnienie czynności zamawiającego – odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w T., Izrael przy przyjęciu, iż nie wprowadzili zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; powtórzenie czynności zamawiającego – oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego; w pkt. 2 kosztami postępowania obciążą zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, w pkt 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w T., Izrael tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4.592,98 zł (cztery tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dwa złote 98/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa prawnego, kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego; w pkt. 2.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w T., Izrael kwotę 19.592,98 zł (dziewiętnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt dwa złote 98/100);

2.  zasądza od Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w T., Izrael kwotę 48.600,00 zł (cterdziesci osiem tysięcy sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Andrzej Kubica sędzia Anna Żuława sędzia Anna Krawczyk

Sygn. akt XXIII Zs 29/25

UZASADNIENIE

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
W. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej (...), zadanie(...) - odc. węzeł (...) (bez węzła) - węzeł (...) (z węzłem), długości ok. 7,94 km”, nr referencyjny Zamawiającego: (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: (...).

W dniu 18 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w W. oraz
(...) (Partner Konsorcjum) – (Partner) z siedzibą w Izraelu wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez jego
zastosowanie i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego (...) sp. z o.o. w W. / (...) w T., Izrael, przy twierdzeniu, iż w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty (...) S.A. w W. jako najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego (...)sp. z o.o. w W. / (...) w T., Izrael; nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca (...) SA siedzibą w W.. Przystępujący (...)
(...) S.A. siedzibą w W. pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 3 stycznia 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. oddaliła odwołanie, w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w W. oraz (...) (Partner Konsorcjum) z siedzibą w T., Izrael i w pkt
2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w
pkt 2.2. zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513
ustawy Pzp i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy Pzp. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy Pzp, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp.

Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Izba zważyła, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a)
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp były niezasadne. Izba zważyła, iż Zamawiający w dniu
12 sierpnia 2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum firm (...) Sp. z o.o. oraz (...) do złożenia: „Oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW (w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z
wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”)”.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, w dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca (...) Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu oświadczenie, o których mowa w pkt. 10.2. IDW w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wraz z załącznikiem nr 1 do JEDZ (Standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia Część I: Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego), załącznikiem nr 2 do JEDZ (Wyjaśnienia dotyczące braku
podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...) Sp. z o.o. (procedura samooczyszczenia)), załącznikiem nr 3 do JEDZ (m.in. Regulamin wewnętrzny w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy Prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aneks nr 1 i 2 do Regulaminu wewnętrznego, umowa o świadczenie usług prawniczych i konsultingowych w zakresie zamówień publicznych).

W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) wykonawca (...) Sp. z o.o. - Lider konsorcjum w części III (Podstawy wykluczenia) pod litera C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” - udzielił odpowiedzi „Tak”.

Jednocześnie w załączniku nr 1 do JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji

spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” - wykonawca (...) Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi „Nie”, oświadczając
w pkt 1, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w (...) S.A. pn: Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami (...) / (...) w W. z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod W., nr referencyjny Zamawiającego: (...), zamawiający pismem z dn. 28.04.2023 r. wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zamawiającego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazuje
jednakże, iż na podstawie art. 110 ust 2 nie podlega wykluczeniu z nn. postępowania, jako że w zw. z zaistnieniem okoliczności, o których mowa powyżej przedsięwziął wszelkie
niezbędne kroki celem wykluczenia możliwości powstania podobnej sytuacji w przyszłości.
Ze względu na znikomość i rodzaj deliktu wykonawcy, który nie doprowadził do
jakiejkolwiek szkody, jak też nie było w tym zakresie prowadzone jakiekolwiek oficjalne postępowanie, a w żadnym z ww. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień, to bezprzedmiotowym było
podejmowanie czynności, o których stanowi art. 110 ust.2 pkt 1 i 2 Pzp. Wykonawca
natomiast niezwłocznie dokonał przeorganizowania swojego personelu, jak też wprowadził wewnętrzne regulacje w postaci: „Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
w rygorze ustawy Prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, którego celem jest stworzenie jasnej i spójnej procedury przygotowania przez wykonawcę, działającemu samodzielnie lub wspólnie innymi podmiotami, ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, które prowadzone są w reżimie PZP. (…) Dodatkowo wykonawca dokonał zmian w strukturze zarządzania postępowaniami o udzielenia zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie

struktur i rozwiązań audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W tym celu nawiązał stałą współpracę z podmiotem profesjonalnie zajmującym się doradztwem w zakresie zamówień publicznych, (…). Na
dowód powyższego do oferty załączono ww. Regulamin oraz Umowę świadczenia usług prawniczych i konsultingowych w zakresie zamówień publicznych, jak również
potwierdzenie istnienia w strukturze wykonawcy stanowiska Koordynatora Inwestycji.”

Z kolei wykonawca (...) (Partner konsorcjum) na wezwanie Zamawiającego, w dniu 19 sierpnia 2024 r. złożył również oświadczenie, o których mowa w pkt. 10.2. IDW w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, gdzie w części III (Podstawy wykluczenia) pod litera C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” - udzielił odpowiedzi „Tak”.

Jednocześnie w załączniku nr 1 do JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” - wykonawca (...) udzielił odpowiedzi „Nie”. Wykonawca
oświadczył w pkt 1, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w (...)
(...) S.A. on: Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami
(...) i (...) w W. z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod W., nr referencyjny Zamawiającego: (...), zamawiający pismem
z dn. 28.04.2023 r. wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zamawiającego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazuje jednakże, iż na podstawie art. 110 ust. 2 nie podlega wykluczeniu z nn. postępowania, jako że w zw. z zaistnieniem okoliczności, o których mowa powyżej przedsięwziął wszelkie niezbędne kroki celem wykluczenia możliwości powstania podobnej sytuacji w przyszłości. Wykonawca na terenie Polski ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jako Partner wspólnie z (...) sp. z o.o. w W., które jako Lider ma umocowanie wykonawcy do przygotowania, weryfikacji i złożenia ofert w postępowaniu, jak też do występowania w imieniu wykonawcy. (...) sp. z o.o. w W., jako podmiot przygotowujący oferty w imieniu i na rzecz wykonawcy podjęło i wdrożyło następujące kroki: Wykonawca niezwłocznie dokonał przeorganizowania swojego personelu, jak też wprowadził wewnętrzne regulacje w postaci: „Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy Prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, którego celem jest stworzenie
jasnej i spójnej procedury przygotowania przez wykonawcę, działającemu samodzielnie lub wspólnie innymi podmiotami, ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, które prowadzone są w reżimie PZP. (…) Dodatkowo wykonawca dokonał zmian w
strukturze zarządzania postępowaniami o udzielenia zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie struktur i rozwiązań audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W tym celu nawiązał stałą współpracę z podmiotem profesjonalnie zajmującym się doradztwem w zakresie zamówień publicznych.
(…) Na dowód powyższego do oferty załączono ww. Regulamin oraz Umowę świadczenia usług prawniczych i konsultingowych w zakresie zamówień publicznych, jak również potwierdzenie istnienia w strukturze wykonawcy stanowiska Koordynatora Inwestycji”.

Następnie, Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2024 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie informując o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) sp. z o.o. w

W. oraz (...) w T., Izrael, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a), gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. art. 111 pkt. 5) ustawy
Pzp.

Izba przywołała treść art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, i wskazała, że nie popiera argumentacji Odwołującego jakoby (...) (Partner konsorcjum), powołując się na czynności samooczyszczenia, których dokonało (...)
(...) sp. z o.o. (Lider konsorcjum), dokonał także skutecznego samooczyszczenia.
Zdaniem Izby norma prawna ujęta w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do „Wykonawcy”, co oznacza, że przepis ten ma zastosowanie zarówno do wykonawcy działającego
samodzielnie, jak i do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działających w ramach konsorcjum. Tym samym ustawodawca w zakresie procedury samooczyszczenia nie przewidział odmiennego postępowania w zakresie przeprowadzania procedury samooczyszczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), niż ma to miejsce w przypadku wykonawcy samodzielnie występującego w postępowaniu.

Ponadto Izba zważyła, iż w przedmiotowym postępowaniu Partner konsorcjum ( (...)) na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r. nie przedstawił żadnych dowodów w postaci jakichkolwiek dokumentów potwierdzających podjęcie przez niego
działań mających na celu uniknięcie nieprawidłowym zachowaniom (działaniom) w przyszłości. Wszystkie bowiem dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego
potwierdzały wprowadzenie działań naprawczych jedynie przez Lidera konsorcjum ( (...) sp. z o.o.).

W dalej kolejności Izba podniosła, że w ustawie PZP brak jest przepisów dopuszczających możliwość przeprowadzenia procedury samooczyszczenia tylko przez jednego z członków konsorcjum (tj. Lidera konsorcjum -(...)sp. z o.o.) i która to czynność miałaby automatycznie spowodować samooczyszczenie pozostałych członków konsorcjum (tj. Partnera konsorcjum - (...)). Dodatkowo Izba zauważyła, że w pełnomocnictwie z dnia 16 maja 2024 r. brak jest jakichkolwiek zapisów świadczących o tym, że Lider konsorcjum ( (...) sp. z o.o.) jest zobligowany do przygotowania
stosownych dokumentów potwierdzających wdrożenie działań naprawczych przez Partnera konsorcjum ( (...)).

Konkludując, zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu wykonawca (...) (Partner konsorcjum) nie wykazał, tj. nie udowodnił, jakie czynności podjął, wprowadził, aby zapobiec nieprawidłowym zachowaniom w przyszłości. Tym samym, zachowanie takie świadczyło jednoznacznie o tym, że Odwołujący działający jako
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. i
(...) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Skargę od powyższego orzeczenia wniósł odwołujący, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w W. oraz (...) w T., zaskarżając wyrok KIO w całości. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucili:

1.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a.  art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wykładni ww. przepisu
stanowiącego podstawę odrzucenia oferty skarżącego oraz nie odniesienie niniejszego przepisu do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, w konsekwencji czego doszło do nierozpoznania istoty sprawy, gdy jednocześnie za niedopuszczalne uznać należy przyjęcie, że:

i)  sam fakt złożenia przez wykonawcę w formularzu JEDZ odpowiedzi na pytanie dot. braku zaistnienia wcześniejszych naruszeń odpowiedzi „tak” i odmiennej
od przyjętej przez Zamawiającego oceny stanu faktycznego i prawnego
stanowić mógł podstawę do uznania, iż wykonawca (skarżący) wprowadził Zamawiającego w błąd, zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp,

ii)  skarżący mógł zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z wcześniejszym wprowadzeniem w błąd innego zamawiającego, bowiem w takim przypadku podstawą wykluczenia mógłby być art. 110 ust. 3 Pzp w związku z ewentualnie nieprawidłowym
przeprowadzeniem procedury self-cleaningu, co jednakże nie stanowiło podstawy ani decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty, ani - w konsekwencji - odwołania,

b.  art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp poprzez błędną jego wykładnię oraz przyjęcie, że procedura self-cleaningu ma charakter nieograniczony i podlega ocenie in
abstracto, gdy tymczasem procedura ta ma charakter ściśle celowościowy,
związany z zakresem zawinienia danego wykonawcy lub wykonawców i powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, tj. w szczególności okoliczności, iż to Lider konsorcjum, tj. (...) sp. z o.o. zarówno w tym, jak i w poprzednich postępowaniach odpowiadał za prawidłowość przygotowywanych ofert,

c.  art. 58 ust. 5 w zw. z art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp poprzez błędne, niczym nieuzasadnione przyjęcie, że w każdym przypadku, każdy członek konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest
zobowiązany do dokonania procedury self-cleaningu w tym samym zakresie, gdy tymczasem procedura ta ma charakter ściśle celowościowy, związany z zakresem zawinienia danego wykonawcy lub wykonawców i powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy,

2.  naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a.  art. 552 ust. 1 Pzp oraz art. 542 ust. 1 Pzp poprzez pominięcie przy rozstrzygnięciu treści decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty skarżącego oraz oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie, z których wynika, iż podstawą zastosowania przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp nie było
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w tym postępowaniu, lecz wprowadzenie w błąd innego zamawiającego w innym postępowaniu, co doprowadziło do rozstrzygnięcia przez Izbę w zakresie wykraczającym ponad zakres sprawy,
poprzez przyjęcie, że czynnością wprowadzającą w błąd było złożenie przez członka konsorcjum (...) oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, gdy tymczasem nie to stanowiło przedmiot sprawy i istotę zarzutów Zamawiającego,

b.  art. 542 ust. 1 Pzp poprzez wybiórczą i nierzetelną ocenę zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, skutkującą błędnym ustaleniem stanu
faktycznego poprzez:

i)  pominięcie okoliczności i dowodów kluczowych dla oceny składanych przez skarżącego w postępowaniu oświadczeń, tj. faktu, iż na dzień składania oferty skarżący dysponował prawomocnym wyrokiem KIO zapadłym w
identycznych do niniejszych okolicznościach sprawy (wyrok KIO w połączonych sprawach 2143/24, 2147/34), jak i dowodów przedłożonych na rozprawie,

ii)  błędną i wybiórczą ocenę dokumentu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. oświadczenia (...) złożonego w dokumencie JEDZ, w tym w szczególności w zakresie oświadczenia, iż „Wykonawca na terenie Polski
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jako Partner wspólnie z (...) sp. z o.o. w W. (KRS: (...)), które jako Lider ma umocowanie wykonawcy do przygotowania, weryfikacji i złożenia ofert w postępowaniu, jak też do występowania w imieniu wykonawcy”, z którego jednoznacznie wynika, iż partner konsorcjum, tj. (...) występuje w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Polsce wyłącznie w konsorcjum z liderem, tj. (...) sp. z o.o. i wyłącznie lider odpowiada za przygotowywanie ofert, tj. za zakres przedmiotowy w odniesieniu do którego doszło do naruszenia stanowiącego podstawę udzielenia w formularzu JEDZ odpowiedzi „nie”,

(...))  pominięcie przy rozstrzygnięciu sprawy faktu, iż konsorcjum w postępowaniu, w tym również w postępowaniu przed KIO, reprezentowane było wyłącznie przez Lidera, który konsekwentnie potwierdzał treść oświadczenia partnera (...), w tym w zakresie stosowania wprost do wszystkich postępowań, w których udział bierze (...) w konsorcjum z liderem
(...) sp. z o.o. środków zaradczych zastosowanych i wdrożonych przez (...) sp. z o.o. łącznie i wspólnie dla obu członków konsorcjum,

iv)  nieuprawnione, skrajnie formalistyczne przyjęcie, iż partner konsorcjum, tj. (...) nie przestawił żadnych dowodów na potwierdzenie dokonanego self-cleaningu, gdy tymczasem dowodami tymi są wprost dokumenty przedłożone przez lidera konsorcjum (...) sp. z o.o., co do których obaj członkowie konsorcjum konsekwentnie potwierdzili, że mają zastosowanie do konsorcjum łącznie, a które to dokumenty zostały przez Zamawiającego zaakceptowane jako potwierdzające dokonanie procedury self-cleaningu, a co wynika również wprost z treści tych dokumentów, tj. w szczególności Regulaminu, który wprost odnosi się do Partnera,

v)  błędną i wybiórczą ocenę pełnomocnictwa udzielonego przez partnera liderowi konsorcjum, poprzez przyjęcie, iż z pełnomocnictwa tego nie wynika, iż
partner powierzył liderowi obowiązki wykonywania czynności w zakresie realizacji procedury self-cleaningu, gdy tymczasem pełnomocnictwo to obejmuje swoim zakresem „wszystkie czynności w postępowaniu”, a
czynności związane z przedstawieniem dowodów w zakresie realizacji przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp mieszczą się w zakresie „czynności dokonywanych w postępowaniu”,

vi)  pominięcie faktu, iż w Regulaminie Wewnętrznym przedłożonym przez skarżącego wyraźnie wskazano, że dotyczy on zarówno (...), jak i Partnera,

vii)  co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, iż skarżący dokonał czynności w zakresie samooczyszczenia w sposób nieprawidłowy, gdy tymczasem przeczy temu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a
czego skutkiem było przyjęcie, iż skarżący został prawidłowo wykluczony z postępowania, pomimo iż w sprawie nie zaszły ku temu podstawy.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku KIO oraz uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności:

a.  unieważnienie czynności wyboru oferty (...) S.A. w W. jako najkorzystniejszej;

b.  unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego (...) sp. z o.o. w W./ (...), w T., Izrael przy twierdzeniu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;

c.  nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

a także zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi przeciwnik skargi – Zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości jako niezasadnej i utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 4796/24, zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek
wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny sprawy zauważyć należy, że uczestnicy postępowania w jego toku składali wnioski przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego. Wnioski te podlegały jednakże oddaleniu. W tym miejscu należy wskazać, że w postępowaniu skargowym odpowiednio stosuje się przepisy o postępowaniu apelacyjnym, co oznacza też, że na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. mają zastosowanie przepisy k.p.c. o postępowaniu przez sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji natomiast rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę ustalony stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej (orzekania - art. 316 § 1
k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.), co jest oczywistą konsekwencją systemu apelacji pełnej przyjętej w kodeksie postępowania cywilnego. Tym samym sąd rozpoznający skargę bierze
pod uwagę całokształt materiału znajdującego się w aktach sprawy, w tym pisma procesowe stron, jak i samo zaskarżone rozstrzygnięcie. W konsekwencji, w sprawie nie jest konieczne zgłaszanie przez strony wniosków dowodowych z dokumentów stanowiących akta postępowania odwoławczego. Zwłaszcza, że zdaniem Sądu, powyższe dokumenty nie
stanowią dowodów sensu stricto. W rezultacie nie podlegają też rygorom z art. 381 k.p.c. w
zw. z art. 579 ust. 2 Pzp i nie mogą zostać pominięte. Powyższe uzasadniało zatem oddalenie wskazanych wyżej wniosków dowodowych.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w T.
(...), Izrael zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy podzielił niesporne ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą, które odnoszą się do opisu przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mające odzwierciedlenie w dokumentach wytworzonych w trakcie tego postępowania i stanowiskach uczestników. Aprobaty Sądu nie uzyskały natomiast ustalenia i ocena prawna Izby prowadzące do uznania, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w T. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co uzasadniało odrzucenie ich oferty przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp.

Istotą sporu stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było zastosowanie przez zamawiającego – w konsekwencji także przez KIO w zaskarżonym
wyroku – art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp jako podstawy wykluczenia skarżącego z postępowania. Dlatego też w pierwszej kolejności należało zbadać, czy w niniejszym postępowania
zachodziły podstawy do zastosowania ww. przepisu.

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy wyłącznie informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a informacje te w niniejszym postępowaniu zawarte są
w dokumentach JEDZ, w podmiotowych środkach dowodowych, ewentualnie wyjaśnieniach dotyczących tych dokumentów. Zauważyć należy, że aby wypełnić hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś

niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (zob. wyroki KIO z: 14 marca 2017 r., sygn. akt 348/17, 12
maja 2017 r., sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca
2017 r., sygn. akt KIO 1257/17). W związku z tym zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek:

1. przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością,
która wprowadziła zamawiającego w błąd i mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;

2. przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa;

3. informacja zawierała oświadczenie wykonawcy, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.

Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie
od okoliczności, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (podobnie: wyrok KIO 2007/17, KIO 2014/17 oraz KIO 185/18). Nie ma bowiem znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje podejmowane przez zamawiającego (por. Komentarz do Pzp pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, str. 414; wyrok SO w Warszawie z 20.07.2018 r., XXIII Ga 849/18, niepub.). Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych
z faktami, jest brak ich zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia
oraz weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie
faktów, które im przeczą. Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu ust. 1 pkt 8 powołanego przepisu nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było,

zamawiający nie miałby nigdy możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie
wskazanego przepisu. Prowadzi to do wniosku, że dla przyjęcia, iż zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, aby sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania oraz weryfikacji, wywoływała u niego przekonanie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony czy też że wykonawca nie podlega wykluczeniu (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 109).

Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, że Izba błędnie
uznała, że skarżący składając oświadczenie, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW wraz z załącznikiem nr 2 do JEDZ (Procedura samooczyszczenia) podał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, wskutek czego wprowadził go w błąd.

W przedmiotowej sprawie bezspornym pozostaje, iż zarówno (...) sp. z o.o.,
jak i (...), złożyli oświadczenie, w którym przedłożyli wyjaśnienia dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania (Procedura samooczyszczenia). Mianowicie na pytanie „Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nie należną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” obaj wykonawcy udzielił odpowiedzi „nie”. Jednocześnie wykonawca (...) sp. z o.o. oświadczył, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w (...) W. SA, zamawiający wykluczył pismem z dnia 28 kwietnia
2023 r. wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Wykonawca wskazał jednak jednocześnie, że na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp nie podlega wykluczeniu z
nn. postępowania, jako że przedsięwziął wszelkie niezbędne kroki celem wykluczenia możliwości powstania podobnej sytuacji w przyszłości. Wykonawca niezwłocznie dokonał przeorganizowania swojego personelu, jak również wprowadził wewnętrzne regulacje w postaci Regulaminu wewnętrznego. Natomiast wykonawca (...) odwołując się do

tego samego wykluczenia w postępowania wskazał, że nie podlega wykluczeniu, gdyż (...) jako podmiot przygotowujący oferty w imieniu i na rzecz wykonawcy podjął wszelkie niezbędne czynności, by zapobiec podobnej sytuacji w przyszłości.

Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie Sądu Okręgowego, w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do podania przez skarżącego nieprawdziwych informacji, które mogły wprowadzić zamawiającego w błąd, ponieważ oświadczenia skarżących wykonawców nie zawierały informacji obiektywnie nieprawdziwych. Podkreślić należy, że obaj wykonawcy podali prawdziwe informacje w JEDZ-u w odniesieniu do poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w (...) W. S.A., a także wskazali – zgodnie z prawdą, że jeden z nich – lider konsorcjum – dokonał self-cleaning-u, wychodząc z założenia w świetle w szczególności dotychczasowego orzecznictwa – że jest to wystarczające. Zdaniem składu orzekającego, wprowadzenie w błąd obejmuje natomiast sytuacje przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych, niezgodnych z rzeczywistością informacji, które miałyby świadczyć o tym, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Taka sytuacja nie miała zaś miejsca w niniejszym postępowaniu. Sporem w niniejszej sprawie nie była więc objęta obiektywna kwestia prawdziwości lub
nieprawdziwości informacji wskazanych przez skarżącego – członka konsorcjum (...), lecz de facto ocena, czy sposób przeprowadzenia przez skarżącego procedury samooczyszczenia spełniał przesłanki dopuszczenia wykonawców do udziału w
postępowaniu. Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty wykonawców było więc niedopuszczalne, wobec braku możliwości zakwalifikowania oświadczeń skarżących jako obiektywnie nieprawdziwych. Odmienna ocena prawidłowości przeprowadzenia przez skarżącego procedury samooczyszczenia w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum) nie mogła stanowić przesłanki do uznania, że zamawiający został wprowadzony w błąd.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że by wykonawcę można było wykluczyć z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, konieczne jest, aby działanie wprowadzające w błąd dokonane zostało w sposób umyślny lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Przy czym, ocena intencji wykonawcy powinna odbywać się na moment
składania przez niego oświadczenia, tj. w niniejszej sprawie na datę złożenia przez (...) dokumentu JEDZ. Tymczasem Sąd Okręgowy zgadza się z argumentacją skarżącego, iż KIO w zaskarżonym wyroku w ogóle nie zbadała intencji (...) w chwili składania

dokumentu JEDZ, a tym samym nie stwierdziła, aby działania skarżącego były celowe, bądź aby działał on umyślnie, czy z rażącym niedbalstwem. Izba w istocie w tym zakresie
pominęła nawet składane przez odwołującego dowody (w postaci funkcjonujących w obrocie prawnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie odnoszących się do zbliżonych stanów faktycznych), świadczące o tym, że (...) działało w niniejszej sprawie z odpowiednią starannością. Powyższe stanowiło zaś wynik błędnego rozumowania KIO, które niewłaściwie skupiło się na rozważaniach, jak prawidłowo powinna przebiegać procedura self-cleaningu w przypadku wykonawców działających w ramach konsorcjum. Wskutek tego Izba mylnie uznała, że niezależnie od okoliczności i tego, czy wina leży po stronie każdego z wykonawców, self-cleaning powinien przeprowadzić
każdy z członków konsorcjum, a w konsekwencji przypisała skarżącemu zawinione wprowadzenie w błąd zamawiającego.

W świetle ustawy Pzp odwołania przysługują na czynności zamawiającego w danym postępowaniu, a zarzuty nie mogą prowadzić do oceny czynności innych zamawiających i ich weryfikacji, co stanowić może poważne zagrożenie dla pewności obrotu prawnego i
niejasności sytuacji prawnej podmiotów uczestniczących w licznych przetargach nie tylko na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Skład orzekający KIO rozstrzyga zatem odwołanie na czynności danego zamawiającego w konkretnym postępowaniu przetargowym i nie może odnosić się do prawidłowości decyzji innych zamawiających i rozstrzygnięć w innych postępowaniach, które nie były poddane wcześniejsze analizie w ramach środków odwoławczych. Oceniając przesłanki wykluczenia danego wykonawcy z postępowania należy oceniać stan faktyczny istniejący w danym postępowaniu, co nie może obejmować
okoliczności, które dotyczyć miały innych zamawiających i nie zostały one potwierdzone wyrokiem, lub ostateczną decyzją zamawiających o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Zamówień Publicznych w Warszawie, który w orzeczeniu z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/21 podkreślił, iż rolą Izby nie jest ocena zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano nawet odwołania. Ocena zachowania podmiotów w powiązaniu z zaniechaniami zamawiającego w danym postępowaniu jest możliwa
wyłącznie w danym postępowaniu przetargowym. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby spowodować brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych mogłoby całkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku.

Mając na uwadze powyższe zauważyć zatem należy, że z analizy treści spornej decyzji zamawiającego wynika, że podstawą wykluczenia skarżącego z postępowania było wprowadzenie w błąd, w formie sankcjonowanej 2-letnim wykluczeniem z przyszłych przetargów zgodnie z art. 111 pkt. 5 Pzp, a nie nieprawidłowo przeprowadzony self-cleaning, co legło u podstaw orzeczenia KIO. W zaskarżonym wyroku zaś Izba jedynie przywołała
treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, nie poświęcając wiele miejsca interpretacji
przesłanek, których spełnienie jest niezbędne dla zarzucenia wykonawcy kwalifikowanego wprowadzenia w błąd. Niemal całe uzasadnienie zaskarżonego wyroku dotyczy kwestii prawidłowości przeprowadzenia przez skarżącego self-cleaningu. Natomiast to, czy skarżący prawidłowo przeprowadził procedurę self-cleaningu nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, ponieważ ani zamawiający, ani tym bardziej Izba, na etapie postępowania odwoławczego, nie są uprawnieni do zmiany podstawy odrzucenia oferty wykonawcy - uzasadnienie decyzji zamawiającego jest dla stron wiążące. W rezultacie zaskarżone orzeczenie KIO nie mogło się ostać i jako błędne – podlegało zmianie.

Na marginesie należy dodać, że pomimo wydźwięku ww. rozważań, sąd orzekający w niniejszej sprawie nie zgadza się z oceną skarżącego, iż KIO wykroczyła poza zakres rozpoznawanej sprawy – albowiem zamawiający upatrywał wprowadzenia w błąd w przedmiotowym postępowaniu, lecz z odniesieniem się do innego postępowania, z innym zamawiającym (w związku z okolicznościami którego podjął czynności w ramach self-cleaningu), tj. w postępowaniu wskazanym w JEDZ.

W dalszej kolejności Sąd Okręgowy nie podzielił także wykładni przepisu art. 58 ust.
5 Pzp przeprowadzonej przez Izbę. Jak stanowi art. 58 ust. 5 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe ma szczególne znaczenie, jeśli chodzi o spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także przepisów dotyczących wykluczenia z postępowania (art. 108 i 109 Pzp). Przy czym, zgodzić należy się ze skarżącym, że wykładnia ww. przepisu jasno
wskazuje, że wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powinno się traktować łącznie, nie jako zupełnie osobne byty. Tym samym konsorcjum biorące udział w postępowaniu, co do zasady winno być traktowane – w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 ust. 2 Pzp – jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który składa się potencjał poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o

udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 Pzp. Odmienną wykładnię natomiast należy zastosować do przesłanek niepodlegania wykluczeniu (które powinien spełnić każdy z członków konsorcjum z osobna) oraz posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności. Przy tym nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż w ustawie Pzp brak jest regulacji, która zakładałaby inną procedurę samooczyszczenia w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia niż w
przypadku wykonawców indywidualnych. Brak jest również przepisu, który rozciągałby nieograniczoną odpowiedzialność za uchybienie na wszystkich członków konsorcjum - jest wręcz przeciwnie, każdy członek konsorcjum odpowiada wyłącznie za własne uchybienia, na co konsekwentnie wskazuje się w orzecznictwie (por. wyrok TSUE z 7.09.2021 r. sygn. C-927/19).

W rezultacie zgodzić należy się z poglądami sądu zamówień publicznych, który jasno wskazuje, że procedura samooczyszczenia ma zastosowanie względem tylko tych wykonawców, wobec których zachodzą podstawy do wykluczenia (wyrok z 17.06.2022 r.,
sygn. XXIII Zs 71/22). Z tego też względu, jeśli z określonego postępowania wykluczone zostało konsorcjum, ale doszło do tego z przyczyn leżących tylko po stronie jednego z jego uczestników, to konieczność przeprowadzenia procedury samooczyszczenia ciążyć będzie na tym uczestniku. Nie ma podstaw oczekiwać, że samooczyszczenie będą musieli
przeprowadzić też ci uczestnicy konsorcjum, którzy nie mieli wpływu na wykluczenie konsorcjum z postępowania. W przeciwnym wypadku uczestnicy konsorcjów ryzykowaliby,
że będą ponosić odpowiedzialność zbiorową, także za okoliczności, za które nie można było przypisać im odpowiedzialności. Nie można pominąć też istotnej kwestii poruszonej w powołanym wyrok Sądu Okręgowego, wskazującej na konieczność przeanalizowania rzeczywistego udziału danego konsorcjanta i jego odpowiedzialności za zdarzenia, które doprowadziły do wypełnienia przesłanki do wykluczenia z postępowania.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy należało zatem
stwierdzić, że to faktycznie przypadek (...) sp. z o.o. wymagał podjęcia działań, które zostały opisane przez wykonawców w samooczyszczeniu i w ocenie składu orzekającego, to na tym podmiocie ciążył obowiązek przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Wobec czego, nie sposób uznać, że po stronie (...) również zaszła okoliczność nakazująca przyjąć, że (...), w oderwaniu od swojego konsorcjanta, powinno samodzielnie przeprowadzić procedurę samooczyszczenia w pełnym zakresie.

Zwłaszcza, że nie bez znaczenia jest fakt, iż na dzień składania oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do dokumentu JEDZ, skarżący dysponował wyrokiem KIO w połączonych sprawach KIO 2143/24 oraz KIO 2147/24 potwierdzającym wprost prawidłowość jego działania, jak i fakt, że w innych postępowaniach, również prowadzonych przez
Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, takie samo działanie skarżącego w
zakresie self-cleaningu było akceptowane. Co prawda, ww. wyrok Izby nie wiąże Sądu w sprawie niniejszej na podstawie art. 365 § 1 k.p.c., ani tym bardziej nie rodzi stanu powagi rzeczy osądzonej, o której mowa w art. 366 k.p.c. Niemniej jednak z uwagi na tożsamą, a na pewno zbliżoną konstrukcję stanu faktycznego, argumentacja przedstawiona w jego uzasadnieniu i ostateczne konkluzje muszą zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu sprawy niniejszej, przez co stanowią dodatkowy argument przemawiający za koniecznością zmiany rozstrzygnięcia KIO w niniejszej sprawie.

Skoro zaś – niezależnie od przyjętego w przedmiotowej sprawie stanowiska – istnieją orzeczenia zarówno KIO, jak i Sądu Zamówień Publicznych wskazujące na zasadność samooczyszczenia tylko przez tego z wykonawców, względem którego zachodziły podstawy wykluczenia, to tym bardziej nie można przyjąć, iż skarżący wprowadził w błąd
zamawiającego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – a taka
podstawa prawna została wskazana przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty skarżącego.

Za zasadny należało zatem uznać również zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i niewłaściwą ocenę dowodów
oraz poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, przepisami prawa oraz w sposób sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, polegający na przyjęciu, iż odwołujący spełniał przesłanki uznania, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w stępowaniu lub kryteria selekcji, a tym samym
podlega odrzuceniu w postępowaniu.

Z tego też względu odrzucenie oferty skarżącego nie było zasadne, co musiało skutkować zmianą wyroku KIO.

W pozostałym zakresie zarzuty skargi nie zasługiwały na uwzględnienie. Powyższe
nie miało jednak wpływu na wynik przedmiotowego rozstrzygnięcia, w związku z czym Sąd odstąpił od rozważań w powyższym zakresie.

Mając na uwadze wszystkie rozważania Sądu Okręgowego, działając w granicach skargi i zaskarżenia, orzeczono jak w pkt I. wyroku na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp
zmieniając zaskarżony wyrok w pkt 1 poprzez uwzględnienie odwołania w całości i
nakazania: unieważnienia czynności zamawiającego – wyboru oferty (...) spółki akcyjnej w W. jako najkorzystniejszej; unieważnienia czynności
zamawiającego – odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) w T., Izrael przy przyjęciu, iż nie wprowadzili zamawiającego w błąd w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; powtórzenia czynności zamawiającego – oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Z uwagi zmianę zaskarżonego wyroku, co w konsekwencji prowadziło do uwzględnienia odwołania w całości, konieczna okazała się zmiana rozstrzygnięcia również w zakresie kosztów postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 575 Pzp, zgodnie z którym strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponieważ w wyniku zmiany zaskarżonego wyroku odwołanie zostało w całości uwzględnione, całością kosztów postępowania odwoławczego powinien zostać obciążony Zamawiający. Zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dlatego też w poczet kosztów postępowania odwoławczego należało zaliczyć kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 4.592,98 zł stanowiącą wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym (zgodną z przedłożonym spisem kosztów) oraz kwotę 3.600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego ustaloną w oparciu o § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). W konsekwencji na zasądzone od zamawiającego na rzecz odwołującego należało zasądzić
kwotę 19.592,98 zł tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

Przeciwnik skargi (zamawiający) przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też
został obciążony kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez skarżącego.

Na zasądzone na rzecz skarżącego koszty złożyło się opłata od skargi w wysokości 45.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie 3.600 zł. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego, Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu
obowiązującym w chwili wniesienia skargi.

Andrzej Kubica Anna Żuława Anna Krawczyk