Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 czerwca 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława (spr.)

Sędziowie: Renata Puchalska, Aneta Łazarska

Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś.,

z udziałem

przeciwnika skargi zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,

wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.,

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2024 r.

(sygn. akt KIO 4163/24)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. na rzecz przeciwnika skargi Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

sędzia Aneta Łazarska sędzia Anna Żuława sędzia Renata Puchalska

Sygn. akt XXIII Zs 8/25

UZASADNIENIE

Wyroku z dnia 9 czerwca 2025 roku

Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W., poprzez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w P. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Konserwacja i naprawa urządzeń sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych oraz oświetlenia drogowego na terenie administrowanym przez GDDKiA (...)” o numerze identyfikatorze wewnętrznym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2024 roku pod numerem publikacji ogłoszenia: (...) oraz numerem wydania (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2024 roku wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ś. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP oraz odrzucenia ofert częściowych Odwołującego dla części II-VIII zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, jak również wyboru oferty wykonawcy Firma (...), jako najkorzystniejszej dla wykonania Części V - Rejon (...), unieważnienia postępowania dla Części VII - Rejon (...) oraz wyboru oferty Konsorcjum Zakład (...) J. W. (Lider Konsorcjum), (...) Zakład (...) R. W. (Partner Konsorcjum), jako najkorzystniejszej dla wykonania Części VIII Rejonu (...); mimo że odwołujący nie podlegał wykluczeniu, jego oferty nie powinny zostać odrzucone, a ponadto dla części V, VII i VIII jego oferty częściowe powinny zostać wybrane jako oferty najkorzystniejsze.

Odwołujący (...) sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1)  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 125 ust 1 i 3 ustawy PZP oraz:

a)  art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP;

b)  Instrukcji wypełnienia JEDZ/ESPD ustawy PZP 2019 (wersji z dnia 29.04.2022), zwanej dalej „Instrukcją”, w zw. z art. 93 ust. 1 Konstytucji RP, art. 7 Konstytucji RP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 roku ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej „Rozporządzeniem Wykonawczym”;

poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że pytanie zawarte w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” formularza JEDZ, składanego wraz z ofertą wykonawcy, dotyczy każdego przypadku przedwczesnego rozwiązania umowy z zamawiającym. Tymczasem pytanie to dotyczy wyłącznie takich przypadków rozwiązania umowy, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP;

2)  [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z punktu 1] art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Odwołującemu można zarzucić niedbalstwo lub lekkomyślność przy wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, mimo iż wypełnił on formularz JEDZ zgodnie z instrukcją, a tym samym nie jest winny wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a ponadto informacja ta nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzję Zamawiającego.

Odwołujący (...) sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności:

a)  wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP,

b)  odrzucenia ofert częściowych odwołującego dla Części II-VIII zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP,

c)  wyboru oferty wykonawcy Firma (...) jako najkorzystniejszej dla wykonania Części V - Rejon (...),

d)  unieważnienia Postępowania dla Części VII - Rejon (...), oraz

e)  wyboru oferty Konsorcjum Zakład (...) J. W. (Lider Konsorcjum), (...) Zakład (...) R. W. (Partner Konsorcjum), jako najkorzystniejszej dla wykonania Części VIII Rejon(...);

2)  powtórzenia czynności w postaci przeprowadzenia ponownej oceny ofert wykonawców dla części V, VII i VIII zamówienia, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Pismem z dnia 27 listopada 2024 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:

1) wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K.,

2) podmiot (...) w O..

Izba uznała, że podmiot (...) w O. nie zgłosił skutecznie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Podmiot ten został wskazany jako zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno w zgłoszeniu przystąpienia przekazanym na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych, jak i załączonym do niego piśmie. Jak natomiast wynika z dokumentacji postępowania oraz stanowiska zamawiającego przedstawionego na posiedzeniu z udziałem stron ww. podmiot nie złożył w postępowaniu samodzielnie oferty, lecz wspólnie z innym podmiotem ((...) (...) (...)). Izba wywodziła, że uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia przysługiwało zatem łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, a nie tylko jednemu z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum. Ponadto z pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia, jak i informacji przekazanych przez zamawiającego, wynikało, że informacja o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią została przekazana wykonawcom w dniu 8 listopada 2024 roku (piątek). Zgodnie z ustaleniami Izby termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 12 listopada 2024 roku (11 listopada, który w tym roku wypadł w poniedziałek, to dzień ustawowo wolny od pracy). Zgodnie bowiem z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia ww. podmiotu wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 13 listopada 2024 roku, a zatem z przekroczeniem ustawowego terminu na dokonanie tej czynności.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 3 grudnia 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO KIO 4163/24 po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2024 roku przez wykonawcę (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ś. w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w P. w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. przy udziale wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. - uczestnika po stronie zamawiającego w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, zaś w punkcie drugim orzekła o kosztach postępowania obciążając nimi odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonując ustaleń stanu faktycznego wskazała, że odwołujący złożył w postępowaniu ofertę dla Części II -VIII.

Izba referowała, że w dokumencie JEDZ odwołujący w części III Podstawy wykluczenia lit. C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” pkt „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” (dalej jako: „Pytanie JEDZ”) udzielił odpowiedzi „Nie”.

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 9 października 2024 roku zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust 1 ustawy PZP, wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty. W piśmie tym zamawiający wskazał: „Zgodnie z dokumentami złożonymi w postępowaniu tj.: „Jedz” Wykonawca nie wskazał w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt. „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” iż nienależycie wykonywał umowę. Zamawiający powziął informację, iż wykonawca niewłaściwie wykonywał umowę nr. (...) gdzie Zamawiającym była (...) Oddział w G.. Zgodnie z informacjami przedmiotowa umowa została wypowiedziana w dniu 14.02.2024. w związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie rozbieżności.”

Jak ustaliła Izba odwołujący nie udzielił odpowiedzi na wyżej wskazane wezwanie Zamawiającego.

W dniu 29 października 2024 roku Zamawiający doręczył Odwołującemu:

- Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części II Rejon (...),

- Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części III Rejon (...),

- Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części IV Rejon (...),

- Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części V Rejon (...),

- Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części VI Rejon (...),

- Informację o unieważnieniu Postępowania w Części VII Rejon (...),

- Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części VIII Rejon (...).

Krajowa Izba Odwoławcza relacjonowała, że we wskazanych zawiadomieniach oraz informacji zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie:

„Uzasadnienie prawne: 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.

Zamawiający wyklucza wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, ponieważ w wyniku rażącej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wykonawca składając ofertę wypełnił i złożył formularz JEDZ. Wykonawca w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” zaznaczył opcję „NIE”.

Zamawiający otrzymał jednakże informację, o tym, że umowa nr (...) z dnia 29.06.2023 r., gdzie Zamawiającym był SP - GDDKiA Oddział w G., a wykonawcą (...) sp. z o.o. została rozwiązana przed umówionym czasem trwania (48 miesięcy). Jak wynika z dokumentów pozyskanych przez Zamawiającego, przedmiotowa umowa została wypowiedziana przez samego Wykonawcę w dniu 01.02.2024 r. Następnie Zamawiający - SP - GDDKiA oddział w G. złożył oświadczenie woli o wypowiedzeniu tej umowy w dniu 14.02.2024 r. Niewątpliwie zatem umowa została rozwiązana przed upływem terminu, na jaki została zawarta. Jest to obiektywnie istniejąca okoliczność faktyczna, o której Wykonawca był zobowiązany poinformować Zamawiającego.

Wykonawca o wypowiedzeniu powyższej umowy ani o towarzyszących temu okolicznościach nie poinformował Zamawiającego w oświadczeniu z art. 125 ustawy Pzp w formie formularza „JEDZ” składanego wraz z ofertą. Wykonawca w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt. „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” powinien zaznaczyć opcję „TAK”.

Zamawiający stoi na stanowisku, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30.01.2019 (sygnatura akt KIO 80/19): „że twierdząca odpowiedź na przytoczone wyżej pytanie [rozwiązanie umowy przed czasem - pytanie z formularza JEDZ] nie jest uzależniona od faktu, iż do przedwczesnego rozwiązania umowy doszło z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z winy wykonawcy. Pytanie dotyczy wyłącznie obiektywnego zdarzenia polegającego na wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji odwołujący, który udzielił negatywnej odpowiedzi na tak zadane pytanie, wprowadził zamawiającego w błąd (...) Treść JEDZ nie pozostawia tu wątpliwości, co do tego, że wykonawca powinien zaznaczyć opcję „TAK” w przypadku, gdy doszło do rozwiązania umowy przed czasem, bez względu na przyczyny jej rozwiązania.”.

Podobnie kwestię tę rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 5/23, który w uzasadnieniu wyroku wskazał, że oświadczenie złożone w JEDZ jako obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością stanowi naruszenie prawa, a jego skutki obciążają Wykonawcę. Wykonawca nie informując Zamawiającego o ważnych okolicznościach uniemożliwił tym samym Zamawiającemu ich zbadanie i ocenę ich wpływu na możliwość spełnienia przesłanek wykluczenia Wykonawcy wskazanych w formularzu JEDZ. W ten sposób działanie wykonawcy może doprowadzić do wprowadzenia w błąd Zamawiającego i w związku z tym stanowi naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.

Zamawiający dodatkowo w celu uzyskania pełnej informacji związanej z zaistniałą sytuacją na etapie badania ofert wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia opisanej wyżej pozycji formularza „JEDZ”, już po uzyskaniu informacji o zakończeniu umowy przed pierwotnym terminem. W wyznaczonym terminie nie otrzymał jednak żadnej odpowiedzi ze strony Wykonawcy.

Brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i przedstawienia okoliczności, które towarzyszyły złożonym oświadczeniom woli oraz w związku z tym podanie niezgodnych ze stanem faktycznym informacji w formularzu JEDZ wynikało, w opinii Zamawiającego, z rażącej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawcy i mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w powyższym postępowaniu. Dlatego wykluczenie Wykonawcy w tych okolicznościach jest zasadne i konieczne.

Jednocześnie zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia następuje wykluczenie Wykonawcy na podstawie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp na okres roku od zaistnienia zdarzenia.”

Izba wskazała, że ze wskazanego zawiadomienia zamawiającego oraz złożonego przez odwołującego dowodu w postaci oświadczenia o rozwiązaniu umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia z dnia 1 lutego 2024 roku, wynika, że odwołujący złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr (...) z dnia 29 czerwca 2023 roku zawartej pomiędzy Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad (Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w G.) a odwołującym, co miało miejsce przed umówionym czasem jej obowiązywania (48 miesięcy). Natomiast w dniu 14 lutego 2024 roku oświadczenie o wypowiedzeniu wskazanej złożył zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad. Okoliczności tej odwołujący nie zaprzeczył w treści odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny zarzutów zaprezentowanych przez odwołującego (...) sp. z o.o. uznała, że żaden z nich nie zasługiwał na uwzględnienie.

Przedstawiając argumentację w ramach zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, odwołujący wywodził, że Pytanie JEDZ dotyczy podstawy wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W ocenie odwołującego na to pytanie należy odpowiedzieć twierdząco tylko i wyłącznie w przypadku, gdy taka sytuacja powiązana była z wcześniejszym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zaprezentowanej przez odwołującego wykładni Pytania JEDZ. Wskazała, że pytanie to brzmi następująco: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.

Z powyższego zdaniem Izby wynika, że Pytanie JEDZ - w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - zostało sformułowane w sposób jednoznaczny i niewymagający dokonywania innej wykładni niż wykładnia językowa.

Za bezsporne Izba uznała, że pytanie związane jest z podstawą wykluczenia wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zwróciła także uwagę, że pytanie to nie odnosi się do wszystkich przesłanek składających się na tę podstawę wykluczenia z postępowania, a jedynie do „przesłanki skutku” w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co

doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Okoliczność, że złożono oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr (...) z dnia 29 czerwca 2023 roku zawartej pomiędzy Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad (Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w G.) a odwołującym, oznacza, że wystąpiła sytuacja, w której wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem. O sytuacji tej odwołujący obowiązany był zatem poinformować zamawiającego zgodnie z Pytaniem JEDZ. Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Izba uznała, że taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że sposób sformułowania przez ustawodawcę unijnego Pytania JEDZ jest całkowicie zrozumiały i zasadny. Ocena co do wystąpienia podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, należy bowiem do zamawiającego, a nie wykonawcy. Natomiast wykonawca obowiązany jest przekazać zamawiającemu informacje pozwalające na dokonanie takiej oceny. Izba wywodziła, że odstąpienie od obowiązku wykonawcy przekazania zamawiającemu informacji wymaganych zgodnie z treścią Pytania JEDZ - z uwagi na uznanie przez wykonawcę, że nie doszło do ziszczenia się pozostałych przesłanek wskazanych w art 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oznaczałoby, że oceny w zakresie wystąpienia podstawy wykluczenia dokonuje sam wykonawca, a nie zamawiający.

Izba za nieistotne dla niniejszej sprawy uznała następujące okoliczności podnoszone przez odwołującego: 1) kwestionowanie przez odwołującego faktu niewykonania albo nienależytego wykonania Umowy; 2) zawiśnięcie sporu sądowego. Po pierwsze, jak wskazała Izba, Pytanie JEDZ nie dotyczy przesłanki niewykonania albo nienależytego wykonania umowy. Po drugie, zgodnie z przepisem art. 111 pkt 4 ustawy PZP, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Biorąc pod uwagę średni czas trwania sporu sądowego w tego rodzaju sprawach, przyjęcie poglądu prezentowanego przez odwołującego oznaczałoby, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP prawie nie znajdowałby zastosowania. Przyjmuje się, że zamawiający obowiązany
jest dokonać własnej oceny co do zaistnienia podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ocena taka dokonywana jest na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania o udzielenia zamówienia. W tym zakresie w szczególności podkreśla się inicjatywę dowodową - odwołującego. Izba podkreśliła, że oceny, o której mowa powyżej, zamawiający dokonuje na potrzeby prowadzonego postępowania i za oczywiste należy uznać, że dokonana przez niego ocena nie wiąże sądu i w związku z tym nie przesądza wyniku sporu sądowego. Takie stanowisko prezentowane jest nie tylko w orzecznictwie, ale wyrażane jest również przez przedstawicieli doktryny. W Komentarzu do Prawa zamówień publicznych pod red. M. Jaworskiej, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2023, przedstawiono następujący pogląd: „Zaznaczyć należy, że w praktyce, w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia przez zamawiającego od umowy o zamówienie z powodu jej nienależytej realizacji, wykonawca z dużym prawdopodobieństwem będzie kwestionował skuteczność lub zasadność odstąpienia bądź wypowiedzenia albo co najmniej przyczyny odstąpienia. Podobnie będzie w przypadku skorzystania z wykonania zastępczego, jeśli zdaniem wykonawcy nie wystąpiły ku temu przesłanki. Rodzi się zatem pytanie, czy powstały między zamawiającym a wykonawcą na tym tle spór będzie miał wpływ na zastosowanie tej przesłanki wykluczenia. Literalne brzmienie przepisu wskazywałoby na konieczność wykluczenia w sytuacji, gdy doszło do odstąpienia, wypowiedzenia, skorzystania z wykonania zastępczego lub rękojmi za wady, czyli gdy oświadczenie zamawiającego, spowodowane jedną z powyższych sytuacji, dotarło skutecznie do adresata. Kwestionowanie przez wykonawcę decyzji zamawiającego może zakończyć się np. zawarciem ugody z zamawiającym lub wyrokiem sądu niepotwierdzającym niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w znacznym stopniu lub zakresie. Uznanie jednak, że wystąpienie sporu co do odstąpienia od umowy uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z powodu zaistnienia komentowanej przesłanki prowadzi do braku możliwości stosowania przepisu w praktyce. Zgodnie bowiem z art. 111 pkt 4 PZP wykluczenie z powodu zaistnienia przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP może nastąpić, jeśli od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata. Biorąc pod uwagę przeciętną długość trwania sporu sądowego przed sądem powszechnym w dwóch instancjach, jest wysoce prawdopodobne, że sprawa nie zostałaby rozstrzygnięta w okresie 3 lat. Przyjęcie stanowiska, że wystąpienie sporu co do nienależytego wykonania zamówienia uniemożliwia wykluczenie na ww. podstawie, mogłoby zatem prowadzić do wniosku, że komentowany przepis w praktyce nie byłby możliwy do stosowania. Z drugiej zaś strony stanowisko zamawiającego, w przypadku kiedy zostało zakwestionowane przez wykonawcę na drodze sądowej, nie może być uznane za ostateczne i przesądzające o nienależytej realizacji zamówienia.”

Odnosząc się do natomiast do argumentu odwołującego, że przyjęcie stanowiska reprezentowanego przez zamawiającego oznaczałoby, że podmiot ten byłby niejako „sędzią we własnej sprawie” Izba wskazała, że - w sytuacji niepodzielania przez odwołującego oceny zamawiającego i skorzystania ze środków ochrony prawnej - kwestia wystąpienia w stosunku do odwołującego podstawy wykluczenia ostatecznie podlegałaby ocenie Izby, a następnie Sądu.

Kolejno Izba dokonała analizy zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy PZP oraz Instrukcji wypełnienia JEDZ/ESPD ustawy PZP 2019 (wersji z dnia 29 kwietnia 2022) w zw. z art. 93 ust. 1 Konstytucji RP, art. 7 Konstytucji RP oraz Rozporządzenia Wykonawczego.

Odwołujący uzasadniając postawiony zarzut wskazał, że Rzeczpospolita Polska skorzystała z uprawnienia nadanego jej na mocy Rozporządzenia Wykonawczego (w zakresie wydania wytycznych odnośnie stosowania dokumentu JEDZ) i na stronie Urzędu Zamówień Publicznych zamieściła instrukcję wypełniania formularza JEDZ. Instrukcja ta zawiera dość czytelne wyjaśnienia, w jaki sposób odpowiedzieć na pytanie, które rzekomo wprowadziło Zamawiającego w błąd: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.” Odwołujący stwierdził, że udzielił odpowiedzi zgodnej z instrukcjami Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem Odwołującego nie można więc uznać, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.

Odwołujący zadał pytanie, na ile wiążąca dla Zamawiającego czy też Krajowej Izby Odwoławczej jest Instrukcja, tj. czy również te podmioty mają obowiązek się do niej stosować.

W ocenie Odwołującego, Instrukcja jest aktem normatywnym uchwalonym na podstawie Rozporządzenia Wykonawczego i jako taka winna być stosowana przez wyżej wymienione podmioty.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że formularz JEDZ został wprowadzony do porządku prawnego Rozporządzeniem Wykonawczym (Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 roku ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 6.1.2016 r., str. 16). Wskazane rozporządzenie, zgodnie z art. 288 TFUE, ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich. Jak wskazano powyżej Pytanie JEDZ - w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - zostało sformułowane w sposób jednoznaczny i niewymagający dokonywania innej wykładni niż wykładnia językowa. Natomiast Instrukcja zamieszczona na stronie Urzędu Zamówień Publicznych nie stanowi prawa
powszechnie obowiązującego. Jak wskazano na stronie internetowej Urzędu: Instrukcję należy traktować jako materiał pomocniczy dla wykonawców i zamawiających, który może być przydatny w związku z procesem udzielania zamówień publicznych.

Odnosząc się do postawionego przez odwołującego pytania „jak to jest możliwe, że KIO, będąca częścią tego samego Urzędu Zamówień Publicznych wydaje wyroki sprzeczne z instrukcjami zamieszczonymi na stronie internetowej tegoż urzędu” Izba wyjaśniła, że zgodnie z art. 473 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do: 1) rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513; 2) rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o których mowa w art. 578 ust. 1; .3) podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu. Natomiast Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest zgodnie art. 406 ustawy PZP centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych. Obydwa organy zostały odrębnie uregulowane w Dziale VIII ustawy Prawo
zamówień publicznych „Organy właściwe w sprawach zamówień”. Natomiast obsługę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 467 ustawy PZP, zapewnia Urząd Zamówień Publicznych. Ten sam Urząd zapewnia obsługę organizacyjno- techniczną oraz księgową Izby (art. 473 ust. 2 ustawy PZP). Nie pozbawia to jednak Izby jej odrębnego charakteru jako organu (orzekającego) właściwego w sprawach zamówień publicznych. Izba podkreśliła, że zgodnie z art. 475 ust. 2 ustawy PZP członek Izby przy orzekaniu jest niezawisły i związany wyłącznie przepisami obowiązującego prawa.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że Instrukcję należy uznać za akt
normatywny, o którym mowa w art. 93 ust. 1 Konstytucji. Zgodnie z tym przepisem uchwały Rady Ministrów oraz zarządzenia Prezesa Rady Ministrów i ministrów mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty. Instrukcja nie jest uchwałą Rady Ministrów ani zarządzeniem Prezesa Rady Ministrów lub ministra. Niezależnie od tego Izba zauważyła, że zgodnie z ww. przepisem wskazane akty mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty - nie stanowią zatem prawa powszechnie obowiązującego.

Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że nawet gdyby podzielić interpretację odwołującego w zakresie Pytania JEDZ, to należałoby uznać, że odwołujący nie wykazał, aby jego działanie było prawidłowe (na gruncie Instrukcji). W Instrukcji wskazano: „Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.” Oznacza to, że wykazanie przez odwołującego prawidłowego zastosowania się do Instrukcji wymagałoby udowodnienia, że w przypadku umowy nr (...) z dnia 29 czerwca 2023 roku zawartej pomiędzy Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad (Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w G.) a odwołującym wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od wykonania umowy (tj. inne niż niewykonanie umowy w znacznym stopniu lub zakresie, nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy) lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje (tj. inne niż wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady). Pismem z dnia 9 października 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie. Okoliczność, że zamawiający powołał jako podstawę prawną art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczący wyjaśniania treści oferty nie ma istotnego znaczenia. Zamawiający w treści wezwania wyraźnie wskazał, że „powziął informację, iż wykonawca niewłaściwie wykonywał umowę nr (...), gdzie Zamawiającym była GDDKiA Oddział w G.. Zgodnie z informacjami przedmiotowa umowa została wypowiedziana w dniu 14.02.2024., w związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie rozbieżności.” Zamawiający umożliwił zatem Odwołującemu przedstawienie wyjaśnień w powyższym zakresie, a Odwołujący z tej możliwości nie skorzystał. Nie udzielił Zamawiającemu żadnej odpowiedzi. W ocenie Izby wobec powyższego, nawet jeśli dowody w ww. zakresie zostałyby przedstawione przez odwołującego w postępowaniu odwoławczym, to - wobec zaniechania udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego - należałoby je uznać za spóźnione.

Odwołujący wystosował także zarzut ewentualny naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. W ocenie odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że odwołujący winien był zamieścić w oświadczeniu wstępnym informację o przedwczesnym rozwiązaniu umowy nr (...) z dnia 29 czerwca 2023 roku, to zamawiający i tak nie miał prawa wykluczyć go z postępowania z dwóch niezależnych od siebie powodów. Po pierwsze, nie można mu zarzucić lekkomyślności lub niedbalstwa, a po drugie, informacja udzielona przez odwołującego nie mogła mieć wpływu na decyzję podejmowaną przez zamawiającego.

W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał, aby w stosunku do niego nie wystąpiła którakolwiek z przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

W odniesieniu do stanowiska odwołującego dotyczącego stosowania zasady proporcjonalności i kwalifikacji jego zaniechania jako drobnej nieprawidłowości Izba wskazała, że wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość. Dodatkowo Izba zauważyła, że zgodnie z przepisem art. 109 ust. 3 ustawy PZP, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Zasada wyrażona w tym przepisie nie ma zatem zastosowana do podstawy wykluczenia, o której mowa art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Skład orzekający Izby podzielił pogląd Odwołującego, że każde postępowanie winno być oceniane indywidulanie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Prawdopodobnie tą zasadę kierował się również zamawiający wystosowując do odwołującego wezwanie z dnia 9 października 2024 roku w przedmiocie złożenia wyjaśnień. Jednakże odwołujący na to wezwanie w ogóle nie odpowiedział.

Odwołujący stwierdził również, że wobec ewidentnej rozbieżności w stosowaniu przepisów ustawy nie można mu „zarzucić, by lekkomyślnie lub bez należytej staranności podjął decyzje o zamieszczeniu takiej, a nie innej odpowiedzi w oświadczeniu wstępnym”. Odnosząc się do tego należy Izba wskazała, że wypełniając formularz JEDZ odwołujący nie powinien był zakładać, że zamawiający z pewnością podzieli przyjmowaną przez niego interpretację Pytania JEDZ, a nie opowie się za odmiennym poglądem prezentowanym w orzecznictwie. Takie podejście świadczy o niewykazaniu przez odwołującego należytej staranności - nie zastosowaniu się do podwyższonego miernika staranności, który obowiązuje wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się również z odwołującym, że zaniechanie, którego się dopuścił, nie mogło mieć istotnego wpływu na decyzje zamawiającego w postępowaniu. Informacje w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy uznawane są za mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego argumentacji dotyczącej stanu wiedzy zamawiającego, Izba przywołała stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie przedstawione w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2024 roku (sygn. akt XXIII Zs 1/24), zgodnie z którym dla zastosowania przepisu art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy PZP „relewantne są tu dwie przesłanki - wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności (...) samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (...) Wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (...) wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych”.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i art. 575 ustawy PZP oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości odwołujący wykonawca (...) sp. z o.o. podnosząc zarzuty naruszenia:

1)  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy PZP oraz:

a)  art.109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP;

b)  Instrukcji wypełnienia JEDZ/ESPD ustawy PZP 2019 (wersji z dnia 29 kwietnia 2022 roku), zwanej dalej „Instrukcją" w zw. z art. 93 ust. 1 Konstytucji RP, art. 7 Konstytucji RP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej „Rozporządzeniem Wykonawczym";

poprzez powielenie błędnej subsumpcji dokonanej przez zamawiającego i niezasadne przyjęcie, że pytanie zawarte w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt. „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje" formularza JEDZ składanego wraz z ofertą wykonawcy dotyczy każdego przypadku przedwczesnego rozwiązania umowy z zamawiającym. Tymczasem pytanie to dotyczy wyłącznie takich przypadków rozwiązania umowy, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, ponadto stosowanie tego przepisu jako przepisu sankcyjnego nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu jego zastosowania i powinien być on stosowany zgodnie z zasadą proporcjonalności;

2)  [ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględniania zarzutu z pkt 1] art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. art. 16 ustawy PZP oraz art. 2 Konstytucji RP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż:

a)  informacja, której nie udzielił skarżący zamawiającemu mogła wprowadzić go w błąd co do spełnienia przez skarżącego przesłanek wykluczenia go z postępowania;

b)  skarżącemu można zarzucić co najmniej lekkomyślność przy udzielaniu informacji w zakresie przesłanek wykluczenia go z postępowania, bowiem okoliczność, iż w orzecznictwie istnieją rozbieżności w zakresie interpretacji pytań formularza JEDZ, skutkuje tym, że to na skarżącym spoczywa obowiązek ustalenia, jaką interpretację przyjmie zamawiający;

c)  stan wiedzy zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny, czy został on wprowadzony w błąd, czy nie;

podczas gdy informacja, której nie udzielił skarżący, tj. okoliczność rozwiązania przez niego umowy z zamawiającym, nie mogła prowadzić do wykluczenia go z postępowania, bowiem wobec rozbieżności interpretacyjnych co do treści pytania w formularza JEDZ wyłączona jest wina skarżącego, który oparł się na jednej z dopuszczalnych interpretacji, a fakt, że zamawiający wiedział o okoliczności, o której nie poinformował skarżący w formularzu JEDZ, wyklucza możliwość nawet potencjalnego wprowadzenia go błąd, co oznacza, iż wobec skarżącego nie zaszły przesłanki wykluczenia go z postępowania.

3)  art. 574 ustawy PZP w zw. z § 5 pkt 2 lit a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), poprzez brak zaliczenia w poczet kosztów postępowania kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę.

Mając na względzie wskazane zarzuty, na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP Skarżący wniósł o:

1.  przeprowadzenie rozprawy zgodnie z art. 374 k.p.c. w związku z art. 579 ust. 2 ustawy PZP;

2.  przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania;

3.  przeprowadzenie dowodu z dokumentu, a to umowy nr (...), wypowiedzenia umowy z dnia 31 stycznia 2024 roku, wezwania do zapłaty z 25 marca 2024 roku, wydruku z portalu informacyjnego sądów apelacji (...), na wykazanie faktu przedwczesnego rozwiązania umowy z innych przyczyn niż wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zawisłości sporu między skarżącym a zamawiającym;

4.  zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości i orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu poprzez:

a.  nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności:

i.  wykluczenia skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP;

ii.  odrzucenia ofert częściowych skarżącego o dla Części II-VIII zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP;

(...).  wyboru oferty Wykonawcy „Firma (...)" jako najkorzystniejszej dla wykonania Części V - Rejon (...);

iv.  unieważnienia postępowania dla Części VII - Rejon (...); oraz

v.  wyboru oferty Konsorcjum Zakład (...) J. W. (Lider Konsorcjum), (...) Zakład (...) R. W. (Partner Konsorcjum), jako najkorzystniejszej dla wykonania Części VIII Rejonu (...).

b.  nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności zamawiającego w postaci przeprowadzenia ponownej oceny ofert wykonawców dla części V, VII i VIII zamówienia, w tym z uwzględnieniem oferty skarżącego;

5.  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 ustawy PZP poprzez:

a.  obciążenie kosztami postępowania odwoławczego strony przeciwnej - zamawiającego;

b.  zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 15.000,00 zł uiszczonych przez skarżącego tytułem wpisu od odwołania, kwoty 3.617,00 zł poniesioną przez skarżącego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwoty 1.032,59 zł tytułem kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie oraz kwoty 3.600,00 zł poniesioną przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

c.  zasądzenie od strony przeciwnej - zamawiającego na rzecz skarżącego łącznej kwoty 19.649,59 zł stanowiącą uiszczony wpis od odwołania, koszty wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie;

6.  zasądzenie od strony przeciwnej - zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi, w tym opłaty od skargi w kwocie 45.000,00 zł oraz kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 5.400,00 zł.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości jako niezasadnej, przeprowadzenie rozprawy w niniejszej sprawie także w przypadku nieobecności zamawiającego - przeciwnika skargi, a także o zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego - przeciwnika skargi zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawcy (...) sp. z o.o. nie była zasadna.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania złożonego przez wykonawcę (...) sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Dla uporządkowania należy wskazać, iż zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Konserwacja i naprawa urządzeń sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych oraz oświetlenia drogowego na terenie administrowanym przez GDDKiA O/P.”. Oferta skarżącego na części II-VII zamówienia została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, a skarżący wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Odnosząc się na wstępie do kwestii istnienia interesu we wniesieniu środka zaskarżania przez skarżącego w zakresie wszystkich części, w ramach których (...) sp. z o.o. złożył ofertę wskazania wymaga, że jak wynika z treści dokumentacji postępowania, w tym zawiadomień o wyborze najkorzystniejszych ofert częściowych oraz protokołu postępowania, zamawiający stosował w postępowaniu procedurę odwróconą i zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP dokonał wstępnego uznania oferty skarżącego w Części V, VII i VIII, jako najkorzystniejszej. Następnie w toku kwalifikacji podmiotowej skarżącego, dokonał wykluczenia skarżącego, czego konsekwencją było odrzucenie ofert częściowych skarżącego.

W rezultacie gdyby nie dokonane przez zamawiającego wykluczenie, to oferty skarżącego zostałaby ostatecznie wybrane jako najkorzystniejsze i doszłoby do udzielenia skarżącemu zamówienia dla części V, VII i VIII. Dlatego też zaskarżona czynność zamawiającego w postaci wykluczenia skarżącego w części V, VII i VIII ma istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.

Jak słusznie wskazywał skarżący okoliczność, że jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza dla kilku części, uzasadnia interes w zaskarżeniu czynności odrzucenia jego oferty we wszystkich częściach, dla których ową ofertę złożył. Wynika to za faktu, iż wykluczenie skarżącego dotyczyło całego postępowania, a dopiero jego skutek, tj. odrzucenie ofert, dotyczył poszczególnych jego części. Warto w tym miejscu za skarżącym przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2012 roku (KIO 2121/12), w którym to orzeczeniu Izba uznała, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym „zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, nie dzieli się na szereg odrębnych podpostępowań, osobno do każdej części. Taka sytuacja miałaby miejsce, gdyby zamawiający udzielał zamówienia w częściach. Natomiast postępowanie, w którym dopuszczalna jest możliwość złożenia ofert częściowych jest jednym postępowaniem, które prowadzone jest w celu zawarcia kilku (w zależności od ilości przewidzianych przez zamawiającego części) zamówień częściowych. Skoro więc mamy jedno postępowanie, to wykluczenie z tego postępowania Wykonawcy dotyczy wszystkich jego części. Skoro zaś Skarżący ma oczywisty interes w zaskarżeniu czynności wykluczenia go z postępowania, to interes ów rozciąga się na całe to postępowanie, we wszystkich jego częściach. Przeciwne rozumowanie, tj. uznanie, że Skarżący ma interes w zaskarżenia wykluczenia go z postępowania wyłącznie w zakresie tych części zamówienia, w stosunku do których jego oferta byłaby najkorzystniejsza, prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, gdzie w tym samym postępowaniu Skarżący byłby jednocześnie wykluczony i niewykluczony.”

W tym miejscu warto nadmienić, iż Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu swojego orzeczenia nie kwestionowała interesu prawnego skarżącego do wniesienia odwołania. Także Sąd Zamówień Publicznych nie miał wątpliwości, co do interesu prawnego skarżącego we wniesieniu zarówno odwołania, jak i kolejno skargi.

Przechodząc zaś do merytorycznego rozpoznania sprawy Sąd Okręgowy zarzuty skarżącego ocenił jako wyłącznie polemiczne, wynikające z niezadowolenia strony skarżącej z wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu Okręgowego – po pierwsze – jak sam skarżący oświadczył na rozprawie skargowej przed Sądem Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2025 roku – wykładnia literalna zadanego w JEDZ-u pytania nie budzi wątpliwości w zakresie wykładni literalnej – pytanie jest jasne – odnosi się do wszystkich przypadków rozwiązania umowy z udziałem wykonawcy przed czasem. W ocenie skarżącego wątpliwości powstają w kontekście brzmienia art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy PZP oraz treści Instrukcji na stronie Urzędu Zamówień Publicznych.

Sąd Okręgowy podziela w tej kwestii ocenę Krajowej Izby Odwoławczej, iż odstąpienie od obowiązku wykonawcy przekazania zamawiającemu informacji wymaganych zgodnie z treścią pytania JEDZ – z uwagi na uznanie przez wykonawcę, że nie doszło do ziszczenia się pozostałych przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP– oznaczałoby, że oceny w zakresie podstawy wykluczenia dokonuje sam wykonawca a nie zamawiający. Natomiast to finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny, czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie. To zamawiający jest obowiązany dokonać właściwej subsumpcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić czy dane zdarzenie wskazane przez wykonawcę a wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP powstało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a następnie może to podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych. Sąd podziela przy tym ocenę wyrażoną w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 12/23, zgodnie z którą: „to Zamawiający jest obowiązany dokonać właściwej subsumpcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić, czy dane zdarzenia wskazane przez wykonawcę, a wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast Wykonawca miał obowiązek o takich zdarzeniach poinformować. Tym bardziej że w samym pytaniu zawartym w JEDZ wskazano na wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsze umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsze umowy w sprawie koncesji rozwiązane przed czasem oraz na odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje związane z tą wcześniejszą umową. Pytanie nie wskazuje, czy to mają być wydarzenia sporne czy też nie. Nawet zaś w sytuacji, gdy (…) okoliczności pozostają pomiędzy stronami sporne, to Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu wyjaśnienia, tak aby umożliwić dokonanie oceny, czy mimo zaistnienia określonych problemów realizacyjnych pozostaje rzetelny. Wykonawca nie był zatem uprawniony do własnej dowolnej interpretacji, która nie znajduje potwierdzenia ani w wykładni literalnej, ani celowościowej czy też logicznej przedmiotowego pytania. (…) Zamawiający zobowiązany jest bowiem do samodzielnego zbadania, czy zachodzi przesłanka wykluczenia Wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów. W przypadku zaistnienia wątpliwości po stronie Zamawiającego, jest on zobowiązany do wszczęcia postępowania wyjaśniającego, polegającego na żądaniu od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. (…) To rolą Zamawiającego jest kwalifikacja, czy przedstawione przez Wykonawcę okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonanie nastąpiło w znacznym stopniu lub zakresie, czy dotyczyło istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.”

Jednym z celów składania dokumentu JEDZ jest właśnie zachowanie przejrzystości i transparentności procedur i przedstawienie zamawiającemu kompletu informacji celem ustalenia, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, w tym przypadku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W oparciu o przekazywane dane zamawiający powinien mieć zatem możliwość samodzielnego zweryfikowania sytuacji podmiotowej danego wykonawcy, także w kontekście przypadków, do których nawiązuje art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Przede wszystkim w ramach dokumentu JEDZ przy omawianym pytaniu skarżący powinien złożyć stosowne wyjaśnienia wskazując, że nastąpiło odstąpienie od umowy. Kolejno podmiot powinien opisać okoliczności złożenia tego oświadczenia, ze wskazaniem na jakim etapie znajduje się ewentualny spór stron dotyczący tejże umowy. W sytuacji zaś gdy podmiot nie zgadzał się ze stanowiskiem drugiej strony umowy, winien przedstawić Zamawiającemu argumenty na poparcie swojego stanowiska. Należy zwrócić uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na konieczność sprawnego wydatkowania środków publicznych, nie może zostać zawieszone ze względu na inne toczące się postępowanie w celu uzyskania prawomocnej decyzji odnoszącej się do podstaw wykluczenia. Zamawiający został wyposażony w uprawnienie do samodzielnej oceny, czy zachodzą podstawy do wykluczenia danego wykonawcy, podwykonawcy czy też podmiotu udostępniającego zasoby z udziału w postępowaniu w oparciu o okoliczności przedstawione mu przez te podmioty wraz z odpowiednimi dokumentami, wyjaśnieniami. Pozbawienie zamawiającego takich informacji z jednoczesnym udzielaniem negatywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytania JEDZ należało uznać za zachowanie mogące wprowadzić zamawiającego w błąd ( podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 3 lipca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 49/24).

Szczególnego podkreślenia wymaga, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający niewątpliwie dążył do uzyskania kompletu informacji od wykonawcy poprzez wezwanie go do złożenia wyjaśnień, lecz skarżący nie wykorzystał tejże okazji na przedstawienie danych, które pozwoliłyby zamawiającemu na rzetelną ocenę przesłanek wykluczenia. W istocie skarżący w ogóle zaniechał odpowiedzi na wezwanie całkowicie ignorując w ten sposób stanowisko Zamawiającego.

Podsumowując, z całą stanowczością należy w tym miejscu podkreślić, że nie do decyzji wykonawcy należy ocena, czy podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia. Decyzja ta należy do zamawiającego, który ma prawo ją podjąć na podstawie całokształtu ujawnionych mu przez wykonawcę informacji.

Kolejno Skarżący podnosił, że stosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jako przepisu sankcyjnego nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu jego zastosowania i powinien być on stosowany zgodnie z zasadą proporcjonalności.

Wskazania w tym miejscu wymaga, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3 października 2019 roku, sygn. akt C-267/18, (...) przeciwko (...), (...) zwrócił uwagę na bardzo istotną okoliczność związaną z procesem podejmowania decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mianowicie instytucja zamawiająca nie jest związana oceną innych instytucji zamawiających, w tym również uzasadnieniem odstąpienia od umowy. Każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie – może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. bez wątpienia prowadził procedurę badania wystąpienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP z poszanowaniem

zasady proporcjonalności oraz wytycznych wynikających ze wskazanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Zamawiający bowiem nie wykluczył Wykonawcy z postępowania po powzięciu informacji o odstąpieniu od umowy przez Wykonawcę w ramach innej umowy stosując od razu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, lecz wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto finalnie Zamawiający wobec braku odpowiednich informacji w tym zakresie pozwalających na ocenę, czy wystąpiła podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, nie wykluczył Wykonawcy na tejże podstawie z postępowania, czyniąc zadość zasadzie proporcjonalności wynikającej z art. 16 pkt 3 ustawy PZP. Ponadto nie sposób uznać, aby w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło do rozszerzenia zakresu zastosowania omawianego przepisu. De facto przepis ten nie został w ogóle zastosowany, albowiem podstawą wykluczenia wykonawcy był art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Następnie Sąd Okręgowy podziela również ocenę Krajowej Izby Odwoławczej, iż podnoszone przez skarżącego okoliczności: kwestionowania przez skarżącego faktu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zawiśniecie sporu sądowego pozostają bez wpływu na przedmiotowe rozstrzygnięcie. Po pierwsze w istocie pytanie JEDZ nie dotyczy przesłanki wykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, po drugie zgodnie z przepisem art. 111 pkt 4 ustawy PZP w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wykluczenie występuje na 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Biorąc zaś pod uwagę średni czas trwania sporu sądowego w tego rodzaju sprawach, przyjęcie poglądu skarżącego oznaczałoby, iż przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie znajdowałby zastosowania. W przypadku bowiem odstąpienia lub wypowiedzenia umowy wykonawca z dużym prawdopodobieństwem będzie kwestionował jego skuteczność lub zasadność. Uznanie zatem, że wystąpienie sporu co do odstąpienia od umowy uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z powodu wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP prowadziłoby w praktyce do braku możliwości zastosowania tego przepisu w praktyce.

Odnosząc się zaś do argumentu podnoszonego przez skarżącego, że zamawiający byłby w takim przypadku sędzią we własnej sprawie, to należy podkreślić, iż w sytuacji niepodzielania oceny zamawiającego spór rozstrzygany byłby przecież przez Krajową Izbę Odwoławczą, a następnie przez Sąd Zamówień Publicznych.

Wreszcie przechodząc do głównego argumentu skargi o wytycznych wynikających z Instrukcji na stronie Urzędu Zamówień Publicznych – wobec czego zdaniem skarżącego nie mógł on wprowadzić w związku z tym zamawiającego w błąd, wskazania wymaga, iż zdaniem Sądu Okręgowego nie zasługiwał on na aprobatę. Według skarżącego Instrukcja jest bowiem aktem

normatywnym, o którym mowa w art. 93 ust. 1 Konstytucji, należy do źródeł prawa wewnętrznego, uchwalonym na podstawie Rozporządzenia Wykonawczego i powinna być stosowana przez zamawiającego oraz Izbę, odwołujący działał zaś w zaufaniu do organów państwa i nie może ponosić negatywnych konsekwencji stosowania się do wytycznych udzielnych przez nie.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego po pierwsze zgodzić się należy z oceną, iż Instrukcja umieszczona na stronie Urzędu nie stanowi prawa powszechnie obowiązującego. Istotnie bowiem Instrukcja wbrew twierdzeniom skarżącego nie jest uchwałą Rady Ministrów ani zarządzeniem Prezesa Rady Ministrów lub ministra. Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 93 ust. 1 Konstytucji Uchwały Rady Ministrów oraz zarządzenia Prezesa Rady Ministrów i ministrów mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty. Wskazane akty mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty - nie stanowią zatem prawa powszechnie obowiązującego.

Krajowa Izba Odwoławcza słusznie zauważyła, że nawet gdyby podzielić interpretację skarżącego w zakresie charakteru Instrukcji w odniesieniu do Pytania JEDZ, to należałoby uznać, że skarżący nie wykazał, aby jego działanie było prawidłowe nawet na gruncie Instrukcji. W Instrukcji wskazano bowiem: „Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.” Uznać należy, że wykazanie przez skarżącego prawidłowego zastosowania się do Instrukcji wymagałoby udowodnienia, że w przypadku umowy nr (...) z dnia 29 czerwca 2023 roku zawartej pomiędzy Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad (Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w G.) a skarżącym wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od wykonania umowy (tj. inne niż niewykonanie umowy w znacznym stopniu lub zakresie, nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy) lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje (tj. inne niż wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady). Takich wyjaśnień Skarżący nie złożył nawet na wyraźne wezwanie Zamawiającego, który wzywał go do wyjaśnienia okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy.

Ponadto jak wskazano na stronie Urzędu – Instrukcję należy traktować pomocniczo (jako materiał pomocniczy). Niemniej jednak nawet gdyby podzielić argumentację skarżącego, iż kierując się jej treścią udzielił odpowiedzi w JEDZ, wobec czego nie można mu zarzucić wprowadzenia w błąd, to i tak nie usprawiedliwia to działania skarżącego albowiem, co należy podkreślić w tym miejscu, w dokumencie JEDZ w części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt

„Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” skarżący WSKAZAŁ „NIE”. Zamawiający powziął natomiast informację, iż wykonawca niewłaściwie wykonywał umowę nr (...) gdzie zamawiającym była GDDIK-a Oddział w G.. Zgodnie z uzyskaną informacją umowa została wypowiedziana w dniu 14 lutego 2024 roku. W związku z powyższym zamawiający wezwał skarżącego do wyjaśnienia rozbieżności. Skarżący – co istotne – nie udzielił odpowiedzi. Tymczasem, zdaniem tut. Sądu, skarżący – nawet jeśli kierował się wytycznymi z Instrukcji – winien udzielić odpowiedzi, skoro zamawiający wezwał do jej udzielenia – odnosząc się w odpowiedzi chociażby do treści powoływanej Instrukcji. Dlatego w istocie brak odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i przedstawienia okoliczności, które towarzyszyły złożonym oświadczeniom woli może być poczytywanie jako podanie niezgodnych ze stanem faktycznym informacji w formularzu JEDZ i rzeczywiście wynikało – z rażącej lekkomyślności lub niedbalstwa (bardziej lekkomyślności) wykonawcy i mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, stąd wykluczenie wykonawcy jawi się jako w pełni uzasadnione.

Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu zabrakło przekazania przez skarżącego zamawiającemu informacji pozwalających na dokonanie procesu badania pod kątem wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Jak już wyżej wskazano, pismem z dnia 9 października 2024 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust 1 ustawy PZP, wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty. W piśmie tym zamawiający wskazał: „Zgodnie z dokumentami złożonymi w postępowaniu tj.: „Jedz” Wykonawca nie wskazał w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt. „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” iż nienależycie wykonywał umowę. Zamawiający powziął informację, iż wykonawca niewłaściwie wykonywał umowę nr. (...) gdzie Zamawiającym była GDDKiA Oddział w G.. Zgodnie z informacjami przedmiotowa umowa została wypowiedziana w dniu 14.02.2024. w związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie rozbieżności.”

Stosownie do treści art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Artykuł 223 ust. 1 ustawy PZP należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta

zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy.

W wyroku z dnia 20 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1537/21, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. [aktualnie art. 223 ust. 1 p.z.p.] nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty. Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności, w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z SIWZ. Dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych”. W wyroku z 10 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 525/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy p.z.p., w pierwszej kolejności należy podkreślić, że mimo użycia przez ustawodawcę słowa «może», nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu tego przepisu. Z jednolitego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że w określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła choćby w przywoływanym przez Zamawiającego wyroku KIO 2041/21, w którym zarzuty nr 6 i 7 zostały wprawdzie oddalone, niemniej jednak Izba stwierdziła: «W pewnych okolicznościach ww. uprawnienie stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, a zaniechanie wystosowania do wykonawcy wezwania może stanowić przedmiot zarzutu podniesionego w odwołaniu»”.

Jeśli zatem zamawiający ma wątpliwości dotyczące treści złożonej oferty, musi je przed odrzuceniem oferty wyjaśnić. Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w każdym przypadku zamawiający obowiązany jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości, a nawet powtórzyć czynność badania lub oceny oferty, nawet wówczas gdy nie są one przedmiotem odwołania ( P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 223).

Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy w obliczu przedstawionych stanowisk doktryny oraz orzecznictwa ocenić należy, że Zamawiający w sytuacji uzyskania informacji o niewłaściwym wykonywaniu umowy nr. (...) przez Wykonawcę gdzie Zamawiającym była GDDKiA Oddział w G. w połączeniu z udzieleniem przez Wykonawcę negatywnej odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt. „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje”, miał wręcz obowiązek zastosowania procedury wyjaśniającej uregulowanej w art. 223 ust. 1 ustawy PZP w celu właściwego przeprowadzenia postępowania w szczególności pod kątem badania podstaw wykluczenia. Podkreślić bowiem należy, iż w art. 109 ust. 1 ustawy PZP zostały określone fakultatywne podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy. Owa fakultatywność przejawia się w tym, że zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania ich wystąpienia w razie braku przewidzenia stosownych zapisów w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W sytuacji jednak, gdy zamawiający przewidzi wykluczenie wykonawcy z postępowania w razie zaistnienia przesłanki fakultatywnej, to ma on każdorazowo obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy, wobec którego ta przesłanka zaistnieje. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy PZP wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Rola zamawiającego sprowadza się do doboru podstaw wykluczenia z ustawowego katalogu oraz żądania przedłożenia niezbędnych dokumentów. Gdy natomiast poweźmie wątpliwości w trakcie dokonywania oceny, czy wystąpiły przesłanki wykluczenia czy też nie wobec konkretnego wykonawcy, wówczas aktualizuje się obowiązek uruchomienia procedury wyjaśniającej z art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Taka też sytuacja miała miejsce w ramach przedmiotowego postępowania i Zamawiający w sposób prawidłowy skierował stosowne wezwanie do Wykonawcy (...) sp. z o.o.

Wskazywane wyżej wezwanie zostało przez Skarżącego zignorowane. Tym samym nie pozwoliło to na dokonanie rzetelnej oceny, czy wystąpiły podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP z powodu braku kompletu informacji w tym zakresie. Takie zachowanie Wykonawcy (...) sp. z o.o. – brak odpowiedzi na zapytania kierowane przez Zamawiającego należało uznać za przejaw braku należytej staranności w ramach jego uczestnictwa jako profesjonalnego podmiotu obrotu gospodarczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Z kolei brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Wbrew temu, co twierdził skarżący, nie ma tu znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, potwierdza do utrwalone już w tej kwestii bogate orzecznictwo oraz doktryna.

W orzecznictwie tutejszego Sądu Zamówień Publicznych ukształtował się pogląd, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP winny być przesłanki wykluczenia zawarte we wskazanym przepisie, gdzie relewantne dla ich zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki - wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, który expressis verbis wskazuje na określony, zamknięty katalog dokonanych, konkretnych okoliczności zamawiającego, tj.: przesłanki wykluczenia, warunki udziału i kryteria selekcji. Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. Uznając nawet, że zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, czy dalszych czynności, w sprawie, to i tak należy dojść do wniosku, że samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Spełniona bowiem została również przesłanka, o której mowa w dalszej części przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje zamawiającego ( wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 marca 2025 roku sygn. akt XXIII Zs 168/24; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 1/24; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 5/23; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt XXIII Ga 849/18).

Wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2017 roku, sygn. KIO 2007/17).

Wskazania także wymaga, że z zestawienia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP („przedstawił informacje wprowadzające w błąd”) z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP („wprowadził zamawiającego w błąd”) wynika, że do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wystarczy, aby przedstawione informacje cechowały się zdolnością do wprowadzenia w błąd. Zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd. Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 386).

W konsekwencji, przenosząc poczynione rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że udzielenie przez skarżącego (...) sp. z o.o. odpowiedzi negatywnej na przedmiotowe pytanie JEDZ, a następnie brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, należało uznać za mogące wprowadzić zamawiającego w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, co stanowiło o ziszczeniu się przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.

Zarzut skargi dotyczący rozliczenia kosztów postępowania odwoławczego, tj. naruszenia art. 574 ustawy PZP w zw. z § 5 pkt 2 lit a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), poprzez brak zaliczenia w poczet kosztów postępowania kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę, nie podlegał rozpoznaniu wobec uznania za bezzasadne zarzutów skargi odnoszących się do merytorycznego rozpoznania odwołania poprzez jego oddalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dopiero uwzględnienie skargi i zmiana orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej skutkowałyby obowiązkiem dokonania przez Sąd Zamówień Publicznych zmiany także rozliczenia kosztów zapadłych przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył skarżącego kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi poniesione przez przeciwnika skargi zamawiającego sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z

dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. na rzecz przeciwnika skargi Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3.600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Sędzia Aneta Łazarska Sędzia Anna Żuława Sędzia Renata Puchalska