Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 września 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XVI Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący	sędzia Marian Kociołek
Protokolant	sekretarz sądowy Olga Jakubiak

po rozpoznaniu 3 września 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w W.

przeciwko (...) sp. z o.o. w W.

o zapłatę

1. oddala powództwo;

2. obciąża powoda kosztami procesu w 100 %, szczegółowe wyliczenie kosztów pozostawia referendarzowi sądowemu.

Sygn. akt XVI GC 888/18

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 5 kwietnia 2018 r. (...) S.A. żąda od (...) sp. z o.o. w W. zapłaty kwoty 527.260,20 złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 23 grudnia 2016 r. do dnia zapłaty. Powód wskazuje jako podstawę żądania karę umowną należną powodowi w razie rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego. Powód żąda od pozwanego zwrotu kosztów postępowania (k. 2-12).

W dniu 11 lipca 2018 r. referendarz sądowy w Sądzie Okręgowym w Warszawie wydał nakaz zapłaty w postepowaniu upominawczym, zgodnie z żądaniem pozwu (k. 161).

Pozwany wniósł sprzeciw w ustawowym terminie. Pozwany żąda oddalenia powództwa w całości oraz zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu (k. 165-251).

Sąd Okręgowy ustalił.

W dniu 15 lutego 2016 r. strony w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarły Umowę Nr (...) (...) na „Opracowanie dokumentacji dla przebudowy wybranych elementów infrastruktury kolejowej linii nr (...) na odcinku T. - O." (dalej: „Umowa”).

Strony ustaliły termin realizacji przedmiotu Umowy na 310 dni od dnia rozpoczęcia realizacji Umowy (§ 4 pkt. 2 Umowy). Szczegółowy podział wszystkich prac objętych Umową na poszczególne opracowania wraz z terminami ich wykonania i dostarczenia Powodowi został ujęty w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy (Umowa Nr (...) (...) z dn. 15.02.2016 r. – k. 20-33, SIWZ, TOM III - Opis Przedmiotu Zamówienia – k. 76-128, Harmonogram rzeczowo-finansowy – k. 129-130).

Zgodnie z § 23 Umowy jej integralną część stanowiły (i) Opis Przedmiotu Zamówienia, (ii) Harmonogram Rzeczowo - Finansowy, (iii) Oświadczenia autora dokumentacji, (iv) Oświadczenie Wykonawcy, (v) Pytania Wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego dotyczące SIWZ, (vi) Oferta Wykonawcy, (vii) Polityka Bezpieczeństwa Informacji w (...) S A. dla Partnerów Biznesowych Spółki (...), (viii) Oświadczenie Wykonawcy o zapoznaniu się z dokumentem „Polityka Bezpieczeństwa Informacji w (...) S.A. dla Partnerów Biznesowych Spółki (...)", (ix) Instrukcja (...) (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (tj. Tom I Instrukcje dla Wykonawców, Tom II Warunki Umowy, Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia)– k. 343-395, Informacja o zmianie SIWZ w zakresie terminu realizacji Umowy– k. 397, Zestawy zapytań i wyjaśnień do SIWZ – k. 399-430).

Zgodnie z § 5 Umowy, Zamawiający z tytułu wykonania Umowy, zobowiązał się do zapłaty na rzecz Pozwanego wynagrodzenia w kwocie 2.228.700,00 zł netto, powiększonej o należny podatek VAT (łącznie 2.741.301,00 zł brutto). Z kolei, zgodnie z § 4 Umowy, termin jej realizacji został określony na 310 dni od dnia rozpoczęcia jej realizacji przedmiotu Umowy (od dnia jej zawarcia), tj. do dnia 21 grudnia 2016 roku.

Z kolei, zgodnie z pkt 1.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, Pozwany był zobowiązany do opracowania dokumentacji dla przebudowy wybranych elementów infrastruktury kolejowej linii nr (...) na odcinku T. – O. obejmującej:

(a) koncepcję przebudowy 2 stacji i 12 obiektów inżynieryjnych;

(b) projekty budowlane;

(c) projekt regulacji osi torów w planie i profilu na odcinku T. - O.;

(d) skuteczne złożenie wniosku pozwolenia na budowę;

(e) opracowanie materiałów przetargowych, w tym kosztorys inwestorski;

(f) wykonanie badań geologicznych podtorza torów szlakowych i głównych zasadniczych.

Szczegółowo przedmiot Umowy został określony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, TOM III - Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do Umowy. Przedmiot zamówienia został podzielony na zadania: (1) Opracowanie koncepcji programowo-przestrzennej; (2) Opracowanie i złożenie wniosków dla uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej/decyzji lokalizacji inwestycji celu publicznego; (3) Opracowanie projektów budowlanych; (4) Przygotowanie i złożenie wniosków z kompletem materiałów o uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę; (5) Opracowanie materiałów przetargowych na prace projektowe i roboty budowlane w systemie „projekt i budowa”; (6) Wykonanie projektu regulacji osi toru w planie i profilu; (7) Dokumentacja geologiczna i geotechniczna;

Umowa miała być realizowana według Harmonogramu rzeczowo-finansowego z tym, że termin przekazania każdego etapu miał być liczony w dniach kalendarzowych od dnia podpisania Umowy:

1. Opracowanie koncepcji programowo przestrzennej - 70 dni (25.04.2016 r.);

2. Uzyskanie ostatecznych decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej - 240 dni (12.10.2016 r.);

3. Dokumentacja geologiczna i geotechniczna (suma pozycji 3.1.-3.3.) - 220 dni (22.09.2016 r.):

3.1. Harmonogram prac geologicznych - 80 dni (05.05.2016 r.);

3.2. Dokumentacja geologiczno-inżynierska -160 dni (24.07.2016 r.);

3.3. Dokumentacja geologiczna dla torów szlakowych - 220 dni (22.09.2016 r.);

4. Projekty budowlane - 180 dni (13.08.2016 r.);

5. Złożenie wniosków o pozwolenie na budowę - 303 dni (14.12.2016 r.);

6. Materiały przetargowe - 245 dni (17.10.2016 r.);

7. Projekt regulacji osi toru - 180 dni (13.08.2016 r.);

8. Przygotowanie i dostarczenie Zamawiającemu dla każdego z podsystemów pośrednich weryfikacji WE oraz całość dokumentacji przebiegu oceny zgodności wraz z certyfikatami pośredniej weryfikacji WE wydanymi przez jednostkę notyfikowaną – 303 dni (14.12.2016 r.).

Realizacja przez Pozwanego zadania nr 7 wskazanego w pkt 5.2.7. Opisu Przedmiotu Zamówienia tj. sporządzenia dokumentacji geologicznej i geotechnicznej wymagała pozyskania szeregu decyzji administracyjnych wydłużających proces sporządzenia dokumentacji geologicznej i geotechnicznej.

W toku realizacji Umowy, pismem z dnia 4 maja 2016 roku, Pozwany przesłał Zamawiającemu harmonogram badań geologicznych dla projektu „Opracowanie dokumentacji dla przebudowy wybranych elementów infrastruktury kolejowej linii nr (...)na odcinku T. - O.", w którym to harmonogramie w pozycjach 1.1.4., 1.1.5, 1.3.4., 1.3.5., 1.4.4. oraz 1.4.5. uwzględnił konieczność opracowania i uzyskania zatwierdzenia przez Okręgowy Urząd Górniczy w K. Planu Ruchu. Wskazany przez Pozwanego w Harmonogramie Badań Geologicznych czas realizacji zadań wykraczał poza ramy czasowe wskazane w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym dla zadań 3.2 i 3.3. tj. poza ramy czasowe opracowania dokumentacji geologiczno inżynierskiej oraz dokumentacji geologicznej dla torów szlakowych (Pismo Pozwanego z dnia 4 maja 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 464-466).

Jednak pismem z dnia 10 maja 2016 roku, Zamawiający odmówił zatwierdzenia Harmonogramu Badań Geologicznych, stając na stanowisku, że wskazane w nim terminy są niezgodne z terminami zawartymi w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym będącym integralną częścią Umowy (Pismo Zamawiającego z dnia 10 maja 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 468),

Następnie Pozwany pismem z dnia 12 maja 2016 roku przedstawił Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia odnośnie przyczyn rozbieżności pomiędzy Harmonogramem Badań Geologicznych, a Harmonogramem Rzeczowo Finansowym, które były związane z uzyskaniem przez Pozwanego odpowiednich decyzji administracyjnych związanych m.in. z zatwierdzeniem planu ruchu przez Okręgowy Urząd Górniczy w K. (Pismo Pozwanego z dnia 12 maja 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 470-471).

W zaistniałym stanie rzeczy, pismem z dnia 18 maja 2016 roku, Zamawiający wystąpił do Okręgowego urzędu Górniczego w K. z zapytaniem czy przeprowadzenie badań geologicznych podtorza znajdującego się na obszarze górniczym od km 0,700 do km 24,053 jest konieczne. Niemniej, w piśmie z dnia 30 maja 2016 roku skierowanym do Pozwanego Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko dotyczące braku zatwierdzenia Harmonogramu Badań Geologicznych (Pismo Zamawiającego do Okręgowego Urzędu Górniczego z dnia 18 maja 2016 roku, nr pisma: (...) - k. 473, Pismo Zamawiającego z dnia 31 maja 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 475-477).

Pismem z dnia 15 czerwca 2016 roku, Okręgowy Urząd Górniczy potwierdził stanowisko zajmowane przez Pozwanego i konieczność opracowania Planu Ruchu dla odcinków znajdujących się w obszarze górniczym. Ze stanowiska Okręgowego Urzędu Górniczego w K. wynikało, że „z przedłożonej dokumentacji wynika, że przebudowa infrastruktury kolejowej linii (...) na odcinku T.-O. prowadzona będzie na odcinku zlokalizowanym we właściwości miejscowej Okręgowego Urzędu Górniczego w K. tj.: w gminie L. w powiecie (...) oraz gminie C. i O. oraz mieście O. w powiecie (...) oraz we właściwości miejscowej Okręgowego Urzędu Górniczego w K. tj.: w gminie C. w powiecie (...). Ponadto, jak poinformowano w piśmie z dnia 18.05.2016r. wykonawca ma prowadzić badania geologiczne podtorza od km. 0,700 do 24.053. Zgodnie z art. 86 Ustawy Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2015r. poz 196 ze zm.) do robót geologicznych (...) wykonywanych na obszarze górniczym (...), stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zakładu górniczego i jego ruchu oraz ratownictwa górniczego. Przedmiotowa linia, na odcinku jak przedstawiono na załączniku mapowym, przebiega przez obszary górnicze: (...) S.A. ZG J. w L. oraz (...) Sp. z o. o. Oddział KWK (...)” w B.”, które zlokalizowane są we właściwości miejscowej (...) w K.. W związku z powyższym dla przedmiotowych robót, prowadzonych w granicach obszarów górniczych, niezbędne jest sporządzenie oraz zatwierdzenie planu ruchu zgodnie z trybem określonym w rozdziale 2 działu VI Ustawy Prawo geologiczne i górnicze.” (Pismo Okręgowego Urzędu Górniczego w K. z dnia 15 czerwca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 482).

Pomimo powyższego, jasnego stanowiska Okręgowego Urzędu Górniczego w K., oraz kierowania do Zamawiającego dalszych pism przez Pozwanego m.in. z dnia 30 maja 2016 roku, 29 czerwca 2016 roku, 8 lipca 2016 roku, 27 lipca 2016 roku, 16 września 2016 roku, 2 listopada 2016 roku, 9 grudnia 2016 roku wskazujących na konieczność sporządzenia Planu Ruchu i zasadności zaakceptowania przez Zamawiającego Harmonogramu Badań Górniczych, Zamawiający odmawiał akceptacji sporządzonego przez Powoda wspomnianego Harmonogramu Badań Górniczych m.in. w pismach z dnia 13 lipca 2016 roku, 26 lipca 2016 roku, 3 października 2016 roku i w konsekwencji aktualizacji (...) uwzględniając rzeczywisty czas potrzebny do sporządzenia dokumentacji geologicznej i geotechnicznej (Pismo Pozwanego z dnia 30 maja 2016 roku nr pisma: (...) – k. 479-480, Pismo Pozwanego z dnia 29 czerwca 2016 roku, nr pisma: (...) - k. 484-486, Pismo Pozwanego z dnia 8 lipca 2016 roku, nr pisma (...) – k. 488, Pismo Zamawiającego z dnia 13 lipca 2016 roku, nr pisma: (...)-211- 20.29/16 – k. 490, Pismo Zamawiającego z dnia 26 lipca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 492, Pismo Pozwanego z dnia 27 lipca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 494-499, Pismo Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 501-502, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. A. O., z dnia 16 września 2016 roku – k. 504-508, Pismo Zamawiającego z dnia 3 października 2016 roku, nr pisma (...), wraz z notą obciążeniową nr (...) z dnia 3 października 2016 roku – k. 510-516, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 4 października 2016 roku – k. 518-524, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1), z dnia 2 listopada 2016 roku – k. 526-529, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 18 listopada 2016 roku – k. 531-548, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 9 grudnia 2016 roku – k. 550-563).

W tym samym czasie Pozwany prowadził prace mające na celu pozyskanie niezbędnych uzgodnień administracyjnych umożliwiających rozpoczęcie prac terenowych w tym w szczególności zatwierdzenia planu ruchu i uzyskał stosowne decyzje (Decyzja Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego w K. z dnia 28 września 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 564-565, Decyzja Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego w K. z dnia 28 września 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 567-568, Decyzja Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego w K. z dnia 6 października 2016 roku, nr pisma:(...) – k. 570, Decyzja Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego w K. z dnia 6 października 2016 roku, nr pisma:(...) – k. 572).

Podkreślenia wymaga, że na etapie prowadzonego postępowania przetargowego, w pytaniu nr 37 potencjalny oferent uczestniczący w postępowaniu przetargowym zwrócił Zamawiającemu uwagę na potrzebę opracowania Planu Ruchu i przyjęcie przez Zamawiającego w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym nierealnych terminów na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej tj. 160 dni i wskazał na konieczność uzyskania przez Powoda wszelkich niezbędnych uzgodnień i decyzji administracyjnych uzasadniała przyjęcie 220 dni od dnia zawarcia Umowy za realny termin sporządzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej.

Jednak w odpowiedzi na pytanie nr 37 Zamawiający podtrzymał terminy określone pierwotnie w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym bez podania jakiekolwiek uzasadnienia swojej decyzji (Zestawy zapytań i wyjaśnień do SIWZ - odpis stanowi Załącznik 5 – k. 399-400),

W konsekwencji opóźnienie w realizacji Umowy powstało z przyczyn leżących także po stronie Zamawiającego.

Powód przedłużał procedury wejścia na teren kolejowy przez Pozwanego w celu wykonania badań geologicznych w terminie przewidzianym (...).

Mianowicie, w wiadomości e-mail z dnia 25 sierpnia 2016 roku, przedstawiciel podwykonawcy Pozwanego - (...) sp. j. wystąpił do Zamawiającego - Zakładu (...) w K. o zgodę na wejście w teren kolejowy w celu wykonania prac geologicznych niezbędnych w do sporządzenia projektu dla linii kolejowej nr (...). Gdyby Zamawiający współdziałał z Pozwanym dopuszczając przedstawicieli podwykonawcy Pozwanego do wykonywania prac geodezyjnych, prace te mogły się rozpocząć niezwłocznie po wspomnianej dacie, co jednak nie nastąpiło (wiadomość e-mai z dnia 25 sierpnia 2016 roku godz. 09:51 od (...) sp. j. do Zamawiającego wraz z załącznikami – k. 573).

Zamawiający - Zakład (...) w K. - w toku wymiany korespondencji z Pozwanym wskazywał konieczność uzupełnienia wniosku o szereg dodatkowych dokumentów, nieprzewidzianych w Umowie jak np. konieczność wystąpienia o tzw. regulamin prowadzenia ruchu pociągów do grudnia 2016 roku, czyli cztery miesiące od wystąpienia do Zamawiającego o udzielenie zgody na wejście na teren kolejowy (wiadomość e-mail z dnia 28 października 2016 roku, godz. 14:17, od Zamawiającego do (...) sp.j. wraz z załącznikiem – k. 587-588).

Zamawiający powinien, w ramach współdziałania z Pozwanym, wskazać ich kompletny wykaz dokumentów niezwłocznie po otrzymaniu wniosku o udzielenie zgody na wejście na teren kolejowy tj. jeszcze w sierpniu 2016 roku. Tymczasem, jak wynika z korespondencji podwykonawcy Pozwanego - (...) sp. j. z przedstawicielami Zamawiającego, Zamawiający nieprzerwanie, przez okres ok. 4 miesięcy nie był w stanie przekazać Pozwanemu kompletnej listy dokumentów. Ponadto, Komunikacja pomiędzy Pozwanym i Zamawiającym - Zakładem (...) w K. była także znacznie utrudniona przez długotrwałe zwlekanie Zamawiającego - Zakładu (...) w K., na którego terenie miały zostać przeprowadzone badania geologiczne, z odpowiedziami na pisma kierowane przez Pozwanego. Powyższe uniemożliwiało Pozwanemu rozpoczęcie wykonywania prac geologicznych w terenie i miało bezpośredni wpływ na terminowość realizowania przez Pozwanego Umowy (wiadomość e-mail z dnia 30 sierpnia 2016 roku, godz. 18:47 od (...) sp. j. do Zamawiającego wraz z załącznikami – k. 576, wiadomość e-mail z dnia 8 września 2016 roku, godz. 14:38 od (...) sp. j. do Zamawiającego – k. 578, wiadomość e-mail z dnia 21 września 2016 roku, godz. 15:14, od (...) sp. j. do Zamawiającego wraz z załącznikami – k. 580, wiadomość e-mail z dnia 27 października 2016 roku, godz. 18:15, od (...) sp. j. do Zamawiającego – k. 582-583, wiadomość e-mail z dnia 28 października 2016 roku, godz. 10:24, od Zamawiającego do (...) sp. j. – k. 585, wiadomość e-mail z dnia 28 października 2016 roku, godz. 14:17, od Zamawiającego do (...) sp. j. wraz z załącznikiem – k. 587-588, wiadomość e-mail z dnia 10 listopada 2016 roku, godz. 13:56, od Zamawiającego do (...) sp. j. – k. 590, wiadomość e-mail z dnia 9 grudnia 2016 roku, godz. 08:11, od Zamawiającego do (...) sp. j. wraz z załącznikiem – k. 592-593).

W związku z brakiem podjęcia decyzji zezwalającej Pozwanemu na wejście na teren kolejowy, Pismem z dnia 24 października 2016 roku, Pozwany zwrócił się do Zamawiającego o interwencję wskazując na skutek w postaci zaistnienia opóźnienia. O braku możliwości przystąpienia przez Pozwanego do wykonania prac terenowych oraz o gotowości do ich wykonania Pozwany informował również Zamawiającego kolejno pismami z dnia 18 listopada 2016 roku oraz 9 grudnia 2016 roku (Pismo Pozwanego z dnia 24 października 2016 roku, nr pisma: (...)– k. 595, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 18 listopada 2016 roku - k. 531-535, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 9 grudnia 2016 roku – k. 550-562).

Ostatecznie Pozwany uzyskał zgodę Zamawiającego na wejście w teren zamknięty (...) linii kolejowej nr (...) T. - Z. km. 0.700 - 24.000, st. T. km 30.900, 31.000 st. C. C. w piśmie Zamawiającego z dnia 21 listopada 2016 roku. Pierwsze zamknięcia torowe w celu wykonania przez Pozwanego badań geologicznych zostały uzgodnione na 7 grudnia 2016 roku (Pismo Zamawiającego z dnia 21 listopada 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 597-598, Telegram służbowy z dnia 6 grudnia 2016 roku, znak pisma: (...) – k. 600).

W piśmie z dnia 2 listopada 2016 roku, Zamawiający wskazał, że do powierzenia przez Pozwanego prac podwykonawcy (...) sp.j., który miał wykonywać prace geologiczne wymagane jest zgłoszenie podwykonawcy Zamawiającemu, a wobec rzekomego uchybienia przez Pozwanego temu obowiązkowi, podwykonawca Pozwanego - (...) sp. j. nie może zostać dopuszczony do realizacji prac. W odpowiedzi na powyższe pismo, Pozwany, niezwłocznie, w piśmie z dnia 4 listopada 2016 roku wskazał, że stanowisko Zamawiającego jest całkowicie chybione, jako że podwykonawca Pozwanego, (...) sp. j. został zgłoszony Zamawiającemu przy okazji otrzymania przez Zamawiającego Projektu Robót Geologicznych, w którym wprost wskazano podwykonawcę Powoda - (...) sp.j., a który to projekt Zamawiający zaakceptował pismem z dnia 12 lipca 2016 roku (Pismo Zamawiającego z dnia 2 listopada 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 602, Pismo Pozwanego z dnia 4 listopada 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 604-606, Pismo Zamawiającego z dnia 12 lipca 2016 roku, nr pisma:(...) – k. 608).

Zgodnie z pkt 4.1.2. Opisu Przedmiotu Zamówienia Pozwany był obowiązany do wykonania numerycznej mapy sytuacyjno-wysokościowej w przestrzeni trójwymiarowej do celów projektowych.

W dniu 12 sierpnia 2016 roku Pozwany przesłał do Zamawiającego wykonany projekt budowlany. Dnia 22 sierpnia 2016 roku Zamawiający pismem do Powoda zwrócił przekazaną mu dokumentację. Jednym ze wskazanych argumentów odnośnie zwrotu dokumentacji było przekazanie projektów nie na mapie do celów projektowych. Pismem z dnia 31 sierpnia 2016 roku Pozwany wskazał, że powyższe jest spowodowane m.in. istnieniem znacznych różnic w kilometrażu (pikietażu) co skutkuje brakiem możliwości po stronie Pozwanego wykonania opracowań geodezyjnych (Pismo Pozwanego z dnia 12 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 662-663, Projekt budowlany wykonany na podstawie Umowy nr (...) z dnia 19 marca 2016 roku dotyczącej projektu pn. Opracowanie dokumentacji dla przebudowy wybranych elementów infrastruktury linii kolejowej nr (...) na odcinku T. O., przekazany Zamawiającemu pismem z dnia 12 sierpnia 2016 roku (wersja elektroniczna dokumentów została przedstawiona na płycie DVD) – k. 664, Pismo Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 666-667, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r.pr. K. C. (2) kiery, z dnia 31 sierpnia 2016 roku – k. 669-675).

W dniu 21 września 2016 roku, w siedzibie Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej odbyło się spotkanie przy udziale Pozwanego, Zamawiającego oraz przedstawicieli Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Na spotkaniu tym ustalono m.in., że: (a) brak spójności kilometrażu (pikietażu) poszczególnych obiektów (wiaduktów, budynków etc.) z pomiarów w rzeczywistości oraz kilometrażu (pikietażu) tych samych obiektów w dokumentacji kontraktowej Zamawiającego występuje na całej długości linii kolejowej nr (...); (b) należy przeprowadzić kilometraż (pikietaż) celem określenia prawidłowych kilometrów wszystkim obiektom na całym odcinku linii kolejowej nr (...), od km 0,000 do końca projektu w km ok. 24,000.

Konieczność wykonania nowego kilometrażu (pikietażu) została potwierdzona kolejny raz w piśmie Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej o Kartograficznej z dnia 22 września 2016 roku, w którym to piśmie wskazano, że: „rozbieżności w kilometrach obiektów na linii należy wyeliminować poprzez wykonanie nowego pikietażu linii (...) od kilometra 0.0 znajdującego się w osi stacji T. zgodnie ze standardem technicznym GK-1 „O organizacji i wykonywaniu pomiarów w geodezji kolejowej (Notatka ze spotkania w siedzibie Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej z dniu 21 września 2016 roku - k. 677-679, Pismo Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej z dnia 22 września 2016 roku, nr pisma: (...) - k. 681).

Pozwany nie dysponując poprawnymi, zgodnymi z rzeczywistością wartościami dotyczącymi kilometrażu (pikietażu) nie był w stanie sporządzić mapy do celów projektowych. Z kolei, Zamawiający próbował bezpodstawnie obciążyć Pozwanego obowiązkiem wykonania nowego kilometrażu (pikietażu) na całej długości linii kolejowej nr (...), co nie było objęte Umową i stanowiłoby ewentualnie prace dodatkowe za które Pozwanemu przysługiwałoby dodatkowe wynagrodzenie (wiadomość e-mail z dnia 22 czerwca 2016 roku, godz. 09:45, od Zamawiającego do Powoda wraz z załącznikami – k. 610-614, wiadomość e-mail z dnia 23 czerwca 2016 roku, godz. 09:06, od Zamawiającego do Powoda wraz z załącznikami – k. 616-628, wiadomość e-mail z dnia 24 czerwca 2016 roku, godz. 12:50, od Zamawiającego do Powoda wraz z załącznikami – k. 630-660).

Pomimo faktu, że wykonanie nowego kilometrażu (pikietażu) linii kolejowej nr (...) nie było objęte Umową, było niezależne od Pozwanego i stanowiło prace dodatkowe, Pozwany był skłonny do wykonania tych prac za dodatkowym wynagrodzeniem oraz pod warunkiem przedłużenia czasu realizacji Umowy w formie aneksu. Te prace dodatkowe miały wpływ zarówno na terminowość realizowanej Umowy jak również powstanie po stronie Pozwanego dodatkowych kosztów jej realizacji. W konsekwencji pismem z dnia 6 października 2016 roku, Pozwany wezwał Zamawiającego do zawarcia aneksu rzeczowo finansowego do Umowy. W związku z brakiem stanowiska Zamawiającego w tym zakresie Pozwany ponowił wezwanie do zawarcia aneksu w pismach z dnia 18 listopada 2016 roku, oraz z 9 grudnia 2016 roku w których zostały poruszone niektóre z problemów w realizacji Umowy - w tym związane z koniecznością wykonania ponownego kilometrażu (pikietażu) linii kolejowej (Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1), z dnia 6 października 2016 roku - k. 683-687, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 18 listopada 2016 roku - k. 531-548, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 9 grudnia 2016 roku - k. 550-562).

Zamawiający odmówił współdziałania z Pozwanym i zawarcia aneksu do Umowy, który umożliwiłby Pozwanemu jej dalsze wykonywanie przez powierzenie Pozwanemu do wykonania prac dodatkowych nieobjętych Umową (Pismo Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016 roku, nr pisma: (...) - k. 689-698).

W konsekwencji, z przyczyn spowodowanych brakiem współdziałania Zamawiającego i zlecenia Pozwanemu prac dodatkowych, Pozwany nie był w stanie wykonać map do celów projektowych i kontynuować realizowania prac objętych Umową.

Obok istnienia rozbieżności w kilometrażu (pikietażu) linii kolejowej nr (...) Pozwany podczas dokonywania pomiarów w terenie odkrył również istnienie znacznych rozbieżności pomiędzy innymi danymi geodezyjnymi wskazanymi w dokumentacji przekazanej przez Krajowy Ośrodek (...) tj. w zakresie wysokości reperów (tzw. punktów niwelacyjnych) (wiadomość e-mail z dnia 22 czerwca 2016 roku, godz. 09:45, od Zamawiającego do Powoda wraz z załącznikami – k. 610-414, wiadomość e-mail z dnia 23 czerwca 2016 roku, godz. 09:06, od Zamawiającego do Powoda wraz z załącznikami – k. 616-428, wiadomość e-mail z dnia 24 czerwca 2016 roku, godz. 12:50, od Zamawiającego do Powoda wraz z załącznikami – k. 630-460).

W dniu 12 sierpnia 2016 roku Pozwany przesłał do Zamawiającego wykonany projekt budowlany. Niezależnie od powyższego, pismem z dnia 17 sierpnia 2016 roku Pozwany poinformował Zamawiającego o zidentyfikowanych problemach z wykonaniem niwelacji reperów. Mianowicie, Pozwany wskazał, że otrzymane od Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej dane dotyczące wysokości reperów były ujęte w układzie wysokościowym (...), podczas gdy zgodnie z Umową Pozwany miał obowiązek sporządzenia opracowania geodezyjnego w układzie wysokościowym (...). Nadto, Pozwany wskazał, że wykonana w terenie podwójna niwelacja pomiędzy reperami wykazała istotne różnice w wysokościach reperów w porównaniu z informacjami zawartymi na mapach przekazanych przez Zamawiającego - Kolejowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. W konsekwencji - ujawnione w trakcie pomiarów różnice w wysokościach reperów znacznie przekraczały dopuszczalne odchyłki pomiarowe.

Dnia 22 sierpnia 2016 roku Zamawiający pismem do Pozwanego zwrócił przekazaną mu dokumentację. Jednym ze wskazanych argumentów zwrotu dokumentacji było przekazanie projektów nie na mapie do celów projektowych. Pismem z dnia 31 sierpnia 2016 roku Pozwany wskazał, że powyższe jest wynikiem m.in. istnienia różnic w wysokości reperów co faktycznie uniemożliwiało Pozwanemu wykonania prac geodezyjnych sporządzenie mapy do celów projektowych bez uzyskania od Pozwanego zleceń na wykonanie prac dodatkowych (Pismo Pozwanego z dnia 12 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 662-463, Projekt budowlany wykonany na podstawie Umowy nr (...)z dnia 19 marca 2016 roku dotyczącej projektu pn. Opracowanie dokumentacji dla przebudowy wybranych elementów infrastruktury linii kolejowej nr (...) na odcinku T. O., przekazany Zamawiającemu pismem z dnia 12 sierpnia 2016 roku – k. 664, Pismo Pozwanego z dnia 17 sierpnia 2016 roku, znak pisma: (...) – k. 700-701, Pismo Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 666-467, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r.pr. K. C. (1), z dnia 31 sierpnia 2016 roku – k. 669-475).

W dniu 21 września 2016 roku, w siedzibie Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej odbyło się spotkanie przy udziale Pozwanego, Zamawiającego oraz przedstawicieli Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Na spotkaniu tym ustalono m.in., że: (a) niezgodności wysokości reperów wynikają ze szkód górniczych występujących na terenie inwestycji; (b) niezbędne jest przeprowadzenie przez geodetę niwelacji punktów wysokościowych na terenie (...) w rejonie projektu (Notatka ze spotkania w siedzibie Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej z dniu 21 września 2016 roku – k. 677-479, Pismo Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej z dnia 22 września 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 681).

Przygotowanie projektu dodatkowej niwelacji reperów, uzgodnienie go z Kolejowym Ośrodkiem Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej jak również wykonanie dodatkowej niwelacji reperów w terenie nie zostało objęte Umową oraz było niezależne od Pozwanego i stanowiło prace dodatkowe. Pozwany był skłonny do wykonania tych prac za dodatkowym wynagrodzeniem oraz pod warunkiem przedłużenia czasu realizacji Umowy. W konsekwencji pismem z dnia 6 października 2016 roku, Pozwany wezwał Zamawiającego do zawarcia aneksu rzeczowo finansowego do Umowy wskazując na konieczność wydłużenia terminu oraz podwyższenia należnego Pozwanemu wynagrodzenia. W związku z brakiem stanowiska Zamawiającego w tym zakresie, Pozwany ponowił wezwanie do zawarcia aneksu w pismach z dnia 18 listopada 2016 roku, oraz z 9 grudnia 2016 roku w których zostały poruszone niektóre z problemów w realizacji Umowy - w tym związane z koniecznością wykonania niwelacji reperów na linii kolejowej nr (...) (Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1), z dnia 6 października 2016 roku – k. 683-487, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 18 listopada 2016 roku – k. 531-448, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 9 grudnia 2016 roku – k. 550-562).

Zamawiający odmówił współdziałania z Pozwanym i zawarcia aneksu do Umowy, który umożliwiłby Pozwanemu jej dalsze wykonywanie poprzez powierzenie Pozwanemu wykonania prac dodatkowych nieobjętych Umową (Pismo Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016 roku, nr pisma: (...) -– k. 689-698).

Zatem, całość opóźnień wynikłych z powodu problemów z niwelacją reperów nie była zależna od Pozwanego. Pozwany wykonał wszelkie możliwe czynności i działania, które w warunkach dysponowania poprawnymi wysokościami reperów umożliwiłyby sporządzenie mapy do celów projektowych.

Nadto, niezgodność w zakresie wysokości reperów na terenie inwestycji, jak zostało ustalone także na spotkaniu z przedstawicielami Zamawiającego oraz Kolejowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, wynikała z występowania na terenie inwestycji szkód górniczych. Jednak na etapie postępowania przetargowego, Zamawiający utrzymywał, że na terenie prac Pozwanego szkody górnicze nie występują. O powyższym jednoznacznie świadczy m.in. odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 98: ,,[n]a odcinku T. - O. brak lokalizacji miejsc związanych ze szkodami górniczymi” (Zestawy zapytań i wyjaśnień do SIWZ – k. 399-430).

Przedmiot Umowy zawartej pomiędzy stronami nie obejmował wykonania przez Pozwanego projektów budowlanych w szerszym zakresie, a w szczególności na wykonaniu projektów przebudowy dróg w rejonie obiektów inżynieryjnych wykraczających poza istniejący stan tych dróg.

Już po zaakceptowaniu przez Zamawiającego koncepcji programowo - przestrzennej na posiedzeniu Zespołu Oceny Projektów Inwestycyjnych z dnia 22 czerwca 2016 roku, Pozwany wystąpił do zarządców dróg znajdujących się pod obiektami inżynieryjnymi w celu uzgodnienia rozwiązań projektowych (Pismo Pozwanego z dnia 1 czerwca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 703, Koncepcja programowo-przestrzenna przekazana Zamawiającemu pismem z dnia 1 czerwca 2016 roku – k. 704, Protokół z posiedzenia Zespołu Oceny Projektów Inwestycyjnych nr (...) z dnia 22 czerwca 2016 roku – k. 706-708, Pismo Pozwanego z dnia 4 lipca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 710, Pismo Pozwanego z dnia 4 lipca 2016 (...) – k. 712-716, Pismo Pozwanego z dnia 4 lipca 2016 (...) – k. 718-721).

Część z rozwiązań projektowych przedstawionych przez Pozwanego została przez zarządców dróg zaopiniowana pozytywnie, część z nich zaś nie uzyskała pozytywnej opinii uniemożliwiając Pozwanemu ukończenie prac nad projektem (Pismo Urzędu Miejskiego w C. z dnia 15 lipca 2016 roku, nr pisma: (...)– k. 737, Pismo (...) Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w K., z dnia 22 lipca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 739, Pismo Starostwa Powiatowego w O. z dnia 25 lipca 2016 roku, nr pisma: (...), U. nr (...)– k. 741, Pismo Urzędu Miejskiego w C. z dnia 26 lipca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 743-744, Pismo Powiatowego Zarządu Dróg w C. z dnia 29 lipca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 746).

Jednak Urząd Miejski w C. w piśmie z dnia 26 lipca 2016 roku, w którym to piśmie Urząd odmówił pozytywnego uzgodnienia projektów przedłożonych przez Powoda - w szczególności wiaduktu kolejowego w km.4,358 (ul. (...)) na linii kolejowej nr (...), wiaduktu kolejowego w km. 4,536 (ul. (...)) oraz wiaduktu kolejowego w km 5,840 (ul. (...)) ze względu na niezgodność z wcześniejszymi ustaleniami dokonanymi pomiędzy Zamawiającym, a Urzędem Miejskim w C., o których to ustaleniach Pozwany nie miał wiedzy, a Zamawiający go nie poinformował. Zatem, Pozwany w piśmie z dnia 27 lipca 2016 roku, zwrócił się do Zamawiającego o zajęcie stanowiska w sprawie braku uzgodnienia obiektów inżynieryjnych przez Urząd Miasta C.. W dniu 1 sierpnia 2016 roku, w związku z brakiem uzgodnienia przedłożonych przez Powoda rozwiązań projektowych odbyło się spotkanie z udziałem przedstawicieli Pozwanego, Zamawiającego, Urzędu Miejskiego w C. oraz Powiatowego Zarządu Dróg w C. na którym przedstawiciele Urzędu Miejskiego W C. oraz Powiatowego Zarządu Dróg w C. podtrzymali swoje stanowisko, odnośnie rozwiązań technicznych obiektów inżynieryjnych (odnośnie takich parametrów jak np. wysokość tzw. skrajni9) które wymagało od Pozwanego wykonania projektów budowlanych w zakresie szerszym niż przewidziany w Umowie, a więc de facto wykonania robót dodatkowych. Zamawiający poparł stanowisko wyrażone przez powyższe podmioty domagając się od Pozwanego zrealizowania wszelkich uwag zarządców dróg (Pismo Powoda z dnia 27 lipca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 748, Protokół ze spotkania w dniu 1 sierpnia 2016 roku – k. 750-759, Pismo Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 761).

Niemniej, Pozwany współdziałał z Zamawiającym oraz zarządcami dróg w celu wykonania projektów budowlanych spełniających oczekiwania stawiane przez zarządców dróg oraz Zamawiającego (Pismo Pozwanego z dnia 2 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 763-764, Pismo Pozwanego z dnia 2 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) - k. 766-767, Pismo Zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 769, Pismo Zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 771-773, Pismo Urzędu Miejskiego w C. z dnia 29 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 775).

W piśmie z dnia 19 sierpnia 2016 roku, Pozwany przedstawił Zamawiającemu swoje stanowisko odnośnie zobowiązania Pozwanego do opracowania projektów w zakresie dróg pod obiektami inżynieryjnymi. Pozwany ponownie wyraził także gotowość do współdziałania z Zamawiającym i wykonania projektów dla poszerzonego zakresu dróg pod obiektami inżynieryjnymi, po aneksowaniu Umowy w zakresie terminowym i finansowym. W odpowiedzi - w piśmie z dnia 31 sierpnia 2016 roku Zamawiający podtrzymał swoje błędne stanowisko jakoby postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz inne zapisy umowne nie ograniczały zakresu prac „wyłącznie do odtworzenia stanu istniejącego nawierzchni drogi uszkodzonej w związku z modernizowanymi obiektami. Wykonawca zobligowany jest uzyskać wszystkie uzgodnienia/pozwolenia niezbędne do realizacji robót budowlanych, w tym również warunki przebudowy pozyskane m.in. z (...), Zarządcy dróg, gestorów sieci itp. W późniejszym czasie Zamawiający w dalszym ciągu stał na błędnym stanowisku, jakoby Pozwany był obowiązany do sporządzenia projektów przebudowy dróg pod obiektami inżynieryjnymi w zakresie szerszym niż odtworzenia uszkodzonej nawierzchni w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi i odmawiał zlecenia Pozwanemu robót dodatkowych (Pismo pełnomocnika Pozwanego, r.pr. K. C. (1), z dnia 19 sierpnia 2016 roku – k. 777-782, Pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 784-785, Notatka ze spotkania z dnia 7 września 2016 roku – k. 787-788, Notatka ze spotkania z dnia 9 września 2016 roku10 - k. 790-791, Pismo Pozwanego z dnia 12 września 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 793-796, Pismo Powiatowego Zarządu Dróg w C. z dnia 22 września 2016 roku nr pisma: (...) - odpis stanowi Załącznik 87 – k. 798, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 18 listopada 2016 roku – k. 531-548, Pismo Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 689-698).

Zamawiający odmówił współdziałania z Pozwanym i zawarcia aneksu do Umowy, który umożliwiłby Pozwanemu jej dalsze wykonywanie poprzez powierzenie Pozwanemu wykonania prac dodatkowych.

Powyższe działania Zamawiającego uniemożliwiły Pozwanemu terminowe ukończenie projektów.

W dniu 12 sierpnia 2016 roku, Pozwany przekazał Zamawiającemu projekt budowlany zawierający szczegółowe rozwiązania techniczne dotyczące wykonania każdego z obiektów inżynieryjnych (Pismo Pozwanego z dnia 12 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 662-663).

W drugiej połowie sierpnia 2016 roku, przedstawiciel Pozwanego, w rozmowie telefonicznej z przedstawicielami Urzędu Miasta w T. uzyskał informację, o możliwości wpisania do rejestru zabytków niektórych obiektów inżynieryjnych objętych zakresem Umowy. W związku z powyższym, Pozwany niezwłocznie, pismem z dnia 29 sierpnia 2016 roku zwrócił się do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K. o wskazanie czy wymienione szczegółowo w piśmie obiekty inżynieryjne podlegają ochronie. W odpowiedzi, Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w K. pismami z dnia 13 września 2016 roku, poinformował Pozwanego o obiektach inżynieryjnych, wpisanych do wojewódzkiej ewidencji zabytków. W szczególności z pism Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków wynikało, że ochroną objęte są w następujące obiekty inżynieryjne: (a) wiadukt przy ul. (...) w T.; (b) wiadukt przy ul. (...) w C.; (c) wiadukt przy ul. (...) w C.; (d) wiadukt przy ul. (...) w C. (Pismo Pozwanego z dnia 29 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 800-801, Pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków z dnia 13 września 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 803-819, Pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków z dnia 13 września 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 821-824).

Powyższe obiekty, podlegające modernizacji w ramach Umowy, zostały wpisane do ewidencji zabytków w lipcu 2016 roku. Skutkowało to koniecznością uzgodnienia projektów sporządzanych przez Pozwanego z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków i wydłużeniem terminu realizacji Umowy. Zatem, pismem z dnia 5 października 2016 roku, Zamawiający przesłał do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków projekt budowlany wyżej wymienionych obiektów inżynieryjnych celem uzgodnienia. Niezależnie od powyższego pisma Pozwany, tego samego dnia skierował do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków odrębne pismo celem uzgodnienia rozbiórki nastawni CH-1 znajdującej się na stacji C. w km 5,032. Ostatecznie po wymianie licznej korespondencji, w listopadzie 2016 roku Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w K. zaakceptował rozwiązania projektowe przedstawione przez Pozwanego (Pismo Pozwanego z dnia 5 października 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 825, Pismo Pozwanego z dnia 5 października 2016 roku, nr pisma: (...). (...) – k. 827, Pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K. z dnia 17 października 2016 roku, nr pisma: (...)– k. 829-830, Pismo Pozwanego z dnia 2 listopada 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 832-836, Pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K. z dnia 14 listopada 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 838, Pismo Pozwanego z dnia 30 listopada 2016 roku, nr pisma: (...) - k. 840, Pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K. z dnia 14 grudnia 2016 roku, nr pisma: (...)– k. 842).

W konsekwencji, mając na uwadze fakt, że w chwili zawierania przez Strony Umowy, żaden z obiektów inżynieryjnych nie był objęty ochroną, a Pozwany powziął wiedzę o tym fakcie dopiero po otrzymaniu pism Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K. z dnia 13 września 2016 roku, Pozwany został postawiony w sytuacji wykonania szeregu prac dodatkowych, które nie były objęte Umową, których wykonanie uzasadniało zawarcie pomiędzy stronami aneksu do Umowy obejmującego zarówno przedłużenie czasu wykonania Umowy jak również zwiększającego kwotę wynagrodzenia należnego Pozwanemu. Pozwany wskazywał na zasadność zawarcia aneksu do Umowy obejmującego wskazany powyżej zakres w pismach z dnia 18 listopada 2016 roku oraz 9 września 2016 roku, na co Zamawiający nie wyraził zgody (Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 18 listopada 2016 roku – k. 531-548, Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 9 grudnia 2016 roku – k. 550-562, Pismo Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 689-698).

Umowa wiążąca strony nie obejmowała jakichkolwiek prac związanych z modernizacją kładki dla pieszych na stacji C.. Wynika to z treści SIWZ - Tomu III Opis Przedmiotu Zamówienia, który nie obejmował kładki jako obiektu objętego pracami Pozwanego w ramach realizacji Umowy. Nadto, z odpowiedzi na pytania potencjalnych wykonawców na etapie postępowania przetargowego w tym w szczególności w odpowiedzi na pytanie nr 23, 24, 25. Tak więc, w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie potencjalnego wykonawcy nr 23, Zamawiający wskazał: ”Zamawiający nie przewiduje dostosowania kładki jako dojścia dla osób z ograniczoną możliwością poruszania się".

W toku prowadzonych z Zamawiającym rozmów dotyczących odpowiedniego sposobu zapewnienia dostępu do peronu nr (...) na stacji C. osobom o ograniczonych możliwościach poruszania się ustalono, że Zamawiający zwoła specjalną komisję pośród jednostek organizacyjnych Zamawiającego celem ustalenia optymalnego rozwiązania dla przedmiotowego dojścia (Pismo Pozwanego z dnia 21 kwietnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 855, Pismo Pozwanego z dnia 1 czerwca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 703, Koncepcja programowo-przestrzenna przekazana Zamawiającemu pismem z dnia 1 czerwca 2016 roku (wersja elektroniczna dokumentów została przedstawiona na płycie DVD) – k. 704, Pismo Powoda z dnia 6 czerwca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 857-858, Pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 860, Pismo Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 862, Pismo Powoda z dnia 27 czerwca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 864, Protokół nr (...) z dnia 22 czerwca 2016 roku - – k. 866-868).

W związku z przedłużającym się procesem uzgodnień, Pozwany pismem z dnia 29 czerwca 2016 roku wezwał Zamawiającego do jak najszybszego wskazania rozwiązań dla przejścia w poziomie szyn na stacji C., wskazując również, że brak wskazania rozwiązania preferowanego przez Zamawiającego uniemożliwia oraz opóźnia opracowanie projektu budowlanego (Pismo Pozwanego z dnia 29 czerwca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 870,

W dniu 12 lipca 2016 roku, w celu rozwiązania i omówienia kwestii związanych z powyższymi rozwiązaniami technicznymi odbyło się spotkanie przedstawicieli Zamawiającego oraz Pozwanego na którym Zamawiający po raz pierwszy poinformował Pozwanego o tym, że rozważa udzielenie Powodowi dodatkowego zamówienia obejmującego wykonanie projektu remontu kładki dla pieszych. Wobec powyższego Pozwany pismem z dnia 20 lipca 2016 roku przedstawił Zamawiającemu trzy warianty możliwego rozwiązania dojścia do peronu nr (...) na stacji C. omówione na spotkaniu z dna 12 lipca 2016 roku, wraz z ich opisem tj.: (a) przejście w poziomie szyn z rogatkami; (b) remont kładki oraz przejście w poziomie szyn zamknięte furtką; (c) budowa przejścia podziemnego. Po przeanalizowaniu zaproponowanych przez Pozwanego wariantów dojścia do peronu nr (...) w stacji C. - pismem z dnia 5 sierpnia 2016 roku Zamawiający wybrał wariant (b) tj. remont kładki z dodatkowym doposażeniem jej w windy dla obsługi osób o ograniczonej możliwości poruszania się i jednoczesnym zrezygnowaniem z przejścia w poziomie szyn (Pismo Pozwanego z dnia 20 lipca 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 872, Pismo Pozwanego z dnia 5 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 874).

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 8 sierpnia 2016 roku, Pozwany wyraził gotowość do wykonania projektu kładki w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 5 sierpnia 2016 roku, pod warunkiem zawarcia aneksu do Umowy w zakresie terminowym oraz finansowym, jako że wykonanie przez Pozwanego projektu kładki nie było objęte Umową. Zamawiający nie wyraził jednak woli zawarcia aneksu do Umowy i powierzenia Pozwanemu wykonania prac dodatkowych obejmujących wykonanie projektu kładki (Pismo Pozwanego z dnia 8 sierpnia 2016 roku, nr pisma: (...)– k. 876-878).

Następnie Zamawiający zmienił swoje stanowisko w przedmiocie wykonania przez Pozwanego rozwiązań technicznych dotyczących dla przejścia dla pieszych na stacji C. informując Pozwanego w piśmie z dnia 20 września 2016 roku, że nie ma możliwości rozszerzenia zamówienia w zakresie projektu kładki dla pieszych na stacji C. i aneksowania Umowy (Pismo Zamawiającego z dnia 20 września 2016 roku, nr pisma: (...) – k. 880-885).

Na to Pozwany, pismami z dnia 4 października 2016 roku oraz 7 października 2016 roku wezwał Zamawiającego do współdziałania w zakresie wykonywania wiążącej Strony Umowy i zawarcia aneksu przedłużającego termin jej wykonania z uwagi na niekonsekwentną postawę Zamawiającego uniemożliwiającą Pozwanemu terminowe realizowanie Umowy, a przejawiającą się w wielokrotnym zmienianiu przez Zamawiającego koncepcji technicznych w zakresie przejścia dla pieszych na stacji C. (Pismo pełnomocnika Pozwanego, r. pr. K. C. (1) z dnia 4 października 2016 roku – k. 519-524, Pismo pełnomocnika Pozwanego r. pr. K. C. (1) z dnia 7 października 2016 roku – k. 887-890).

W konsekwencji, działania Zamawiającego w kwestii ciągłych zmian decyzji, co do rozwiązań technicznych kładki generowały istotny wzrost nakładu pracy po stronie Pozwanego oraz powodowały opóźnienie w jednoznacznym określeniu zakresu projektu za które Pozwany nie ponosi jakiejkolwiek odpowiedzialności.

Jako, że Pozwany opóźniał się z realizacją projektu, już w lipcu 2016 r. Powód wzywał Pozwanego do przedłożenia planu naprawczego, pozwalającego na dotrzymanie terminów realizacji przyjętych w Umowie (pismo (...) z dn. 13.07.2016 r. – k. 139).

Pierwszy etap prac został przez Pozwanego zrealizowany w czerwcu 2016 r. mimo tego, że zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym miało to nastąpić najpóźniej do dnia 25 kwietnia 2016 r. Po naniesieniu poprawek Strony w dniu 22 czerwca 2016 r. podpisały Protokół Odbioru dokumentacji projektowej nr (...). (Protokół Nr (...) z dn. 16.05.2016 r. z posiedzenia Zespołu Oceny Projektów Inwestycyjnych - Załącznik nr (...), – k. 140-143, Protokół Nr (...) z dn. 22.06.2016 r. z posiedzenia Zespołu Oceny Projektów Inwestycyjnych – k. 144-146, Protokół Odbioru nr 1/2016 dokumentacji projektowej z dn. 22.06.2016 r.– k. 147).

Projekt Robót Geologicznych Pozwany złożył w dniu 19 maja 2016 r. Powód dokonał akceptacji Projektu Robót Geologicznych pod warunkiem przeprowadzenia przez Pozwanego badań geologicznych zgodnie z obowiązującymi wytycznymi. Pismem z dnia 13 lipca 2016 r. Powód wezwał wykonawcę do przedłożenia poprawnego harmonogramu prac geologicznych oraz planu naprawczego, pozwalającego na dotrzymanie terminów realizacji przyjętych w Umowie. Pozwany nie zrealizował wskazanych zaleceń (pismo Pozwanego z dn. 19.05.2016 r., (...) - k. 148, pismo (...) z dn. 31.05.2016 r.– k. 149-151, pismo (...) z dn. 16.06.2016 r. - k. 152-153, pismo (...) z dn. 12.07.2016 r. - k. 154, pismo (...) z dn. 13.07.2016 r. - k. 155).

Pierwsza wersja projektu budowlanego Pozwany przekazał Powodowi w dniu 16 sierpnia 2016 r., jednakże została Pozwanemu zwrócona. Pozwany wskazał zastrzegania do powyższego projektu: Projekt Budowlany nie został opracowany na mapie do celów projektowych, Brak kompletu uzgodnień i warunków technicznych, Brak części technologiczno-ruchowej, określającej sposób prowadzenia robót przy założeniu ciągłości prowadzenia ruchu, Brak uwzględnienia fazowania robót, Brak harmonogramu zamknięć dla robót określonych w dokumentacji, Brak wykazu układu współrzędnych, Brak załączonych Oświadczeń autora dokumentacji oraz Oświadczenia Wykonawcy do projektów budowlanych, Brak opracowania dokumentacji projektowej dla przebudowy dróg w zakresie koniecznym dla przebudowy obiektów inżynieryjnych (pismo (...) z dn. 22.08.2016 r. - k. 156-157).

W związku z tym, że Pozwany pozostawał w znacznym opóźnieniu z realizacją Umowy, Powód w dniu 15 grudnia 2016 r., powołując się na przepis art. 635 KC złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w części wykraczającej poza zakres Etapu I - Opracowanie koncepcji programowo- przestrzennej. Oświadczenie o odstąpieniu zostało odebrane przez Pozwanego w dniu 21 grudnia 2016 r. Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy - Pozwany wykonał wyłącznie pierwsze zadanie na Opracowanie koncepcji programowo- przestrzennej. Pozwany nie przystąpił do badań geologicznych i nie wykonał prac z zakresu regulacji osi toru, które powinny być zakończone najpóźniej odpowiednio 22.09.2016 r. oraz 13.08.2016 r. (Pismo przewodnie z dn. 15.12.2016 r., (...) wraz z Oświadczeniem o odstąpieniu od Umowy z dn. 15.12.2016 r., notą księgowa obciążeniową (...) z dn. 15.12.2016 r. wraz z potwierdzeniem odbioru – k. 131-135).

W związku z odstąpieniem od Umowy, Powód na podstawie art. § 10 ust. 1 pkt. 3 Umowy naliczył karę umowna w kwocie 822.390,30 zł z tytułu rozwiązania Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Nota księgowa obciążeniowa (...) została doręczona Pozwanemu wraz z oświadczeniem o odstąpieniu od Umowy.

Wobec nie dokonania przez Pozwanego zapłaty kary umownej w wyznaczonym terminie, Powód dokonał wypłaty z gwarancji należytego wykonania umowy i usunięcia wad i usterek. W dniu 11 stycznia 2017 r. Powód wystąpił do gwaranta z żądaniem zapłaty kwoty 274.130.10 zł. (Żądanie zapłaty z dn. 11.01.2017 r. – k. 136).

Powód kolejno złożył oświadczenia o potrąceniu, obejmujące kwotę pozyskaną z gwarancji należytego wykonania umowy oraz wpłaconego przez wykonawcę wadium. Po dokonaniu płatności przez gwaranta oraz po zatrzymaniu wadium, do zapłaty z tytułu kary umownej pozostaje kwota 527.260,20 zł. (Oświadczenie o potrąceniu z dn. 03.02.2017 r. – k. 137, Oświadczenie o potrąceniu z dn. 27.03.2017 r. – k. 138).

W dniu 20 grudnia 2016 roku także Pozwany złożył Powodowi oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, powołując się na przepis art. 640 KC w związku z art. 491 § 1 KC, art. 494 § 1 KC oraz art. 639 KC. z przyczyn lezących po stronie Zamawiającego. Pismo zawierające odstąpienie od Umowy przez Pozwanego zostało Zamawiającemu doręczone w dniu 22 grudnia 2016 roku (Pismo Pozwanego z dnia 20 grudnia 2016 roku, nr pisma: (...) wraz z potwierdzeniem Nadania oraz odbioru przez Zamawiającego oraz wyciągiem z księgi korespondencji Powoda - odpis stanowi Załącznik 111 – k. 892-905).

Powołany w sprawie biegły - Instytut (...) sp. z o.o. w W. jednoznacznie uznał, że Zamawiający opracował dokumentację przetargową błędnie, niezgodnie ze sztuką budowlaną, a kluczowym zaniechaniem Zamawiającego było pominięcie istotnych okoliczności takich jak:

a) informacja, że część linii kolejowej jest usytuowana na obszarze występowania szkód górniczych;

b) informacja, że kilometraż wyszczególniony w aktualnie istniejącej dokumentacji geodezyjnej nie odzwierciedla stanu faktycznego;

c) informacja, że poziomy reperów wyszczególnione w aktualnie istniejącej dokumentacji geodezyjnej nie odzwierciedlają stanu faktycznego;

d) informacji, że część istniejących wiaduktów posiada unikalne walory historyczne i może zostać zakwalifikowana jako obiekty zabytkowe;

e) informacji, że istniejące konstrukcje drogowe pod wiaduktami nie odpowiadają wymogom prognozowanego ruchu i w związku tym będą musiały zostać zaprojektowane z uwzględnieniem wymogów właściwych zarządców drogowych;

f) informacji, że istniejąca kładka dla pieszych na stacji C. nie spełnia aktualnych wymogów technicznych i będzie wymagała opracowania projektu jej przebudowy.

Mając na względzie powyższe przeszkody jakie napotkał Pozwany podczas wykonywania prac, zdaniem biegłego:

a) racjonalnym i zgodnym ze sztuką budowlaną było działanie Zamawiającego polegające na wydłużeniu czasu na zrealizowanie zamówienia publicznego o ok. 160-180 dni roboczych,

b) zamawiający miał obowiązek przewidzieć konieczność opracowania planu ruchu, któremu to obowiązkowi uchybił, co miało wpływ na konieczność wydłużenia terminu realizacji Umowy o ok. 70-95 dni,

c) dane dotyczące wysokości reperów były nieprawidłowe, nieaktualne wykluczając możliwość skutecznego i efektywnego planowania przebudowy infrastruktury kolejowej, co obciążało Zamawiającego, a ich wykonanie stanowiło prace dodatkowe,

d) dane dotyczące pikietażu były nieprawidłowe, nieaktualne wykluczając możliwość skutecznego i efektywnego planowania przebudowy infrastruktury kolejowej wpływając na przebieg i termin realizacji Umowy, co obciążało Zamawiającego, a ich wykonanie stanowiło prace dodatkowe,

e) prace projektowe związane z ponownym zaprojektowaniem obiektów inżynieryjnych wpisanych do rejestru zabytków były pracami dodatkowymi wpływającymi na czas i koszt realizacji Umowy,

f) zamawiający nie zdefiniował w dokumentacji przetargowej konkretnych warunków technicznych dot. przebudowy dróg pod obiektami inżynieryjnymi co winien był uczynić,

g) realizacja prac związanych z przejściem do peronu na stacji chrzanów (projekty kładki) były pracami dodatkowymi mającymi wpływ na czas i koszt realizacji Umowy, a zamawiający winien był przewidzieć takie rozwiązanie w dokumentacji przetargowej – k. 1405-1467, 1805-1871.

Ustalając stan faktyczny Sąd uwzględnił także zeznania światków:

- W. D. – k. 1218-1221, 1714-1727 transkrypcja,

CD: 00:31:50 - 00:35:33 „Tam gdzie są tereny górnicze plan ruchu musi być wykonany" [...], „Zwróciliśmy się do urzędu dlatego że wykonawca napisał o tym i my chcąc rozwiać wątpliwości wykonawcy zwróciliśmy się żeby mieć dokument który potwierdza tę okoliczność" [...], „Na tej 1/3 linii, na które występują tereny górnicze konieczne było zatwierdzenie planu ruchu" [...], „Wykonawca musi uwzględnić wymogi konserwatora, które on wskaże",

CD: 00:42:46:00:54:50 „Repery to stałe punkty wysokościowe do których należy się odnieść żeby opracować mapę do celów projektowych" [...], „Dane pobiera się od ośrodków geodezyjnych" [...], „Wykonawca zgłaszał, że repery nie są miarodajne bo szkody górnicze wpłynęły to, że nie określały punktów stałych i należy dowiązać się do reperów wyższego rzędu",

CD: 00:56:43:01:02:02 „Spotkanie dotyczyło wykonania pikietażu linii. Wykonawca zgłosił, że pikietaż linii jest niespójny" [...], „trzeba najpierw wykonać pikietaż później dopiero zrealizować mapę" [...], „Nie wskazywaliśmy co należy na mapie do celów projektowych wskazać",

01:02:02:- CD: 1:19:19 „Sytuacja związana z reperami mogła być skutkiem szkód górniczych" [...], „Kontrakt nie przewidywał wykonania 3 wariantów dla kładki i przejścia. Nie był aneksowany. (...) rozważała dodatkowe zamówienie. Nie zostało udzielone" [...], „Wykonawca wystąpił z wnioskiem o uzgodnienia projektów budowlanych z zarządcami dróg" [...], „Wykonawca miał dowiązać drogi do stanu istniejącego" [...], „Proces uzgodnień wpływał na czas niezbędny na projektowanie" […],

CD: 1:19:19 - 01:35:47 „Z dokumentacji przetargowej nie dało się wywnioskować, że były ryzyka niewłaściwych reperów, kilometrażu i wpisanych do ewidencji obiektów inżynieryjnych".

- R. Z. – k. 1221-1222, 1727-1733 transkrypcja,

CD: 01:54:44 - 02:03:07 „Zamawiający odstąpił od wariantu przebudowy kładki",

CD: 02:06:16 - 02:16:55 „Zamawiający oczekiwał tego co było w (...) czyli włączenie obiektów w zakres istniejących dróg",

CD: 02:18:49 - 02:34:53 „rozjeżdżał się stan kilometrażu z map archiwalnych z rzeczywistością" [...], „za niweletę reperów odpowiadają kolejowe ośrodki dokumentacji projektowej",

- M. J. – k. 1238-1240,

CD: 00:08:44-00:26:17 „w specyfikacji było że mamy wykonać mapę w kładzie (...) z ośrodka nie dostaliśmy nawet jednej wysokości reperów w układzie (...).” [...], „Dostaliśmy repery w (...) [...], „Co jakiś czas kolej ma w swoim obowiązku zaniwelować, zobaczyć jaki jest stan punktów. Zrobili tę niwelację w 2001 roku i faktycznie wykazali, że na W. jest ileś centymetrów różnicy o czym nikt nie wiedział." [...], „Występowały odchyłki 15 cm, jak robiliśmy wiedzieliśmy, że coś jest nie tak." [...], „dopiero po całości niwelacji trasy mogliśmy nadać wysokości układu torowemu, po poprawach. To samo dotyczyło kilometrażu" [...], „musieliśmy niwelacją przejść przez całą linię (kolejową), żeby mieć pewność, że to jest w tym samym układzie wysokościowym kilometrażu." [...], „Bezwzględnie dowiązanie do reperów wyższego rzędu wiązało się z pracami dodatkowymi. Robiliśmy to niwelacją precyzyjną. Bezwzględnie miało to wpływ na czas prowadzenia robót" [...], „ W sytuacji gdy wystąpiły takie różnice w pikietażu nie było możliwości wykonania mapy do celów projektowych na podstawie danych przekazanych przez kolejowy ośrodek" [...], „ (...) przyznało, że jest błąd. (...) zleciło, żeby zrobić nowy pikietaż" [...], „Wykonywanie prac dodatkowych zajęło około 3 miesięcy".

- M. K. – k. 1238-1240,

CD: 00:34:53-00:38:53 „W moim odczuciu nie było możliwości ukończenia inwestycji zgodnie z harmonogramem przygotowanym przez Zamawiającego" [...], „Przygotowany przez zamawiającego harmonogram nie uwzględniał potrzeby uzyskania planu ruchu" […], „Zamawiający podstawowo podnosił, że nie ma potrzeby pozyskania planu ruchu. Dopiero po jakimś czasie wystąpił do urzędu górniczego z takim pytaniem i dostał odpowiedź, że pian ruchu powinien być uwzględniony",

CD: 00:38:53 -00:50:42 „plan ruchu jest konieczny, żeby procedować dalej z realizacją umowy" [...], „zatwierdzenie planu ruchu zajęło ponad 2 miesiące" [...], „zarówno w kwestii pikeitażu i reperów (niwelacji) dane przekazane przez Zamawiającego były błędne co wykazały badania wykonane w terenie" [...], „Ośrodek geodezyjny miał świadomość, że repery i kilometraż są błędne. Zamawiający oczekiwał, że wykonamy prace dodatkowe, że dokonamy kilometracji od początku, od kilometra 0. Nie było zamówienia dodatkowego." [...], „błędy w danych ujawniły się dopiero jak nasz geodeta wykonał swoje pomiary" [...], „ustalono, że błędy wynikające z niwelacji wynikają ze szkód górniczych. Na etapie pytań zamawiający wskazał, że nie ma szkód górniczych" [...], „Po złożeniu koncepcji i projektu budowlanego okazało się że część obiektów inżynieryjnych została wpisana do rejestru" [...], „Prowadziliśmy uzgodnienia z konserwatorem zabytków" [...], „ W momencie, w którym posiadaliśmy informację że obiekty są wpisane do rejestru zabytków to były uzgodnienia które musieliśmy posiadać" [...], „Uzgodnienia zamknęły się w połowie listopada dla części i dla części w połowie grudnia." [...], „zakres drogowy opis przedmiotu zamówienia praktycznie nie zawierał żadnych informacji. Przy przebudowie obiektów inżynieryjnych było wskazane, że przebudowy dróg należy uwzględnić należy uwzględnić w niezbędnym zakresie do przebudowy obiektów inżynieryjnych" [...], (...) ani żaden dokument kontraktowy nie zawierał informacji, że muszą być takie szerokie przebudowy dróg. (…), „zwracaliśmy się do Zamawiającego, gdy dostaliśmy negatywne uzgodnienia od zarządców dróg z prośbą o interwencje. Zamawiający nie interweniował" […], „zamawiający nie chciał rozmawiać o aneksie" […], „zamawiający poprosił nas o przygotowanie alternatywnych rozwiązań dojścia do stacji C.. Opracowaliśmy koncepcje i pod koniec lipca przekazaliśmy zamawiającemu 3 warianty. Jeden wariant zakładał budowę przejścia podziemnego, jeden przebudowę kładki i trzeci wariant to było przejście w poziomie szyn z poprawą bezpieczeństwa z zastrzeżeniem, że dla takiego wariantu nie otrzymamy certyfikatu" [...], „zamawiający wystosował pismo, że spośród wariantów wybiera wariant przebudowy" [...], „przystąpiliśmy do wykonania prac. Formalnego zlecenia nie było. We wrześniu zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości z przyczyn formalnych aneksowania umowy w tej kwestii. W ogóle zrezygnował z pomysłu przebudowy kładki. Dyskusje trwały od lipca do września" [...].

- A. P. – k. 1251-1252,

CD: 00:04:09 -00:10:10 „Informacji o wpisaniu obiektów do rejestru zabytków nie było w materiałach przetargowych" [...], „opis przedmiotu zamówienia wskazuje co mamy zrobić i jak mamy zaprojektować obiekt inżynierski tak aby uzyskać pozwolenie na budowę." [...],

CD: 00:10:10 - 00:17:52 „wpis do rejestru ma zasadniczy wpływ. Musimy uzyskać dla każdego projektu zgodę konserwatora zabytków przed uzyskaniem pozwolenia na budowę." [...], „jest to dodatkowy czas i dodatkowe prace projektowe gdy ma się do czynienia z zabytkiem." [...], „dostaliśmy wskazanie, że są wpisane (obiekty) i analiza projektowa rozpoczęła się od początku. Niektóre elementy projektu musiały podlegać zmianie. Prace projektowe rozpoczęły się od początku" [...], „Były 4 obiekty na których bardzo musieliśmy się skupić. Przygotowaliśmy nowe projekty budowlane. Jeszcze raz wykonane projekty uwzględniały wymogi konserwatora zabytków" (…), „bez uzgodnień z konserwatorem nie było możliwości wykonania projektów. Zawsze musi być opinia." [...], „z naszej strony była prośba o aneks do umowy. Aneks terminowy." […], „zarządcy dróg mieli żądania w szerszym zakresie niż opis przedmiotu zamówienia. Było to poza projektem" [...], „Były spotkania z zarządcami dróg przy obecności (...). (...) chciało abyśmy zaprojektowali coś co jest poza zakresem, poza terenem kolejowym" […], „zarządcy chcieli aby zrobić kompleksowo nie tylko w zakresie kolejowym, tylko w zakresie w jakim zarządca sobie wyobrażał. W jak największym zakresie. Ma to wpływ na czas projektowania. Jest to praca niewspółmierna z tym co zaprojektowaliśmy".

Sąd Okręgowy zważył.

Pozwem z dnia 26 marca 2018 roku Powód dochodzi od Pozwanego roszczeń z tytułu kar umownych w oparciu o złożone przez Powoda oświadczenie o odstąpieniu z dnia 15 grudnia 2016 roku przez Zamawiającego od zawartej z Pozwanym umowy, których podstawę prawną miał stanowić § 10 ust. 1 pkt 3 umowy z dnia 15 lutego 2016 roku nr (...).

Podstawą prawną uzasadniającą odstąpienie przez Zamawiającego od Umowy - wskazaną przez Zamawiającego w oświadczeniu z dnia 15 grudnia 2016 roku - był art. 635 KC, zgodnie z którym „Jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła.".

Przepis art. 635 KC odnosi się do umowy o dzieło. Wobec tego wskazać należy, że zgodnie z § 2 Umowy: „Zamawiający zleca, a Wykonawca podejmuje się Opracowanie dokumentacji dla przebudowy wybranych elementów infrastruktury kolejowej linii nr (...) na odcinku T. - O., zgodnie z treścią oferty Wykonawcy [...] Opis Przedmiotu Zamówienia ( (...)) stanowi załącznik nr 1 do niniejszej Umowy”. Zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie (por. wyrok SN z dnia 14 stycznia 2004 roku, sygn. akt I CK 93/03) przyjmuje się, że umowa o prace projektowe, której przedmiotem jest wykonanie projektu budowlanego, jest umową o dzieło ze wszystkimi jej konsekwencjami. Umowa o prace projektowe stanowi jednakże swoistego rodzaju umowę o dzieło, której przedmiotem jest dzieło o charakterze niematerialnym, jednakże ucieleśnione w postaci fizycznie trwałego śladu wykonywanej przez przyjmującego zamówienie aktywności (corpus mechanicum).

Jednak oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezskuteczne wobec braku spełnienia materialnoprawnych przesłanek uzasadniających odstąpienie od Umowy. Pomimo, że przepis art. 635 KC jako przesłankę do odstąpienia od Umowy wymienia opóźnienie się przez przyjmującego z rozpoczęciem lub ukończeniem dzieła, to zgodnie z poglądem prezentowanym w doktrynie jak i w orzecznictwie (por. wyrok SN z dnia 21 września 2006 roku, I CSK 129/06) - przyjmującemu zamówienie nie przysługuje prawo odstąpienia od umowy w sytuacji, w której opóźnienie w wykonaniu dzieła powstało wskutek okoliczności spowodowanych przez Zamawiającego, za które przyjmujący zamówienie nie ponosi odpowiedzialności.

Mając na względzie ustalony w toku postępowania dowodowego stan faktyczny, nie ulega wątpliwości, że Pozwany nie ponosi odpowiedzialności za powstanie opóźnienia w wykonywaniu dzieła. Opóźnienie zostało bowiem spowodowane przez działania i zaniechania Zamawiającego zarówno na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej tj. z naruszeniem ciążącego na Zamawiającym opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również na etapie realizacji Umowy poprzez brak współdziałania Zamawiającego. Te okoliczności były też uzasadnioną podstawą do złożenia przez Pozwanego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy pismem z dnia 20 grudnia 2016 roku.

Tymi działaniami i zaniechaniami Zamawiającego były następujące okoliczności.

Po pierwsze, Zamawiający, na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej, nie uwzględnił konieczności opracowania i sporządzenia tzw. planu ruchu oraz koniecznego czasu potrzebnego na jego opracowanie w opracowanym przez siebie Harmonogramie Rzeczowo Finansowym utrzymując również w trakcie realizacji Umowy, że jego opracowanie nie jest konieczne, a co w świetle pisma z dnia 15 czerwca 2016 roku Okręgowego Urzędu Górniczego w K. - okazało się błędem.

Po drugie, Zamawiający na etapie postępowania przetargowego konsekwentnie utrzymywał, że na terenie prowadzonych prac nie występują szkody górnicze, jak również nie poinformował Wykonawcy, że dane odnośnie do wysokości reperów i odnośnie do wartości pikietażu są, bądź mogą być nieaktualne, jednocześnie żądając od Wykonawcy zrealizowania ww. dodatkowego zakresu prac – co również okazało się błędem.

Po trzecie, zgodnie z treścią udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania oferentów wynikało, że Wykonawca był zobowiązany do wykonania projektów budowlanych obejmujących wyłącznie odtworzenie nawierzchni dróg pod obiektami inżynieryjnymi zaplanowanymi do rozbiórki oraz połączeniu tych dróg ze stanem istniejącym - nie zaś w szerszym zakresie czego bezzasadnie oczekiwał Zamawiający na etapie realizacji Umowy.

Po czwarte, dokumentacja przetargowa sporządzona przez Zamawiającego: 1) nie zawierała jakichkolwiek informacji o objęciu obiektów inżynieryjnych ochroną konserwatorską jak również, 2) nie zawierała jakichkolwiek informacji o wykonania prac projektowych dotyczących kładki dla pieszych na stacji C. (SIWZ - Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia).

Powyższe działania i zaniechania Zamawiającego miały istotny wpływ na terminowość realizacji Umowy skutkując również koniecznością realizacji szeregu robót dodatkowych, za które Wykonawca nie uzyskał od Zamawiającego wynagrodzenia.

Powyższe potwierdził Biegły-Instytut powołany do opiniowania w sprawie.

Biegły-Instytut jednoznacznie uznał, że Zamawiający opracował dokumentację przetargową błędnie, niezgodnie ze sztuką budowlaną, a kluczowym zaniechaniem Zamawiającego było pominięcie istotnych okoliczności takich jak:

a) informacja, że część linii kolejowej jest usytuowana na obszarze występowania szkód górniczych;

b) informacja, że kilometraż wyszczególniony w aktualnie istniejącej dokumentacji geodezyjnej nie odzwierciedla stanu faktycznego;

c) informacja, że poziomy reperów wyszczególnione w aktualnie istniejącej dokumentacji geodezyjnej nie odzwierciedlają stanu faktycznego;

d) informacji, że część istniejących wiaduktów posiada unikalne walory historyczne i może zostać zakwalifikowana jako obiekty zabytkowe;

e) informacji, że istniejące konstrukcje drogowe pod wiaduktami nie odpowiadają wymogom prognozowanego ruchu i w związku tym będą musiały zostać zaprojektowane z uwzględnieniem wymogów właściwych zarządców drogowych;

f) informacji, że istniejąca kładka dla pieszych na stacji C. nie spełnia aktualnych wymogów technicznych i będzie wymagała opracowania projektu jej przebudowy.

Bezskuteczność oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy przesądza również o bezzasadności roszczenia Zamawiającego o zapłatę kary umownej na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3 Umowy w całości z powodu braku zawinienia w opóźnieniu prac po stronie pozwanego. Wskazać należy, że zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 3 Umowy: ,, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne [...] w razie rozwiązania Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 30% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 Umowy".

Zamawiający nie był uprawniony do żądania od Pozwanego zapłaty jakichkolwiek kar umownych z uwagi na brak spełnienia przesłanek jej naliczenia.

Po pierwsze, zastrzeżenie umowne o karze umownej, jako przesłankę naliczenia przez Zamawiającego kary umownej przewiduje "rozwiązanie Umowy". Zgodnie z art. 483 § 1 KC kara umowna może zostać skutecznie zastrzeżona wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Rozwiązanie umowy jest umową, dwustronną czynnością prawną, zmierzającą do rozwiązania łączącego strony stosunku prawnego, nie zaś przypadkiem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Po drugie, nie nastąpiło „rozwiązanie" Umowy z przyczyn, za które Pozwany ponosi odpowiedzialność.

Ponadto, Umowa wygasła na skutek odstąpienia od niej przez Pozwanego z uwagi na brak współdziałania po stronie Zamawiającego tj. z przyczyn leżących wyłącznie stronie Zamawiającego.

W konsekwencji, Zamawiającemu nie przysługują żadne roszczenia z tytułu kar umownych.

Mając na uwadze powyższe, powództwo Zamawiającego o zapłatę kar umownych należało oddalić w całości, co uczyniono w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 i 108 KPC, przyjmując, że pozwany wygrał sprawę w 100 %.

ZARZĄDZENIE

(...)

Warszawa, dn. 20 września 2024 r.