Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Warszawa, dnia 16 maja 2025 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący sędzia Marcin Polit

Protokolant stażysta Zuzanna Kurek

po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2025 roku w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa syndyka masy upadłości (...) S.A. w S.

przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o zapłatę

I.  oddala powództwo;

II.  zasądza od powoda syndyka masy upadłości (...) S.A. w S. na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 25 000 (dwadzieścia pięć tysięcy) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

III.  nakazuje pobranie od powoda syndyka masy upadłości (...) S.A. w S. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwoty 11 791,04 zł (jedenaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt jeden złotych i cztery grosze) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sygn. akt I C 881/22

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 24 października 2018 roku powód (...) S.A. z siedzibą w S. wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: GDDKiA) 101 774 623,82 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi dla transakcji handlowych od dnia 29 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty. Ponadto wniósł o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu. Powód wnosił o wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym.

Strona powoda podnosiła, że podczas realizacji przez (...) S.A. obowiązków umownych, ujawniono szereg błędów w opisie wycenionego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia i okoliczności, uzasadniających zmianę postanowień umownych z uwagi na zaistnienie (nieprzewidzianych w umowie i załączonych do niej dokumentów technicznoprawnych oraz nie należących do obowiązków umownych wykonawcy) konieczności wykonania przez wykonawcę, a konkretnie (...) S.A., w ramach wykonywania jego części prac kontraktowych, dodatkowych elementów (świadczeń) na rzecz zamawiającego. Już na etapie realizacji umowy były one zgłaszane Inżynierowi Kontraktu – spółce (...) sp. z o.o. z prośbą o dokonanie stosownych zmian w umowie. Spółka (...) realizowała prace w oczekiwaniu, iż finalnie zostaną objęte reżimem kontraktowym i będą miały wpływ na wynagrodzenie. Ostatecznie jednak pozwany odmówił uznania ww. prac dodatkowych za zmianę umowy (pozew – kk. 3-28).

Sąd stwierdził brak podstaw do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym (zarządzenie z 8.11.2018 – k. 1200).

W odpowiedzi na pozew wniesionej z dnia 8 kwietnia 2019 roku pozwany Skarb Państwa – GDDKiA zastępowany przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, zaś w zakresie kosztów zastępstwa procesowego – zasądzenie ich na rzecz Skarbu Państwa - PGRP. Pozwany wywodził, że powództwo w jego ocenie jest przedawnione, a w każdym razie bezzasadne. Podniósł także zarzut braku legitymacji czynnej powoda (odpowiedź na pozew – kk. 1220-1301).

W piśmie procesowym z dnia 23.12.2019 r. powód (...) S.A. w W. przedstawił propozycję ugodowego zakończenia sporu, wskazując, że z uwagi na ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego dla powodowej spółki, ma ona charakter ograniczony czasowo. Na mocy ugody inwestor GDDKiA miałby zapłacić powodowi kwotę 75 790 809,44 zł brutto, a E. miał zrzec się w pozostałym zakresie roszczeń dochodzonych w niniejszej sprawie (pismo procesowe z 23.12.2019 – kk. 1969-1971; propozycja ugody z 20.12.2019 – kk. 1972-1973).

Postanowieniem z dnia 23 kwietnia 2020 roku tut. Sąd zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 174§1 pkt 4 k.p.c. oraz na podstawie art. 174§3 k.p.c. wezwał do udziału w sprawie syndyka masy upadłości (...) S.A. z siedzibą w S. – M. K. (postanowienie – k. 1983).

Postanowieniem z dnia 25 maja 2020 roku tut. Sąd podjął zawieszone postępowanie z udziałem syndyka masy upadłości (...) S.A. w upadłości z siedzibą w S. – M. K. (postanowienie – k. 1992).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego (po złożeniu oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia), została zawarta umowa o roboty budowlane z dnia 29 maja 2009 roku na zadanie pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku O.-N. (km 175+800 do km 203+600) wraz z obwodnicą O. w ciągu drogi krajowej nr (...) (km 109+500 do km 115+500)”. Umowa przewidywała, że wykonawca, którym było konsorcjum firm:

1)  (...) Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w W.,

2)  (...) S.A. (Partner) z siedzibą w M.,

3)  (...) S.A. (Partner) z siedzibą w S.,

4)  (...) Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w L.,

5)  (...) Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w G.,

zaprojektuje (w oparciu o przygotowane przez zamawiającego, którym był Skarb Państwa – GDDKiA, dokumenty przetargowe, w tym w szczególności Tom III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – Program Funkcjonalno – Użytkowy) oraz wykona określone roboty budowlane, w zamian za wynagrodzenie (zaakceptowaną kwotę kontraktową) określone zgodnie z ofertą wykonawcy na kwotę brutto 1 177 634 933,70 zł.

Zgodnie z §2 pkt 2 umowy, szczegółowy zakres umowy przedstawiają następujące dokumenty, które będą uważane oraz odczytywane i interpretowane jako część umowy w następującej kolejności:

a)  akt umowy,

b)  Warunki Szczególne Kontraktu (Część II),

c)  Warunki Ogólne Kontraktu (Część I),

d)  Program funkcjonalno-użytkowy

e)  Wyceniony Wykaz Cen,

f)  Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami, z wyłączeniem umowy Konsorcjum,

g)  Wniosek Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Prace projektowe i roboty budowlane miały zostać ukończone w ciągu 37 miesięcy od daty rozpoczęcia, określonej w powiadomieniu o dacie rozpoczęcia (§3). Zaakceptowana kwota kontraktowa, zgodnie z ofertą wykonawcy, wynosiła 965 274 535,82 zł netto plus 22% podatek VAT w wysokości 212 360 397,88 zł (§4 ust. 2.1.). Maksymalna wartość zobowiązania wynosiła 115% kwoty brutto podanej w pkt 2.1, co stanowi 1 354 280 173,76 (§4 pkt 2.2).

Zgodnie z §5 umowy, poprzez konsorcjum rozumie się nie posiadający osobowości prawnej związek dwóch lub więcej podmiotów gospodarczych (przedsiębiorstw) zawarty w celu dokonania wspólnego przedsięwzięcia. Wykonawca działający jako konsorcjum zobowiązuje się spowodować, że w umowie konsorcjalnej zostaną zamieszczone i pozostaną w mocy przez cały czas trwania umowy odpowiednie postanowienia stanowiące podstawę do uznania członków konsorcjum za dłużników solidarnych z tytułu zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, jak również wierzycieli solidarnych uprawnionych do świadczeń określonych w umowie, których spełnienie będzie obciążać zamawiającego.

Zgodnie z §6 pkt 3 umowy, spory mogące wynikać w związku z realizacją umowy miały być rozstrzygane zgodnie z postanowieniami Klauzuli 20 Warunków Kontraktu (zgłoszenie oferty – kk. 160-161; umowa z 29.05.2009 – kk. 31-33).

Umowa była wielokrotnie aneksowana. Aneksem nr (...) z dnia 3.01.2011 zmieniono §4 pkt 2.1. w ten sposób, że z tytułu wykonania umowy do dnia 31.12.2010 r. wynagrodzenie wynosiło 163 371 539,53 zł netto plus należny podatek VAT 22% w wysokości 35 941 738,70 zł, co daje kwotę brutto 199 313 278,23 zł. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania umowy od dnia 1 stycznia 2011 roku wynosiło: 801 902 996,29 zł netto plus należny podatek VAT 23% w wysokości 184 437 689,15 zł, co stanowi kwotę 986 340 685,44 zł brutto. Łączna kwota wynagrodzenia brutto miała wynieść 1 185 653 963,67 zł (aneks nr (...) – k. 37). Aneksem nr (...) z dnia 15 listopada 2012 r. zmieniającym §4 pkt 2.1 umowy ustalono, że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania umowy od dnia 1 stycznia 2011 roku w związku z uwzględnieniem polecenia zmiany nr 2 ulega zwiększeniu o wartość w wysokości 229 402 zł netto i od daty podpisania aneksu nr (...) wynosi: netto 802 132 398,29 zł plus należny podatek VAT 23% w wysokości 184 490 451,61 zł, co stanowi kwotę brutto 986 622 849,90 zł. Łączna kwota wynagrodzenia brutto miała wynieść 1 185 936 128,13 zł (aneks nr (...) – k. 47). Aneksem nr (...) z dnia 21 grudnia 2012 r. zmieniającym §4 pkt 2.1 umowy ustalono, że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania umowy od dnia 1 stycznia 2011 roku w związku z uwzględnieniem polecenia zmiany nr 3 ulega zwiększeniu o wartość w wysokości 205 017,90 zł netto i od daty podpisania aneksu nr (...) wynosi: netto 802 337 416,19 zł plus należny podatek VAT 23% w wysokości 184 537 605,72 zł, co stanowi kwotę brutto 986 875 021,91 zł. Łączna kwota wynagrodzenia brutto miała wynieść 1 186 188 300,14 zł (aneks nr (...) – k. 51). Z kolei aneksem nr (...) z dnia 21 grudnia 2012 r. zmieniono §4 pkt 2.1 umowy w ten sposób, że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania umowy od dnia 1 stycznia 2011 r. w związku z uwzględnieniem polecenia zmiany nr 1 ulega zwiększeniu o wartość w wysokości 1 018 264,04 zł netto i od daty podpisania aneksu nr (...) wynosi: netto 803 355 680,23 zł plus należny podatek VAT 23% w wysokości 184 771 806,45 zł, co stanowi kwotę brutto 988 127 486,68 zł. Łączna kwota wynagrodzenia brutto wyniesie 187 440 764,91 zł (aneks nr (...) – kk. 55-56).

Szczegółowy zakres świadczenia (...) S.A., jako członka konsorcjum wykonawczego, będącego wykonawcą robót związanych z obiektami mostowymi określony został, stosownie do §2 ust. 2 lit. d umowy, w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (dalej: PFU), a doprecyzowany w piśmie z dnia 5 lutego 2009 roku (znak (...)), w którym (...) S.A. przedstawił szczegółowe kosztorysy obejmujące wykonanie przydzielonego mu zakresu prac. Zakres ten obejmował prace mostowe, odwodnieniowe oraz wodno-kanalizacyjne, w tym m.in. usunięcie przeszkód dla robót kafarowych, wykonanie i likwidacja zaplecza dla robót mostowych, badania laboratoryjne, wykonanie ew. badań geotechnicznych dla potrzeb robót, inwentaryzacja stanu istniejącego, rozpoznanie inżynieryjno-saperskie i archeologiczne. Łączne wynagrodzenie za ww. prace zostało wycenione na kwotę 355 953 184,93 zł netto (pismo z 5.02.2009 – kk. 172-173).

W ramach Warunków Ogólnych Kontraktu, zgodnie z warunkiem 4.12 (Nieprzewidywalne Warunki Fizyczne), jeżeli wykonawca napotka niepomyślne warunki fizyczne, które uważa za nieprzewidywalne, to wykonawca tak szybko jak jest to praktycznie możliwe da inżynierowi powiadomienie. Powiadomienie to będzie opisywało te warunki fizyczne tak aby mogły być poddane inspekcji przez inżyniera i wyłoży powody, dla których wykonawca uważa je za nieprzewidywalne.

Zgodnie z treścią subklauzuli 13.1 (Prawo do Zmieniania), zmiany mogą być zainicjowane przez inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem świadectwa przejęcia dla robót albo przez danie polecenia, albo przez wyrażenie życzenia, aby wykonawca przedłożył propozycję. Zmiana nie będzie obejmować pominięcia żadnej pracy, która ma być wykonana przez stronę trzecią. Wykonawca zrealizuje i będzie ponosił odpowiedzialność za każdą zmianę, chyba że wykonawca da bezzwłocznie inżynierowi powiadomienie podające (z uzasadniającymi szczegółowymi informacjami), że (i) wykonawca nie może z łatwością otrzymać dóbr wymagających do zmiany, (ii) zmniejszy ona bezpieczeństwo pracy lub pogorszy właściwości robót lub (iii) będzie miała ona niekorzystny wpływ na dotrzymanie gwarancji zawartych w odpowiednim wykazie. Po otrzymaniu tego powiadomienia, inżynier anuluje, potwierdzi lub zmieni swoje polecenie.

Zgodnie z treścią subklauzuli 20.1, która regulowała kwestie roszczeń wykonawcy, wskazano, że jeżeli wykonawca uważa się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia czasu na ukończeń i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych warunków lub z innego tytułu w związku z kontraktem, to wykonawca da Inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie. Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym, kiedy wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności. Jeżeli wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni, to czas na wykonanie nie będzie przedłużony, wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. Inżynier zaś, w ciągu 42 dni od otrzymania roszczenia lub jakichkolwiek dalszych szczegółowych informacji uzasadniających poprzednie roszczenie, odpowie wykonawcy zatwierdzeniem lub odrzuceniem tych roszczeń wraz ze szczegółowymi komentarzami (warunki ogólne, subklauzula 4.12 – k. 75; subklauzula 13.1 – k. 86; subklauzula 20.1 – kk. 96v.-97).

Konsorcjum ww. pięciu podmiotów zostało utworzone na mocy umowy konsorcjum z dnia 30 stycznia 2009 roku. Zgodnie z §1 ust. 3 umowy konsorcjum, cele konsorcjum miały być realizowane z poszanowaniem wzajemnych praw i interesów, samodzielności i prawnej odrębności Stron Konsorcjum. Zgodnie z ust 5, umowa konsorcjum nie powoduje powstania jakiegokolwiek wspólnego majątku stron konsorcjum mającego charakter współwłasności łącznej. Zgodnie z ust. 6, zawarcie umowy nie stanowi ani nie oznacza zawarcia umowy spółki.

Zgodnie z §2 ust. 1 umowy konsorcjum, partnerzy konsorcjum zobowiązali się do współpracy na zasadzie partnerstwa i wyłączności, przez co rozumie się zobowiązanie do nie składania zamawiającemu oferty na przetarg indywidualnie lub z innymi podmiotami lub jako podwykonawca w zakresie dotyczącym inwestycji będącej przedmiotem niniejszej umowy albo w sposób inny niż na warunkach określonych w umowie. §2 ust. 6 stanowi, że każdy z partnerów konsorcjum zobowiązany jest we własnym zakresie (siły własne lub podwykonawcy) i na koszt własny zapewnić odpowiednią liczbę pracowników, należycie wykwalifikowanych i doświadczonych w realizacji podobnych inwestycji oraz środki niezbędne do wykonania swojej części przedmiotu kontraktu. Zgodnie z ust. 7, partnerzy konsorcjum w przypadku przyznania im przez zamawiającego realizacji kontraktu mieli współpracować ze sobą oraz przekazywać sobie pisemnie wszystkie informacje konieczne dla jego realizacji. Zgodnie z ust. 8, w czasie trwania umowy, tzn. do czasu zakończenia realizacji inwestycji, upływu okresu gwarancji jakości i rękojmi za wady, udzielonej przez konsorcjum zamawiającemu, a także do czasu usunięcia wad i usterek zgłoszonych w ramach gwarancji nie jest dopuszczalne wystąpienie któregokolwiek z partnerów konsorcjum z konsorcjum.

Strony konsorcjum miały przygotować ofertę w oparciu o dostarczone przez zamawiającego dokumenty przetargowe (§3 ust. 1). Wadium wymagane przez zamawiającego miał złożyć lider konsorcjum (ust. 2). Koszty wniesienia wadium oraz inne koszty związane ze złożeniem oferty przez lidera konsorcjum czy realizacją robot miały zostać pokryte przez partnerów konsorcjum proporcjonalnie do ich udziału (procentowego) w konsorcjum, na podstawie faktury lub noty obciążeniowej w terminie 5 dni roboczych od jej doręczenia, bez powiększania o inne koszty niż poniesione proporcjonalnie przez lidera konsorcjum (§3 ust. 4). Funkcję lidera konsorcjum pełnił (...) Sp. z o.o. (§4 ust. 1). Lider konsorcjum miał na etapie realizacji kontraktu zawartego z zamawiającym miał m.in. zawrzeć w imieniu konsorcjum umowę ubezpieczenia, w sytuacji, gdy przed upływem wymaganego zgodnie z wymogami zamawiającego i kontraktem terminu nie uda się poszczególnym partnerom konsorcjum znaleźć korzystniejszej oferty ubezpieczeniowej, przedstawić zamawiającemu bankową lub ubezpieczeniową gwarancję należytego wykonania zamówienia oraz bankową lub ubezpieczeniową gwarancję jakości, jeśli kontrakt z zamawiającym przewidywać miał taki obowiązek i zawarcie takich umów czy też przedstawienie zabezpieczeń (§4 ust. 3 pkt 2 lit. d). Do obowiązków partnerów konsorcjum (§5) należały m.in.

­

rzetelna realizacja robót w celu osiągnięcia przez konsorcjum maksymalnej korzyści wynikającej z realizacji kontraktu,

­

partycypacja, na podstawie faktury lidera konsorcjum, w kosztach ubezpieczeń i gwarancji udzielanych zamawiającemu, proporcjonalnie do realizowanego zakresu robót

­

zapłata (na podstawie faktury VAT) liderowi konsorcjum za pełnienie funkcji lidera konsorcjum, generalne wykonawstwo i koordynację całości robót wynagrodzenia w wysokości 1,0% wartości każdej faktury partnera konsorcjum

­

dostarczenie w określonym przez lidera konsorcjum terminie i na jego rzecz (jako beneficjenta) bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze żądanie bankowej lub ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania i gwarancji jakości (regwarancji) albo zabezpieczenia w formie weksla własnego in blanco z deklaracją wekslową, proporcjonalnie do wartości realizowanego zakresu robót z terminami ważności wynikającymi z kontraktu z zamawiającym.

Każda ze stron konsorcjum na własny koszt i ryzyko miała zorganizować zaplecze techniczne i socjalne celem wykonania swojego zakresu robót (§5 ust. 2).

Lider i Partnerzy Konsorcjum mieli ponosić solidarnie odpowiedzialność wobec zamawiającego za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przyszłego kontraktu na zasadzie art. 366 k.c. Żaden z partnerów konsorcjum nie mógł zrzec się odpowiedzialności wobec zamawiającego wykazując, że nie jest winien niewykonania lub nieprawidłowego wykonania kontraktu. W tym znaczeniu partnerzy konsorcjum przez cały czas trwania umowy i kontraktu pozostają dłużnikami solidarnymi z tytułu zobowiązań wynikających z kontraktu, jak również wierzycielami solidarnymi uprawnionymi do świadczeń w związku z realizacją kontraktu, których spełnienie będzie obciążać zamawiającego. Niniejsza zasada nie dotyczyła roszczeń regresowych pomiędzy stronami umowy konsorcjum (§6 ust. 2). Partnerzy konsorcjum postanowili, że każdy z nich wobec siebie wzajemnie odpowiadać będzie za jakość i efektywność pracy skierowanego personelu oraz jakość i terminowość własnych robót i dostaw zleconych w ramach konsorcjum. W przypadku poniesienia przez któregokolwiek z partnerów konsorcjum jakichkolwiek kosztów związanych z zasadą odpowiedzialności solidarnej, temu partnerowi konsorcjum przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania od tego partnera konsorcjum, na którym ciąży odpowiedzialność z tytułu postanowień niniejszej klauzuli (§6 ust. 2).

Każda ze stron konsorcjum w stosunkach wewnętrznych i w stosunku do zamawiającego ponosi odpowiedzialność względem pozostałej strony konsorcjum za szkodę mu wyrządzoną swoim niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zadania, w swoim zakresie robót (§6 ust. 3 lit. b).

Jeśli którykolwiek z partnerów konsorcjum naruszyłby lub nie dotrzymałby postanowień kontraktu i powstanie z tego tytułu roszczenie zamawiającego, jego przedstawicieli i/lub osób trzecich wobec któregokolwiek z pozostałych partnerów, wówczas partner konsorcjum odpowiedzialny za zaistnienie ww. roszczenia jest zobowiązany do natychmiastowego uwolnienia od odpowiedzialności pozostałych partnerów konsorcjum oraz jest zobowiązany do zapłacenia roszczenia wraz z ustawowymi odsetkami i/lub do naprawienia szkody do pełnej jej wartości. W przypadku uregulowania roszczeń wobec zamawiającego poprzez któregokolwiek z pozostałych partnerów konsorcjum, partner za nie odpowiedzialny niezwłocznie zwróci pozostałym partnerom kwotę roszczenia jaką oni zapłacili wraz z ustawowymi odsetkami. Jeśli odpowiedzialność wobec zamawiającego będzie wynikała z niewykonania lub nieprawidłowego wykonania zobowiązań przez wszystkich partnerów konsorcjum, partnerzy konsorcjum będą ponosić odpowiedzialność proporcjonalnie do stopnia winy, a w przypadku gdy odpowiedzialność nie zależy od partnerów konsorcjum – proporcjonalnie do stopnia przyczynienia się do powstania takiej odpowiedzialności. Jeśli określenie stopnia przyczynienia się do powstania odpowiedzialności lub określenia stopnia winy będzie niemożliwe, partnerzy będą ponosić odpowiedzialność w częściach proporcjonalnych do wysokości należnego wynagrodzenia (§6 ust. 6).

Szczególne prawa i obowiązki stron konsorcjum mogła określić umowa realizacyjna. W umowie tej partnerzy konsorcjum mieli zobowiązać się wobec lidera konsorcjum do wykonania określonych robót wynikających z kontraktu z zamawiającym oraz §8 umowy (§7 ust. 1). Stronie konsorcjum, która zaspokoiła roszczenia zamawiającego, powstałe na skutek działania bądź zaniechania innej strony konsorcjum, służy roszczenie regresowe do tej strony konsorcjum o zwrot całego spełnionego świadczenia (§7 ust. 3).

Zgodnie z §8 ust. 1 lit. b umowy konsorcjum, zakres prac i robót objętych kontraktem z zamawiającym przypadających dla (...) obejmował wykonanie całości robót mostowych z przygotowaniem do ułożenia warstwy ścieralnej (bez warstwy ścieralnej) oraz robót odwodnieniowych i robót wodno-kanalizacyjnych, zgodnie ze swoją ofertą, która miała zostać dołączona do umowy jako załącznik po złożeniu oferty.

Każda ze stron konsorcjum miała zachować zysk wypracowany przy realizacji swojego zakresu robót, jak również pokryć stratę powstałą w zakresie wykonywanych przez siebie robót (§8 ust. 3). Partnerzy konsorcjum nie uczestniczą łącznie ani w zysku ani w stracie osiągniętej w wyniku realizacji całości robót (prac) wynikających lub związanych z przedmiotem kontraktu (§8 ust. 4). Każda ze stron oddzielnie ponosi swoje koszty i wydatki związane z przygotowaniem i złożeniem oferty do dnia rozstrzygnięcia przetargu. Koszty i zobowiązania wynikające z przydzielonych im robót strony miały ponosić i wykonywać samodzielnie (§8 ust. 5).

Na zasadach określonych w kontrakcie z zamawiającym lider konsorcjum miał występować w imieniu stron konsorcjum wobec zamawiającego we wszystkich sprawach dotyczących wynagrodzenia i wystawiania faktur VAT za wykonanie robót objętych kontraktem (§8 ust. 6). Wszelkie płatności od zamawiającego za realizację kontraktu miały się odbywać za pośrednictwem lidera konsorcjum (§8 ust. 8).

Jak ustalono w §9 umowy konsorcjum, umowa wygasa w przypadku m.in. zakończenia realizacji inwestycji przez konsorcjum, wypełnienia wszystkich zobowiązań wynikających z kontraktu z zamawiającym i zobowiązań wzajemnych pomiędzy liderem konsorcjum i partnerami konsorcjum, a także po upływie okresu gwarancji i rękojmi (lit. d).

Wszelkie spory wynikłe na tle umowy, których nie udałoby się rozstrzygnąć polubownie, miały być rozstrzygane przez sąd właściwy dla siedziby lidera konsorcjum w W. w Polsce (§12 ust. 4) (umowa konsorcjum – kk. 147-157).

Warunki Ogólne Kontraktu w ramach przedmiotowej umowy o roboty budowlane z 29.05.2009 zostały skonstruowane na podstawie wzorca umowy FIDIC 1999 – Warunków Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę (wzór FIDIC – kk. 60-134; notatka ze spotkania z 19.04.2011 – k. 299; wniosek o zawezwanie do próby ugodowej – k. 1780). Zadanie stanowiące przedmiot umowy z 29.05.2009 było realizowane w systemie „Zaprojektuj i Buduj”. Cechą charakterystyczną oferty składanej w postępowaniu o udzielenie tego rodzaju zamówienia publicznego jest to, że nie odnosi się ona do szczegółowych rozwiązań, gdyż ani zamawiający, ani wykonawca, przed zawarciem umowy nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Brak jest możliwości dokonania precyzyjnego szacunku ofertowego, a ryzyko ostatecznych rozwiązań projektowych spoczywa na wykonawcy. W ramach tego systemu to inwestor daje wytyczne (Program Funkcjonalno-Użytkowy) i to na ich podstawie następnie projektanci pracują nad szczegółowymi projektami. To zamawiający określa przedmiot zamówienia, zaś obowiązek wykonania projektu, począwszy od badań geologicznych, jest scedowany na wykonawcę. Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU, jako element umowy) z definicji zawiera ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakie zamawiający chciałby uzyskać w wyniku realizacji robót. Dobranie do nich szczegółowych rozwiązań techniczno-materiałowych, w zgodności z odrębnymi przepisami i normami, co do zasady pozostaje w gestii wykonawcy. PFU jest wstępem do opracowania projektu budowlanego i późniejszych projektów wykonawczych (bezsporne, ponadto weryfikacja dokumentacji geotechnicznej – k. 204, weryfikacja dokumentacji projektowej – k. 207v.; pismo powoda z 30.09.2019 – k. 1750v.; oferta konsorcjum na wykonanie przedmiotu zamówienia – kk. 160-170; PFU – pendrive, k. 192; zeznania świadka P. A. – protokół k. 2028; zeznania świadka I. O. – protokół k. 2028v.-2030; zeznania świadka J. G. – protokół k. 2476v.).

Zgodnie z pkt 1.1.2. PFU („Parametry techniczne zasadniczych obiektów i robót przewidzianych do zaprojektowania i wykonania w ramach inwestycji”), wszelkie ilości robót podane dla scharakteryzowanych w PFU elementów są przybliżone, a ich ewentualne zmiany, jakie mogą mieć miejsce po opracowaniu przez wykonawcę projektu budowlanego i projektu wykonawczego, nie będą miały żadnego wpływu na cenę kontraktową.

Zgodnie z pkt 1.2.2.2. PFU („Przygotowanie terenu budowy”), „wykonawca wykona wyburzenia obiektów oraz usunie lub przebuduje sieci i urządzenia infrastruktury technicznej kolidujące z realizowaną inwestycją, zgodnie z danymi określonymi w tabelach nr 6 i 7. Wszelkie ilości podane w tych tabelach są przybliżone, a ewentualne różnice jakie mogą się okazać po przystąpieniu do wyburzeń obiektów oraz przebudowy lub likwidacji sieci i urządzenia infrastruktury technicznej nie będą miały żadnego wpływu na Cenę Kontraktową” (PFU – k. 1620).

Zgodnie z pkt 2.1.4.2. PFU (Wymagane rozwiązania konstrukcyjne) zamawiający wymaga, aby obiekty mostowe były posadowione w sposób:

⚫

bezpośredni, na ławach lub płytach fundamentowych lub

⚫

pośredni, na palach fundamentowych wykonywanych w technologii zaproponowanej przez wykonawcę.

Zgodnie zaś z treścią pkt 2.4.1 PFU, jeżeli po opracowaniu projektu budowlanego i projektu wykonawczego wyniknęłaby potrzeba wykonania robót, na które w PFU nie załączono odpowiedniej dokumentacji, to wykonawca jest zobowiązany do opracowania dodatkowych, niezbędnych specyfikacji na te roboty, zgodnie z ogólnymi specyfikacjami technicznymi wg wymagań GDDKiA oraz wykonania tych robót w ramach ceny oferty (zaakceptowanej kwoty kontraktowej) (PFU – pendrive, k. 192).

W piśmie z 6.11.2009 r. stanowiącym powiadomienie o roszczeniu zgodnie z subklauzulą 20.1 Warunków Kontraktu konsorcjum zgłosiło inżynierowi kontraktu rozbieżności w stosunku do otrzymanej dokumentacji, stwierdzone podczas odwiertów i badań sprawdzających. Stwierdzono, że rzeczywiste warunki gruntowe są dużo mniej korzystne niż założone w Programie Funkcjonalno – Użytkowym, co determinuje wykonawcę do zmiany rozwiązań projektowych posadowienia podpór obiektów (posadowienia pali zamiast posadowienia obiektów w sposób bezpośredni, bądź posadowienia pali o większych wymiarach niż pierwotnie przewidywane), co powoduje dodatkowe koszty projektowania i realizacji robót. W związku z tym wykonawca podniósł, że uważa się za uprawnionego do przedłużenia czasu na ukończenie, zmiany terminu zrealizowania minimalnej ilości wykonania oraz dodatkowej płatności (pismo konsorcjum z 6.11.2009 – k. 1425; zeznania świadka J. K. – protokół k. 2564v.). Tak sformułowane roszczenie szczegółowe nr 3 (wniesione następnie w dniu 26.03.2012) wykonawca uzasadnił subklauzulą 4.12 dotyczącą nieprzewidywalnych warunków fizycznych, zgodnie z którą w wypadku wystąpienia niepomyślnych warunków fizycznych (tj. przeszkód i zanieczyszczeń, które wykonawca napotka na placu budowy przy realizacji robót, w tym warunków pod-powierzchniowych i hydrologicznych, z wyłączeniem warunków klimatycznych), wykonawca jest uprawniony do przedłużenia czasu w związku z opóźnieniem oraz do płatności za jakikolwiek koszt, która to płatność będzie włączona do ceny kontraktowej. Roszczenie nr 3 dotyczyło obiektów – wiaduktów oznaczonych numerami: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) i (...), estakady drogowej nr (...), estakady drogowej (...), estakady drogowej nr (...), przejazdu drogowego nr (...), przejazdu drogowego nr (...), przejścia ekologicznego (...), mostu drogowego nr (...) i mostu drogowego nr (...) (roszczenie szczegółowe nr 3 – kk. 671-684; raport roszczenia – k. 1436; opis roszczenia – k. 1442v.). Inżynier kontraktu odrzucił tak opisane roszczenie, wskazując, że wykonawca nie określił daty, od której powziął wiadomość o okolicznościach powodujących roszczenie; ponadto to wykonawca jest zobowiązany, przed przystąpieniem do projektowania posadowienia podpór, do wykonania odwiertów i badań sprawdzających i dokonać ich analizy w porównaniu z dokumentacją przekazaną przez zamawiającego (pismo z 2.12.2009 – k. 1427; raport roszczenia – k. 1440). To wykonawca decydował o sposobie posadowienia i rodzaju pali. Zamawiający w dokumentach przetargowych nie narzucał wykonawcy sposobu posadowienia i rodzaju pali, jakie mają być zastosowane (pismo inżyniera kontraktu z 18.04.2012 – k. 1450; pismo z 23.05.2012 – k. 1459; pismo z 12.06.2012 – k. 1465). GDDKiA zaakceptował stanowisko inżyniera kontraktu (pismo GDDKiA z 25.04.2012 – k. 1452; pismo GDDKiA z 5.06.2012 – k. 1462).

Pismem z dnia 13 stycznia 2010 roku konsorcjum powiadomiło inżyniera kontraktu, że jest uprawnione do roszczeń z tytułu robót i kosztów dodatkowych, albowiem następujący zakres robót:

1.  przebudowa gazociągów wysokiego ciśnienia o większej długości, tj. 2 197 m;

2.  dokonanie niezbędnych czynności administracyjno-prawnych dla pozyskania prawa do niezbędnych nieruchomości leżących poza liniami rozgraniczającymi teren na cele budowlane przyjętymi w PFU

3.  przebudowa kabla katodowego YKY 1x35 mm ² instalacji katodowej w m. S. i K.;

4.  przebudowa węzła gazowego na stacji gazu zlokalizowanej obok drogi powiatowej (...);

5.  inne niezbędne roboty towarzyszące wymienionym warunkom,

nie był ujęty w zakresie robót przewidzianych kontraktem, ponieważ w momencie tworzenia przez zamawiającego dokumentacji przetargowej roboty te były nieprzewidywalne, a są niezbędne dla osiągnięcia założonego w kontrakcie prawidłowego funkcjonowania obiektu. Zamawiający nie mógł przewidzieć wymagań terenowo odpowiedzialnego zakładu gazowniczego. Roszczenie nr 7 odnośnie przebudowy gazociągów było oparte o „aneks” z dnia 17 grudnia 2009 roku do warunków technicznych z dnia 10 listopada oraz warunki techniczne z dnia 10 września 2009 roku (pismo z 13.01.2010 – kk. 1604-1606; opinia biegłego – k. 2706). Inżynier kontraktu odrzucił tak sformułowane roszczenie z uwagi na przekroczenie przez wykonawcę obowiązującego 28-dniowego terminu na powiadomienie o roszczeniu na podstawie Subklauzuli 20.1, ponieważ od daty otrzymania ostatniego z warunków technicznych (10.11.2009) do daty doręczenia roszczenia upłynęło 64 dni. Nadto wskazał, że zgodnie z zapisami PFU roszczenie jest niezasadne, albowiem wszelkie ilości robót objętych żądaniem, wyburzenia, obiektów, przebudowania sieci w podanych ilościach, są przybliżone, a ich ewentualne zmiany, jakie mogą mieć miejsce po pracowaniu przez wykonawcę projektu budowlanego i projektu wykonawczego, nie będą miały żadnego wpływu na cenę kontraktową. Ryzyko ostatecznych rozwiązań projektowych dotyczących parametrów technicznych wymaganych przez Zakład (...) w O. spoczywa na wykonawcy. W przypadku kolizji z istniejącymi urządzeniami infrastruktury technicznej, to wykonawca miał zaprojektować i wykonać ich przebudowę lub zabezpieczenie (1.2.2.1 PFU), jak również to wykonawca miał przeprowadzić rokowania, doprowadzić do zawarcia umów na czasowe korzystanie z nieruchomości (pkt 1.2.2.2) To wykonawca był obowiązany do przygotowania na własny koszt pełnej dokumentacji prawnej koniecznej dla wykupu gruntów leżących poza liniami rozgraniczającymi teren, a koszt samego wykupu pokrywa zamawiający (pismo inżyniera kontraktu z 11.03.2010 – kk. 1611-1614). Stanowisko to podtrzymano w piśmie z 30.08.2010 (k. 1616).

Pismem z dnia 15 lutego 2010 roku wykonawca powiadomił inżyniera kontraktu o roszczeniu nr 14 o zwiększenie ceny kontraktowej z powodu dodatkowego zakresu robót kanalizacyjnych nie przewidzianych w PFU na podstawie Subklauzuli 4.12 Warunków Kontraktu. Wykonawca wywodził, że zgodnie z PFU, przewidywana była przebudowa kanalizacji tłocznej w wymiarze 755 m, podczas gdy na podstawie uzgodnień z przedsiębiorstwami branżowymi wystąpiła konieczność przebudowy kanalizacji tłocznej w wymiarze 1077 m oraz kanalizacji grawitacyjnej w wymiarze 84 m. Szacunkowa wartość robót wg wykonawcy to 460 000 zł (pismo z 15.02.2010 – kk. 1937-1939). Inżynier kontraktu pismem z dnia 14 kwietnia 2010 roku powiadomił o odrzuceniu roszczenia nr 14, zwracając uwagę na zapisy PFU dotyczące tego, że wszelkie ilości podane w stosownych tabelach są przybliżone, a różnice jakie mogą się okazać po przystąpieniu do wykonania prac nie będą miały wpływu na cenę kontraktową (pismo inżyniera z 14.04.2010 – kk. 1947-1948).

Wykonawca zgłaszał także powiadomieniem z dnia 13 stycznia 2010 roku roszczenie nr 9 dotyczące usunięcia kolizji – przebudowy kanalizacji sanitarnej. Inżynier kontraktu odrzucił to roszczenie z tych samych powodów co roszczenie nr 14, a ponadto z uwagi na uchybienie terminowi do powiadomienia o uchybieniu polegającym na braku kanalizacji sanitarnej (opinia biegłego – k. 2706; pismo inżyniera kontraktu z 7.07.2010 – kk. 1953-1954). Raport roszczenia nr 9 został sporządzony w dniu 20.02.2012 i w jego treści również wskazano, że ryzyko ostatecznych rozwiązań projektowych w tym zakresie spoczywało na wykonawcy (raport roszczenia nr 9 – kk. 1947-1967).

Nadto w piśmie z dnia 20 maja 2010 roku wykonawca poinformował inżyniera kontraktu, że pozyskane warunki techniczne dotyczące przebudowy sieci gazowej średniego ciśnienia, kolidującej z projektowaną drogą ekspresową (...) oraz warunki techniczne dot. opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej przebudowy gazociągów wysokiego ciśnienia kolidujących z projektowaną drogą ekspresową nr (...) O.-N., determinują w sposób wiążący zaprojektowanie i wykonanie przebudowy gazociągów wysokiego i średniego ciśnienia w sposób odmienny w stosunku do wymagań określonych w PFU. W następstwie tych warunków wykonawca jest zobowiązany do zaprojektowania gazociągów średniego ciśnienia o długości 380 m oraz gazociągów wysokiego ciśnienia o długości 4 905 m, co daje łączną długość gazociągów do przebudowy równą 5 285 m, podczas gdy PFU przewidywał wykonanie przebudowy gazociągów średniego ciśnienia na długości 1580 m oraz gazociągów wysokiego ciśnienia na długości 2 708 m, co daje łączną długość gazociągów do przebudowy równą 4 288 m. Z uwagi na wystąpienie zmiany wynikającej z powodów niezależnych od wykonawcy i zamawiającego w ocenie wykonawcy zastosowanie znajdują postanowienia klauzuli 13 w zw. z postanowieniami subklauzuli 5.4 (pismo z 20.05.2010 – kk. 967-968; kk. 1608-1609). Roszczenie to również zostało odrzucone przez inżyniera kontraktu (pismo inżyniera kontraktu z 30.08.2010 – k. 974).

Pismem z dnia 24 sierpnia 2010 roku wykonawca powiadomił inżyniera kontraktu, że zaakceptowany przez inżyniera Projekt Budowlany PB-22 zawiera nowy obiekt mostowy WD-2A, niewystępujący w opisie przedmiotu zamówienia, wnosząc jedocześnie o potwierdzenie zaistnienia zmiany kontraktu w rozumieniu klauzuli 13 warunków kontraktu, w stosunku do wymagań SIWZ (PFU), polegającej na zaprojektowaniu dodatkowego wiaduktu WD-2A (pismo wykonawcy z 24.08.2010 – kk. 988-989). Ww. okoliczności były znane już od narady z dnia 18 sierpnia 2009 roku (opinia biegłego – k. 2706).. W piśmie z dnia 23 września 2010 roku inżynier kontraktu powiadomił wykonawcę, że zwiększenie ilości robót w związku z dodatkowym wiaduktem wynosi ok. 15% w stosunku do szacowanego w PFU, przy czym parametry mostowe podane w PFU są parametrami minimalnymi, a ich zmiana nie powoduje zmiany ceny kontraktowej (pismo inżyniera kontraktu z 23.09.2010 – kk. 1000-1001). Inżynier kontraktu pismem z dnia 20.10.2010 odrzucił w całości roszczenie nr 17 (k. 1003). Wykonawca ponownie wnosił o podjęcie działań w zakresie tego roszczenia pismami z 15.11.2010 (kk. 1005-1006) i z 18.11.2010 (kk. 1008-1009). Następnie pismem z dnia 31 marca 2011 roku wykonawca zgłosił roszczenie nr 17 dotyczące ww. kwestii, tj. z uwagi na odmienny sposób wykonania wiaduktów WD-2 i WD-2A w stosunku do PFU, które przewidywało wybudowanie jednego wiaduktu WD-2. Wystąpiła konieczność wykonania przez wykonawcę robót niewystępujących w pierwotnym zakresie przedmiotu zamówienia, których koszt wykonania wykonawca wycenił na kwotę 5 632 242,21 zł netto. Ponadto zawnioskował o wydłużenie czasu na ukończenie w wymiarze 5 miesięcy i 14 dni. Kontraktową podstawą roszczenia była Subklauzula 13.1 i Subklauzula 20.1 (roszczenie szczegółowe nr 17 – kk. 1678-1687; pismo przewodnie o przekazaniu dokumentów – k. 312).

Wykonawca w ramach roszczenia nr 18 w piśmie z dnia 30 czerwca 2010 podniósł, że podczas prowadzenia robót ziemnych odkrył niezinwentaryzowany wodociąg kolidujący z budową wiaduktu WD-1D. Inżynier kontraktu wydał wykonawcy polecenie usunięcia kolizji w trybie natychmiastowym, zaś wykonawca wniósł o uznanie robót związanych z usunięciem kolizji za zmianę. Inżynier nie uznał roszczenia nr 18, ponownie wskazując, że wszelkie ilości w odniesieniu do robót są przybliżone i ewentualne różnice nie mają wpływu na cenę kontraktową. Warunki kontraktu wymagają od wykonawcy większej staranności i podjęcia dodatkowych działań dla pozyskania pełnych informacji i sporządzenia projektów. Informacje o wodociągu były możliwe bez znaczących nakładów kosztowych i czasowych, więc były w zakresie obowiązkowych działań wykonawcy (pismo inżyniera kontraktu z 9.02.2011 – kk. 1728-1730; opinia biegłego – k. 2706).

Roboty w związku z wykonaniem następujących obiektów budowlanych zostały ukończone w następujących terminach:

1.  wiadukt WD1 – 20.06.2011

2.  wiadukt WD1B – 17.03.2011

3.  wiadukt WD1C – 11.04.2011

4.  wiadukt WD1D – 1.08.2010

5.  wiadukt WD2 – 28.01.2011

6.  wiadukt WD3 – 21.05.2011

7.  wiadukt WD4 – 22.04.2011

8.  wiadukt WD5 – 11.07.2010

9.  wiadukt WD8 – 11.06.2010

10.  wiadukt WD9 – 27.09.2010

11.  wiadukt WD10 – 15.03.2011

12.  wiadukt WD11 – 5.05.2011

13.  estakada drogowa ED-1A – 21.05.2011

14.  estakada drogowa ED-3 – 9.06.2011

15.  estakada drogowa ED-4 – 3.11.2011

16.  przejazd drogowy PD2A – 29.11.2011

17.  Przejazd drogowy PD2B – 29.11.2011

18.  Przejście ekologiczne PE-1 – 17.06.2011

19.  Most drogowy MD-1 – 1.07.2011

20.  Most drogowy MD-2 – 1.03.2012

(dzienniki budowy – kk. 1469-1602; płyta CD – k. 1467)

Ostatnie roboty związane z przebudową gazociągów zostały zakończone i zgłoszone do odbioru w dniu 30.09.2011 (dziennik budowy – kk. 927-928; oświadczenie z 30.09.2011 – k. 930).

Kolektor sanitarny o średnicy DN 0,8m został wykonany w dniu 18.05.2011, kiedy to w dzienniku budowy potwierdzono całkowite zakończenie robót (dziennik budowy – k. 1674).

W dniu 30.09.2011 zakończono wszystkie roboty mostowe, a w dniu 7.11.2012 roku potwierdzono zakończenie robót dotyczących wykonania wiaduktów WD-2 i WD-2A (dziennik budowy – płyta CD, k. 1726).

Prace związane z przebudową wodociągu DN100 zostały zakończone w maju 2011 roku, co zostało potwierdzone w dniu 27 maja 2011 roku przez zamawiającego (wyciąg z dziennika budowy – k. 1737).

Roboty w związku z wykonaniem chodników przy niżej wymienionych obiektach zostały ukończone w następujących terminach:

1.  wiadukt WD1 – 28.10.2011

2.  wiadukt WD1B – 30.03.2012

3.  wiadukt WD1C – 22.03.2012

4.  wiadukt WD1D – 17.10.2011

5.  wiadukt WD2 – 4.09.2011

6.  wiadukt WD2A – 30.05.2012

7.  wiadukt WD3 – 28.03.2012

8.  wiadukt WD4 – 24.11.2011

9.  wiadukt WD5 – 14.12.2011

10.  wiadukt WD6 – 10.10.2011

11.  wiadukt WD7 – 20.12.2011

12.  wiadukt WD8 – 6.10.2011

13.  wiadukt WD9 – 18.10.2011

14.  wiadukt WD10 – 17.10.2012

15.  wiadukt WD11 – 10.10.2012

16.  wiadukt WD12 – 27.08.2012

17.  wiadukt WD13 – 24.11.2011

18.  wiadukt WD14 – 10.2011

19.  wiadukt WD16 – 14.12.2012

(dziennik budowy – płyta CD, k. 1467; płyta CD k. 1741).

Droga ekspresowa nr (...) na odcinku O.-N. o długości 31,3 km została oddana do użytku publicznego w listopadzie 2012 roku (w ramach tymczasowej organizacji ruchu przy ograniczeniu prędkości do 70 km/h – do czasu zakończenia procedury związanej z uzyskaniem zezwolenia na użytkowanie) (bezsporne, ponadto wydruki ze stron internetowych – kk. 1791-1792). Na podstawie Świadectwa Przejęcia Robót inżynier kontraktu zaświadczył, iż całość robót będących przedmiotem przejęcia uznaje się za ukończoną na dzień 8.11.2012, a okres zgłaszania wad zakończy się dnia 8.11.2013. Zaakceptowana kwota kontraktowa wynosi 965 274 535,82 zł brutto (Świadectwo Przejęcia Robót – k. 724). Następnie na mocy Świadectwa Wykonania Całości Robót z dnia 27.02.2014 stwierdzono, że całość robót została ukończona zgodnie z wymaganiami kontraktu. W dniu 26.02.2014 wykonawca wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z realizacji całości robót, a wszystkie wady, usterki i szkody zostały naprawione zgodnie z kontraktem (Świadectwo Wykonania Całości (...) k. 727).

Wnioskiem datowanym na dzień 27 października 2015 roku (a nadanym w urzędzie pocztowym w dniu 28 października 2015 roku), złożonym do Sądu Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie (...) S.A. wniósł o zawezwanie do próby ugodowej Skarb Państwa – GDDKiA w celu zawarcia ugody, której przedmiotem będzie zapłata kwoty 120 628 326,41 zł tytułem zapłaty za roboty wykonane przez wnioskodawcę w związku z realizacją umowy z dnia 29 maja 2009 roku na zadanie pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku O.-N. (km 175+800 do km 203+600) wraz z obwodnicą O. w ciągu drogi krajowej nr (...) (km 109+500 do km 115+500)” zawartej pomiędzy przeciwnikiem a wnioskodawcą, a nie wchodzące w zakresie przedmiotowy tej umowy, jak również inne dodatkowe koszty, które poniósł wnioskodawca, a które nie były objęte złożoną przez niego ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Żądana kwota wynika z następujących roszczeń:

1.  roszczeń o zapłatę z tytułu wykonania poszczególnych obiektów (tzw. roszczenie nr 3):

a)  2 898 011,29 zł brutto za wykonanie obiektu WD1

b)  1 105 383,73 zł brutto za wykonanie obiektu WD1B

c)  1 375 793,75 zł brutto za wykonanie obiektu WD1C

d)  769 047,91 zł brutto za wykonanie obiektu WD1D

e)  1 912 244,51 zł brutto za wykonanie obiektu WD2

f)  4 217 056,02 zł brutto za wykonanie obiektu WD3

g)  3 196 201,56 zł brutto za wykonanie obiektu WD4

h)  4 169 350,04 zł brutto za wykonanie obiektu WD5

i)  2 788 816,70 zł brutto za wykonanie obiektu WD8

j)  2 569 033,04 zł brutto za wykonanie obiektu WD9

k)  2 858 464,87 zł brutto za wykonanie obiektu WD10

l)  995 676,62 zł brutto za wykonanie obiektu WD11

m)  14 037 540,05 zł brutto za wykonanie obiektu ED-1A

n)  22 039 371,87 zł brutto za wykonanie obiektu ED-3

o)  5 675 679,21 zł brutto za wykonanie obiektu ED-4

p)  1 527 613,59 zł brutto za wykonanie obiektu PD2A

q)  522 833,53 zł brutto za wykonanie obiektu PD2B

r)  12 182 926,58 zł brutto za wykonanie obiektu PE-1

s)  3 051 493,86 zł brutto za wykonanie obiektu MD-1

t)  1 038 901,70 zł brutto za wykonanie obiektu MD-2

2.  roszczenia za wykonanie dodatkowych robót budowlanych dotyczących przebudowy kolidującej infrastruktury technicznej, gazociągów wysokiego ciśnienia w kwocie 2 641 331,52 zł brutto (tzw. roszczenie nr 7)

3.  roszczenia za wykonanie dodatkowych robót budowlanych dotyczących przebudowy kolidującej infrastruktury technicznej – budowie kolektora sanitarnego o średnicy DN 0,8 w kwocie 162 892,64 zł brutto (tzw. roszczenie nr 9);

4.  roszczenia za roboty budowlane związane z odmiennym sposobem wykonania wiaduktów WD-2 i WD-2A w kwocie 3 698 660,69 zł brutto (tzw. roszczenie nr 17);

5.  roszczenia za roboty budowlane związane z wystąpieniem kolizji niezinwentaryzowanego wodociągu przy obiekcie WD-1D w kwocie 181 880 zł brutto (tzw. roszczenie nr 18);

6.  tzw. roszczeń nr 31, 33, 15, 25, 27, 28 w łącznej kwocie 15 701,41 zł brutto;

7.  koszty dodatkowe związane z przedłużonym czasem na ukończenie (przedłużeniem czasu realizacji kontraktu) w kwocie 2 669 587,73 zł brutto (w tym uznane roszczenia w kwocie 615 165,80 zł) – wynikające z roszczeń ostatecznych nr 33, 15, 25, 27, 28;

8.  koszt 6 631 256,06 zł brutto z tytułu wykonania dodatkowych robót nieprzewidzianych w PFU w postaci wykonania chodników przy obiektach mostowych.

Sprawa była prowadzona pod sygn. I Co 3953/15. Na posiedzeniu jawnym w dniu 29.01.2016 przewodniczący stwierdził, że do zawarcia ugody nie doszło (akta I Co 3953/15: wniosek o zawezwanie do próby ugodowej – kk. 3-5; data stempla pocztowego – k. 276; protokół z 29.01.2016 – k. 288).

Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie XII Wydział Gospodarczy postanowieniem z dnia 9.03.2020 wydanym w sprawie XII GU 278/19 ogłosił upadłość (...) S.A. w W. oraz m.in. wyznaczył syndyka w osobie M. K. (kopia postanowienia z 9.03.2020 – kk. 1981-1981v.).

Sąd dokonał ustaleń faktycznych w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci powołanych dowodów z dokumentów (kopii). Dokumenty te nie budziły wątpliwości Sądu co do swej wiarygodności oraz autentyczności. Posiłkowo Sąd wziął pod uwagę zeznania świadków J. G. i J. K., choć nie stanowiły one istotnego wkładu w świetle okoliczności mających dla sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.). Niewiele wniosły także zeznania świadków D. K. i S. K.. Sąd oparł się także na opinii biegłego z zakresu budownictwa D. F., choć ostatecznie nie miała ona wpływu na zasadnicze powody rozstrzygnięcia, o których Sąd wypowiedział się w dalszej części uzasadnienia.

Sąd pominął dowód z zeznań innych świadków (k. 2603v., k. 2679), uznając je za niepotrzebne, albowiem dotychczas dopuszczone dowody były wystarczające dla ustalenia powyższego stanu faktycznego i wszystkich okoliczności istotnych z punktu widzenia końcowego rozstrzygnięcia. Sąd pominął także dowody z pozostałych, niewymienionych dokumentów także z uwagi na treść art. 227 k.p.c., ale też z tego względu, że dotyczyły wiadomości specjalnych, które wymagałyby analizy w ramach stosownej opinii biegłego, z której dowód nie został dopuszczony w sprawie.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo podlegało oddaleniu w całości.

Powód uzasadniał swoją legitymację czynną do wytoczenia niniejszego powództwa w ten sposób, że wszystkie kwoty, których się domaga, stanowią bezpośrednio poniesione wyłącznie przez niego koszty, odnoszące się do zakresu robót nieobjętego umową, ale wynikającego z jego indywidualnego zaangażowania w relacji pomiędzy nim a pozwanym. Roszczenia powodowej spółki nie obejmują bowiem modyfikacji czy zwiększenia wynagrodzenia kontraktowego konsorcjum wykonawczego, ale stanowią roszczenie o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia, które przypadło pozwanemu kosztem wyłącznie powodowej spółki. Powód przywołał uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9.07.2015 r. w sprawie o sygn. I CSK 353/14 (LEX nr 1765999). Należy się z tym zgodzić. Dodatkowo należy przecież zauważyć, że zarówno umowa z 29.05.2009 (§5 ust. 1 – k. 33), jak i umowa konsorcjum (§6 ust. 1) przewidywała, że partnerzy konsorcjum pozostają wierzycielami solidarnymi uprawnionymi do świadczeń w związku z realizacją kontraktu wobec zamawiającego (pozwanego), co oznacza, iż nie ma przeszkód, by powód samodzielnie, jako partner konsorcjum, mógł dochodzić od pozwanego roszczeń związanych z przedmiotem umowy z 29.05.2009 r. Nawet przy założeniu, że roszczenie dotyczy zakresu prac objętych przedmiotem umowy (a niewątpliwie prace te były z przedmiotem umowy związane), a nie – jak wywodził powód – bezpodstawnego wzbogacenia nieobejmującego wynagrodzenia kontraktowego, to nie ma podstaw by sądzić, że powód nie może samodzielnie dochodzić tak sformułowanego roszczenia. Osobną kwestią była jednak zasadność roszczenia.

Powód wywodził swoje żądanie na podstawie ww. okoliczności:

1.  zmiana sposobu posadowienia obiektów inżynieryjnych – powód domagał się zasądzenia kwoty 88 942 510,43 zł brutto, na którą składały się kwoty:

a)  2 898 011,29 zł brutto tytułem różnicy pomiędzy wycenionym w ofercie sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD1, tj. posadowieniem bezpośrednim (bez palowania), a kosztem prac i materiałów koniecznych do faktycznego wykonania tego elementu robót kontraktowych (koszt palowania),

b)  1 105 383,73 zł tytułem różnicy pomiędzy wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD1B, a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu robót kontraktowych (z uwagi na wyższy koszt posadowienia pali),

c)  1 375 793,75 zł brutto tytułem różnicy pomiędzy wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD1C, a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu (z uwagi na wyższy koszt posadowienia pali),

d)  769 047,91 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD1D, a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu (posadowienie pali),

e)  1 912 244,51 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD2, a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu (posadowienie pali),

f)  4 217 056,02 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD3, tj. posadowieniem bezpośrednim (bez pali), a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu (koszt palowania),

g)  3 196 201,56 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD4, tj. posadowieniem bezpośrednim (bez pali), a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu (koszt palowania),

h)  4 169 350,04 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD5, a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu (wyższy koszt palowania),

i)  2 788 816,70 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD8, tj. posadowieniem bezpośrednim (bez pali), a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu (koszt palowania),

j)  2 569 033,04 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD9, a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu (wyższy koszt palowania),

k)  2 858 464,87 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD10, tj. posadowieniem bezpośrednim (bez pali), a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu (koszt palowania),

l)  995 676,62 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (wiaduktu) oznaczonego jako WD11, a kosztem prac i materiałów koniecznych do umożliwienia faktycznego wykonania tego elementu (wyższy koszt palowania),

m)  14 037 540,05 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (estakady drogowej) oznaczonego jako ED-1A, tj. koniecznością posadowienia obiektu z zastosowaniem większej ilości i dłuższych pali, niż ilości zakładane w PFU,

n)  22 039 371,87 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (estakady drogowej) oznaczonego jako ED-3, a kosztem prac i materiałów koniecznych do faktycznego wykonania tego elementu (wyższy koszt palowania),

o)  5 675 679,21 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (estakady drogowej) oznaczonego jako ED-4, a kosztem prac i materiałów koniecznych do faktycznego wykonania tego elementu (wyższy koszt palowania),

p)  1 527 613,59 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (przejazdu drogowego) oznaczonego jako PD2A, tj. posadowieniem bezpośrednim bez palowania, a kosztem prac i materiałów koniecznych do faktycznego wykonania tego elementu (koszt palowania),

q)  522 833,53 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (przejazdu drogowego) oznaczonego jako PD2B, tj. posadowieniem bezpośrednim bez palowania, a kosztem prac i materiałów koniecznych do faktycznego wykonania tego elementu (koszt palowania),

r)  12 182 926,58 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (przejścia ekologicznego) oznaczonego jako PE-1, tj. posadowieniem bezpośrednim bez palowania, a kosztem prac i materiałów koniecznych do faktycznego wykonania tego elementu (koszt palowania),

s)  3 051 493,86 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (mostu drogowego) oznaczonego jako MD-1, a kosztem prac i materiałów koniecznych do faktycznego wykonania tego elementu (wyższy koszt palowania),

t)  1 038 901,70 zł brutto tytułem różnicy między wycenionym w ofercie kontraktowej sposobem wykonania obiektu inżynieryjnego (mostu drogowego) oznaczonego jako MD-2, a kosztem prac i materiałów koniecznych do faktycznego wykonania tego elementu (wyższy koszt palowania),

2.  Dodatkowa przebudowa gazociągów wysokiego i średniego ciśnienia – dodatkowe prace z tego tytułu, ponad zakres przewidziany w dokumentacji przetargowej i wyceniony jako roboty kontraktowe, spowodowały dodatkowe koszty, nieobjęte ceną kontraktową; różnica pomiędzy wartością wykonanych prac, a wartością przewidzianą w PFU, miała wynosić 2 147 424 zł;

3.  Dodatkowe wykonanie kolektora sanitarnego – poza zakresem prac kontraktowych zostały wykonane roboty budowlane polegające na wykonaniu przebudowy czynnego kolektora sanitarnego o średnicy DN 0,8m, kolidującego z przebiegiem trasy S51. Nie było to przewidziane w PFU, a konieczność przebudowy tego kolektora pojawiła się dopiero w toku uzgodnień projektowych z gestorem sieci kanalizacji w O.. Finalnie prace te zostały wykonane przez podwykonawcę, a ich koszt po stronie powoda wyniósł 162 892,64 zł;

4.  Wykonanie wiaduktów WD-2 oraz WD-2A w technologii nie przewidzianej w kontrakcie – pierwotnie, zgodnie z zapisami PFU, miał być wykonany tylko jeden wiadukt WD-2, podczas gdy w toku uzgadniania wariantów projektowych pojawił się wymóg wyodrębnienia dodatkowego obiektu o numerze WD-2A oraz wykonania węzła drogowego obejmującego oba obiekty, o znacznie zmienionej w stosunku do pierwotnie przewidywanego przebiegu drogi, geometrii. Koszt wykonania tych dwóch obiektów oraz dodatkowych prac projektowych wyniósł 3 698 660,69 zł;

5.  Prace dodatkowe związane z przebudową wodociągu w związku z kolizją przy obiekcie WD-1D – w toku prac palowych pod obiekt mostowych ujawniona została kolizja czynnego wodociągu DN100 przy obiekcie WD-1D, który to wodociąg nie był zaznaczony na jakichkolwiek mapach pozyskanych przez wykonawcę i nie był uwzględniony w dokumentacji przetargowej jako wodociąg; usunięcie tej kolizji było konieczne w świetle wykonywania prac przy obiekcie WD-1D i wykonywania prac kontraktowych w terminie; koszty usunięcia tej kolizji wyniosły 191 880 zł;

6.  Wykonanie dodatkowych chodników przy obiektach mostowych – w trakcie uzgadniania projektów budowlanych dla poszczególnych obiektów, m.in. ze strony lokalnych gmin oraz zarządców dróg pojawiły się żądania dodatkowego wykonania chodników, których ostateczny koszt wykonania wyniósł łącznie 6 631 256,06 zł brutto;

Tym samym łącznie powód domagał się zasądzenia od pozwanego kwoty 101 774 623,82 zł.

Zgodnie z §5 umowy z 29.05.2009, wykonawca działający jako konsorcjum zobowiązał się spowodować, że w umowie konsorcjalnej zostaną zamieszczone i pozostaną w mocy przez cały czas trwania umowy odpowiednie postanowienia stanowiące podstawę do uznania członków konsorcjum za dłużników solidarnych z tytułu zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, jak również wierzycieli solidarnych uprawnionych do świadczeń określonych w umowie, których spełnienie będzie obciążać zamawiającego. W myśl zapisów umowy konsorcjum z 30.01.2009 liderem konsorcjum była spółka (...) sp. z o.o. i to ona miała reprezentować konsorcjum i jego partnerów wobec zamawiającego, ale jednocześnie z §6 wynikało, że przez cały czas jej trwania członkowie konsorcjum pozostają dłużnikami i wierzycielami solidarnymi zamawiającego. Z kolei zgodnie z subklauzulą 20.1 warunków kontraktu, jeżeli wykonawca uważał się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia czasu na ukończenie i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, to powinien powiadomić o tym inżyniera kontraktu w terminie 28 dni po tym, gdy dowiedział się lub powinien był się dowiedzieć o wydarzeniu lub okoliczności powodującej takie roszczenie (k. 96v.).

W świetle powyższego należy przywołać wyrok Sądu Najwyższego z 17.03.2022 r., II CSKP 217/22, LEX nr 3358629, w którym to wyroku SN uznał, że postanowienie umowne stanowiące klauzulę wygaśnięcia roszczenia (po upływie określonego terminu) – jest dopuszczalne, przy czym nie stoi temu na przeszkodzie art. 119 k.c. stanowiący o tym, że terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną. Instytucja wygaśnięcia roszczenia ma co prawda charakter wyjątkowy i taka klauzula umowna powinna być wnikliwie zbadana przez Sąd pod kątem zasad współżycia społecznego i może być uznany za sprzeczną z nimi, a co za tym idzie nieważną po myśli art. 58§2 k.c. Do sytuacji takiej dojdzie, gdy do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący dla jednej ze stron doszło przy świadomym bądź choćby tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu przez drugą stronę własnej silniejszej pozycji, przy znacznej intensywności pokrzywdzenia drugiej strony. Ww. wyrok dotyczył sprawy, w której – podobnie jak w przedmiotowej sprawie – przedmiotem sporu była subklauzula 20.1 warunków kontraktu przy zastosowaniu wzorca FIDIC. SN w wyroku z dnia 23.03.2017 w sprawie V CSK 449/16 (OSNC-ZD 2017, nr 4, poz. 67) stwierdził, że przewidziany w klauzuli 20.1 wzorca umownego FIDIC termin do zawiadomienia zamawiającego przez wykonawcę o okolicznościach uzasadniających wynagrodzenie za roboty dodatkowe jest umownym terminem zawitym do dokonania umownego aktu staranności, pod rygorem utraty określonego uprawnienia; dopuszczalność takiego zastrzeżenia umownego wynika z art. 353 k.c., który także stanowi podstawę badania skuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnego roszczenia. W glosie do wyroku SN z 17.03.2022 w sprawie II CSKP 217/22 S. S. proponuje dużo prostsze rozumowanie w kwestii interpretacji ww. subklauzuli, tj. takie, że 28-dniowy termin na zgłoszenie okoliczności uzasadniającej roszczenie ma charakter terminu końcowego w rozumieniu art. 110 w zw. z art. 116§2 k.c., a niezgłoszenie okoliczności uzasadniającej roszczenie ma charakter warunku rozwiązującego w rozumieniu art. 89 k.c. (S. Szejna, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 17.03.2022 r., II CSKP 217/22 - dopuszczalność zastrzeżenia terminu, o którym mowa w subklauzuli 20.1 FIDIC, Rejent 2023, nr 11, s. 100-118). Sąd przekonuje takie rozumowanie i jednocześnie nie znajduje żadnych okoliczności uzasadniających twierdzenie, by sformułowanie treści tej subklauzuli (zaczerpniętej z wzorca FIDIC) miało być niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Wzorzec FIDIC został wydany jeszcze w 1999 roku, jest stosowany przy realizacji inwestycji na terenie całej Unii Europejskiej (fakt notoryjny) i jest on powszechnie znany w kręgu podmiotów działających na rynku dużych inwestycji budowlanych – musiał więc być znany również polskim członkom konsorcjum (wykonawcy przedmiotowej umowy z 29.05.2009), jak również jego zagranicznemu członkowi – (...) S.A. z siedzibą w M.. Umowa o roboty budowlane wiążąca strony niniejszego procesu zakładała zaprojektowanie i wybudowanie w ciągu 37 miesięcy opisanej w umowie drogi ekspresowej w określonym reżimie czasowym – oczywiście uzasadnionym jest więc zastrzeżenie konkretnego (w tym wypadku 28-dniowego) terminu na zgłoszenie ew. okoliczności uzasadniających roszczenie dotyczące jakiejkolwiek dodatkowej płatności, nieprzewidzianej pierwotnie literalnie w ramach reżimu kontraktowego. Z tych też przyczyn w ocenie Sądu nie można mówić o naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci postanowienia umownego – subklauzuli 20.1 w opisanym kształcie.

Powództwo w przeważającej części podlegało oddaleniu już z uwagi na przedawnienie roszczenia. Termin przedawnienia roszczeń wynikających z działalności gospodarczej po myśli art. 118 k.c. wynosi trzy lata. Sąd Najwyższy który w uchwale składu Siedmiu Sędziów z dnia z dnia 11 stycznia 2002 r., sygn. III CZP 63/01 (Legalis nr 51941), wyraźnie wskazał, że: „Roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach określonych w art. 118 k.c.”. W przypadku roszczeń przysługujących przedsiębiorcy art. 118 k.c. wprowadza zaś trzyletni termin przedawnienia roszczenia. Jednocześnie nawet gdyby przyjąć, że podstawą roszczenia są przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, to 3-letni termin przedawnienia takiego roszczenia (zob. wyrok SN z 16.07.2003, V CK 24/02, LexPolonica nr 362378, OSNC 2004, nr 10, poz. 157) po myśli art. 120 i art. 455 k.c. powinien być liczony od dnia, w którym powód najwcześniej mógł z takim roszczeniem wystąpić, a więc od dnia zakończenia poszczególnych prac, które zdaniem powoda były nieobjęte reżimem kontraktowym, a o których uwzględnienie przez pozwanego i o przyznanie dodatkowego wynagrodzenia z ich tytułu wnosił powód. Wniosek (...) S.A. o zawezwanie do próby ugodowej (który przerywałby bieg terminu przedawnienia po myśli art. 123§1 pkt 1 k.c.) nadano w urzędzie pocztowym w dniu 28.10.2015.

Roboty w związku z wykonaniem następujących obiektów budowlanych zostały ukończone w następujących terminach:

1.  wiadukt WD1 – 20.06.2011

2.  wiadukt WD1B – 17.03.2011

3.  wiadukt WD1C – 11.04.2011

4.  wiadukt WD1D – 1.08.2010

5.  wiadukt WD2 – 28.01.2011

6.  wiadukt WD3 – 21.05.2011

7.  wiadukt WD4 – 22.04.2011

8.  wiadukt WD5 – 11.07.2010

9.  wiadukt WD8 – 11.06.2010

10.  wiadukt WD9 – 27.09.2010

11.  wiadukt WD10 – 15.03.2011

12.  wiadukt WD11 – 5.05.2011

13.  estakada drogowa ED-1A – 21.05.2011

14.  estakada drogowa ED-3 – 9.06.2011

15.  estakada drogowa ED-4 – 3.11.2011

16.  przejazd drogowy PD2A – 29.11.2011

17.  Przejazd drogowy PD2B – 29.11.2011

18.  Przejście ekologiczne PE-1 – 17.06.2011

19.  Most drogowy MD-1 – 1.07.2011

20.  Most drogowy MD-2 – 1.03.2012

(dzienniki budowy – kk. 1469-1602; płyta CD – k. 1467)

Ostatnie roboty związane z przebudową gazociągów zostały zakończone i zgłoszone do odbioru w dniu 30.09.2011 (dziennik budowy – kk. 927-928; oświadczenie z 30.09.2011 – k. 930).

Kolektor sanitarny o średnicy DN 0,8m został wykonany w dniu 18.05.2011, kiedy to w dzienniku budowy potwierdzono całkowite zakończenie robót (dziennik budowy – k. 1674).

W dniu 30.09.2011 zakończono wszystkie roboty mostowe, a w dniu 7.11.2012 roku potwierdzono zakończenie robót dotyczących wykonania wiaduktów WD-2 i WD-2A (dziennik budowy – płyta CD, k. 1726).

Prace związane z przebudową wodociągu DN100 zostały zakończone w maju 2011 roku, co zostało potwierdzone w dniu 27 maja 2011 roku przez zamawiającego (wyciąg z dziennika budowy – k. 1737).

Roboty w związku z wykonaniem chodników przy niżej wymienionych obiektach zostały ukończone w następujących terminach:

1.  wiadukt WD1 – 28.10.2011

2.  wiadukt WD1B – 30.03.2012

3.  wiadukt WD1C – 22.03.2012

4.  wiadukt WD1D – 17.10.2011

5.  wiadukt WD2 – 4.09.2011

6.  wiadukt WD2A – 30.05.2012

7.  wiadukt WD3 – 28.03.2012

8.  wiadukt WD4 – 24.11.2011

9.  wiadukt WD5 – 14.12.2011

10.  wiadukt WD6 – 10.10.2011

11.  wiadukt WD7 – 20.12.2011

12.  wiadukt WD8 – 6.10.2011

13.  wiadukt WD9 – 18.10.2011

14.  wiadukt WD10 – 17.10.2012

15.  wiadukt (...) – 10.10.2012

16.  wiadukt WD12 – 27.08.2012

17.  wiadukt WD13 – 24.11.2011

18.  wiadukt WD14 – 10.2011

19.  wiadukt WD16 – 14.12.2012

(dziennik budowy – płyta CD, k. 1467; płyta CD k. 1741).

Jak wynika więc ww. dat zakończeń prac wynikających z dzienników budowy, jedynie roszczenie z tytułu prac związanych z wykonaniem chodnika wokół wiaduktu WD16 nie uległo przedawnieniu przed wniesieniem wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, albowiem prace te zostały zakończone w dniu 14.12.2012, zaś co do wszystkich pozostałych roszczeń wniosek o zawezwanie do próby ugodowej został wniesiony już po upływie 3-letniego terminu od dnia zakończenia tych prac. W konsekwencji na mocy art. 117§2 k.c. pozwany może uchylić się od zaspokojenia niemal wszystkich roszczeń. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią subklauzuli 20.1., inżynier w ciągu 42 dni od otrzymania roszczenia lub jakichkolwiek dalszych szczegółowych informacji uzasadniających poprzednie roszczenie odpowiadał wykonawcy zatwierdzeniem lub odrzuceniem tych roszczeń wraz ze szczegółowymi komentarzami. Zgodnie z powyższą procedurą, w toku realizacji kontraktu miało miejsce żądanie przez wykonawcę zapłaty dodatkowych roszczeń, które były rozpatrywane przez inżyniera kontraktu i co do których udzielał on wykonawcy odpowiedzi. Powód miał zatem świadomość stanowiska pozwanego jako zamawiającego (który aprobował stanowisko inżyniera kontraktu) co do braku uwzględnienia jakichkolwiek zgłaszanych roszczeń.

Powództwo podlegało oddaleniu jednak również z uwagi na niezasadność, albowiem dochodzone pozwem kwoty nie stanowią bezpodstawnego wzbogacenia. Należy uznać, że wszystkie opisywane prace były wykonane w ramach reżimu kontraktowego, gdyż wszystkie były związane z realizacją inwestycji stanowiącej przedmiot umowy o roboty budowlane z 29.05.2009 wiążącej strony. Po raz kolejny należy podkreślić, że zgodnie z subklauzulą 20.1 warunków kontraktu, jeżeli wykonawca uważał się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia czasu na ukończenie i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, to powinien powiadomić o tym inżyniera kontraktu w terminie 28 dni po tym, gdy dowiedział się lub powinien był się dowiedzieć o wydarzeniu lub okoliczności powodującej takie roszczenie. Bezskuteczny upływ tego terminu zwalniał zamawiającego od odpowiedzialności z tytułu takich roszczeń. Chodziło więc o takie roszczenie, które było związane z wykonywaniem przedmiotu umowy, jednak w związku z pewnymi nieprzewidzianymi okolicznościami ich wykonanie wiązałoby się z koniecznością przedłużenia terminu bądź generowało dodatkowe koszty. Nie zachodzi żadna przesłanka wymieniona w art. 410§2 k.c., która pozwalałaby uznać, że wykonanie przez powoda opisanych prac było świadczeniem nienależnym.

Nie można mówić, by powód nie był w ogóle zobowiązany do wykonywania tych prac (pkt 1 – condictio indebiti) – były one związane z przedmiotem świadczenia, tj. wybudowaniem drogi ekspresowej, zaś wszystkie okoliczności ujawnione w toku prac projektowych (konieczność palowania wiaduktów, wyłożenia chodników, przebudowa gazociągów, budowa kolektora sanitarnego, wykonanie dodatkowego wiaduktu, usunięcie kolizji w związku z wodociągiem), a nieprzewidziane na początkowym etapie inwestycji, były niewątpliwie związane z przedmiotem umowy. Przedmiotowa umowa o roboty budowlane z 29.05.2009 – w tym Warunki Szczególne Kontraktu i Warunki Ogólne Kontraktu, została skonstruowana na podstawie wzorca umowy FIDIC 1999. Zadanie stanowiące przedmiot umowy było realizowane w systemie „Zaprojektuj i Buduj”. Cechą charakterystyczną oferty składanej w postępowaniu o udzielenie tego rodzaju zamówienia publicznego jest to, że nie odnosi się ona do szczegółowych rozwiązań, gdyż ani zamawiający, ani wykonawca, przed zawarciem umowy nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Brak jest możliwości dokonania precyzyjnego szacunku ofertowego, a ryzyko ostatecznych rozwiązań projektowych spoczywa na wykonawcy. Sąd przychyla się do argumentacji pozwanego w tym przedmiocie – zamawiający nie narzucał szczegółowych rozwiązań dotyczących posadowienia wiaduktów, przejść ekologicznych, estakad i mostów, a zostały one wybrane przez wykonawcę. Zgodnie z pkt 2.1.4.2. PFU (Wymagane rozwiązania konstrukcyjne) zamawiający wymagał, aby obiekty mostowe były posadowione w sposób bezpośredni lub pośredni, tj. na palach fundamentowych wykonywanych w technologii zaproponowanej przez wykonawcę – z tego zapisu wynika wprost, że w PFU zamawiający nie narzucał sposobu posadowienia obiektów mostowych, były przedstawione opcje posadowienia do wyboru, według wniosków wykonawcy. W konsekwencji argumentacja powoda opierająca się na tym, że wykonawca wykonał szereg opisywanych obiektów w sposób nieprzewidziany w PFU nie znajduje potwierdzenia w faktach oraz zapisach umownych, na które się powołuje.

Podobnie rzecz ma się w przypadku przebudowy gazociągów. Sąd przekonuje argumentacja, iż w myśl samych zapisów PFU (pkt 1.2.2.1, 1.2.2.2, 2.4.1 PFU) wszelkie ilości robót objętych żądaniem, wyburzenia obiektów, przebudowania sieci w podanych ilościach, były w PFU przybliżone, a ich ewentualne zmiany, jakie mogą mieć miejsce po pracowaniu przez wykonawcę projektu budowlanego i projektu wykonawczego, nie mogą mieć żadnego wpływu na cenę kontraktową. Ryzyko ostatecznych rozwiązań projektowych dotyczących parametrów technicznych wymaganych przez Zakład (...) w O. spoczywało na wykonawcy. Sąd przychyla się do tak sformułowanego stanowiska także w odniesieniu do pozostałych prac związanych z wybudowaniem kolektora sanitarnego, przebudowy wodociągu, budowy dodatkowego wiaduktu i wykonania chodników – dane odnoszące się do tych okoliczności miały charakter wyłącznie orientacyjny i szacunkowy, a ryzyko wykonania prac w taki sposób, by osiągnąć zamierzony cel, spoczywało na wykonawcy. Nadto w myśl subklauzuli 20.1, jeżeli nie zgłoszono tych roszczeń w opisanym 28-dniowym terminie, to należy uznać, że one wygasły. W takim wypadku należy uznać, że roszczenia odnoszące się do przebudowy gazociągów (zgłoszono je w terminie 64 dni) oraz wykonania chodników przy ww. wiaduktach (nie zgłoszono ich na etapie ich wykonywania) wygasły i nie można się już ich domagać na drodze sądowej. To stanowi dodatkową przyczynę oddalenia powództwa w tym zakresie.

W sposób oczywisty nie można mówić, by odpadła podstawa prawna do wykonania takich świadczeń (pkt 2 – condictio causa finita), jak również nie można mówić, by cel nie został osiągnięty (pkt 3 – condictio causa data causa non secuta) – budowa została ukończona, a droga ekspresowa została oddana do użytku publicznego. Jak już wskazano wyżej, brak jest podstaw do uznania, by czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była i jest nieważna (pkt 4 – condictio sine causa). Wytoczenie niniejszego powództwa przez powoda i wywodzenie roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia w istocie nie jest niczym innym, jak próbą obejścia unormowań umownych. W ocenie Sądu skuteczne dochodzenie tak opisywanych roszczeń mogłoby odbywać się co najwyżej na podstawie art. 471 k.c., (tj. z uwagi na nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z umowy) przy czym najpierw należało zgłosić te roszczenia w terminie 28 dni, a następnie – jeżeli decyzji co do nich nie podjęto albo podjęto decyzję negatywną – należało w terminie 3-letnim od wystąpienia szkody wystąpić z roszczeniem na drodze sądowej, a skoro uchybiono temu 3-letniemu terminowi w zakresie niemal wszystkich roszczeń, to nie mogą one być skutecznie dochodzone zarówno na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 k.c. w zw. z art. 410§1 i §2 k.c.), jak i na podstawie art. 471 k.c.

Mając powyższe rozważania na uwadze, powództwo w całości podlegało oddaleniu, o czym Sąd orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.

W przedmiocie kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenia radcy prawnego Prokuratorii Generalnej RP reprezentującej pozwanego) Sąd orzekł jak w punkcie II sentencji wyroku na podstawie art. 98§1 i art. 99 k.p.c. oraz §2 pkt 9 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.

W przedmiocie nakazania pobrania nieuiszczonych kosztów sądowych Sąd orzekł w punkcie III sentencji wyroku na podstawie art. 98§1 k.p.c. w zw. z art. 113 ust. 1 u.k.s.c. Koszty te stanowiła część wynagrodzenia biegłego za sporządzenie opinii poniesiona tymczasowo ze środków Skarbu Państwa w kwotach 9 661,38 zł (postanowienie z 2.08.2024 – k. 2714) oraz 2 129,66 zł (postanowienie z 2.01.2025 – k. 2769) – łącznie 11 791,04 zł.