Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 kwietnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący Sędzia SA Agata Zając

Sędzia SA Marcin Strobel

Sędzia SO (del) Jolanta Pyźlak (spr.)

Protokolant Mariola Frąckiewicz

po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K.

przeciwko (...) Agencji (...) w W.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 4 lipca 2014r. sygn. akt XXV C 362/13

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na rzecz (...) Agencji (...) w W. kwotę 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 1390/14

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 28 lutego 2013 r. powódka D. F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K. wniosła przeciwko (...) Agencji (...) w W. o zasądzenie od pozwanej na jej rzecz kwoty 179 919,33 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 20 kwietnia 2011 r. do dnia zapłaty, a także kosztów postępowania według norm przepisanych.

W toku postępowania nastąpiło przekształcenie prowadzonej przez D. F. działalności gospodarczej pod nazwą (...) w jednoosobową spółkę kapitałową (...) sp. z o.o. w K. w trybie art. 584 ¹ k.s.h. Postanowieniem z dnia 5 maja 2014 r. powódka D. F. została zwolniona od dalszego udziału w sprawie, z mocy ustawy z art. 584 ² § 1 k.s.h. w jej prawa i obowiązki weszła spółka (...) sp. z o.o. w K..

Pozwana (...) Agencja (...) w W. wnosiła o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przewidzianych.

Wyrokiem z dnia 4 lipca 2014r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie XXV C 362/13 w pkt 1 oddalił powództwo i w pkt 2 zasądził od (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. na rzecz (...) Agencji (...) w W. kwotę 3 617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Postanowieniem z dnia 1 sierpnia 2014r. Sąd Okręgowy w pkt 1) uzupełnił ww. wyrok w ten sposób, że dodał pkt 3, w którym zasądził od (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. na rzecz (...) Agencji (...) w W. kwotę 750 zł tytułem zwrotu kosztów sądowych; 2) oddalił wniosek o uzupełnienie w pozostałym zakresie, 3) nakazał zwróć (...) Agencji (...) w W. kwotę 4250 zł z zaliczki zaksięgowanej 2 grudnia 2013 r. pod nr (...) tytułem zwrotu części zaliczki uiszczonej na wynagrodzenie biegłego.

Sąd Okręgowy swoje rozstrzygnięcie oparł na następujących ustaleniach faktycznych:

(...) Agencja (...) (dalej: Instytucja Wdrażająca / instytucja Pośrednicząca II stopnia), w imieniu której działała (...) S.A. w K. (dalej: (...)) zawarła z D. F. (dalej: Beneficjent) prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą (...) umowę z dnia 11 lutego 2009 r. nr (...). Przedmiotem umowy było udzielenie Beneficjentowi przez Instytucję Wdrażającą/Instytucję Pośredniczącą II stopnia dofinansowania na realizację projektu „Nowe podejście do e-mail marketingu w ramach (...)" oraz określenie praw i obowiązków stron umowy związanych z realizacją Projektu w zakresie zarządzania, rozliczania, monitorowania, sprawozdawczości i kontroli, a także w zakresie informacji i promocji. Niniejszą umową strony ustaliły, że:

( § 3 umowy)

Beneficjent zobowiązuje się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, w terminie wskazanym w umowie, z należytą starannością, zgodnie z Umową i jej załącznikami, w szczególności z opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności dotyczącymi zasad polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące, w tym przepisami dotyczącymi konkurencji, udzielania zamówień publicznych, pomocy publicznej, ochrony środowiska oraz równouprawnienia kobiet i mężczyzn;

Strony zobowiązały się do udzielania pisemnych odpowiedzi na wszelkie wzajemne zapytania i wystąpienia dotyczące realizacji umowy w terminach określonych przez Instytucję Wdrażającą/Instytucję Pośredniczącą II stopnia;

Beneficjent zobowiązany był do przekazywania Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia lub podmiotom przez nią upoważnionym, na każde ich wezwanie, informacji i wyjaśnień na temat realizacji Projektu, w tym także do przedkładania dokumentów lub ich poświadczonych kopii, włączając w to wszystkie faktury i wyciągi bankowe dotyczące wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem, w terminie 14 dni od dnia otrzymania żądania.

(§4 umowy)

Całkowity koszt realizacji Projektu wynosił 706 656,60 zł, maksymalna kwota wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem, związanych z realizacją Projektu miała wynosić 592 530,00 zł.

W §5 umowy strony przewidziały, iż po spełnieniu warunków wynikających z Umowy oraz Rozporządzenia Beneficjent otrzyma dofinansowanie na realizację Projektu w maksymalnej wysokości 503 650,50 zł nieprzekraczającej 85% kwoty wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem poniesionych w toku realizacji Projektu.

Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia miała udzielić Beneficjentowi dofinansowania w formie refundacji za pośrednictwem: jednorazowej płatności pośredniej i płatności końcowej.

(§6 umowy)

Regionalna Instytucja Finansująca oraz Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia dokonywały oceny prawidłowości realizacji Projektu w oparciu o wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach (...), lata 2007 - 2013 obowiązujące w dniu ogłoszenia naboru wniosków przez Instytucję Wdrażającą/Instytucję Pośredniczącą II stopnia. Treść wytycznych była publicznie dostępna na stronie internetowej Ministerstwa Rozwoju Regionalnego. O miejscu publikacji, zmianie oraz terminie, od którego wytyczne lub ich zmiany powinny być stosowane, Minister Rozwoju Regionalnego informuje w komunikacie zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski".

(§ 6 ust. 3 umowy)

Okres kwalifikowalności wydatków rozpoczynał się w dniu 1 lutego 2009 r. i kończył 20 października 2009 r. Okres ten został przedłużony aneksami do umowy z dnia 23 grudnia 2009 r., 27 sierpnia 2010r. i 15 lutego 2011 r. - do 19 stycznia 2010 r. (aneksy do umowy).

(§7 umowy)

W celu otrzymania dofinansowania Beneficjent zobowiązał do złożenia w (...), prawidłowo wypełnionego oraz kompletnego wniosku o płatność w formie papierowej i elektronicznej, w obowiązującym formacie ze wskazanymi w umowie załącznikami.

(...) miała zweryfikować wniosek Beneficjenta o płatność w terminie 20 dni od dnia otrzymania kompletnego i poprawnie wypełnionego wniosku. W przypadku, gdy wniosek o płatność zawierał braki lub błędy, Beneficjent, na wezwanie (...), był zobowiązany do złożenia pod rygorem odrzucenia wniosku Beneficjenta o płatność i wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym, brakujących lub poprawionych dokumentów w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania.

W razie zaistnienia takiej konieczności, (...) mogła dokonać ponownego wezwania w powyższym trybie. (...), miała przekazać wniosek Beneficjenta o płatność do Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia, gdzie dokonywana miała być ponowna weryfikacja wymaganej dokumentacji.

Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia miała weryfikować wniosek Beneficjenta o płatność w terminie 20 dni od dnia otrzymania wniosku. W przypadku, gdy wniosek Beneficjenta o płatność zawiera braki lub błędy, Beneficjent, na wezwanie Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia, był zobowiązany, pod rygorem wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym, do złożenia brakujących lub poprawionych dokumentów w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania. W takim przypadku termin zatwierdzenia przez Instytucję Wdrażającą/Instytucję Pośredniczącą II stopnia wniosku Beneficjenta o płatność biegnie od dnia dostarczenia poprawnego lub kompletnego wniosku. W razie zaistnienia takiej konieczności, Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia mogła dokonać ponownego wezwania w powyższym trybie.

Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia mogła zlecić ocenę realizacji Projektu oraz dokumentacji przedstawionej do rozliczenia Projektu podmiotowi zewnętrznemu w celu uzyskania, opinii eksperckiej. W takim przypadku termin ostatecznej akceptacji wniosku Beneficjenta o płatność ulegał wydłużeniu o okres niezbędny do dokonania zewnętrznej oceny.

Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia mogła wstrzymać wypłatę dofinansowania w przypadku wystąpienia uzasadnionych podejrzeń, że Projekt realizowany jest niezgodnie z umową, w szczególności w razie stwierdzenia rozbieżności w realizacji Projektu w stosunku do opisu Projektu zawartego we wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami, nie złożenia przez Beneficjenta informacji i wyjaśnień, o których mowa w § 3 ust. 3, nie usunięcia braków lub błędów, o których mowa w ust. 5 lub braku postępów w realizacji Projektu w stosunku do terminów określonych w Umowie.

Beneficjent otrzymywał dofinansowanie w postaci jednorazowej płatności pośredniej po zrealizowaniu 50 % wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem oraz płatności końcowej, po zrealizowaniu pełnego zakresu rzeczowego i finansowego Projektu.

(§ 12 umowy)

Beneficjent był zobowiązany stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, póz. 1655), do udzielania zamówień publicznych w ramach Projektu, w przypadku, gdy wymóg jej stosowania wynikał z art. 3 tej ustawy.

Jeżeli Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania ustawy, o której mowa wyżej zobowiązany był on dokonywać zakupów w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu, objętego niniejszą Umową w związku z jej realizacją.

W celu potwierdzenia zachowania powyższych zasad, beneficjent był zobowiązany do przedstawienia na żądanie Instytucji Zarządzającej, Instytucji Pośredniczącej, Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia, (...), Komisji Europejskiej lub wskazanym przez nie podmiotom, co najmniej trzech ofert (w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego), ważnych na dzień złożenia zamówienia lub zawarcia umowy, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych dostawców towarów, usług związanych z realizacją inwestycji oraz udokumentować fakt zamieszczenia ogłoszenia o dokonywanym zakupie na swojej stronie internetowej lub w prasie, bądź też w siedzibie Beneficjenta.

(§ 13 umowy)

Umowa mogła zostać rozwiązana przez każdą ze stron z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia. Wypowiedzenie następuje na piśmie i powinno zawierać uzasadnienie. Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia mogła wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym, m. in. w przypadku, gdy Beneficjent dokonał zakupu towarów lub usług w sposób sprzeczny z § 12; ( § 13 ust. 2 pkt 11).

Po zawarciu umowy w dniu 23 marca 2009 r. D. F. opublikowała w siedzibie swojej firmy zapytanie ofertowe na nabycie szkieletu systemu w postaci otwartego kodu oprogramowania do prowadzenia kampanii e-marketingu (zdjęcie ogłoszenia przetargowego k 80-86). Wcześniej przed przystąpieniem do przedmiotowej umowy powódka dokonywała badania rynku usług marketingowych. Uzyskała informację, iż są potencjalni oferenci. D. F. założyła firmę na krótko przed zawarciem umowy. Wcześniej w tym zakresie działalność prowadził syn powódki P. F., jako wspólnik i członek zarządu spółki (...) sp. z o.o. w K.. We wniosku o dofinansowanie III Pkt. 11 charakterystyka wnioskodawcy, beneficjentka napisała o powiązaniach osobistych osób zaangażowanych w powstanie nowego projektu, nie wskazując jednak dokładnie o jakie powiązania chodzi. Termin na składanie ofert wynosił 2 dni; jako kryterium oceny wskazano w ogłoszeniu najniższą cenę. Na zapytanie ofertowe odpowiedziało trzech oferentów tj. (...) sp. z o.o. w K., (...) sp. z o.o. w K. i J. M. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w S. (odpowiedzi na zapytania ofertowe). Wywiązanie się z 2 dniowego terminu na złożenie oferty bez uprzedniej wiedzy o takim postępowaniu było możliwe wyłącznie w przypadku posiadania przez oferentów gotowych rozwiązań spełniających wszystkie wymagania stawiane w zapytaniu ofertowym. Wybrany wykonawca oferował bardzo krótki czas realizacji. D. F. wybrała ofertę (...) sp. z o.o. w K.. Przy wyborze powódka kierowała się czterema kryteriami tj. wykorzystane rozwiązania techniczne do uzyskania efektu finalnego, możliwość przygotowania funkcjonalności według specyfikacji, support niezbędny do celów prawidłowego wdrożenia szkieletu systemu i całkowity koszt usługi. Wspólnikiem i zarazem członkiem zarządu (...) sp. z o.o. był wówczas syn powódki P. F..

Pismem z dnia 12 maja 2010 r. D. F. odpowiedziała na zapytanie pozwanej o powiązania osobowe, bądź ich brak pomiędzy firmą (...) sp. z o.o. a beneficjentem (...), iż nie pełni żadnej funkcji w tej spółce, ani nie posiada udziałów w tej spółce. Nie wskazała wówczas, iż syn jest wspólnikiem i członkiem zarządu tej spółki, tłumacząc później iż są to powiązania osobiste, a nie osobowe.

W dniu 31 sierpnia 2009 r. pozwana przekazała D. F. jednorazową płatność pośrednią kwocie 262 548, 71 zł.

W dniu 19 stycznia 2010 r. D. F. złożyła wniosek o płatność końcową. Pismem z tego samego dnia D. F. została poinformowana, że wniosek będzie podlegał weryfikacji przez instytucję wdrażającą. Nastąpiła procedura weryfikacji wniosku oraz załączonych do niego dokumentów przez (...) Agencję (...), w trakcie której powódka była wzywana do uzupełniania braków, a następnie 30 marca 2011 r. dokumentacja została przekazana do pozwanej. Pozwana prowadziła dalszą procedurę weryfikacyjną wzywając do dalszych uzupełnień dokumentacji, a następnie wszczęła konsultację oceny realizacji projektu przez podmiot zewnętrzny. W trakcie weryfikacji wniosku powódka nie uzupełniała wszystkich braków w dokumentacji, co do wniosku o płatność końcową oraz przeprowadzonej kontroli. Składała je po terminie bądź niestarannie. Ponadto wielokrotnie składała wnioski o przedłużenia terminów składania brakujących dokumentów, wniosku te były pozytywnie rozpatrywane a terminy na uzupełnienie przedłużane.

Pismem z dnia 9 stycznia 2013 r. pozwana oświadczyła, że w związku z niewypełnieniem przez D. F. zobowiązań, o których mowa w § 12 umowy pozwana wypowiada przedmiotową umowę o dofinansowanie ze skutkiem natychmiastowym na podstawie § 13 ust. 2 pkt 11 przedmiotowej umowy. Pozwana wskazała, że naruszenia przepisów umowy o dofinansowanie stanowią podstawę do nieuznania kosztu zakupu szkieletu systemu za koszt kwalifikowany. Z uwagi, iż jest to wydatek istotny dla osiągnięcia celów projektu, gdyż przedmiotowy szkielet systemu stanowi element podstawy i bezpośrednio związany jest ze stworzeniem e-usługi, rozmiar nieprawidłowości naruszających przepisy umowy o dofinansowanie wyklucza możliwość jej dalszej realizacji. W uzasadnieniu oświadczenia o wypowiedzeniu wskazała, że wybór wykonawcy przeprowadzony został z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, zasad jawności i przejrzystości w prowadzonym postępowaniu, do których przestrzegania obliguje przedmiotowa umowa o dofinansowanie.

Naruszenia te miały dotyczyć m.in.:

- wyznaczenia krótkiego terminu na składanie ofert (2 dni), przy jednoczesnym warunku dostarczenia ofert do siedziby Beneficjenta. Wskazała przy tym, że zbieranie przed ogłoszeniem danych o rynku i wywodzone z niniejszego przez powódkę, iż oferenci byli przygotowani na złożenie oferty, świadczy o nierównym traktowaniu innych potencjalnych oferentów, do których powódka nie dotarła, gdy zapoznawała się z rynkiem, a którzy mogli być zainteresowani zleceniem, jednak zrezygnowali ze względu na krótki (2-dniowy) termin składania ofert. Przedmiotowe uchybienie świadczy o ograniczeniu dostępu do postępowania ofertowego podmiotom, które nie zostały poinformowane przez Beneficjenta o przedmiocie zamówienia przed ogłoszeniem konkursu. Ponadto na wykonawcę wybrany został podmiot powiązany z powódką (wspólnik i członek zarządu Wykonawcy jest synem powódki), co z kolei nie pozwala wykluczyć, iż wykonawca miał dostęp do informacji niejawnych dla innych potencjalnych oferentów. D. F. w piśmie z dnia 12 maja 2010 r. oświadczyła, iż nie jest związana z podmiotem (...) Sp. z o.o. Tymczasem dane z KRS obowiązujące na dzień przedmiotowego oświadczenia, jak również na dzień ogłoszenia zamówienia potwierdzają, iż P. F. (syn powódki) był wspólnikiem i członkiem zarządu w strukturach wykonawcy. W ocenie pozwanej oświadczenie nieprawdy w zakresie powiązań osobowych stanowi dowód na próbę zatajenia występujących powiązań osobowych:

- zastosowania kryterium wyboru wykonawcy nieuwzględnionego w zapytaniu ofertowym tj. w oparciu o kryterium: support niezbędny do celów prawidłowego wdrożenia szkieletu systemu. Pozwana wskazała, że jedynie wybrany wykonawca zaproponował support systemu, pomimo, iż kryterium tego nie było w przedstawionym do rozliczenia projektu zapytaniu ofertowym. Odniesienie się przez wybranego wykonawcę do kryterium wyboru, o którym nie wiedzieli pozostali oferenci. To również stanowiło przesłankę do uznania, iż wybrany wykonawca poprzez powiązania osobowe z Beneficjentem miał dostęp do informacji, do których dostępu nie mieli inni oferenci.

- braku zgodności treści odrzuconych ofert z treścią zapytania ofertowego i protokołem wyboru wykonawcy. Rozbieżności dotyczyły następujących kwestii:

• brak informacji o supporcie dla systemu w odrzuconych ofertach oraz występowanie informacji o suporcie w ofercie wybranej, pomimo, iż zapytanie ofertowe nie zawierało takiego kryterium,

• ujęcie przez oferentów w odrzuconych ofertach terminu realizacji zamówienia, pomimo, iż zapytanie ofertowe nie zawierało takiego wymogu,

• odrzucone oferty dotyczą tworzenia/budowy szkieletu systemu, a zapytanie ofertowe wskazuje na wymóg posiadania gotowego szkieletu systemu od roku przed wszczęciem postępowania lub jeżeli okres działalności oferenta jest krótszy niż rok - w tym okresie.

Powyższe zdaniem pozwanej wskazywało, iż odrzucone oferty nie są odpowiedzią na zapytanie ofertowe przedstawione przez Beneficjenta, a prawdopodobnie stanowią odpowiedź na zapytanie ofertowe o innej treści.

- umieszczenie SIWZ, na podstawie, którego miał zostać wyłoniony wykonawca, na stronie internetowej należącej do wybranego wykonawcy. Zgodnie z treścią zapytania ofertowego, specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona na stronie (...) Na podstawie opinii wydanej przez eksperta zewnętrznego (...), prawa autorskie przez jeszcze przez ponad 2 miesiące po zakupie szkieletu będącego przedmiotem postępowania posiadała firma (...), która została wybrana na wykonawcę.

Sąd Okręgowy wskazał ponadto, iż powyższe postępowanie przetargowe było kontrolowane przez Najwyższą Izbę Kontroli, którą stwierdziła w tym zakresie nieprawidłowości polegające min. na nieujawnieniu przez powódkę pełnego opisu zamawianych usług informatycznych w przygotowanej dokumentacji dotyczącej wyboru wykonawcy oraz zbyt krótki czas na stworzenie oferty.

Sąd Okręgowy ustalił powyższy stan faktyczny na podstawie wskazanych wyżej dokumentów, opinii biegłego sądowego oraz zeznań świadków K. B., J. M. (2), E. P. i reprezentanta strony powodowej P. S., uznając te dowody co do zasady za wiarygodne. Zeznania te są spójne i logiczne, a ponadto znajdują potwierdzenie w treści przedstawionych w sprawie przez strony dokumentów. Sąd ten wskazał, iż ocena ta dotyczy jedynie zeznań w zakresie faktów zaobserwowanych przez świadków i reprezentanta powódki, natomiast nie dotyczy wypowiedzi świadków i reprezentanta powódki o charakterze ocennym, w szczególności dotyczącym informatyki, albowiem dowód z opinii biegłego nie może być zastępowany dowodem z zeznań świadków i stron. W ocenie Sądu Okręgowego opinia biegłego z zakresu informatyki R. B. została sporządzona w sposób rzeczowy, rzetelny oraz przekonywujący, w oparciu o wiedzę fachową i doświadczenie biegłego, dlatego też Sąd przyjął tę opinię za bezstronny i wiarygodny dowód w sprawie.

Jednocześnie Sąd Okręgowy nie dał wiary P. S. przesłuchanemu w charakterze strony, co do faktu, iż oprócz umowy nie obowiązywał powódkę, którą przystąpiła do konkursu żaden regulamin. Powyższe jest niezgodne ze stanem faktycznym, albowiem zgodnie z ówcześnie obowiązującym § 17 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 13 sierpnia 2008 r. w sprawie udzielania przez (...) Agencję (...) pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (Dz.U.2008.153.956) pozwana, na swojej stronie internetowej umieściła niezbędne dane o konkursie. Jednym z dokumentów określającym zasady konkursu był Regulamin przeprowadzenia konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Działanie 8.1 wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej. Regulamin ten był dostępny na stronie internetowej (...) Zgodnie z §17 tego regulaminu beneficjent zobowiązuje się do dołożenia starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności. Zgodnie z ust. 2 tej regulacji szczególnym przypadkiem są sytuacje gdy pomiędzy beneficjentem, a dostawcą istnieją powiązania osobowe bądź kapitałowe, beneficjent nie może zawierać transakcji z podmiotami powiązanymi, kryterium ceny nie było jedynym, jakie zastosowała powódka przy wyborze wykonawcy. Ponadto sam P. S. przyznał, iż nie brał udziału w sporządzaniu przez powódkę wniosku o dofinansowanie. Zdaniem Sądu pierwszej instancji zeznania P. S. nie są także ścisłe i precyzyjne w zakresie twierdzeń, iż we wniosku o dofinansowanie D. F. wskazała, iż posiada powiązania osobiste z szeroko rozumianą branżą e-mail marketingową. D. F. wskazała jedynie, na powiązania osobiste z osobami zaangażowanymi w powstanie nowego projektu, nie wskazując jednak dokładnie o jakie powiązania chodzi.

Sąd Okręgowy wskazał, iż spór pomiędzy stronami, co do zasady nie leżał w sferze faktów, lecz w sferze konsekwencji z nich płynących w świetle wiążącej strony umowy. Zdaniem Sądu pierwszej instancji powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości. Strony łączyła umowa o dofinansowanie z dnia 19 lutego 2009r. zawarta na podstawie Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 13 sierpnia 2008r. w sprawie udzielania przez (...) Agencję (...) pomocy finansowania wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (Dz.U. Nr 153, poz.956) oraz na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przywołano również Rozporządzenie Komisji nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r ustanawiającego szczegółowe zasady Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 przyjętego przez Komisję Europejską w porozumieniu z Rzeczpospolitą Polską w dniu 2 października 2007r. oraz przez Radę Ministrów w dniu 30 października 2007r. oraz szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka a także ustawę z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych. W imieniu pozwanej występowała (...).

Powódka wstępując na mocy art. 584 ¹ k.s.h. w zw. z art. 584 ² § 1 k.s.h. w prawa i obowiązki należne D. F. domagała się zasądzenia od pozwanej kwoty 179 919,33 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 20 kwietnia 2011 r. Nowo powstała spółka z o.o. jest sukcesorem uniwersalnym przedsiębiorstwa (...) prowadzonego przez D. F. i stała się podmiotem wszystkich praw i obowiązków dotyczących uprzednio D. F., a wynikających także z niniejszej umowy na podstawie art. 584 ² § 1 k.s.h., zgodnie z którym spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki dotychczasowego przedsiębiorcy. Z chwilą dokonania przekształcenia na miejsce powódki, do procesu jako osoby fizycznej wstąpiła powódka, jako osoba prawna.

Sąd Okręgowy wskazał, iż powódka wywodziła swoje roszczenie z umowy z dnia 11 lutego 2009 r. wraz ze zmianami aneksami z dnia 23 grudnia 2009 r., 27 sierpnia 2010 r. i 15 lutego 2011 r., a dotyczącej dofinansowania projektu pt (...). Powódka w ramach umowy otrzymała kwotę 262 548,71 zł dofinansowania, jako płatność pośrednią, zaś w niniejszym procesie domagała się zapłaty pozostałej części kwoty dofinansowania tzw. płatności końcowej. Podnosiła, iż pomimo złożenia wniosku w tym zakresie i długotrwałej procedury weryfikacyjnej żądana kwota nie została jej wypłacona. Pozwana nie kwestionowała faktu nie wypłacenia dofinansowania we wskazanej części, lecz podniosła, iż wypowiedziała łączącą strony umowę i tym samym odpadła podstawa do dalszej wypłaty świadczeń. Sąd Okręgowy dokonał oceny skuteczności złożonego przez pozwaną oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy. Pismem z dnia 9 stycznia 2013 r. pozwana oświadczyła powódce, iż wypowiada łączącą strony umowę na podstawie § 13 ust. 2 pkt 11 umowy. W §13 umowy strony ustaliły możliwość jej rozwiązania przez każdą ze stron z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia, w formie pisemnej wraz z uzasadnieniem. Ponadto pozwana zastrzegła, że może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym, m. in. w przypadku, gdy Beneficjent dokonał zakupu towarów lub usług w sposób sprzeczny z § 12 umowy ( § 13 ust. 2 pkt 11). Z kolei § 12 umowy stanowi, że Beneficjent jest zobowiązany stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, póz. 1655), do udzielania zamówień publicznych w ramach Projektu, w przypadku, gdy wymóg jej stosowania wynika z art. 3 tej ustawy, zaś gdy nie jest zobowiązany do stosowania w/w ustawy, zobowiązany jest dokonywać zakupów w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu, objętego niniejszą umową w związku z jej realizacją.

Powódka nie kwestionowała faktu otrzymania i zapoznania się z treścią powyżej wskazanego oświadczenia. W pozwie podniosła, że treść § 13 ust. 2 umowy zawiera w rzeczywistości klauzulę umownego prawa odstąpienia, która z kolei jest nieważna wobec niezastrzeżenia granic czasowych dla możliwości skorzystania z prawa odstąpienia przez strony. Odnosząc się do powyższych wywodów powódki Sąd Okręgowy ocenił, iż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z prawem odstąpienia. Oświadczenia woli stron złożone w umowie, charakter tej umowy, polegający na dofinansowaniu ze środków publicznych, fakt złożenia oświadczeń przez podmioty profesjonalne wskazuje, iż zgodnie z literalnym brzemieniem § 13 umowy strony ustaliły możliwość jej wypowiedzenia (art. 65 k.c.). Strony zastrzegły w umowie, na zasadzie swobody umów, możliwość jej wypowiedzenia, nie zaś prawo odstąpienia, a zatem co charakterystyczne ze skutkiem na przyszłość. Niniejsza umowa poprzez jej wypowiedzenie nie jest uznawana za niezawartą, jak to jest w przypadku odstąpienia ( por. art. 395 § 2 zd. 1 k.c.). Za powyższą interpretacją przemawia w szczególności specyfika przedmiotowej umowy poprzez zastrzeżenia w niej zawarte, jak np. zwrot dofinansowania w umownym terminie wobec jej wypowiedzenia (§ 14 ust. 1), oraz brak możliwości ubiegania się i otrzymania dofinansowania w okresie 3 lat (§ 13 ust. 5).

Odnosząc się do kwestii skuteczności wypowiedzenia, Sąd Okręgowy podniósł, iż pozwana wskazała, jako podstawę wypowiedzenia zakup towarów i usług przez powódkę w sposób sprzeczny z § 12 ust. 2 tj. bez dochowania zasad jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz bezstronności i obiektywności. W uzasadnieniu podniosła, iż:

1) D. F. wyznaczyła zbyt krótki termin (2 dni) na składanie ofert przy jednoczesnym warunku dostarczenia ofert do siedziby Beneficjenta, co świadczy o ograniczeniu dostępu do postępowania ofertowego;

2) na wykonawcę wybrany został podmiot powiązany z D. F. (wspólnik i członek zarządu Wykonawcy jest jej synem), co z kolei nie pozwala wykluczyć, iż wykonawca miał dostęp do informacji niejawnych dla innych potencjalnych oferentów;

3) zastosowano kryterium wyboru wykonawcy nieuwzględnione w zapytaniu ofertowym tj. w oparciu o kryterium: support niezbędny do celów prawidłowego wdrożenia szkieletu systemu. Kryterium tego nie było w przedstawionym zapytaniu ofertowym;

4) brak jest zgodności treści odrzuconych ofert z treścią zapytania ofertowego i protokołem wyboru wykonawcy, a mianowicie:

- brak informacji o supporcie dla systemu w odrzuconych ofertach oraz występowanie informacji o suporcie w ofercie wybranej, pomimo, iż zapytanie ofertowe nie zawierało takiego kryterium,

- ujęcie przez oferentów w odrzuconych ofertach terminu realizacji zamówienia, pomimo, iż zapytanie ofertowe nie zawierało takiego wymogu,

- odrzucone oferty dotyczą tworzenia/budowy szkieletu systemu, a zapytanie ofertowe wskazuje na wymóg posiadania gotowego szkieletu systemu

5) umieszczenie SIWZ, na podstawie, którego miał zostać wyłoniony wykonawca, na stronie internetowej należącej do wybranego wykonawcy.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko pozwanej co do istnienia ww. podstaw wypowiedzenia.

Wskazał, iż zgodnie z treścią zapytania ofertowego, specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona na stronie (...) Na podstawie opinii wydanej przez eksperta zewnętrznego (...), prawa autorskie przez jeszcze przez ponad 2 miesiące po zakupie szkieletu będącego przedmiotem postępowania posiadała firma (...), która została wybrana na wykonawcę. Umieszczenie SIWZ nastąpiło na witrynie internetowej należącej do podmiotu, który następnie został wybrany na wykonawcę.

Zdaniem Sądu Okręgowego najistotniejszym zarzutem postawionym przez pozwaną, a stanowiącym przesłankę wypowiedzenia był fakt powiązań D. F. z wybranym w wyniku przetargu wykonawcą. Powódka podnosiła, iż D. F. nie jest powiązana kapitałowo i osobowo z wybranym wykonawcą, bowiem nie pełni żadnych funkcji w spółce (...) i odwrotnie. Położyła nacisk na różnice pomiędzy powiązaniami osobowym, a osobistymi i wskazywała, iż brak było uregulowań prawnych na chwilę zawierania umowy, bowiem art. 6 c ust. 2 ustawy o utworzeniu (...) zawierający definicje „powiązań osobowych i kapitałowych" został wprowadzony w późniejszym terminie. Jednocześnie nie kwestionowała faktu, iż jej syn jest wspólnikiem i członkiem zarządu spółki (...).

Sąd Okręgowy wskazał, iż słuszność ma powódka co do regulacji ustawowej, bowiem przepis zawierający definicję powiązań osobowych i kapitałowych wszedł w życie po dniu zawarcia umowy, w dniu 5 stycznia 2011 r. (Dz.U.20 10.240.1603). Niemniej jednak, oprócz zasad wymienionych wprost w umowie (§12 umowy) zgodnie z ówcześnie obowiązującym § 17 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 13 sierpnia 2008 r. w sprawie udzielania przez (...) Agencję (...)pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (Dz.U.2008. 153.956) pozwana, na swojej stronie internetowej umieściła niezbędne dane o konkursie. Jednym z dokumentów określającym zasady był Regulamin przeprowadzenia konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Działanie 8.1 wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej. Regulamin ten był dostępny na stronie internetowej (...). Zgodnie z § 17 tego regulaminu beneficjent zobowiązuje się do dołożenia starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności. Zgodnie z ust. 2 tej regulacji szczególnym przypadkiem są sytuacje gdy pomiędzy beneficjentem, a dostawcą istnieją powiązania osobowe bądź kapitałowe, beneficjent nie może zawierać transakcji z podmiotami powiązanymi (Regulamin k. 1764-1 777).

Skoro istniał zakaz zawierania umów z podmiotami w przypadku istnienia powiązań osobowych czy kapitałowych, to zdaniem Sądu Okręgowego tym bardziej należało go interpretować, jako zakaz powiązań osobistych zdecydowanie ściślejszych (mogących mieć większy wpływ), biorąc pod uwagę definicje tych pojęć i z uwzględnieniem celu, jakiemu taki zakaz ma służyć, tj. zapobieganiu nierównego traktowania potencjalnych oferentów. Nie ulega wątpliwości, iż w sprawie niniejszej niecelowym jest doszukiwanie się różnic pomiędzy pojęciami powiązań osobowych i osobistych, bowiem istota zarzutu pozwanej sprowadza się do naruszenia zasady bezstronności, przejrzystość i uczciwej konkurencji. Już sam fakt powiązań osobistych D. F. z wybranym oferentem jest naruszeniem tychże zasad. Dalsze naruszenia świadczą o wpływie tychże powiązań na naruszenia wskazanych w §12 umowy zasadniczej. Krótki, bo 2- dniowy termin na składanie ofert, w świetle opinii biegłego, uznać należało za naruszenie zasad z §12 umowy. Wyniki przeprowadzonego postępowania dowodowego wskazują, iż złożenie oferty w tym terminie bez uprzedniej wiedzy o takim postępowaniu było możliwe wyłącznie w przypadku posiadania przez oferentów gotowych rozwiązań spełniających wszystkie wymagania stawiane w zapytaniu ofertowym. W przypadku braku jednej lub kilku z wymaganych funkcjonalności lub też konieczności sprawdzenia kompatybilności z planowymi do wdrożenia w terminie późniejszym funkcjonalnościami potencjalny oferent, który posiadał własne oprogramowania musiałby zaangażować zasoby ludzkie w celu określenia czy posiadane oprogramowanie może spełniać brakujące wymagania (funkcjonalności) oraz jaki będzie koszt wdrożenia brakujących funkcjonalności. Oferent chcący dostarczyć rozwiązanie firm trzecich musiałby wysłać zapytanie o pełnienie stawianych wymagań koproducenta oprogramowania. Konieczność wykonania tych dodatkowych czynności uniemożliwiał sporządzenie i następnie złożenie rzetelnej oferty w terminie dwóch dni (opinia biegłego k. 1808-1840 i k. 1902-1905).

Tymczasem D. F. usprawiedliwiając krótki termin na złożenie ofert przyznała, że zbierała wcześniej dane o rynku oraz że w związku z tym potencjalni oferenci mogli przygotować się do złożenia ofert. Fakt ten przyznał też P. S. najpierw zeznając jako świadek, a później po przekształceniu podmiotowym po stronie powodowej w charakterze strony. Zdaniem Sądu Okręgowego powyższe świadczy o nierównym traktowaniu wobec pozostałych potencjalnych oferentów, do których powódka się nie zwróciła poprzez ujawnienie zakresu przyszłego zamówienia. D. F. dokonała wyboru wykonawcy w oparciu o kryterium nieuwzględnione w zapytaniu ofertowym tj. w oparciu o kryterium: support niezbędny do celów prawidłowego wdrożenia szkieletu systemu. Kryterium tego nie wskazała w przedstawionym zapytaniu ofertowym (ogłoszenie k. 81-86), zaś w protokole wyboru wykonawcy usługi technicznej z 28 marca 2009 r. (k. 500-502) wskazała je jako trzecie kryterium, do którego pozostali oferenci nawet się nie odnieśli „ Brak danych"

Sąd Okręgowy podzielił również zarzut niezgodności treści ofert złożonych w ramach przetargu ogłoszonego przez D. F. z treścią jej ogłoszenia. Wskazał, iż odrzucone oferty dotyczą tworzenia/budowy szkieletu systemu, a zapytanie ofertowe wskazuje na wymóg posiadania gotowego szkieletu systemu, który spełniał jedynie wybrany przez nią oferent. Tym samym powódka niewłaściwie udokumentowała postępowanie ofertowe.

Sąd Okręgowy wskazał również, iż zgodnie z łączącą strony umową to na beneficjencie spoczywał obowiązek złożenia pełnej rzetelnej dokumentacji celem uzyskania dofinansowania. Ponadto, wskazanie jedynie przez wybranego oferenta na podsiadanie gotowego szkieletu systemu budzą wątpliwości. W dokonanym ogłoszeniu D. F. oczekiwała oświadczenia o posiadaniu przez oferenta własnego kodu oprogramowania do prowadzenia kampanii email marketing. Wobec złożonych dwóch pozostałych ofert o przygotowaniu tego programu ewidentnie doszło do znacznych rozbieżności. Ponadto jedynym kryterium wyboru wykonawcy zgodnie z ogłoszeniem była najniższa cena, tymczasem protokół wyboru wykonawcy ewidentnie wskazuje, iż powódka przy wyborze wzięła pod uwagę również inne dodatkowe przesłanki, jak wykorzystane rozwiązania techniczne do uzyskania efektu finalnego, możliwość przygotowania funkcjonalności według specyfikacji, suport niezbędny do celów prawidłowego wdrożenia szkieletu Systemu, całkowity koszt usługi.

Kolejnym naruszeniem zasad z §12 umowy było umieszczenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, na podstawie, którego miał zostać wyłoniony wykonawca, na stronie internetowej - należącej do wybranego wykonawcy. O powyższym świadczy choćby treść ogłoszenia złożona przez D. F. (k. 85), gdzie wskazano adres strony internetowej, na której dostępna jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (...), do której to strony w chwili ogłoszenia był wybrany wykonawca (...). Prawa autorskie (...) widniały na przedmiotowej stronie jeszcze 21 czerwca 2009 r. (raport z 27 lica 2012 r. k. 515 -526). Powódka powyższemu nie zaprzeczyła. Powyższe świadczy zdaniem Sądu pierwszej instancji, że przy przeprowadzeniu postępowania ofertowego nie zostały dochowane zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji, D. F. zaś nie dołożyła starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w związku z realizacją umowy.

W okolicznościach sprawy w ocenie Sądu Okręgowego dokonane przez pozwaną wypowiedzenie należało uznać za zasadne i skuteczne. Wobec skutecznego dokonania wypowiedzenia umowa zawarta przez strony przestała wiązać, tym samym odpadło zobowiązanie pozwanej do wypłaty kolejnych kwot dofinansowania. Zgodnie z umową pozwana miała wypłacać D. F. kolejne kwoty dofinansowania na podstawie złożonego przez nią wniosku o płatność prawidłowo wypełnionego. Pozwana była zobligowana dokonać jego weryfikacji w terminie 20 dni. Pozwana była również uprawniona do wstrzymania wypłaty dofinansowania w przypadku wystąpienia uzasadnionych podejrzeń, że projekt realizowany jest niezgodnie z umową do czasu ich wyjaśnienia. Warunkiem przekazania dofinansowania było zatwierdzenie przez pozwaną poniesionych przez powoda wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem oraz pozytywne zweryfikowanie części sprawozdawczej wniosku o płatność ( §7 umowy).

Oceniając dokonane wypowiedzenia umowy za skuteczne, Sąd Okręgowy uznał, iż brak było podstaw do zasądzenia na rzecz powódki żądanej kwoty niewypłaconego dofinansowania. W konsekwencji powództwo Sąd oddalił.

Odnosząc się natomiast do podniesionego przez powódkę zarzutu nadużycia przez pozwaną prawa podmiotowego poprzez złożenie oświadczenia o rozwiązaniu umowy kilka lat od dowiedzenia się o jej naruszeniu bądź też na podstawie nigdy wcześniej nie weryfikowanych, Sąd Okręgowy zauważył, iż okoliczności faktyczne ustalone w sprawie niniejszej nie wykazują, aby doszło do naruszenia prawa podmiotowego przez pozwaną (art. 5 k.c.). Do przedłużania się procesu weryfikacyjnego wniosku D. F. o płatność końcową doszło w wyniku składania przez nią nierzetelnych i niekompletnych dokumentów. Nie doszło do naruszeniu zasad współżycia społecznego w sytuacji, gdy w świetle wiążącej strony umowy w przypadku niespełnienia wymogów formalnych wniosek o płatność złożony przez powódkę mógł być od razu odrzucony, tymczasem w toku procedury weryfikacyjnej dokonywano jego uzupełnień, kilkakrotnie przedłużano na wniosek powódki termin do ich uzupełnienia.

W kwestii podniesionego przez powódkę zarzutu, że naruszenia, na które powołała się pozwana w piśmie wypowiadającym umowę uległy przedawnieniu w trybie art. 442 k.c., Sąd Okręgowy wskazał, iż przedawnieniu ulegają jedynie roszczenia, zaś prawo do wypowiedzenia nie jest roszczeniem lecz prawem kształtującym.

O kosztach Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c.

Od powyższego orzeczenia apelację wniosła strona powodowa, podnosząc następujące zarzuty:

I) naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności naruszenie:

1) art. 233 § 1 k.p.c., poprzez brak wszechstronnego i zgodnego z zasadami logiki i doświadczenia życiowego rozważenia całości materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu, bezzasadne pominięcie istotnych jego elementów oraz bezrefleksyjne uwzględnienie wszystkich gołosłownych i nieudowodnionych twierdzeń (...), a wyrażające się w szczególności w:

a) pominięciu przez Sąd I instancji przy analizie stanu faktycznego treści wniosku o dofinansowanie realizacji projektu numer (...), a w szczególności jego fragmentu odnoszącego się do charakteru podlegającego zakupieniu szkieletu systemu komputerowego (gotowy szkielet z otwartym kodem źródłowym) oraz do istniejących powiązań osobistych między D. F. (beneficjentem) oraz osób zaangażowanych w realizację projektu a funkcjonującymi na rynku podmiotami, gdy w rzeczywistości wniosek o dofinansowanie inkorporowany do łączącego strony stosunku umownego wprost wskazywał na zamiar nabycia gotowego szkieletu o otwartym kodzie źródłowym, zaś (...) już na etapie składania wniosku o dofinansowanie informował o występujących powiązaniach osobistych;

b) zignorowaniu przez Sąd I instancji zakresu podstaw wypowiedzenia stosunku umownego istniejącego między powodem a pozwanym zakreślonego pismem (...) z dnia 9 stycznia 2013 roku, co skutkowało nieuprawnionym rozszerzeniem przez Sąd I instancji analizy przesłanek skuteczności jednostronnego zakończenia tego stosunku prawnego na okoliczności nie wskazane w oświadczeniu (...) z 9 stycznia 2013 roku, a w szczególności na klauzulę generalną w postaci tzw. zasady „bezstronności i przejrzystości"; gdy w rzeczywistości (...) zakreślił podstawy wypowiedzenia stosunku umownego powołując się wyłącznie na jedną, nie zaś jak rozstrzygnął to Sąd I instancji trzy, klauzule generalne, tj. klauzulę zasady uczciwej konkurencji;

c) błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji okoliczności naruszenia przez (...) zasady bezstronności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez:

- zbieranie informacji o podmiotach, które na dzień ogłoszenia przetargu mogły dysponować gotowym szkieletem systemu, co rzekomo dyskryminowało podmioty posiadające inne rozwiązania mogące zostać dostosowane do warunków przetargu, w tym dystrybutorów rozwiązań zagranicznych, gdy w rzeczywistości, zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez biegłego w ramach uzupełniającego przesłuchania biegłego z dnia 28 kwietnia 2014 roku, do przetargu przystąpiły wszystkie podmioty, które w 2009 roku posiadały gotowy szkielet systemu spełniający warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także gdy w rzeczywistości, zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez biegłego, termin mógł być dochowany w przypadku posiadania przez oferentów gotowych rozwiązań systemowych, tj. takich, które wymagane były zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie i łączącym strony stosunkiem umownym, a także gdy w rzeczywistości zgodnie z warunkami umowy o dofinansowanie, (...) nie mógł zakupić rozwiązań niegotowych, lecz wyłącznie gotowy szkielet oprogramowania z otwartym kodem źródłowym; gdy w rzeczywistości bez wstępnego przeprowadzenia badania rynku brak było możliwości i celowości przygotowania wniosku o dofinansowanie, albowiem beneficjent nie tylko nie mógłby stwierdzić dostępności oprogramowania umożliwiającego zrealizowanie celu dofinansowanego projektu oraz nie znałby orientacyjnych kosztów realizacji danego projektu; dokonanie zakupu gotowego szkieletu systemu od (...) jako podmiotu powiązanego osobowo z (...), gdy w rzeczywistości pomiędzy (...) a (...) istniały dopuszczane prawnie powiązania osobiste, komunikowane (...) już na etapie zgłoszenia wniosku o dofinansowanie (tj. przed zawarciem umowy o dofinansowanie), zaś nigdy nie istniały powiązania osobowo - kapitałowe; przeprowadzenie przez (...) przetargu na gotowy szkielet oprogramowania na podstawie innych kryteriów niż najniższa cena, gdy w rzeczywistości (...) wybrał ofertę o najniższej cenie (kryterium obiektywnie weryfikowalne);

- opublikowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, do której prawa autorskie posiadał (...), gdy w rzeczywistości (...) nie przedłożył żadnych wiarygodnych na to dowodów, a jednocześnie gdy w rzeczywistości sam fakt posiadania praw autorskich do projektu graficznego strony internetowej beneficjenta nie wpływa na możliwość przypisania naruszenia zasady bezstronności, przejrzystości i uczciwej konkurencji

- wyznaczenie przez (...) zbyt krótkiego terminu dla składania ofert, gdy w rzeczywistości, zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez biegłego, do przetargu przystąpiły wszystkie podmioty, które posiadały gotowy szkielet systemu spełniający warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym termin był wystarczający dla przygotowania ofert;

d) błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji okoliczności inkorporowania do umowy o dofinansowanie Regulaminu przeprowadzenia konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Działanie 8.1. („Regulamin"), gdy w rzeczywistości Regulamin nie stanowił elementu łączącego Strony stosunku umownego, albowiem umowa wraz z powołanymi w niej załącznikami i przepisami prawa, do których odsyła § 17 umowy stanowi całość stosunku prawnego istniejącego między powodem a pozwanym, a nadto Regulamin nie został skutecznie doręczony Powodowi, zaś wszelkie wątpliwości w tym zakresie winny być wyjaśniane zgodnie z regułą interpretacyjną contra proferentem nakazującą interpretowanie niejasnych zapisów umów na niekorzyść sporządzającego ( (...));

e) błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji okoliczności opublikowania Regulaminu na stronie internetowej (...), gdy w rzeczywistości okoliczność ta ma charakter całkowicie gołosłowny, niepoparty jakimikolwiek wiarygodnymi dowodami (np. właściwymi wydrukami strony internetowej), a nadto została ujawniona po raz pierwszy przez (...) dopiero na zaawansowanym etapie postępowania (a nie w odpowiedzi na pozew lub w obszernej korespondencji przedsądowej) co wskazuje, że argument ten powstał wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania sądowego;

2) art. 278 k.p.c., art. 286 k.p.c. oraz art. 233 1 k.p.c. poprzez poczynienie przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych w zakresie wymagającym wiedzy specjalistycznej pozostających w sprzeczności z treścią ustaleń biegłego dokonanych w ramach pisemnej opinii z dnia 27 stycznia 2014 roku oraz uzupełniających jej odpowiedzi dokonanych przez biegłego na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2014 roku, pomimo niezakwestionowania przez Sąd I instancji na etapie sprzed wyrokowania treści tej opinii, a w szczególności niepowołania nowego biegłego, wyrażające się w szczególności w:

a) błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że potencjalnie istniała grupa podmiotów, które mogły przystąpić do przetargu, o ile (...) wyznaczyłby dłuższy termin zgłoszeń oraz nie pozyskiwał informacji o rynku przed ogłoszeniem przetargu, gdy w rzeczywistości, zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez biegłego, do przetargu przystąpiły wszystkie podmioty, które posiadały gotowy szkielet systemu spełniający warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym termin był wystarczający dla przygotowania ofert, a także

b) błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że było niemożliwe złożenie oferty bez uprzedniej wiedzy o ogłoszonym przez (...) postępowaniu przetargowym gdy w rzeczywistości, zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez biegłego, było to możliwe, o ile oferent posiadał gotowy szkielet oprogramowania, przy czym warunek ten były immanentnym elementem umowy wynikającym z treści zaakceptowanego przez (...) wniosku o dofinansowanie;

3) art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 §1 k.p.c. poprzez błędne uznanie ustaleń biegłego za sporządzone w sposób rzeczowy, rzetelny oraz przekonywujący, gdy w rzeczywistości przedłożona do akt postępowania pisemna opinia biegłego w istotnej części ustala stan faktyczny sprawy oraz abstrahuje od zgromadzonego materiału dowodowego (w szczególności treści wniosku o dofinansowanie), a tym samym odrywa się od zasadniczego celu sporządzenia opinii, tj. wyjaśnienia okoliczności z punktu widzenia posiadanych przez biegłego informacji specjalistycznych, a także gdy w rzeczywistości ustalenia dokonane przez biegłego wykraczają poza określą tezę dowodową oraz dotyczą kwestii irrelewantnych dla rozstrzygnięcia postępowania, w szczególności zaś odnoszą się do szkieletów o kodzie zamkniętym oraz nieposiadających wszystkich wymaganych funkcjonalności (produktów „prawie gotowych"), których ewentualny zakup przez (...) nie mógłby zostać zrefundowani przez (...) jako niezgodny, z warunkami opisanymi we wniosku o dofinansowanie i w konsekwencji niezgodnie z umową o dofinansowanie.

4) art. 328 § 2 k.p.c., poprzez niepoczynienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jakichkolwiek ustaleń dotyczących charakteru prawnego umowy o dofinansowanie (umowa o charakterze ciągłym lub o charakterze jednorazowym), gdy brak jakiejkolwiek analizy charakteru prawnego umowy w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uniemożliwia w rzeczywistości ustalenie toku rozumowania Sądu I instancji choćby w zakresie dopuszczalności złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu, a tym samym wyklucza kontrolę instancyjną motywów rozstrzygnięcia zaskarżonego wyroku;

II naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, w szczególności naruszenie:

1) art. 365 ¹ k.c. w zw. z art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2006 Nr 227 poz. 1658 ze zm.) w zw. z art. 206 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. 2009 Nr 157 poz. 1240 ze zm.), a w konsekwencji błędne uznanie dopuszczalności wypowiedzenia umowy, posiadającej w rzeczywistości charakter umowy jednorazowej, której świadczenie główne zostało podzielone na raty, gdy w rzeczywistości nie jest możliwe zastrzeżenie prawa do wypowiedzenia umowy o charakterze jednorazowym, której świadczenie główne zostało podzielone na raty;

2) art. 5 k.c., poprzez uznanie za skuteczne wypowiedzenia umowy o dofinansowanie mimo złożenia przez (...) wypowiedzenia w warunkach nadużycia prawa podmiotowego, gdy w rzeczywistości rzekome podstawy wypowiedzenia umowy o dofinansowanie wynikały z przedłożonych uprzednio przez (...) dokumentów, a tym samym znane były (...) na długo przed (niemal trzy lata) złożeniem oświadczenia o wypowiedzeniu stosunku umownego, a także (...) nie tyle zrealizował w całości cel umowy o dofinansowanie oraz cel uzyskanego dofinansowania, co nawet uzyskał rezultaty zdecydowanie lepsze.

W konsekwencji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczenie co do istoty spawy poprzez zasądzenie na rzecz powoda od pozwanego kwoty 179 919,33 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 20 kwietnia 2011 roku do dnia faktycznej zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania przed Sądem I instancji oraz kosztów niniejszego postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania z pozostawieniem Sądowi I instancji rozstrzygnięcia o kosztach postępowania za wszystkie instancje, w tym o kosztach zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Strona pozwana wnosiła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest bezzasadna. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego (poza ustaleniem, iż przedmiotowe postępowanie przetargowe było kontrolowane przez NIK, gdyż pismo z k. 509 nie dotyczy strony powodowej oraz związania stron Regulaminem, o czym niżej), jak i co do zasady rozważania prawne tego sądu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 233 §1 k.p.c. należy zauważyć, iż zgodnie z treścią tego przepisu sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, a zatem z uwzględnieniem wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, jak również wszelkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych dowodów i mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności. Ramy swobodnej oceny dowodów wyznaczone są wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz regułami logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego. Podnosząc w apelacji zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. strona musi wykazać jakich dowodów Sąd nie oceni lub ocenił wadliwie, jakie fakty pominął i jaki wpływ pominięcie faktów czy dowodów miało na treść orzeczenia. Tylko ocena rażąco błędna lub sprzeczna z treścią materiału dowodowego, nieodpowiadająca zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego może czynić usprawiedliwionym zarzut naruszenia art. 233§1 k.p.c.

Odnosząc te ogólne uwagi do okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, iż sam fakt, iż w pkt II wniosku „Charakterystyka prowadzonej działalności pkt 1.I. charakterystyka wnioskodawcy i prowadzonej działalności: b)powiązania z innymi podmiotami na rynku” wskazano, iż: „ Firma (...) jest nowym podmiotem na rynku i nie posiada powiązań biznesowych, istnieją jedynie powiązania osobiste osób zaangażowanych w powstanie nowego projektu” (k. 164v) nie jest równoznaczny z poinformowaniem pozwanej, iż usługa zostanie zakupiona od podmiotu powiązanego osobowo, ani że pozwana wiedziała o tym i wyraziła zgodę na zakup usługi od takiego podmiotu. W tym samym wniosku wskazano (k. 167v) jako źródła oprogramowania: zakup gotowego szkieletu systemu e-mailingowego w postaci nieopatentowanej wiedzy technicznej, nabytego w postaci otwartego kodu informatycznego od jednej z firm obecnych na rynku i świadczących usługi e-mail marketingu”, opisano też dokładnie co taki szkielet miał zawierać (k. 168), jednakże oznacza, to założenie, iż na rynku istniały firmy, które posiadały gotowy szkielet spełniający wszystkie wymagania powódki, bądź były go w stanie wykonać w wyznaczonym czasie. Takie zapisy wniosku o dofinansowanie nie oznaczają jednak, iż powódka już na etapie wniosku o dofinansowanie poinformowała pozwaną, że zamierza zakupić gotowy dostosowany dokładnie do jej potrzeb szkielet systemu od firmy, w której zarządzie był jej syn i że pozwana wyraziła na to zgodę. Jeśli tak byłoby, to cała procedura z ogłaszaniem konkursu ofert byłaby pozorna, a tymczasem w pkt 16b umowy powódka zobowiązała się, iż zamówienia będą realizowane zgodnie z zasadami jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji, z dokonaniem wyboru z co najmniej 3 ofert. Powódka nie starała się też dowieść, że przeprowadzenie wskazanego trybu wyboru usługodawcy było niemożliwe, bo na rynku nie istniało trzech potencjalnych dostawców usług związanych z realizacją umowy (por. §12 ust. 3 umowy), co by ją zwalniało z obowiązku przeprowadzenia konkursu ofert.

Wbrew zarzutom apelacji podstawy wypowiedzenia obejmowały również naruszenie zasady bezstronności i przejrzystości (pkt 2 wypowiedzenia k. 155), a nie tylko zasady uczciwej konkurencji. Zarzut w tym zakresie jest bezzasadny.

Odnosząc się zarzutu naruszenia art. 278 k.p.c. należy zauważyć, iż do naruszenia tego przepisu może dojść w sytuacji, gdy sąd czyni ustalenia sprzeczne z opinią biegłego, jeżeli jest ona prawidłowa i jeżeli odmienne ustalenia nie mają oparcia w pozostałym materiale dowodowym. Skarżący zarzuca, iż Sąd wbrew opinii biegłego ustalił, iż potencjalnie istniała grupa podmiotów, które mogły przystąpić do przetargu, o ile powódka wyznaczyłaby dłuższy termin zgłoszeń oraz nie pozyskiwała informacji o rynku przed ogłoszeniem przetargu. Tymczasem z opinii biegłego wynika, iż nie udało się ustalić czy istniały tym czasie gotowe rozwiązania zgodne z wymaganiami stawianymi w przetargu, a nie, że nie istniały (k. 1903). Żadna z dwóch pozostałych firm, które złożyły oferty nie posiadała gotowego takiego systemu, a zatem nie można stwierdzić, aby w przetargu wzięły udział wszystkie firmy, które posiadały gotowy szkielet (k. 87, 90); firmy te oferowany wykonanie szkieletu w ciągu 6-8 tygodni; nie wykluczone, że również inne firmy mogły w takim terminie przygotować szkielet. Co do zasady dowód z opinii biegłego służy ocenie materiału dowodowego, jednak w niektórych sytuacjach również poczynienie właściwych ustaleń faktycznych wymaga wiedzy specjalistycznej (por. wyrok SN z 20 czerwca 1984r. II CR 197/84, OSNCP 1985 Nr 2-3 poz. 37 N: z dnia 6 maja 1957 r., III CR 38/57, OSN 1958, nr 2, poz. 47). Poczynienie na jej podstawie ustaleń faktycznych w zakresie, w jakim ustalenie to wymagało wiadomości specjalnych nie narusza art. 278 §1 k.p.c. Opinia biegłego podlega ocenie - przy zastosowaniu art. 233 § 1 - na podstawie właściwych dla jej przedmiotu kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków. Sąd Okręgowy ocenił, iż opinia biegłego jest spójna i konsekwentna, zaś podniesione przez pozwaną zarzuty tej oceny skutecznie nie podważają. Fakt, że niektóre badane przez biegłego firmy nie posiadały wówczas gotowych szkieletów systemu o otwartym kodzie, spełniających wymogi stawiane przez powódkę, nie oznacza, że nie mogły takiego szkieletu przygotować w określonym czasie, nadto fakt, iż biegłemu nie udało się ustalić czy istniały takie podmioty, nie oznacza, że ich nie było: niektóre z pytanych firm nie udzieliły bowiem odpowiedzi na pytanie (nie były w stanie przypomnieć sobie czy posiadały taką ofertę kilka lat wcześniej).

Należy też zauważyć, iż z ofert złożonych przez inne firmy poza (...) wynika, iż pozostałe podmioty, które zgłosiły się, również nie posiadały gotowego szkieletu, ale były gotowe dopiero go wykonać. Okoliczności sprawy wskazują, iż krótki termin składania ofert był w istocie pozornym terminem, skoro firmy, które wzięły udział w konkursie nie posiadały szkieletu spełniającego wymagania powódki, a wyznaczony termin uniemożliwiał przygotowanie takiego szkieletu i dostosowanie go do potrzeb powódki. Okoliczności sprawy wskazują, iż prawdopodobnie oferta firmy (...) została przygotowana już wcześniej (zanim dokonano ogłoszenia o konkursie ofert) i dostosowana do potrzeb powódki; a całe postępowanie związane z ogłoszeniem i wyborem ofert miało w istocie cechy pozorności; w tej sytuacji nie można stwierdzić, iż aby zakup odbywał się w warunkach przejrzystości i uczciwej konkurencji.

Wprawdzie zasadnie podnosi powódka, iż wybrano ofertę o najniższej cenie, ale dodatkowo podano jeszcze inne kryteria. Skoro ostatecznie uwzględniono również inne kryteria, nie wymienione wcześniej w ofercie, to zasadnie pozwany zarzucił powódce, iż zakup nie odbył się w warunkach przejrzystości.

Sam fakt ewentualnego posiadania przez O. praw autorskich do strony internetowej, na której opublikowano istotne warunki zamówienia, nie wpływa na naruszenie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji, ale też w powiązaniu z innymi okolicznościami potwierdza, iż w przygotowaniu projektu brała udział firma syna powódki. Specyficzne jest to, skarżący z jednej strony zaprzecza, aby firma syna powódki posiadała prawa autorskie do tej strony, ale z drugiej nie przedstawia żadnych dowodów przeciwnych, wyjaśniających, jaka inna firma czy osoba posiadała te prawa.

Strona powodowa operuje pojęciem powiązań o charakterze osobistym. Faktycznie D. F. łączył w członkiem zarządu firmy (...) stosunek pokrewieństwa, a zatem powiązanie to miało charakter rodzinny. W literaturze wymienia się w istocie trzy typy funkcjonujących na rynku powiązań między przedsiębiorcami: są to powiazania kapitałowe, powiązania osobowe i powiązania rodzinne. Powiązania osobowe sensu stricto to sytuacja, gdy te same osoby fizyczne łączą funkcje zarządzające, kontrolne lub nadzorcze w różnych podmiotach. Jednakże pojęcie to stosowane jest również w szerszym kontekście tj. odnoszone jest również do sytuacji, gdy pomiędzy podmiotami albo osobami pełniącymi w tych podmiotach funkcje zarządzające, kontrolne lub nadzorcze zachodzą powiązania o charakterze rodzinnym lub wynikające ze stosunku pracy lub powiązania majątkowe (por. art. 32 ust. 2 ustawy z 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług Dz. U. 2011 Nr 177 poz. 1054 i orzecznictwo do tych przepisów). W dacie zawarcia przez strony przedmiotowej umowy nie obowiązywała jeszcze definicja powiązań kapitałowych i osobowych wymieniona w art. 6 c ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( po zmianie wg D.U. 2010 Nr 240 poz. 1603). W niniejszej sprawie wobec braku obowiązującej definicji powiązań osobowych, istotne było, czy powiązania te mogły mieć wpływ na wybór oferenta, a niewątpliwie pokrewieństwo pierwszego stopnia mogło mieć taki wpływ.

Zasadny jest natomiast zarzut błędnego ustalenia, iż Regulamin przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Działanie wiązał strony. Regulamin ten miał służyć przeprowadzeniu konkursu, w wyniku którego miały zostać wyłonione oferty spełniające wymagania do zawarcia umowy o dofinansowanie i określał tryb procedowania przy wyłonieniu tych ofert. Regulamin ten nie został inkorporowany do umowy, nie wykazano, aby strona powodowa była nim związana na podstawie art. 384 czy 384 ¹k.c. Nie oznacza to jednak, iż nie doszło do naruszenia zasad, do których przestrzegania powódka zobowiązała się w umowie; co jest rozumiane jako zasady uczciwej konkurencji przybliżały obowiązujące wówczas przepisy prawa, np. art. 7, 29 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. 2007 Nr 223 poz. 1657 ze zm.) czy art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153 poz. 1503). Wymogi w zakresie dokonywania zakupów określone w § 12 ust. 2 umowy o dofinansowanie zobowiązywały beneficjenta do dokładania wszelkich starań w procesie wyboru wykonawców w celu dochowania zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości, w także bezstronności i obiektywności w wypełnieniu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową w związku z jej realizacją. Powódka zobowiązana była do podjęcia wszelkich działań mających na celu uniknięcie konfliktu interesów rozumianego jako bezstronności i obiektywności. Samo istnienie powiązań rodzinnych pomiędzy powódką o jednym z oferentów nie prowadziło jeszcze do naruszenia tych zasad, ale wybór tej oferty w połączeniu z innymi ustalonymi w niniejszej sprawie okolicznościami, wskazanymi przez pozwaną w oświadczeniu o wypowiedzeniu, wskazują na naruszenie zasad, do których przestrzegania powódka się zobowiązała.

Jak się wskazuje w orzecznictwie artykuł 328 § 2 k.p.c. może stanowić usprawiedliwioną podstawę zarzutów apelacyjnych w tych wyjątkowych wypadkach, gdy uzasadnienie wyroku sądu pierwszej instancji zawiera tak kardynalne braki, że niemożliwe jest dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia, co uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej. Tylko bowiem wówczas stwierdzone wady mogą mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd Okręgowy istotnie nie odniósł się w uzasadnieniu do akcentowanej przez stronę kwestii charakteru umowy zawartej przez stron (ciągła czy jednorazowa), jednakże nie sprawia to, że sprawa nie poddaje się kontroli instancyjnej. Sąd Okręgowy przyjął dopuszczalność rozwiązania przedmiotowej umowy przez wypowiedzenie i pogląd ten Sąd Apelacyjny podziela. Zdaniem Sądu drugiej instancji - umowy, których przedmiotem są świadczenia jednorazowe, co do zasady mogą być rozwiązane przez wypowiedzenie (por. M. Romanowski „Dopuszczalność wypowiedzenia umowy zawartej na czas oznaczony w świetle zasady swobody umów” „Przegląd Prawa Handlowego” listopad 2002 str. 47). Wniosek przeciwny nie wynika ani z art. 365 ¹ k.c., ani z cytowanych w apelacji przepisów tj. art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. z zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2006 Nr 227 poz. 1658 ze zm.). Przepis art. 206 ust. 2 pkt 7 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. wszedł w życie już po zawarciu przez strony umowy; jednakże obowiązujący wówczas art. 209 ust. 2 pkt 7 ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005r. (Dz. U. 2005 Nr 249 poz. 2104 ze zm.) również przewidywał, że umowa o dofinansowanie powinna określać warunki rozwiązania umowy ze względu na nieprawidłowości występujące w trakcie realizacji projektu. W tej sytuacji należy uznać, iż zastrzeżenie takiej możliwości wynika wprost z przepisów, nie jest to jednak umowne prawo odstąpienia, lecz wypowiedzenie ze względu na brak należytej realizacji umowy; podobne uprawnienie jest przewidziane np. przy umowie o dzieło, która jest również umową jednorazową, przy czym kodeks nazywa je wówczas odstąpieniem (art. 631, 644 k.c.). Zdaniem Sądu Apelacyjnego zastrzeżenie w umowie możliwości rozwiązania umowy o dofinansowanie przez jej wypowiedzenie ze skutkiem natychmiastowym jest dopuszczalne w warunkach swobody umów, nadto jest dopuszczone wprost przez ww. przepis ustawy o finansach publicznych. Możliwość wypowiedzenia umowy o dofinansowanie z powodu naruszenia warunków jej wykonywania nie była też kwestionowana dotychczas w orzecznictwie sądów (por. wyrok z 24 października 2012r. Sądu Apelacyjnego w warszawie sygn. akt VI ACa 568/12, wyrok z 17 kwietnia 2013r. Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt VI ACa 1307/12).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 5 k.c. należy zauważyć, iż na podstawie dwustronnie zobowiązującej umowy o dofinansowanie z funduszy strukturalnych Unii Europejskiej beneficjent uzyskuje przysporzenie - korzyść majątkową z przeznaczeniem na realizację określonego projektu, zobowiązując się do wykonania tego projektu oraz spełnienia związanych z tym warunków. Wykonanie przez beneficjenta przyjętych umownie obowiązków służy, w szerszym ujęciu, realizacji określonego w danym programie unijnym celu strategicznego; w rozważanym wypadku jest to, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego z 13 sierpnia 2008r. w sprawie udzielenia przez (...) Agencję (...) pomocy finansowej na wspieranie tworzenie i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (Dz. U. 2008 Nr 153 poz. 956 ze zm.), wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej i wspieranie wdrażania elektronicznego biznesu typu B2B. Należy zgodzić się z twierdzeniem pozwanej, że wykonując obowiązki związane z dysponowaniem środkami publicznymi jest uprawniona i zobowiązana do sprawowania kontroli nad właściwym, zgodnym z celem programu, wykonaniem umowy przez osoby korzystające z dotacji, pochodzącej ze środków publicznych. Konsekwentne rozliczanie z prawidłowego wykorzystania środków zapobiega też niepożądanej uznaniowości w gospodarowaniu środkami publicznymi. W orzecznictwie wskazuje się, iż art. 5 k.c. w takiej sytuacji należy traktować powściągliwie, jednocześnie, nie należy bagatelizować powinności beneficjenta programu i bez dostatecznie uzasadnionych podstaw usprawiedliwiać niewłaściwe wykonanie przezeń obowiązków umownych, zwłaszcza, że uzyskując pomoc uczestniczy on w szerszym programie realizującym interes publiczny (tak SN w wyroku z 24 kwietnia 2013r. w sprawie IV CSK 621/12).

Powódka naruszenie art. 5 k.c. wywodzi z faktu długiego okresu weryfikacji wniosku o płatność końcową, tymczasem jak wynika z materiału dowodowego długość rozpoznawania wniosku wynikała z faktu braków w dokumentacji przedkładanej przez powódkę, nie jest to zatem okoliczność zawiniona przez pozwaną. Jak już wcześniej wskazano, fakt, iż we wniosku o dofinansowanie powódka wskazała, iż posiada jakieś bliżej nie określone powiązania osobiste z podmiotami funkcjonującymi już na rynku, nie jest równoznaczny z poinformowaniem pozwanej o zamiarze zawarcia umowy z podmiotem powiązanym osobowo. Wbrew twierdzeniom apelacji nie można przyjąć, iż pozwana wiedziała o fakcie, który stał się podstawą wypowiedzenia umowy już w dacie jej zawarcia. Należy zauważyć, iż pozwana już w maju 2010r. pytała o powiązania osobowe pomiędzy powódką a wybranym oferentem, jednak D. F. nie poinformowała jej o istniejących powiązaniach pomiędzy nią a (...) sp. o.o.

Należy też zauważyć, iż sam fakt, iż założenia projektu zostały osiągnięte nie oznacza, iż zrealizowano cel udzielania pomocy finansowej przedsiębiorcom, wskazany w aktach prawnych wymienionych w umowie, w tym w art. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i wskazanych w umowie rozporządzeniach unijnych. Zakup usługi od firmy, w której członkiem zarządu jest syn powódki D. F., jest sprzeczny z realizacją celu dofinansowania jakim jest wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej, ale na zasadach uczciwej konkurencji. Realizacja działań mających na celu podnoszenie konkurencyjności gospodarki nie może nastąpić z pominięciem tych zasad. Powódka niewątpliwie zasady te naruszyła. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w tej sytuacji zarzut naruszenia art. 5 k.c. należy uznać za nieuzasadniony.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 385 k.p.c. Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 6 w zw. z §12 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (dz. U. 2013 poz. 490).