Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 17/25

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego w P. z dnia (...) r. sygn. akt (...)

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☒ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☐ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☐ na korzyść

☒ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☒

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4.  Wnioski

☒

uchylenie

☐

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

M. O. (1), H. R., K. Z.

oskarżeni nie byli do tej pory karani

dane o karalności

k. 5833-5835

2.1.1.2.

M. G. (1)

oskarżony był w przeszłości karany

dane o karalności

k. 5836-5837

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

Dane o karalności

Dane o karalności pozyskano od uprawnionego podmiotu i nie były kwestionowane przez strony. Brak w konsekwencji podstaw do podważenia treści tych danych.

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Prokurator zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych skutkujący niezasadnym przyjęciem, że oskarżeni nie popełnili zarzuconych im przestępstw, a polegający na nieprawidłowej ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów i wysnuciu na ich podstawie niesłusznego wniosku, że podejmując decyzję o zakupie w (...) r. udziałów spółki (...) sp. z o.o. członkowie zarządu (...) S.A,. nie zaniedbali swoich obowiązków, dochowali staranności i postępowali zgodnie ze wzorcem rzetelnego gospodarza, podczas gdy prawidłowa ocena wszystkich etapów procesu inwestycyjnego prowadzi do odmiennych ustaleń.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Dla uprzątnięcia przedpola dla dalszych rozważań przede wszystkim należy wyjaśnić, że prokurator zarzucił oskarżonym, że podejmując w (...) r. decyzję o zakupie udziałów spółki (...) Sp. z o.o. (dalej (...)) zaniedbali swoje obowiązki, nie dochowali staranności i nie postępowali zgodnie ze wzorcem rzetelnego gospodarza, na co wskazuje prawidłowa ocena wszystkich etapów procesu inwestycyjnego. Nie budzi więc wątpliwości, że prokurator przestępstwa dopatruje się w działaniu oskarżonych na etapie przygotowania i w momencie podejmowania decyzji o zakupie udziałów A. w (...) r. Skoro tak, to decyzje podejmowane po zrealizowaniu zakupu ww. udziałów dla odpowiedzialności oskarżonych są w tej sprawie bez znaczenia i to bez względu na ich ocenę. W ocenie Sądu Apelacyjnego kwestię tą należy lokować w płaszczyźnie granicy skargi uprawnionego oskarżyciela i tożsamości czynu (zarzucanego i przypisanego).

Należy więc przypomnieć, że nie może ulegać wątpliwości, że zgodnie z zasadą skargowości, wyrażoną w art. 14 § 1 k.p.k., sąd orzeka w granicach skargi uprawnionego oskarżyciela. Zakres skargi określony jest opisanym w niej zdarzeniem, stanowiącym czyn w znaczeniu naturalnym (ontologicznym). Tak więc to zdarzenie historyczne zakreśla dopuszczalne ramy postępowania karnego w kontekście problemu tożsamości czynu. Warunkiem wstępnym prawdziwości tej tezy jest jednak to, aby owo zdarzenie historyczne zostało objęte postępowaniem, a nie pozostawione poza jego granicami. By sąd mógł o nim orzekać, musi być zatem zgodnie z zasadą skargowości objęte w całości oskarżeniem wniesionym w sposób prawidłowy przez uprawnionego oskarżyciela. Dopiero wówczas możemy mówić o zdarzeniu historycznym objętym postępowaniem karnym oraz badając tożsamość czynu porównywać zakres wydanego orzeczenia z zakresem postawionego oskarżonemu zarzutu. Gwarancja działania sądu w granicach tożsamości czynu i w konsekwencji ocena istnienia pierwotnego uprawnienia do oskarżenia oceniana jest bowiem jedynie w ramach tego, jaki zakres tego zdarzenia objęto postępowaniem karnym, a nie tego co objęte nim mogłoby zostać albo powinno. Nie ma przy tym decydującego znaczenia ani kwalifikacja prawna czynu pierwotnie objętego postępowaniem, czynu zarzuconego i przypisanego, ani samoistna zmiana takich elementów jak miejsce, czas popełnienia czynu, czy osoba pokrzywdzonego. Badanie tożsamości czynu polega na zdekodowaniu rzeczywistej woli oskarżyciela co do czynu, o który chciał oskarżyć (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 15.06.2007 r. I KZP 15/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.09.2024 r., III KK 19/24, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 marca (...) r., III KK 366/10, D. Świecki w: Świecki Dariusz (red.), Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2025).

Byłoby więc wyjściem poza granice oskarżenia przypisanie oskarżonym działań następujących już po nabyciu udziałów w A., które nie zostały objęte zarzutem aktu oskarżenia. Tak postąpił zresztą – słusznie- Sąd Okręgowy, i nie kwestionują tego wniesione apelacje.

Ponadto już w tym miejscu - i to w odniesieniu do obydwu apelacji – należy podkreślić, że ocena postępowania oskarżonych musi być dokonana na podstawie okoliczności poprzedzających zawarcie kwestionowanej umowy i występujących w dacie jej zawarcia, nie zaś z perspektywy późniejszych wydarzeń, będących skutkiem działań także innych osób. Uwaga ta jest o tyle konieczna, że nie można oprzeć się wrażeniu, że, zwłaszcza Prokurator, wnioski co do zawinienia oskarżonych wyciąga z faktu, że inwestycja końcowo zakończyła się niepowodzeniem.

Przechodząc do omówienia zarzutu apelacji Prokuratora, należy podkreślić następujące kwestie.

Prokurator podnosi, że biegli z (...) wskazali zarządowi na brak informacji o dzierżawie linii po (...) roku. Wskazuje na kartę 24 ich opracowania i podnosi, że wynika z niej, że (...) przedmiot umowy został wydzierżawiony, co ustalono na podstawie protokołu negocjacji stawki czynszowej i 8 aneksów. Autorzy opinii założyli w oparciu o przedłożony do analizy niekompletny materiał, że po (...) umowa dzierżawy wygasła. Zwrócili jednak uwagę, że nie przedłożono im protokołu przekazania majątku we władanie A., a analiza materiałów dowodowych nie doprowadziła do ujawnienia dokumentów potwierdzających, że przed zakupem udziałów członkowie zarządu spółki podjęli działania w celu wyjaśnienia tych kwestii, w tym kto faktycznie włada przedmiotową linią. Nie jest w ocenie prokuratora wiarygodne twierdzenie oskarżonych, że nie wiedzieli o wydzierżawieniu linii. Nawet bowiem jeśli nie dysponowali umową dzierżawy, to widzieli w bilansach i opracowywanych na ich podstawie opiniach uiszczane opłaty czynszowe.

Odnośnie do ww. twierdzeń prokuratora po pierwsze należy podkreślić, że w opinii (...) C. M. z (...) (...) r. (k. 296 i n.) na k. 24 omówiono kwestię umowy dzierżawy pomiędzy A., a (...) i wskazano, że z dniem (...) zawarta została umowa dzierżawy linii pomiędzy A. jako wydzierżawiającym a (...) jako dzierżawcą, która była ośmiokrotnie aneksowana (w celu dokonania zmian stawki czynszu dzierżawnego). Analizując postanowienia umowy opiniujący wskazali, że skoro H. dysponowało koncesją na przesył, dystrybucję i obrót energią elektryczną do (...) (...) r., a wygaśnięcie koncesji powodowało rozwiązanie umowy, to umowa ta uległa rozwiązaniu (...) (...) r., nie otrzymali bowiem dokumentów, z których wynikałyby odmienne wnioski. Odnotowali także, że nie otrzymali protokołu potwierdzającego przekazanie przedmiotu dzierżawy wydzierżawiającemu.

Nie ulega zatem wątpliwości, że opiniujący nie mieli wiedzy o aneksie nr (...), a ich wątpliwości budziło to tylko, że brak było protokołu potwierdzającego przekazanie majątku po domniemanym na podstawie dostępnych dokumentów rozwiązaniu umowy dzierżawy w dniu (...) (...) r.

Oskarżeni natomiast dysponowali ponadto opracowaniem (...) Analiza due diligence aspektów organizacyjnych, rynkowych i ryzyk działalności (...) Sp. z o.o. z czerwca (...), a więc późniejszym od analizy (...), z której wynika, że linia była dzierżawiona do stycznia (...) (k. 261 załącznika (...) S.A. 2).

Należy podkreślić, że wątpliwości co do faktu przekazania majątku po zakończeniu umowy dzierżawy są wątpliwościami innego rodzaju, niż wątpliwości co do istnienia umowy dzierżawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy przedmiot dzierżawy jest bardzo specyficzną rzeczą i nie może być łatwo usunięty spod władztwa wydzierżawiającego. Natomiast z treści analiz sporządzonych na zlecenie oskarżonych w (...) r. wynika, że linia nie została usunięta i jest w dobrym stanie (k. 150 (...) S.A. 2).

Ponadto czynsz dzierżawny miał być płacony zgodnie z treścią § 10 umowy dzierżawy z dnia (...) r. za każdą MWh energii elektrycznej przesyłanej linią (k. 179 akt ), a skoro przesył od (...) r. nie był realizowany, to i czynsz dzierżawny nie był uiszczany. Rodzi się zatem pytanie, w którym bilansie oskarżeni mogli zobaczyć taką pozycję, prokurator bowiem nie wskazuje na żaden konkretny dokument. Celowe byłoby poszukiwanie takich danych w raporcie z wyceny, rekomendacje oraz analiza celowości i opłacalności nabycia (...) Sp. z o.o. z czerwca (...) r. i załącznika do tego raportu – raportu uzupełniającego opinię z badania sprawozdania finansowego za rok obrotowy (...) (...) r., Analiza D. diligence aspektów finansowych, podatkowych i rachunkowych (...) Sp. z o.o. (k. 204 -257 i 317-371 oraz 372-413 (...) S.A. 2). Jednak w treści tych dokumentów sąd nie odnalazł żadnej informacji, by spółka osiągała przychody z dzierżawy linii.

W kontekście tego zarzutu apelacji trzeba przyznać rację Sądowi Okręgowemu, który stwierdza, że oskarżeni osobiście nie przeglądali wszystkich dokumentów związanych z funkcjonowaniem (...) Sp. z o.o., a podstawą podjęcia przez nich decyzji była treść analiz zleconych renomowanym audytorom. Z tych zaś, jak wyżej wykazano, nie wynika, by oskarżeni podejmując decyzję o zakupie udziałów w A. mieli świadomość istnienia aneksu nr (...) do umowy dzierżawy, dodać tylko należy, że wobec braku takiej wiedzy, fakt, że linia faktycznie była wydzierżawiona, już tylko z tego powodu należy uznać za fakt bez znaczenia dla odpowiedzialności oskarżonych w granicach oskarżenia.

Sąd Odwoławczy podziela natomiast pogląd Sądu Okręgowego, że obowiązywanie umowy dzierżawy w brzmieniu nadanym aneksem nr (...) nie wykluczało zasadności przeprowadzenia inwestycji w budowę mostu energetycznego P. w oparciu o linię elektroenergetyczną W.-B.. W szczególności stosunek prawny istniejący między spółkami (...) Sp. z o.o. nie był nierozwiązywalny. Każda umowa może zostać rozwiązana albo zmieniona za porozumieniem stron. Prawdą jest, że przez cały okres od momentu powzięcia wiedzy o aneksie nr (...), do podjęcia decyzji o przeprowadzeniu likwidacji (...) Sp. z o.o., nie podjęto ani jednej próby zakończenia stosunku prawnego wynikającego z umowy dzierżawy poprzez zwrócenie się do (...) Sp. z o.o. o rozwiązanie umowy.

W tym kontekście należy także za Sądem Okręgowym podkreślić, że jedynym udziałowcem dzierżawcy linii - (...) była (...) Ltd., później (...) Ltd., będący mniejszościowymi udziałowcami (...). W interesie tych spółek było zaś usunięcie wszystkich rzeczywistych i pozornych przeszkód powstrzymujących (...) S.A. przed kontynuowaniem inwestycji i wznowieniem przesyłu energii elektrycznej linią W.-B.. Przesłuchany w charakterze świadka W. M. zapewniał, że nie widziałby przeszkód w rozwiązaniu umowy dzierżawy, gdyby był to problem dla kontynuowania inwestycji. Zresztą utrzymywanie nie przynoszącego żadnych korzyści stosunku dzierżawy nie leżało w interesie dzierżawcy.

W. M. i kontrolowanym przez niego podmiotom zależało na budowie wstawki konwertorowej i tym samym wznowieniu intratnego przesyłu energii elektrycznej przedmiotową linią. Zgodzić się trzeba z tezą, że szczerość wypowiedzi W. M. potwierdzają dalsze wydarzenia – w (...) r. J. S. zakupił od podmiotu powiązanego z W. M. nie tylko 39% udziałów (...) Sp. z o.o., ale również 100% udziałów (...) Sp. z o.o. widząc możliwość zrealizowania przynoszącego korzyści projektu (k. 3.909-3.910, (...)- (...)).

Zatem fakt, że dzierżawca linii był podmiotem zależnym od mniejszościowego udziałowca A., któremu zależało na kontynuowaniu inwestycji i który widział szanse jej powodzenia, o czym świadczy fakt, że nie sprzedał samej linii ani 100% udziałów, o co zabiegała E., ma niebagatelne znaczenie z punktu widzenia możliwości rozwiązania umowy dzierżawy za porozumieniem stron.

Konkludując: Oskarżeni nie wiedzieli kupując udziały A. o aneksie (...); natomiast późniejsze decyzje, a właściwie brak decyzji co do podjęcia próby rozwiązania umowy dzierżawy, ewentualnie wyciągnięcia konsekwencji wobec opiniujących i uchylenia się od skutków zawartej umowy, abstrahując już nawet od kwestii czy i jaki wpływ ma to na możliwość realizacji zaplanowanej inwestycji, nie były objęte zarzutem a.o., nie stanowiły zatem przedmiotu postępowania i nie mogą być obecnie przedmiotem zarzutu apelacji.

Prokurator podnosi w apelacji, że oskarżeni nie zawarli umów handlowych przez co nie zabezpieczyli dostaw energii. Nie ulega jednak w świetle zebranych dowodów wątpliwości, że rozmowy w celu zawarcia kontraktów handlowych były prowadzone. Zakup udziałów i przejęcie kontroli nad linią miało stawiać E. w lepszej sytuacji negocjacyjnej w ww. zakresie P. jest, że władztwo nad linią nie było konieczne do handlu energią, ale uniezależniało E. od ewentualnych kaprysów prywatnego właściciela linii. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że gdyby linia pozostawała w czasie negocjacji w autonomicznym władztwie podmiotu trzeciego, wówczas strona b. mogłaby prowadzić negocjacje z każdym podmiotem uprawnionym do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie obrotu energią elektryczną na terenie P.. Posiadając władztwo nad linią (...) S.A. uniezależniała się na ryzyko związane z wystąpieniem ewentualnej kontroferty ze strony innych podmiotów. Także zgodnie z treścią opinii (...) z (...) (...) r. za celowością zakupu udziałów A. przemawiała szansa na zakup tańszej energii dzięki transgranicznej linii, natomiast w czynnikach ryzyka nie wskazywano na brak umów na dostawę energii, a jedynie na opóźnienie terminu wznowienia przesyłu energii. (k. 354-355 (...) 2 – raport z wyceny, rekomendacje oraz analiza celowości i opłacalności nabycia udziałów). Co więcej, w analizie due diligence w zakresie technicznym i eksploatacyjnym linii zawarto sformułowanie, że „istotnym powodem, dla którego warto rozważać kupno linii jest możliwość wykorzystania jej do handlu energią elektryczną, którą może prowadzić bezpośrednio jej właściciel albo firma posiadająca koncesję na handel energią elektryczną”, wskazując w tym zakresie tylko na konieczność uzyskania koncesji na przesył i dystrybucję; należy przy tym podkreślić, że nie był to argument za rezygnacją z inwestycji (k. 303 zał. (...) 2).

Skarżący nie wskazuje, czy i z której opinii uzyskanej przed umową zakupu udziałów A. widniało zastrzeżenie, że przed zakupem udziałów konieczne jest zawarcie umów handlowych. Brak takich zastrzeżeń pozbawia racji argument, że w tym zakresie oskarżeni zignorowali rekomendacje audytorów. Natomiast prokurator sam dostrzegł już w akcie oskarżenia, że dla realizacji zamierzeń określonych w liście intencyjnym (handel energią) w dniu (...) (...) r. zawarto umowę z PwC na przygotowanie biznes planu na zakup energii elektrycznej z B. i R., obejmujący budowę wstawki konwertorowej (k. 16 a.o., biznes plan k. 176 i n. zał (...) 3). W biznes planie natomiast, samą budowę wstawki zaplanowano na 10-12 miesięcy. W tej sytuacji jest oczywiste, że konsekwentnie kontynuowano prace mające na celu wypracowane optymalnego modelu współpracy z b. partnerem, czym zajmował się przede wszystkim M. G. (1), nagle odwołany z zarządu w dniu (...) (...) r.

Nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, że w kontekście mającej trwać kilkadziesiąt lat wymiany handlowej, cena energii miała kluczowe znaczenie z punktu widzenia wyniku ekonomicznego inwestycji. Było więc rzeczą bardzo istotną wynegocjowanie jak najlepszych warunków umów dotyczących nabycia energii elektrycznej. Nadmierny pośpiech w tym zakresie nie był więc wskazany. Rację ma przy tym Sąd Okręgowy, że dysponowanie większościowym pakietem udziałów w podmiocie będącym właścicielem jedynej linii pozwalającej na przesyłanie energii elektrycznej z B. do P. zdecydowanie polepszać miało pozycję negocjacyjną (...) S.A. Pokrzywdzona spółka przed podpisaniem z (...) Ltd. umowy dotyczącej przeniesienia własności udziałów (...) Sp. z o.o. nie dysponowała żadnym środkiem nacisku na W. M., który był osobą w istocie decydującą o zawarciu przedmiotowej umowy przez Z.. Zawarcie zatem umów handlowych z podmiotami białoruskimi dotyczącymi nabywania przez (...) S.A. energii elektrycznej przed nabyciem większościowego pakietu udziałów (...), a tym samym bez nabycia uprawnień właścicielskich w odniesieniu do linii elektroenergetycznej 110 kV W.-B. łączyło się z istotnym ryzykiem braku możliwości uzgodnienia satysfakcjonujących obie strony warunków korzystania z tej linii. Dlatego przyjąć należy za Sądem Okręgowym, że dla strony b. (...) S.A. stawała się istotnym partnerem w odniesieniu do transferu energii elektrycznej z B. do P. właśnie poprzez fakt dysponowania przedmiotową linią.

W kontekście tych argumentów apelacji należy podkreślić, że Sąd Apelacyjny w pełni podziela pogląd Sądu Okręgowego, że ryzyko związane z możliwością radykalnego rozwiązania umowy na skutek traktowania handlu energią jako elementu strategii i polityki gospodarczej F. i B. nie zostałoby wyeliminowane poprzez wcześniejsze zawarcie kontraktów na dostawę energii elektrycznej, ponieważ ze swej istoty kierowanie się względami politycznymi pozostaje całkowicie niezależne od wskazań ekonomicznej i gospodarczej racjonalności.

Poza tym biznes plan zakładał, że rola organizatora handlu energią elektryczną, miała być powierzona specjalnie w tym celu powołanej spółce z dominującą rolą (...) S.A., ewentualnie dwóm lustrzanym spółkom powołanym w P. i na B.. W sytuacji gdy podmioty te nie powstały, to nie sposób wymagać, aby już zostały zawarte z jej (ich) udziałem umowy handlowe.

Rację ma Sąd Okręgowy stwierdzając, że odpowiedź na pytanie o przyczyny, które spowodowały, że ostatecznie nie doszło do podpisania umów handlowych, jest niezwykle trudna i złożona.

Niewątpliwie jedną z przyczyn tego stanu rzeczy jest wzrost wpływów rosyjskich i stanowisko strony rosyjskiej co do projektu utworzenia polsko-białoruskiego mostu energetycznego, a więc kwestie polityczne. Istotnie w tym czasie ((...) r.) weszła w życie umowa między rządami F. i Republiki B. w sprawie niektórych środków w celu zapewnienia równoległego funkcjonowania zunifikowanej energii z dnia (...) (...) r. (k. 1163-1173) wpływająca istotnie na samodzielność podmiotów białoruskich działających w sektorze energetycznym. Ograniczyło to możliwości negocjacyjne E., która (zasadnie) dbała o to, by zapewnić P. bezpieczeństwo systemu energetycznego. Nie budzi przy tym wątpliwości w świetle zasad doświadczenia życiowego, że zawarcie umów handlowych za wszelką cenę przez wejściem tego porozumienia, mogło być niekorzystne w punktu widzenia długoletnich placów inwestycyjnych E., dla których, jak wspomniano, cena energii elektrycznej miała kluczowe znaczenie, pomijając już to, że pośpiech nie jest dobrym doradcą.

Sąd nie ma wątpliwości, tak jak nie miał ich Sąd Okręgowy, że istotnym w powyższym kontekście czynnikiem było i to, że z zarządu nagle i bez uzasadnienia odwołano M. G. (1), lidera projektu, w sytuacji, gdy pozostali członkowie zarządu nie byli wdrożeni w ten temat na tyle, by płynnie przejąć rolę oskarżonego M. G. w procesie trudnych i coraz trudniejszych z uwagi na udział strony rosyjskiej, negocjacji. W ocenie Sądu Odwoławczego okoliczność ta jest szczególnie istotna w kontekście zarzutu doprowadzenia do załamania się rozmów ze stroną białoruską na początku (...) r. Odnośnie tej natomiast kwestii należy wyraźnie podkreślić, że doprowadzenie do załamania się rozmów ze stroną białoruską w pierwszym kwartale (...) r. nastąpiło po zawarciu kwestionowanej umowy i nie było przedmiotem zarzutu aktu oskarżenia. W ocenie Sądu Apelacyjnego wszystkie niekorzystne dla inwestycji wydarzenia, które nastąpiły po zawarciu umowy, także te do których doszło w czasie, kiedy oskarżeni O., R. i Z. byli członkami zarządu (...), nie mają znaczenia z punktu widzenia ich odpowiedzialności karnej za zarzucany im czyn, ponieważ nie stanowiły podstawy zarzutu sformułowanego wobec oskarżonych, który dotyczył przygotowania i zawarcia umowy zakupu udziałów w spółce (...), a nie działań podjętych po zawarciu tej umowy. Odmienne przyjęcie powodowałoby że sąd skazałby oskarżonych za czyn inny niż im zarzucany, polegałby on bowiem na działaniu odmiennym niż zarzucał prokurator, działaniu podjętym także w innym czasie, co wyklucza przyjęcie, że tożsamość czynu została by zachowana.

W kontekście tej części apelacji należy także odnotować, że Prokurator już wcześniej prowadził śledztwo m.in. w tej sprawie, które umorzył w dniu (...) r. wobec braku znamion czynu zabronionego, już po zapoznaniu się z raportem z audytów śledczych E. &Y. (k. 1729-1751). Raport ten powstał (...) r. i akcentował załamanie się rozmów z partnerem b. w pierwszym kwartale (...) r. Jednocześnie w raporcie stwierdzano, że linia może być potencjalnie atrakcyjna dla podmiotów chcących eksportować energię z B. i/lub R., szczególnie dla takich, które są w stanie osiągnąć porozumienie z partnerem b. lub/i rosyjskim, a ostateczna ocena inwestycji pod względem finansowym będzie możliwa po realizacji przez (...) dalszych kroków związanych z inwestycją (k. 1760 akt, całość raportu na k. 1753-2043). Raport omówiono na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu (...) r. Z protokołu posiedzenia wynika, że ze względu na niewystarczające zaangażowanie strony polskiej, strona b. zmieniła sposób prowadzenia dalszych negocjacji proponując warunki nie do przyjęcia dla (...). Nie zidentyfikowano powodów przerwania rozmów. Na podstawie analizy dokumentów audytor postawił wniosek, że nie było wiadomo, że projekt może się nie powieść. J. M., członek Rady Nadzorczej stwierdził nawet, że nie ma dokumentów, które wskazywałyby na jakieś przestępstwo (k. 2148-2150). W tej sytuacji nie wiedzieć z jakich przesłanek prokurator wyciąga wniosek, że porozumienie energetyczne pomiędzy R. a B. uniemożliwiło E. zawarcie umów dystrybucyjnych, skoro wniosek przeciwny wynika nawet z ww. audytu śledczego E. &Y..

Sąd nie znajduje argumentu dla podzielenia tezy prokuratora, że Sąd Okręgowy niesłusznie wnioskował, że realne było wznowienie i prowadzenie przesyłu przedmiotową linią. Żadna z analiz zleconych przez Zarząd w celu podjęcia decyzji o zakupie udziałów A., mimo że audytorom znany był fakt, że w czasie przygotowywania opinii przedmiotowa linia była wyłączona z użycia z powodów ekonomicznych, nie sugerowała nawet, że jej ponowne uruchomienie nie jest możliwe. Co więcej, z biznes planu przygotowanego przez PwC (k. 176 i n zał (...) 3) wynika, że zasadne było rozważanie dwóch wariantów pracy linii: ze wstawką i bez niej i oba te warianty były opłacalne, choć wariant bez wstawki uzależniony od powstania nowej elektrowni w okolicach B. (k. 191 (...) 3). Treść przedmiotowego biznes planu podważa także dalszą tezę stawianą przez prokuratora, a mianowicie że wszelkie przewidywane w przyszłości korzyści, uzależnione były od wybudowania wstawki konwertorowej. Oczywiście zgodzić się należy, że było to rozwiązanie najbardziej korzystne i optymalne, ale rozważano także, realny także w świetle prowadzonych analiz, wariant pracy linii w systemie wyspowym. Według biznes planu opracowanego przez PwC już po nabyciu udziałów A., w listopadzie (...) r., w ramach kontynuacji projektu, projekt ten gwarantował osiągnięcie wyższych wyników finansowych w przypadku realizacji inwestycji we wstawkę konwertorową prądu stałego, ale także wariant „bez wstawki” rysował się obiecująco i mógł przynosić zyski (k. 191 (...) S. A. 3). Podkreślić jednak należy, że także ten biznes plan nie wykluczył tego wariantu jako nieopłacalnego.

Prokurator w ocenie działania oskarżonych odwołuje się do opinii biegłego (...) Spółka audytorska sp. z o.o. podnosząc, że wynika z niej, że w ocenie biegłych proces inwestycyjny związany zakupem udziałów przeprowadzony został przedwcześnie, niedbale, bez należytego rozpoznania ryzyka i bez pozyskania źródeł pozyskania lub wytwarzania energii. Prawidłowo przeprowadzony, mógł zapewnić (...) S.A. lepszą pozycję negocjacyjną w rozmowach ze wschodnim kontrahentem, ale możliwość taką zaprzepaszczono (k. 5.697). Co jednak ciekawe prokurator odwołując się do treści opinii nie kwestionuje jednocześnie stanowiska sądu co do oceny tej opinii wyrażonego w uzasadnieniu. Ten zaś słusznie wskazuje, że ta konkluzja nie uwzględnia jednak okoliczności, że relatywnie niewielki w stosunku do całości kosztów związanych zamierzonym przedsięwzięciem wydatek wynikający z nabycia większościowego pakietu udziałów (...) Sp. z o.o. zapewniał (...) S.A. lepszą pozycję negocjacyjną w rozmowach ze stroną białoruską a w dalszej kolejności ze stroną rosyjską oraz wyłączał możliwość zrealizowania tej inwestycji przez podmioty konkurencyjne. Sąd dostrzega przy tym, że importowanie energii elektrycznej przez podmioty Grupy (...) byłoby możliwe i bez dysponowania udziałami w spółce będącej właścicielem linii służącej do przesyłania tej energii, jednak w takim przypadku nie byłoby możliwości domagania się realizacji koncepcji, by w podmiocie budującym wstawkę konwertorową i następnie dysponującym tą wstawką większość udziałów pozostawała pod kontrolą (...). Ze wszystkich opracowań wynikało zaś, że (...) musi sobie zagwarantować taką kontrolę, aby minimalizować ryzyka wynikające ze współpracą z podmiotami białoruskimi i rosyjskimi . W sprawie bezsporne jest, że inwestycja zakończyła się spektakularną klęską, jednak po pierwsze nie wszystkie zaniechania do których bez wątpienia doszło po zakupie udziałów A. zostały zawinione przez oskarżonych, po drugie, zarzut stawiany oskarżonym nie obejmuje ich działania czy zaniechania po dacie (...) (...) r. (data zakupu udziałów). W tym zakresie Sąd Apelacyjny w pełni podziela wywody Sądu Okręgowego z k. 47-48 uzasadnienia.

Nie można także nie zgodzić się z Sądem Okręgowym, że aktualna wiedza, że zakup udziałów (...) Sp. z o.o. nie przyniósł żadnych korzyści z uwagi na brak wznowienia przesyłu energii elektrycznej, nie może rzutować na ocenę stanu wiedzy oskarżonych z chwili podejmowania decyzji. Ciekawe wnioski w tym zakresie płyną z treści cytowanego już, datowanego na(...) r. dokumentu Raport z audytów śledczych wybranych obszarów działalności Grupy (...) (k. 1753-2034) z którego wynika, że ostateczna ocena inwestycji pod względem finansowym „będzie możliwa po realizacji przez (...) dalszych kroków związanych z inwestycją”. Tak więc jeszcze w (...)r., ponad rok i pięć miesięcy po zakupie udziałów w A., los analizowanej inwestycji nie był przesądzony i to mimo tak akcentowanych przez Prokuratora w apelacji okoliczności.

Przechodząc do dalszych argumentów apelacji prokuratora należy podkreślić, że zarzut stawiany oskarżonym nie wskazywał, by udziały w A. nabyto za zawyżoną cenę. Podnoszenie więc tego argumentu w apelacji jest nieuzasadnione. Należy jednak wyraźnie wskazać, że trudno zgodzić się taką tezą apelacji. Sąd Okręgowy szczegółowo odniósł się na stronach 45-50 uzasadnienia do treści opinii biegłych (...) sp. z o.o., a podniesione przez sąd argumenty sąd odwoławczy w całości podziela przyjmując za własne wskazywane przez sąd pierwszej instancji argumenty. Do rozważań tych dodać należy jedynie, że wartość udziałów A. istotnie różni się w zależności od zastosowanej metody wyceny, co pokazuje jak bardzo względna jest to kwestia. Wskazywał na to w trakcie przesłuchania także sam biegły M. D. (k. 2.955). W opinii uzupełniającej biegli dokonali wyceny zakupionych przez E. 61% udziałów na kwotę nawet 14.667.801,50 zł (przy zastosowaniu metody dochodowej z premią za kontrolę – k. 5.581). W sytuacji gdy zarząd E. nabył je za 15.259.000 zł, różnica w wartości wynosząca 591.199 zł nie jest różnicą rażącą. Jak jednak słusznie zauważył sąd pierwszej instancji, to nie w wysokości ceny za udziały prokurator dopatruje się wypełnienia znamion przestępstwa przez oskarżonych. W tym kontekście Prokurator powraca do kwestii umowy dzierżawy, a w szczególności aneksu nr (...) (notabene umowa dzierżawy dotyczyła linii, a nie jak twierdzi prokurator udziałów A. (k. 11 apelacji). Jak już jednak wyżej nakreślono kwestia umowy dzierżawy linii nie odgrywa w tej sprawie istotnej roli.

Nie można zgodzić się z tezą, że nagłe odwołanie – co należy podkreślić z nie ustalonych powodów - z zarządu M. G. (1), nie miało znaczenia dla dalszego procesu inwestycyjnego, w sytuacji gdy to M. G. był liderem tego projektu. Pozostali oskarżeni w tym czasie zajmowali się innymi obszarami działalności spółki i trudno oczekiwać, że z dnia na dzień wejdą w pełni w dotychczasową rolę M. G.. W tym zakresie Sąd Apelacyjny w pełni zgadza się z wywodami Sądu Okręgowego. Nie można było w ocenie Sądu Apelacyjnego oczekiwać że pozostali oskarżeni zarzucą prowadzone projekty. To takie właśnie zachowanie mogłoby stać się podstawą do stawiania zarzutu działania na szkodę spółki. Fakt, powinni liczyć się z możliwością zmian osobowych w organach spółki, ale powinni móc jednocześnie liczyć na lojalność ze strony Rady Nadzorczej i większościowego właściciela i możliwość dokończenia powierzonej im misji, o ile ich zaufanie nie zostało zawiedzione, a nic w materiale dowodowym na to nie wskazuje. Odwołanie jednego z członków zarządu tak dużego i istotnego z punktu widzenia bezpieczeństwa energetycznego Państwa podmiotu nagle i bez podania przyczyn i to bez jednoczesnego powołania na jego miejsce innej osoby, w sytuacji gdy ciągłość negocjacji i kuluarowa wiedza o ich przebiegu miała w tym wypadku, gdzie w grę w chodziły negocjacje z partnerem b. i od (...) (...). de facto także rosyjskim, kluczowe znaczenie, jawi się jako działanie zasługujące na szczególnie negatywną ocenę.

Nie jest przy tym prawdą twierdzenie prokuratora, że po odwołaniu M. G. zarząd nie podjął żadnych działań zmierzających do realizacji rozpoczętej inwestycji lub jej zakończenia; przecież prace w tym kierunku trwały przez kolejne lata i były podejmowane nie tylko przez oskarżonych, ale także przez następne zarządy.

W kontekście twierdzeń prokuratora, że oskarżeni nie uczynili niczego, aby doprowadzić do wybudowania wstawki konwertorowej czy zapewnienia dostaw energii należy podkreślić, że inwestycje w energetyce nie są realizowane w perspektywie dni czy nawet tygodni, ale miesięcy i lat. Tak też było i w tym wypadku, gdzie proces inwestycyjny – bez względu na wariant, który zostałby ostatecznie przyjęty, rozpisany był na lata. Tym bardziej zatem istotne jest by osoby rozstrzygające w zakresie obsadzenia zarządu spółki, decydując w niej o kwestiach personalnych, miały na uwadze specyfikę branży, która – co wynika z zasad doświadczenia życiowego i logiki – jest szczególnie podatna na brak stabilności w zakresie zarządzania i długofalowych planów.

Absolutnie nieprawdziwe jest twierdzenie prokuratora, że zarząd wydał 15.250.000 zł „na udziały przedsiębiorstwa, które nie władało żadnym majątkiem” (str 11 apelacji). Bezsporne jest wszak, że A. była właścicielem unikalnego majątku jakim jest linia energetyczna, majątku, który poza tym określany był jako istotny z punktu widzenia bezpieczeństwa energetycznego państwa, co zresztą w późniejszym okresie czasu powodowało, że spółka nie chciała by trafił w prywatne ręce. To właśnie, a nie chęć kontrolowania A., stało się powodem nabycia udziałów w spółce (...).

Sąd odwoławczy podziela także pogląd Sądu Okręgowego, że zarząd nie wprowadził w błąd Rady Nadzorczej i nie potrzebował zgody Rady na nabycie udziałów. Po pierwsze projekt zaprezentowano Radzie Nadzorczej w dniu (...) (...) r. w dwóch wariantach: ze wstawką i bez wstawki (k. 517 akt ). Wtedy zarząd dysponował opinią, że na zawarcie umowy nabycia udziałów nie jest wymagana zgoda Rady Nadzorczej (k. 109 akt), o czym także, jak wynika z protokołu posiedzenia zarządzenia z dnia (...) (...) r., Radę poinformowano. Nikt w toku przedmiotowego posiedzenia nie podnosił, że zgoda Rady Nadzorczej w tym wypadku jest potrzebna, mimo że koszty budowy wstawki przedstawiono i nie kwestionował faktu, że rozmowy na temat zakupu energii ze stroną białoruską są dopiero prowadzone, a blok elektrowni (...) do którego podłączona jest linia nie pracuje. W ocenie sądu Radzie rzetelnie przedstawiono plany dotyczące tej inwestycji. Opinię, że zgoda Rady Nadzorczej w tym wypadku nie jest konieczna, wydał departament korporacyjny (k. 109 akt), który w wypadku wątpliwości mógł domagać się ich wyjaśnienia. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na następujące kwestie.

Po pierwsze po to przewidziano konsultacje w poszczególnych działach Spółki, by zarząd miał pewność, że planowana umowa jest zgodna z przepisami powszechnie obowiązującymi, ale także statutem Spółki i uregulowaniami wewnętrznymi. Po drugie statut E. (k. 35 i n zał. (...) S. A. 2) nie zawiera definicji „inwestycji”.

Po trzecie wprawdzie prokurator zarzuca, że zarząd pominął wyrażony w przepisie §20 ust. 3 pkt 10 obowiązek uzyskania od Rady Nadzorczej zgody na zaciąganie zobowiązania, które na podstawie jednej albo wielu czynności prawnych w okresie 12 następujących po sobie miesięcy przekraczało kwotę 5.000.000,00 euro, ale nie można pominąć w ocenie tego zarzutu także i tego, że biznes plan przygotowany przez A. nie przewidywał ukończenia inwestycji w ciągu 12 miesięcy. Także z biznes planu przygotowywanego już później, w listopadzie (...) r., przez PwC, wynika, że projekt „ze wstawką” zakładał, że sama budowa wstawki to okres 10-12 miesięcy i mógł on ulec skróceniu w przypadku realizowania inwestycji na B. (k. 183 (...) S.A. 3).

Po czwarte zgodnie z treścią §20 ust. 3 pkt 10 ( k. 44 (...) S.A. 2), „do kompetencji Rady Nadzorczej należy udzielanie Zarządowi zgody na zaciąganie innych niż wyżej wymienione zobowiązań, które na podstawie jednej albo wielu czynności prawnych w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, przekraczają równowartość 5.000.000 EUR, z wyłączeniem czynności prawnych stanowiących realizację przez Zarząd zadań przewidzianych w zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą rocznym planie rzeczowo-finansowym w którym wyraźnie stwierdza się, ze taka zgoda na realizację danego zadania nie jest wymagana”. Natomiast odpowiedzialny za wyrażenie opinii o zgodności umowy ze statutem dział E., w ogóle nie dostrzegł jej ewentualnej sprzeczności z tym zapisem. A po to zasięgano opinii, aby upewnić się, że umowa nie jest sprzeczna ze statutem. To właśnie odpowiedni dział był odpowiedzialny za sprawdzenie tej okoliczności.

Nie można także podzielić poglądu, że linia nie mogła być modernizowana bez inwestowania we wstawkę i że przeciwko zawarciu kwestionowanej umowy przemawiało to, że była tylko linią dystrybucyjną (k. 13 apelacji) – ta ostatnia okoliczność jest w tej sprawie bez znaczenia, skoro żadna z opinii poprzedzających zakup udziałów A. nie wskazywała, by fakt ten nie ważył na ocenie zasadności decyzji; wskazują one natomiast na możliwość modernizacji linii (opracowania (...), k. 143 zał. (...) S.A. 2). Poza tym wcześniej prowadzono tą linią przesył i eksportowano energię elektryczną do Niemiec, co przekonuje, że linia dawała możliwość prowadzenia handlu energią elektryczną. Ponadto fakt, że nie obowiązywała na tej linii zasada (...), postrzegano jako jej zaletę a nie wadę.

W tym miejscu, przechodząc do podsumowania, należy także podkreślić, że Rada Nadzorcza E. podjęła uchwały, w których rekomendowała Zwyczajnemu Walnemu Zgromadzeniu udzielenie oskarżonym absolutorium z wykonywania przez nich obowiązków w roku obrotowym (...) r., a więc w roku, w którym zapadła i została zrealizowana decyzja o zakupie udziałów A. (k. 2045-2046).

W konsekwencji zarzuty apelacji należy uznać jedynie za nieuzasadnioną polemikę z prawidłowymi ustaleniami Sądu. Prokurator nie wskazał na żaden konkretny zapis w analizach poprzedzających podjęcie przez oskarżonych decyzji o zakupie udziałów w A., które stanowiłyby przekonujące uzasadnienie dla jego argumentów. Prokurator z ustalonego, bezspornego, co należy podkreślić, stanu faktycznego, wyciąga wnioski przeciwne do wniosków Sądu, jednak z powodów jak wyżej są one dla Sądu Apelacyjnego całkowicie nie uzasadnione.

Wniosek

O uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w P..

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Konsekwencją stwierdzenia niezasadności zarzutów apelacji Prokuratora jest uznanie za niezasadny wniosku o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

3.2.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść wszystkich oskarżonych, wyrokowi zarzucając:

l. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, tj. Wyroku, to jest:

1) obrazę art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego, a zatem poprzez dokonanie tej oceny wbrew zasadom prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a przede wszystkim:

a) poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodu w postaci dokumentów:

a) Raport z wyceny, rekomendacja oraz analiza celowości i opłacalności nabycia (...) Sp. z o.o.” (k. 218-295, k. 317371 zał. (...) S.A. 2, k. 165-235 zał. (...) S.A. 5) oraz

b) Analiza D. D. aspektów organizacyjnych rynkowych i ryzyk działalności (...) Sp.; z o.o.” (k. 258-316, zał. (...) S.A. 2) oraz

c) „Komentarz do analizy sytuacji majątkowej i finansowej (...) Sp. z o.o. na dzień (...) r.” (k. 289-295) oraz

d) Analiza D. D. aspektów finansowych, podatkowych i rachunkowych (...) Sp. z o.o.” (k. 204-257, 372413, zał. (...) S.A. 2, k. 427-581 zał. (...) S.A.) oraz

e) Listu intencyjnego z dnia (...)roku (k. 122-125, zał. (...)

i przyjęcie na ich podstawie, iż Oskarżeni nie zaniedbali swoich obowiązków, dochowali staranności i dochowali wzorca starannego gospodarza podczas gdy prawidłowa ocena ww. dowodów (dokonana zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego) prowadzi do wniosków, iż odpowiednio w dniach:

f) (...) (...) r. - jednogłośna uchwała nr (...) (...) na zawarcie przedwstępnej umowy zakupu udziałów (...);

g)(...) (...) r. - jednogłośna uchwała nr (...) (...) w sprawie zawarcia umowy wspólników (...);

h)(...) (...) r. - podpisanie umowy przedwstępnej nabycia udziałów (...) oraz umowy wspólników;

i) (...) (...) r. — jednogłośna uchwała ws. nabycia udziałów w (...);

j) (...) — podpisanie umowy nabycia udziałów w (...)

Oskarżeni — wszyscy łącznie w zakresie podejmowanych uchwał — oraz działając na podstawie podjętych uchwał — zgodnie z zasadami reprezentacji w przypadku podpisywania umów — podejmowali kolejne czynności zmierzające do nabycia udziałów w (...) pomimo, że:

k) wszystkie przygotowane raporty dotyczące rentowności przedsięwzięcia w postaci nabycia udziałów (...) opierały się na określonych przychodach wynikających z dystrybucji energii elektrycznej linią posiadaną przez (...) a Oskarżeni w dacie dokonywania wszystkich powyższych czynności od (vi) do (x) mieli świadomość, że nie istnieje żadne zakontraktowane (na podstawie wiążącego dokumentu a nie niewiążącego Listu intencyjnego) źródło energii elektrycznej, z którego można by dystrybuować jakąkolwiek energię elektryczną ww. linią;

l) wszystkie przygotowane raporty dotyczące rentowności przedsięwzięcia w postaci nabycia udziałów (...) opierały się na określonych przychodach wynikających z dystrybucji energii elektrycznej linią posiadaną przez (...) a Oskarżeni w dacie dokonywania wszystkich powyższych czynności od (vi) do (x) mieli świadomość, w tym także w dacie zakupu udziałów (...), że żaden podmiot nie prowadził dystrybucji jakiejkolwiek energii elektrycznej przy użyciu ww. linii i że dystrybucji tej zaniechano ze względów ekonomicznych (brak rentowności);

m) wszystkie przygotowane raporty dotyczące rentowności przedsięwzięcia w postaci nabycia udziałów (...) opierały się na określonych przychodach wynikających z dystrybucji energii elektrycznej linią posiadaną przez (...) a Oskarżeni w dacie dokonywania wszystkich powyższych czynności od (vi) do (x) mieli świadomość, w tym także w dacie zakupu udziałów (...), że (...) nie generowała przychodów umożliwiających pokrycie kosztów jej funkcjonowania i wymagała natychmiastowego dofinansowania;

n) wszystkie przygotowane raporty dotyczące rentowności przedsięwzięcia w postaci nabycia udziałów (...) opierały się na określonych przychodach wynikających z dystrybucji energii elektrycznej linią posiadaną przez (...) a Oskarżeni w dacie dokonywania wszystkich powyższych czynności od (vi) do (x) mieli świadomość, w tym także w dacie zakupu udziałów (...), że większość powyższych dokumentów wskazuje na rentowność inwestycji jedynie w przypadku budowy wstawki konwertorowej i mając tę świadomość nie uzyskali zgody rady nadzorczej (...) na realizację inwestycji z opcją budowy wstawki konwertorowej nie mając w dacie zawarcia umowy nabycia udziałów (...) zagwarantowanego żadnego źródła dostaw energii elektrycznej, które nie wymagało by budowy takiej wstawki - co uzasadniało uzyskanie zgody rady nadzorczej dla budowy tej wstawki jako jednego ze scenariuszy inwestycji związanych z nabyciem udziałów (...)

o) wszystkie przygotowane raporty dotyczące rentowności przedsięwzięcia w postaci nabycia udziałów (...) opierały się na określonych przychodach wynikających z dystrybucji energii elektrycznej linią posiadaną przez (...) a Oskarżeni w dacie dokonywania wszystkich powyższych czynności od (vi) do (x) mieli świadomość, w tym także w dacie zakupu udziałów (...), że (...) nie dysponowała koncesją na dystrybucję energii elektrycznej

podczas gdy dokonana zgodnie z wymogami art. 7 k.p.k. ocena ww. materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym ww. dowodów z dokumentów prowadzi do odmiennych ustaleń, a mianowicie do ustaleń, iż Oskarżeni będąc obowiązanymi na podstawie przepisu ustawy oraz umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby prawnej, tj., (...), przez niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządzili (...) S.A. szkodę majątkową wielkich rozmiarów w szczególności lekceważąc ww. ryzyka, których świadomość mieli lub działając z należytą starannością winni mieć w dacie dokonywania nabycia udziałów w (...), w tym także w datach podejmowania ww. kolegialnych czynności w postaci podejmowania jednogłośnych uchwał zezwalających na kolejne kroki na drodze do realizacji ww. inwestycji w postaci nabycia udziałów w (...).

Powyższe wskazuje, że dokonana przez Sąd Okręgowy ocena materiału dowodowego zgromadzonego, w tym, ww. dokumentów, została dokonana wbrew zasadom prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego.

Gdyby bowiem Sąd Okręgowy dokonał oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zgodnie z wymogami art. 7 k.p.k. wówczas uwzględniając ww. ryzyka znane w dacie nabycia udziałów (...) i wcześniej, a mianowicie:

p) brak jakichkolwiek umów zapewniających źródło energii elektrycznej, z którego można by dystrybuować jakąkolwiek energię elektryczną ww. linią w dacie nabycia udziałów (...);

q) brak dystrybucji jakiejkolwiek energii elektrycznej przy użyciu ww. linii w dacie zakupu udziałów (...) i uprzednie zaniechanie tej dystrybucji ze względów ekonomicznych (brak rentowności);

r) brak jakichkolwiek przychodów (...) umożliwiających pokrycie kosztów jej funkcjonowania i wymaganie natychmiastowego dofinansowania w dacie nabycia udziałów (...);

s) brak uzyskania zgody rady nadzorczej dla budowy wstawki konwertorowej jako jednego ze scenariuszy inwestycji związanych z nabyciem udziałów (...) przed nabyciem tych udziałów;

t) brak w dacie zakupu udziałów (...) koncesji na dystrybucję energii elektrycznej po stronie (...)

wówczas (wbrew wydanemu Wyrokowi) Sąd Okręgowy doszedłby do wniosku, że Oskarżeni będąc obowiązanymi na podstawie przepisu ustawy oraz umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby prawnej, tj., (...), przez niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządzili (...) S.A. szkodę majątkową wielkich rozmiarów w szczególności lekceważąc ww. ryzyka, których świadomość mieli lub działając z należytą starannością winni mieć w dacie dokonywania nabycia udziałów w (...), w tym także w datach podejmowania ww. kolegialnych czynności w postaci podejmowania jednogłośnych uchwał zezwalających na kolejne kroki na drodze do realizacji ww. inwestycji w postaci nabycia udziałów w (...), co skutkowałoby wydaniem odmiennego wyroku w sprawie.

II. Wobec postawionych powyżej zarzutów i jako ich konsekwencja – zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, tj., Wyroku, polegający na nieprawidłowej ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów i przyjęciu na ich podstawie niesłusznego wniosku, iż podejmując w (...) roku decyzje o zakupie 61% udziałów (...) i podpisując tę umowę w dniu 22 sierpnia (...) r. (a uprzednio podejmując jednogłośne uchwały w przedmiocie zgody na realizację kolejnych kroków na drodze do nabycia udziałów (...)) Oskarżeni działając jako członkowie zarządu (...) nie popełnili zarzucanych im przestępstw, tj. jako członkowie zarządu (...) nie zaniedbali swoich obowiązków, dochowali staranności i dochowali wzorca starannego gospodarza podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonych w sprawie dowodów prowadzi do wniosków, a mianowicie takich, że Sąd Okręgowy dopuścił się błędów w ustaleniach faktycznych poprzez:

1. przyjęcie, że nabycie 61% udziałów (...) przed zawarciem lub zabezpieczeniem zawarcia umów handlowych dotyczących zakupu energii elektrycznej z obszaru B. lub z R. nie stanowiło przekroczenia granic dopuszczalnego ryzyka gospodarczego (tak ustalił Sąd Okręgowy) i nie stanowiło nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków w sytuacji gdy:

a) wszystkie przygotowane raporty dotyczące rentowności przedsięwzięcia opierały się na dystrybucji energii elektrycznej linią posiadaną przez (...);

b) w dacie zakupu udziałów (...) spółka ta ani żaden inny podmiot nie prowadził dystrybucji jakiejkolwiek energii elektrycznej przy użyciu ww. linii;

c) w dacie zakupu udziałów (...) spółka ta nie generowała przychodów umożliwiających pokrycie kosztów jej funkcjonowania i wymagała natychmiastowego dofinansowania;

2. przyjęcie, że nabycie 61% udziałów (...) w oparciu o raporty i analizy rentowności, które z kolei opierały się na założeniu istnienia mostu energetycznego P. — B., z którego istnienia (...) miała czerpać przychody nie stanowiło przekroczenia granic dopuszczalnego ryzyka gospodarczego (tak ustalił Sąd Okręgowy) i nie stanowiło nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków w sytuacji gdy:

a) przed zawarciem ww. umowy nie zidentyfikowano wszystkich ryzyk związanych z tą transakcją (w tym w niedostatecznie oceniono ryzyka polityczne związane z niestabilnością polityczną B.);

b) nie uwzględniono powodów zaniechania dystrybucji energii elektrycznej w (...) roku z użyciem tej linii wobec wzrostu cen gazu co przełożyło się na nierentowność sprowadzania energii elektrycznej z B.;

c) nie uwzględniono (albo zlekceważono) zawartą pomiędzy R. a

B. umowę, która została zawarta (...) roku i wchodziła w życie w (...) roku, która ograniczała lub wręcz wyłączała swobodę B. w realizacji transgranicznych projektów energetycznych.

Powyższe błędy w ustaleniach faktycznych doprowadziły Sąd Okręgowy do ustaleń, iż Oskarżeni będąc obowiązanymi na podstawie przepisu ustawy oraz umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby prawnej, tj., (...), nie dopuścili się niedopełnienia ciążącego na nich obowiązku i nie wyrządzili (...) szkody majątkowej wielkich rozmiarów podczas gdyby nie powyższe błędy w ustaleniach faktycznych wydany wyrok winien być odmiennej treści. Skutkiem powyższego błędu w ustaleniach faktycznych było bowiem niezasadne przyjęcie przez Sąd Okręgowy, iż Oskarżeni nie popełnili zarzucanych im przestępstw, tj. jako członkowie zarządu (...) nie zaniedbali swoich obowiązków, dochowali staranności i dochowali wzorca starannego gospodarza podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonych w sprawie dowodów prowadzi o odmiennych ustaleń, a mianowicie do ustaleń, iż Oskarżeni będąc obowiązanymi na podstawie przepisu ustawy oraz umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby prawnej, tj., (...) z siedzibą w P., przez niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządzili (...) szkodę majątkową wielkich rozmiarów.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Wprawdzie pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego sformułował w apelacji zarzut obrazy art. 7 k.pk., w istocie jednak nie kwestionuje oceny wiarygodności materiału dowodowego dokonanej przez sąd, ale wnioski jakie sąd na jego podstawie wyciągnął. Należy więc skonstatować, że w istocie pełnomocnik, podobnie jak prokurator, zarzuca błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku.

Abstrahując od tej uwagi natury ogólnej, Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że także zarzuty tej apelacji nie są uzasadnione.

Spośród wskazanych przez pełnomocnika dokumentów szczególne znaczenie w tej sprawie mają przede wszystkim raport z wyceny, rekomendacja oraz analiza celowości i opłacalności nabycia (...) Sp. z o.o. oraz Analiza due diligence aspektów organizacyjnych, rynkowych i ryzyk działalności (...) Sp. z o.o.

Analiza due diligence aspektów organizacyjnych, rynkowych i ryzyk działalności (...) Sp. z o.o. opisuje ryzyka ekonomiczne, rachunkowo księgowe, środowiskowe, techniczne. Jako najistotniejsze zagrożenia w obszarze ryzyk ekonomicznych, którymi powinno się zająć w pierwszej kolejności, wskazuje brak możliwości uruchomienia połączenia po nabyciu spółki, nie uzyskanie zakładanego, długoterminowego poziomu wolumenów importu energii, nie uzyskanie zakładanego długoterminowego poziomu relacji cen zakupu i sprzedaży energii, niekorzystne zmiany w warunkach zakupu energii, wprowadzenie nowych podatków, opłat, ceł, zmiany reguł działania rynków, znaczące niedoszacowanie kosztów bieżącej eksploatacji połączenia. Jednocześnie doradcy wskazali możliwości zaradcze, ale przede wszystkim nie zarekomendowali odstąpienia od zawarcia umowy. (k. 271-272 (...) S.A. 2).

Z kolei w raporcie z wyceny, rekomendacje oraz analiza celowości i opłacalności nabycia (...) spółka z o. o. opisano przesłanki przemawiające za celowością zakupu udziałów w przedmiotowej spółce, wskazując między innymi na szanse na zakup tańszej energii dzięki transgranicznej linii przesyłowej. Opisano także czynniki ryzyka, wskazując m.in. na brak doświadczenia w handlu energią z R. i B., możliwość zerwania umów przez dostawców lub zmiana ich warunków jako wynik polityki gospodarczej R. i B., konieczność budowy wstawki prądu stałego i związane z tym wszelkie ryzyka inwestycyjne i eksploatacyjne (k. 354-355 (...) S.A. 2).

Jednak w żadnej z ww. analiz, jak i w pozostałych wskazywanych przez pełnomocnika, nie rekomendowano odstąpienia od inwestycji i nie uzależniano zasadności nabycia udziałów A. od uprzedniego zawarcia wiążących umów na dostawę energii elektrycznej, mimo że wszystkie okoliczności wskazywane przez pełnomocnika w treści zarzutów były znane. Takiej rekomendacji nie zawarto nawet mimo tego, że doradcy, w zakresie czynników ryzyka zaznaczyli, że podstawowym założeniem dokonanej wyceny było wznowienie i kontynuacja przesyłu energii przedmiotową linią. W przypadku spełnienia powyższego warunku wskazano czynniki ryzyka (1-6), dla których przy wystąpieniu zdarzeń niekorzystnych transakcja nabycia 100% udziałów spółki po rekomendowanej cenie stanie się nieopłacalna, przy czym jednocześnie zastrzeżono, że czynniki ryzyka wymienione w punktach 4 do 6 stanowią istotne elementy zwiększenia wartości inwestycji w przypadku wystąpienia zdarzeń korzystnych.

Jak słusznie wskazuje Sąd Okręgowy każda inwestycja nierozerwalnie łączy się z ryzykiem, także i ta nie była ich pozbawiona. Ryzyka opisane w raporcie (...) były znane oskarżonym jednak perspektywa inwestycyjna rysowała się optymistycznie, a zlecone analizy jej nie niweczyły, wręcz przeciwnie, wskazując na istniejące ryzyka przewidywały jednak na jej opłacalność lub znaczną opłacalność.

Należy podkreślić, że rozmowy w celu zawarcia kontaktów handlowych były prowadzone. To zakup udziałów i przejęcie kontroli nad linią miało stawiać E. w lepszej sytuacji negocjacyjnej w ww. zakresie. Jak już wskazano w odniesieniu do argumentów apelacji prokuratora, Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że gdyby linia pozostawała w czasie negocjacji w autonomicznym władztwie podmiotu trzeciego, wówczas strona b. mogłaby prowadzić negocjacje z każdym podmiotem uprawnionym do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie obrotu energią elektryczną na terenie P.. Posiadając władztwo nad linią (...) S.A. uniezależniała się na ryzyko związane z wystąpieniem ewentualnej kontroferty ze strony innych podmiotów. Także zgodnie z treścią opinii (...) z czerwca (...) r. za celowością zakupu udziałów A. przemawiała szansa na zakup tańszej energii dzięki transgranicznej linii, natomiast w czynnikach ryzyka nie wskazywano na brak umów na dostawę energii, a jedynie na opóźnienie terminu wznowienia przesyłu energii. (k. 354-355 (...) 2 – raport z wyceny, rekomendacje oraz analiza celowości i opłacalności nabycia udziałów). Co więcej, w analizie due diligence w zakresie technicznym i eksploatacyjnym linii, której wnioski pełnomocnik pomija, zawarto sformułowanie, że „istotnym powodem, dla którego warto rozważać kupno linii jest możliwość wykorzystania jej do handlu energią elektryczną, którą może prowadzić bezpośrednio jej właściciel albo firma posiadająca koncesję na handel energią elektryczną”, wskazując w tym zakresie tylko na konieczność uzyskania koncesji na przesył i dystrybucję; należy przy tym podkreślić, że nie był to argument za rezygnacją z inwestycji (k. 303 zał. (...) 2).

Nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, że w kontekście mającej trwać kilkadziesiąt lat wymiany handlowej, cena energii miała kluczowe znaczenie z punktu widzenia wyniku ekonomicznego inwestycji. Było więc rzeczą bardzo istotną wynegocjowanie jak najlepszych warunków umów dotyczących nabycia energii elektrycznej. Nadmierny pośpiech w tym zakresie nie był więc wskazany. Rację ma przy tym Sąd Okręgowy, że dysponowanie większościowym pakietem udziałów w podmiocie będącym właścicielem jedynej linii pozwalającej na przesyłanie energii elektrycznej z B. do P. zdecydowanie polepszać miało pozycję negocjacyjną (...) S.A. Pokrzywdzona spółka przed podpisaniem z (...) Ltd. umowy dotyczącej przeniesienia własności udziałów (...) Sp. z o.o. nie dysponowała żadnym środkiem nacisku na W. M., który był osobą w istocie decydującą o zawarciu przedmiotowej umowy przez Z.. Zawarcie zatem umów handlowych z podmiotami białoruskimi dotyczącymi nabywania przez (...) S.A. energii elektrycznej przed nabyciem większościowego pakietu udziałów (...), a tym samym bez nabycia uprawnień właścicielskich w odniesieniu do linii elektroenergetycznej 110 kV W.-B. łączyło się z istotnym ryzykiem braku możliwości uzgodnienia satysfakcjonujących obie strony warunków korzystania z tej linii. Dlatego przyjąć należy, że dla strony b. (...) S.A. stawała się istotnym partnerem w odniesieniu do transferu energii elektrycznej z B. do P. właśnie poprzez fakt dysponowania przedmiotową linią.

Poza tym biznes plan zakładał, że rola organizatora handlu energią elektryczną, miała być powierzona specjalnie w tym celu powołanej spółce z dominującą rolą (...) S.A., ewentualnie dwóm lustrzanym spółkom powołanym w P. i na B.. W sytuacji gdy podmioty te nie powstały, to nie sposób wymagać, aby już zostały zawarte z jej (ich) udziałem umowy handlowe.

Podobnie jak prokurator, tak i pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego nie wskazuje, by w zleconych analizach jako warunek zakupu udziałów A. ujęto uprzednie zawarcie umów handlowych, natomiast brak takich zastrzeżeń pozbawia racji argument, że w tym zakresie oskarżeni zignorowali rekomendacje audytorów. Ponadto w ocenie Sądu Apelacyjnego pogląd Sądu Okręgowego, że ryzyko związane z możliwością radykalnego rozwiązania umowy na skutek traktowania handlu energią jako elementu strategii i polityki gospodarczej F. i B. nie zostałoby wyeliminowane poprzez wcześniejsze zawarcie kontraktów na dostawę energii elektrycznej, ponieważ ze swej istoty kierowanie się względami politycznymi pozostaje całkowicie niezależne od wskazań ekonomicznej i gospodarczej racjonalności jest w pełni uzasadniony.

W kontekście tego zarzutu należy postawić sobie pytanie o to, jak oceniono by działanie oskarżonych, gdyby zawarli umowy handlowe nie mając możliwości dystrybucji czy przesyłu energii z uwagi na brak infrastruktury – linii energetycznej, bądź będąc zmuszonymi do zaakceptowania warunków jakie postawi prywatny właściciel linii – jedynej wtenczas linii pozwalającej na zakup energii z terenu B..

Audytorom, ale także oskarżonym, znany był fakt, że w czasie przygotowywania opinii i później, w dacie nabycia udziałów A., przedmiotowa linia była wyłączona z użycia z powodów ekonomicznych. Jednak i w tym zakresie zlecone przez Zarząd opinie nie wskazywały na ryzyka, które uzasadniałyby odstąpienie od zrealizowania planowanej inwestycji. Wręcz przeciwnie. Także z biznes planu przygotowanego w listopadzie (...) przez PwC (k. 176 i następne zał. (...) 3) wynika, że zasadne było rozważanie dwóch wariantów pracy linii: ze wstawką i bez niej i oba te warianty były opłacalne, choć wariant bez wstawki uzależniony od powstania nowej elektrowni w okolicach B. (k. 191 zał. (...) 3). Dodać należy, że wcześniej prowadzono tą linią przesył i eksportowano energię elektryczną do Niemiec, co przekonuje, że linia dawała możliwość prowadzenia handlu energią elektryczną. Poza tym nie obowiązywała na tej linii zasada (...), co postrzegano jako jej dodatkową zaletę.

Prawdą jest, że w dacie zakupu udziałów A. nie osiągała przychodów ze sprzedaży towarów i usług i wygenerowała stratę. Nie można jednak zapominać, że spółka ta powstała jako spółka celowa mająca uzyskiwać przychody wyłącznie z eksploatacji przedmiotowej linii, linii, która była jedynym wartościowym składnikiem majątku spółki. W konsekwencji jeśli linią nie płynął prąd, spółka nie mogła osiągać przychodu. Słusznie podkreśla Sąd Okręgowy, że inwestycja nie miała polegać na zakupie linii lub zakupie udziałów w podmiocie dysponującej linią, którą realizowany jest już zyskowny przesył taniej energii elektrycznej, ponieważ w takim przypadku (...) Ltd. nie miałaby żadnego interesu w sprzedaży udziałów w spółce (...), a jeżeli by się na to zdecydowała, to cena tych udziałów przy wycenie metodą dochodową byłaby wielokrotnie wyższa od ceny przewidzianej w umowie z dnia 22 sierpnia (...) r. W tym przypadku cena większościowego pakietu udziałów (...) Sp. z o.o. była taka niska właśnie dlatego, że ze względu na uwarunkowania rynkowe przesył energii nie był realizowany linią W.-B.. Jednocześnie w tym czasie spółka ponosiła bieżące koszty funkcjonowania i w konsekwencji musiała przynosić straty. To jednak samo w sobie nie przemawiało przeciwko zakupowi pakietu kontrolnego udziałów w spółce, nie rekomendowało tego żadne z uzyskanych opracowań. Istotne jest przy tym, że zakup udziałów (...) Sp. z o.o. był jedynie pierwszym elementem projektu budowy mostu energetycznego między P. i B., a korzyść dla E. nie wynikała z nabycia udziałów A., ale z uruchomienia przedmiotowego mostu, co wymagało- zgodnie z opracowanymi dokumentami- dalszych jeszcze prac i inwestycji.

Nie można zgodzić się z poglądem, że większość dokumentów wskazuje na rentowność inwestycji jedynie w przypadku budowy wstawki konwertorowej, a jeśli tak, to zarząd był zobowiązany uzyskać zgodę rady nadzorczej. Formułując także tezę pełnomocnik nie wskazuje na żadne konkretny zapis we wskazanych opracowaniach. Natomiast z biznes planu przygotowanego na dalszym etapie przez PwC (k. 176 i następne zał. (...) 3) wynika, że zasadne było rozważanie dwóch wariantów pracy linii: ze wstawką i bez niej i oba te warianty były opłacalne, choć wariant bez wstawki uzależniony od powstania nowej elektrowni w okolicach B. (k. 191 zał. (...) 3). Wprawdzie wariant „ze wstawką” był rozwiązaniem najbardziej korzystnym i optymalnym, ale rozważano także, realny także w świetle prowadzonych analiz, wariant pracy linii w systemie wyspowym. Według biznes planu opracowanego przez PwC w l. (...) r. projekt gwarantował osiągnięcie wyższych wyników finansowych w przypadku realizacji inwestycji we wstawkę konwertorową prądu stałego, ale także wariant „bez wstawki” rysował się obiecująco i mógł przynosić zyski (k. 191 zał. (...) S. A. 3). Podkreślić jednak należy, że także ten biznes plan nie wykluczył tego wariantu jako nieopłacalnego.

W kontekście tego zarzutu należy zwrócić uwagę na następujące kwestie:

Projekt zaprezentowano Radzie Nadzorczej w dniu (...) (...) r. w dwóch wariantach: ze wstawką i bez wstawki (k. 517 akt ). Wtedy zarząd dysponował opinią, że na zawarcie umowy nabycia udziałów nie jest wymagana zgoda Rady Nadzorczej (k. 109 akt), o czym także Radę poinformowano. Nikt w toku przedmiotowego posiedzenia nie podnosił, że zgoda Rady Nadzorczej w tym wypadku jest potrzebna, mimo że koszty budowy wstawki przedstawiono i nikt nie kwestionował faktu, że rozmowy na temat zakupu energii ze stroną białoruską są dopiero prowadzone, a blok elektrowni (...), do którego podłączona jest linia, nie pracuje. W ocenie sądu Radzie rzetelnie przedstawiono plany dotyczące tej inwestycji. Opinię, że zgoda Rady Nadzorczej w ty wypadku nie jest konieczna, wydał departament korporacyjny (k. 109 akt), który w wypadku wątpliwości mógł domagać się ich wyjaśnienia. Należy natomiast podkreślić, że po to przewidziano konsultacje w poszczególnych działach Spółki, by zarząd miał pewność, że planowana umowa jest zgodna z przepisami powszechnie obowiązującymi, ale także statutem Spółki i uregulowaniami wewnętrznymi i powtórzyć, że statut E. (k. 35 i następne zał. (...) S. A. 2) nie zawiera definicji „inwestycji”, a biznesplan przygotowany przez A. nie przewidywał ukończenia inwestycji w ciągu 12 miesięcy, zaś z biznesplanu przygotowanego w listopadzie (...) r. przez PwC wynika, że projekt „ze wstawką” zakładał, że sama budowa wstawki to okres 10-12 miesięcy i mógł on ulec skróceniu w przypadku realizowania inwestycji na B. (k. 183 (...) S.A. 3).

Faktem jest, że A. nie dysponowała koncesją na dystrybucję energii elektrycznej, co także było wiadomym zarówno opiniującym jak i oskarżonym. I tu po raz kolejny należy podkreślić, że żadne z opracowań przygotowanych przed nabyciem udziałów, mimo tej wiedzy, nie rekomendowało z tego powodu odstąpienia od projektowanej umowy. Etap na jakim dokonano zakupu udziałów A. nie przesądzał w jakiej formie prawnej dystrybucja energii elektrycznej będzie zorganizowana i jaki podmiot powinien uzyskać koncesję, ponadto udziały w A. nabywano nie dla uzyskania koncesji, ale kontroli nad linią energetyczną.

W kontekście tego zarzutu, ponieważ powyższa okoliczność nie była przedmiotem zarzutu stawianego oskarżonym, stąd obecnie nie może także stanowić przedmiotu apelacji, dla porządku więc tylko należy przypomnieć, że jak wynika z zeznań prezesa URE, M. W., M. O. „przed lub w (...) rokiem” złożył świadkowi wizytę pytając o wymagania koncesyjne w tym dla linii transgranicznych na wschodniej granicy (k. 3616-3617 akt), z czego wynika, że kwestia ta była w polu zainteresowania i troski oskarżonych.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zlekceważono także ryzyk związanych z sytuacją polityczną na B.. Takie oczywiście istniały, na co wskazuje także późniejszy raport PwC, ale jednocześnie dostrzegając te ryzyka także i ten doradca nie wskazywał go jako niweczącego planowaną inwestycję. Mając zresztą tego świadomość jako doradcę zatrudniono A. R., który miał kontakty i doświadczenie na rynku b.. Dodatkowym atutem była, a przynajmniej mogła być osoba W. M., który po zawarciu umowy nabycia udziałów A. kontrolował mniejszościowego udziałowca, a który miał rozległe kontakty na B. i w R. (na takie wskazuje np. świadek R. D. – k. 3875-3877)- co zresztą przez część świadków postrzegana była jako istotny problem.

W tym kontekście nie można zapominać, że realia geopolityczne w roku (...) były zupełnie inne niż obecnie. Słusznie podnoszą obrońcy, że inwestycja wpisywała się w założenia projektu Partnerstwo Wschodnie – politykę zagraniczną (...) mającą na celu powiązanie krajów (...) i - między innymi - B. pod względem prawnym i infrastrukturalnym, w tym rozbudowę połączeń energetycznych. Jak wynika z akt sprawy w dniu (...) (...) r. odbyło się spotkanie z wiceministrem energetyki B. (k. 3543 tom 18), w trakcie którego przedstawiciel rządu, podsekretarz stanu M. K., potwierdził, że ze strony polskiej jest zielone światło dla zaproponowanych działań – k. 3545. Świadek ten zeznawał także o „bardzo dobrym klimacie” we współpracy z B. w tamtym czasie (k. 5189-5190). Podobnie sytuację oceniał świadek J. B. (k. 5362-5363). W tym miejscu należy także przypomnieć i zaakcentować, że Ministerstwo Skarbu było informowane o planach uruchomienia mostu energetycznego P. przez E. i nie zgłaszało w tym zakresie zastrzeżeń, projekt objęty był także ochroną kontrwywiadowczą. W tych okolicznościach oskarżeni mogli powziąć przekonanie, że projekt ten ma akceptację większościowego akcjonariusza i może być realizowany.

Rola R. nie była w tym czasie jeszcze tak znaczna jak obecnie. Natomiast w odniesieniu do umowy zawartej pomiędzy rządami R. i B., która faktycznie pozwalała R. na ingerencję w politykę energetyczną B. to sam ten fakt także nie niweczył (...), na co wskazują chociażby wnioski z raportu z audytów śledczych E. &Y., przygotowanego (...) r., a więc już po zawarciu ww. umowy (k. 1729-1751). Raport ten akcentował załamanie się rozmów z partnerem b. w pierwszym kwartale (...) r., ale jednocześnie stwierdzano, że linia może być potencjalnie atrakcyjna dla podmiotów chcących eksportować energię z B. i/lub R., szczególnie dla takich, które są w stanie osiągnąć porozumienie z partnerem b. lub/i rosyjskim, a ostateczna ocena inwestycji pod względem finansowym będzie możliwa po realizacji przez (...) dalszych kroków związanych z inwestycją (k. 1760 akt, całość raportu na k. 1753-2043). Tak więc nawet już po zmianie realiów geopolitycznych fakt ten nie powodował bezwzględnej konieczności odstąpienia od inwestycji. O tym, że było to możliwe, świadczą także posunięcia biznesowe J. S.. Także z zeznań świadka P. O. wynika, że także już później stronie b. zależało na uruchomieniu przedmiotowego połączenia transgranicznego (k. 3462)

Oczywiście opinie, które stanowiły podstawy do podjęcia decyzji przez oskarżonych wydane były w oparciu o założenia teoretyczne. Ale też taki był ich cel: dokonanie analizy, czy projektowana inwestycja, biorąc pod uwagę dostępne dane będzie opłacalna. Założenia jakie przyjęli audytorzy nie zostały wymyślone na potrzeby opracowania analiz, ale miały oparcie w danych pozyskanych od zlecającego, od przyszłego kontrahenta oraz w danych statystycznych. Ponadto zarząd zlecał analizy, aby ocenić, czy biznes plan ma szansę powodzenia. Twierdzenie, że „analizy i raporty te oparte były o czysto teoretyczne założenia, które nie miały w dacie podejmowania decyzji przez Oskarżonych żadnego oparcia w znanym Oskarżonym stanie faktycznym i prawnym” (k. 26 apelacji) stawia pod znakiem zapytania zasadność pozyskiwania takich analiz w ogóle i narzuca oskarżonym konieczność podejmowania decyzji bez względu na ich treść, a nawet wbrew treści zleconych analiz, co rodzi kolejne pytanie: jak oceniono by działanie oskarżonych, gdyby decyzję o zakupie udziałów A. podjęli bez zlecenia jakichkolwiek audytów.

Reasumując także apelację pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego należy ocenić jako jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami Sądu Okręgowego, który dokonał wszechstronnej analizy ujawnionych faktów uzasadniając treść wyroku z uwzględnieniem wszystkich aspektów sprawy, tak sygnalizowanych przez strony jak i wziętych pod uwagę z urzędu.

Wniosek

O uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w P..

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Konsekwencją stwierdzenia niezasadności zarzutów apelacji Pełnomocnika Oskarżyciela Posiłkowego jest uznanie za niezasadny wniosku o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

rozstrzygnięcie uniewinniające

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

W części 3 uzasadnienia Sąd Apelacyjny wypowiedział się co do niezasadności zarzutów apelacji Prokuratora i Pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego. Brak podstaw do podzielenia zarzutów apelacji spowodowała rozstrzygnięcie, którym zaskarżony wyrok utrzymano w mocy.

1.8.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

1.9.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

2-5

W punkcie 2. wyroku sąd zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. G. kwotę 2.952 zł (dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote) w tym VAT tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu M. G. (1) z urzędu w postępowaniu odwoławczym. Obrońca złożyła odpowiedź na apelację, uczestniczyła w rozprawie przed Sądem Apelacyjnym. Wniosła o zasądzenie kosztów za obronę z urzędu w wysokości stawki maksymalnej. Analizując nakład pracy adwokata w postępowaniu międzyinstancyjnym i przed sądem odwoławczym oraz stopień zawiłości sprawy, sąd uznał, że zasadne jest zasądzenie na rzecz obrońcy z urzędu opłaty w wysokości 2-krotności stawki i tak obliczoną kwotę sąd powiększył o podatek od towarów i usług.

Ponieważ oskarżeni zostali prawomocnie uniewinnieni, koszty procesu za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa, o czym orzeczono w punkcie 3 wyroku.

Nie uwzględnienie apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego obligowało sąd do wymierzenia oskarżycielowi -na podstawie art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych - opłaty za postępowanie odwoławcze w kwocie 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) - punkt 4 wyroku.

Treść wyroku obliguje także - o ile oskarżony złoży stosowny wniosek - do zwrotu oskarżonemu kosztów ustanowienia jednego obrońcy. Wniosek taki złożyli obrońcy K. Z., co uzasadniało zasądzenie na jego rzecz kwoty 1.200 zł (tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.

7.  PODPIS

D. P. H. K. G. N.