Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 listopada 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Marek Górecki /spr./

Sędziowie: SA Karol Ratajczak

SO Maciej Agaciński /del./

Protokolant: st.sekr.sąd. Agnieszka Paulus

po rozpoznaniu w dniu 19 października 2016 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka masy upadłości (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w R.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w (...)

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt IX GC 657/10

I.  zmienia zaskarżony wyrok i:

1)  zasądza od pozwanej na rzecz powoda 3.788.535,61 zł (trzy miliony siedemset osiemdziesiąt osiem tysięcy pięćset trzydzieści pięć złotych sześćdziesiąt jeden groszy) z odsetkami ustawowymi od dnia 19 listopada 2010 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty,

2)  oddala powództwo w pozostałej części,

3)  koszty procesu rozdziela między stronami i na tej podstawie:

a)  zasądza od pozwanej na rzecz powoda 27.151,81 zł

b)  nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Poznaniu) tytułem nieuiszczonej części wpisu od pozwu:

- od powoda z zasądzonego roszczenia 8.500 zł

- od pozwanej 76.500 zł

II. oddala apelację w pozostałej części

III.  koszty postępowania apelacyjnego i zażaleniowego rozdziela między stronami i na tej podstawie:

1)  zasądza od pozwanej na rzecz powoda 18.700 zł

2)  nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Poznaniu) tytułem nieuiszczonej części wpisu od apelacji

- od powoda z zasądzonego roszczenia 9.000 zł

- od pozwanej 81.000 zł

3) nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa (Sąd Apelacyjny w Poznaniu) tytułem nieuiszczonych kosztów opinii biegłych:

- od powoda z zasądzonego roszczenia 696,27 zł

- od pozwanego 6.266,40 zł.

Karol Ratajczak Marek Górecki Maciej Agaciński

I ACa 1271/14

UZASADNIENIE

Powód Syndyk masy upadłości (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. wniósł o zasądzenie od pozwanego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) kwoty 4.202.053,47 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia złożenia pozwu do dnia zapłaty oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Sumy te] domagał się tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, ponad zakres ustalony w umowie z dnia 17 grudnia 2007 r.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu powództwo oddalił i rozstrzygnął o kosztach procesu.

Podstawą tego orzeczenia były następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 17 grudnia 2007 r. strony zawarły umowę o dzieło Nr PZ(...)na mocy której powód zobowiązał się wykonać roboty ziemne i drogowe dla inwestycji P. W. (...) zgodnie z protokołem z negocjacji przedkontraktowych z dnia 26 listopada 2007 r,, łącznie z wszystkimi załącznikami oraz zaleceniem nr 2 z dnia 26 listopada 2007 r. Strony postanowiły, że do zakresu prac objętych umową będą wchodziły także wszystkie świadczenia, jakie okażą się konieczne do kompletnego wykonania umowy, wliczając w to prace przygotowawcze, pomocnicze oraz wszelkie inne niezbędne do wykonania dzieła. Wartość umowną ustaliły na kwotę ryczałtową 7.070.000 zł netto + VAT,

Zgodnie z § 3 pkt 3 umowy wszelkie prace dodatkowe, których wykonanie jest zdaniem powoda konieczne, a wykraczające poza zakres objęty ofertą, mogą być wykonane po ich wcześniejszym pisemnym zleceniu przez pozwanego. Wynagrodzenie za te prace miało być obliczone na bazie kalkulacji zlecenia głównego i uregulowane przy zapłacie końcowej.

Powyższa umowa została zmieniona trzema aneksami - zwiększającymi zakres robót (o wykonanie dodatkowych robót ziemnych, żelbetowych i robót tymczasowych) i kwotę wynagrodzenia ryczałtowego.

Zawarcie przedmiotowej umowy były poprzedzone złożeniem przez powoda oferty (zawierającej wykaz robót do wykonania wraz z wynagrodzeniem ryczałtowym w kwocie 7.400.000 zł) oraz negocjacjami, z których w dniu 26 listopada 2007 r. sporządzono protokół. W punkcie 4 tego protokołu powód zapewnił, że przedstawiona do jego dyspozycji dokumentacja i dane są wystarczające aby przy kalkulacji ceny ująć

wszystkie okoliczności mające na nią wpływ oraz aby przedstawiona oferta była kompletna, a wykonanie prac nią objętych mogło nastąpić zgodnie z wszelkimi zasadami sztuki budowlanej. W przypadku gdy powód nie uwzględnił w swojej ofercie prac, których konieczność wynika z przedstawionej przez pozwanego dokumentacji stanowiącej podstawę do sporządzenia oferty, powodowi nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie albowiem wynagrodzenie wskazane powyżej jest wynagrodzeniem ryczałtowym obejmującym pełen zakres prac koniecznych do wykonania przedmiotowego dzieła. Wszelkie roszczenia w tym zakresie zostały wyłączone. Na podstawie protokołu z negocjacji pozwany wystawił zlecenie wykonania przez powoda kompletnego wykonania robót ziemnych i drogowych dla budowy P. P. B. ul. (...).

Powód wykonał na rzecz pozwanego zlecone mu roboty i w związku z tym wystawił na jego rzecz szereg faktur, z których należności zostały uregulowane.

W dniu 5 grudnia 2007 r. powód zawarł z firmą (...) sp. z o.o. w W. umowę o dzieło, której przedmiotem było wykonanie robót rozsypania spoiwa w ilości 42,65 kg/m ² i wymieszanie gruntu zestawem typu S. w ilości 70.000 m ² za wynagrodzeniem 6,50 zł za 1 m ² + VAT. Za wykonane prace firma ta wystawiła na rzecz powoda szereg faktur VAT.

Powód dla wykonania robót na spornej inwestycji dokonywał także zakupu mieszanki granitowej w firmie (...) sp.j w Ś..

Na gruncie ustalonych okoliczności faktycznych Sąd Okręgowy uznał powództwo za bezzasadne.

Sporną między stronami kwestię charakteru łączącej je umowy Sąd rozstrzygnął zgodnie ze stanowiskiem pozwanego - przyjmując, że jest to umowa o dzieło, unormowana w art. 627 i nast. kc jako umowa określonego z góry rezultatu. Roboty powoda obejmowały w zasadzie prace ziemne, związane z wyrównaniem i stabilizacją terenu oraz wykopami, jak również prace związane z budową dróg i chodników. Późniejsze rozszerzenie aneksami zakresu wykonywanych robót nie mogło wpłynąć na kwalifikację prawną umowy, skoro powodowały one zwiększenie zakresu robót powoda o dodatkowe prace ziemne (wykonanie drogi tymczasowej i wykonanie prac żelbetowych). Nie bez znaczenia dla oceny prawnej charakteru umowy jest wola stron zawarta w jej nazwie. W niniejszej sprawie strony określiły umowę jako umowę o dzieło.

W ocenie Sądu Okręgowego wynagrodzenie ustalone przez strony w umowie miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego. Przede wszystkim strony konsekwentnie dla określenia rodzaju wynagrodzenia, zarówno w samej umowie, jak i w protokole negocjacji używają określenia „ryczałtowe". W protokole negocjacyjnym z dnia 26 listopada 2007 r. jednoznacznie wskazano, że w przypadku jeżeli zleceniobiorca

nie uwzględnił w swojej ofercie prac, których konieczność wynika z przedstawionej przez zleceniodawcę dokumentacji stanowiącej podstawę do sporządzenia oferty, zleceniobiorcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie gdyż wskazane wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym, obejmującym pełen zakres prac koniecznych do wykonania przedmiotowego dzieła. Jednoznacznie zatem strony wykluczyły możliwość uzyskania przez powoda dodatkowego wynagrodzenia. Sąd zwrócił też uwagę na załącznik nr 1 do protokołu, stanowiący uzupełnienie do punktu 14 protokołu - Ogólne warunki umów (...) sp. z o.o. w którego punkcie 1 wskazano, że zryczałtowana cena stała obejmuje wszystko, co jest konieczne do wykonania dzieła pod klucz i w sposób zapewniający bezusterkowe funkcjonowanie dzieła, w tym wszystkie usługi dodatkowe i specjalistyczne, dotyczące tego obiektu, które zostały wymienione w dokumentacji.

Zdaniem Sądu Okręgowego powód nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów, dla wyjaśnienia dlaczego wynagrodzenie, które miało w jego ocenie charakter kosztorysowy, było określone w umowie jako ryczałtowe. Na kosztorysowy charakter wynagrodzenia nie wskazuje również oferta sporządzona przez powoda. Zawarte w niej koszty wykonania robót mają jedynie charakter pomocniczy i wskazywały, w jaki sposób powód wyliczył całe wynagrodzenie (na kwotę 7.494.902 zł), jednocześnie zaproponował ryczałt na poziomie 7.400.000 zł. Ostatecznie w umowie wskazano wynagrodzenie w wysokości 7.070.000 zł. Gdyby zatem wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy strony musiałyby zawrzeć w umowie stosowny kosztorys. Również w aneksach strony odnoszą się do ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Samo zawarcie aneksów i w konsekwencji podwyższenie wynagrodzenia wynikało z powierzenia powodowi do wykonania robót, które nie były pierwotnie objęte umową.

Powód domagając się wynagrodzenia za dodatkowe jego zdaniem roboty - stabilizację gruntu na spornej inwestycji - powinien był wykazać, że były to prace wykraczające poza zakres umowy z pozwanym. Powód miał tymczasem przed zawarciem umowy dostęp do dokumentacji, na podstawie której sporządził ofertę. Jeżeliby była niewystarczająca lub zawierała błędy, czy też rodziła wątpliwości powód winien był przedsięwziąć w tym zakresie określone działania. Jeśli nawet błędnie przyjął konieczność wykonania mniejszej ilości robót w zakresie stabilizacji gruntu, to jest to wynikiem jego zaniedbania i nie może być podstawą do żądania dostawowego wynagrodzenia. Powód zobowiązał się bowiem do wykonania robót w zakresie stabilizacji gruntu i miał w tym wypadku osiągnąć określony cel. Ilość i rodzaj prac były zależne od niego i powinien był i mógł je obliczyć w sposób prawidłowy. Powód nie wykazał zatem, aby prace za które domaga się zapłaty nie były objęte umową łączącą strony. Nie może zatem domagać się dodatkowego wynagrodzenia za ich wykonanie.

Poza tym pozwany nigdy pisemnie nie zlecił wykonania dodatkowych robót, a strony nie zawarły w tym zakresie żadnego aneksu - stosownie do treści § 3 pkt 3 umowy. Powód wskazywał, że pozwany wiedział o konieczności wykonania dodatkowych robót i fakt ten akceptował, zaznaczając, że kwestie formalne zostaną dopełnione później, jednak okoliczności tej nie wykazał. Jeśli pozwany wyraził zgodę na dodatkowe roboty, to kwestia ta powinna zostać uregulowana aneksem.

Sąd nie stwierdził podstaw do zastosowania w sprawie art. 632 § 2 kc, który stanowi, że jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. To, że dopiero po zawarciu umowy i rozpoczęciu prac powód ustalił, że jego pierwotne szacunki, co do zakresu prac są niewłaściwe, obciąża wyłącznie powoda. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że jest on w stanie upadłości i skutki nieotrzymania dodatkowego wynagrodzenia zostaną przerzucone na wierzycieli.

W tym stanie rzeczy powództwo oddalono. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 kpc.

W apelacji od tego wyroku powód zarzucił:

-

błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, że zakres prac wskazanych w umowie z dnia 17 grudnia 2007 r. obejmował wszystkie prace wykonane przez powoda, również prace objęte pozwem wniesionym w sprawie,

-

naruszenie art. 632 § 2 kc poprzez jego niezastosowanie,

-

naruszenie art. 217 § 1 i 227 kpc poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w zwłaszcza dowodu z opinii biegłego do spraw budowlanych na okoliczności zawnioskowane w pozwie i piśmie procesowym z dnia 16 maja 2011 r.

Wskazując na te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Poznaniu z pozostawieniem mu rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda okazała się uzasadniona.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że Sąd Okręgowy błędnie zakwalifikował zawartą między stronami umowę jako umowę o dzieło.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zawarta między stronami umowa była umową o roboty budowlane uregulowaną w art. 647 - 658 kc.

Zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań prawa budowlanego. W umowie o roboty budowlane chodzi bowiem o przedsięwzięcia o większych rozmiarach, zindywidualizowanych właściwościach i co szczególnie istotne, którym towarzyszy - poza nielicznymi wyjątkami - wymóg projektowania obiektu i zinstytucjonalizowany nadzór {por. wyrok SN z 25.03.1998 r. II CKN 653/97, OSNC 1998, nr 12, poz. 207, oraz uzasadnienie uchwały składu 7 sędziówSN z 11.01.202 r., III CZP 63/01, OSNC 202, nr 0, poz. 106/.

W niniejszej sprawie zwrócić należy uwagę na szereg okoliczności świadczących o tym, że zawarta między stronami umowa była umową o roboty budowlane.

W zawartej umowie występują pojęcia charakterystyczne dla umowy o roboty budowlane.

Roboty miały być wykonane na podstawie projektu, występował nadzór inwestorki, wynagrodzenie miało być płacone proporcjonalnie do zakresu robót.

Strony przewidziały kaucję gwarancyjną, ustanowiły kierownika budowy i inspektora nadzoru budowlanego.

Prowadzony był dziennik robót, nastąpiło przekazanie placu budowy.

Strony ustaliły też, że nastąpi protokolarny odbiór robót a nadto ubezpieczenie prac budowlanych.

Wszystkie te postanowienia nawiązują do prawa budowlanego i umowy o roboty budowlane, co uzasadnia stwierdzenie, że zawarta między stronami umowa była umową o roboty budowlane.

Sam fakt nazwania zawartej przez strony umowy, umową o dzieło nie może mieć decydującego znaczenia.

Prawidłowo natomiast - wbrew twierdzeniom powoda zawartym w apelacji - Sąd I instancji zakwalifikował ustalone przez strony wynagrodzenie jako ryczałtowe.

O ryczałtowym charakterze wynagrodzenia świadczy szereg okoliczności, na które już wskazał Sąd orzekający.

Przede wszystkim same strony konsekwentnie zarówno w samej umowie jak i w protokole z negocjacji używały określenia „wynagrodzenie ryczałtowe".

Nadto strony postanowiły, że w przypadku nie uwzględnienia w ofercie prac których konieczność wykonania wynika z dokumentacji stanowiącej podstawę opracowania oferty, powodowi nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie. Wszystkie te okoliczności jednoznacznie wskazują, że woią stron było uzgodnienie wynagrodzenia ryczałtowego o którym mowa w art. 632 § 1 kc. Przepis ten odnosi się co prawda do umowy o dzieło, jednakże w orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono trafny pogląd, który Sąd Apelacyjny w pełni podziela, że art. 632 kc może mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy (por. uzasadnienie wyroku SN z dnia 21.02.2013 r. IV CSK 354/12, Lex nr 1311808).

Jednakże zarzut naruszenia art. 632 § 2 kc poprzez jego niezastosowanie nie zasługiwał na uwzględnienie.

Przyjmuje się bowiem, że istotna zmiana stosunków w rozumieniu art. 632 § 2 kc dotyczy wyłącznie zdarzenia zewnętrznego, niezależnego od stron, którego nie były w stanie obiektywnie przewidzieć w dacie zawarcia umowy.

Wykluczone spod działania tego przepisu są okoliczności zależne od stron, czy też zdarzenia losowe o charakterze indywidualnym zagrażające wykonawcy rażącą stratą. Wykonywanie przez wykonawcę robót dodatkowych, których potrzeba wynikła na skutek na przykład wad dokumentacji geotechnicznej nie stanowi zmiany stosunków, o której mowa w art. 632 § 2 kc.

Nie było więc podstaw do zastosowania w sprawie art. 632 § 2 kc.

Jednakże powód dochodził w pozwie - i tak to zakwalifikował w uzasadnieniu Sąd Okręgowy - w istocie wynagrodzenia za roboty dodatkowe nie objęte sporną umową. Art. 632 § 2 kc dotyczy zaś podwyższenia ryczałtu w razie zaistnienia przesłanek materialno prawnych, w stosunku do uzgodnionego przez strony wynagrodzenia za przedmiot robót objętych umową.

Nie może więc mieć zastosowania w stosunku do robót budowlanych nie objętych zakresem umowy. W tej części stron nie łączył bowiem stosunek umowy o uzgodnionym wynagrodzeniem ryczałtowym.

Jednakże jest bezsporne, że roboty za które żąda powód wynagrodzenia - określone przez niego jako roboty dodatkowe - zostały wykonane przez powoda przy akceptacji pozwanego, który nie wstrzymał ich wykonania.

Jest też niesporne, że pozwany jako zamawiający z prac tych, niezbędnych do zrealizowania inwestycji jako takiej, skorzystał, to tym samym jest ich wartością bezpodstawnie wzbogacony kosztem wykonawcy. Podkreślić też należy, że powód jako wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu czy dokumentacji w celu wykrycia jego nieprawidłowości czy nieścisłości.

W literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalił się pogląd, że wykonawca w tym także ten, którego wiąże z zamawiającym węzeł obligacyjny na podstawie umowy o roboty budowlane, w której ustalono wynagrodzenie ryczałtowe może ubiegać się o rekompensatę poniesionych przez siebie kosztów związanych z pracami realizowanymi na rzecz zamawiającego, w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu /por. w tej kwestii uwagi P.Drapały w komentarzu do kodeksu cywilnego, wydawnictwo CH BECK 2013, oraz wyroki SN: z dnia 7.11.2007 r. II CSK 344/2007, publ. zbiór Lexis Nexis nr (...), z dnia 21.05.2009,

V CSK 439/2008, pub!, zbiór Lexis Nexis nr (...) i z dnia 2.02.2011, II CSK 414/2010, publ. zbiór Lexis Nexis nr (...).

Zastosowanie winny więc znaleźć przepisy art. 410 § 1 kc w zw. z art. 405 kc bowiem świadczenie zrealizowane bez zawartej umowy należy kwalifikować jako świadczenie nienależne.

Co prawda powód nie wskazywał na zastosowanie tych przepisów prawa, ale kwalifikacja prawna żądania strony - reprezentowanej nawet przez profesjonalnego pełnomocnika - należy do Sądu.

Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd 1 instancji w ogóle nie rozważał rozliczenia robót za które powód domagał się wynagrodzenia w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, pomimo, że dla tak ustalonej przez Sąd podstawy faktycznej wyznaczonej twierdzeniami powoda, nie było przeszkód dla ich zastosowania.

Dlatego też wyrokiem z dnia 11 grudnia 2013 roku uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Poznaniu, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego, uznając, że Sąd Okręgowy nie rozpoznał istoty sprawy {art. 386 § 4 kpc).

Na skutek zażalenia pozwanego Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 25 września 2014 roku uchylił zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu.

W uzasadnieniu Sąd Najwyższy wskazał, że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy wykonane roboty były objęte umową i jaka jest ich wartość winno się odbyć przez Sądem II instancji.

Postanowieniem z dnia 25 marca 2015 roku Sąd Apelacyjny w Poznaniu dopuścił dowód z opinii biegłego z dziedziny budownictwa na okoliczność, czy wykonane roboty za które powód domaga się wynagrodzenia objęte były umową łączącą strony, czy też były pracami dodatkowymi, których konieczności wykonania nie dało się przewidzieć na etapie zawierania umowy. W przypadku zaś uznania tych prac za prace dodatkowe biegły winien ustalić ich wartość z uwzględnieniem wartości zużytego kruszywa.

Biegły sądowy M. B. w sporządzonej przez siebie opinii uznał za dodatkowe roboty stabilizacyjne gruntu o wartości 635.537,50 zł netto i 803.851,13 zł brutto (k. 1395-1428).

Obie strony zgłosiły szereg zastrzeżeń do tej opinii (k.1446-1449 i k. 1452-1454).

Biegły przesłuchiwany na rozprawie w dniu 9.12.2015 r. nie potrafił przekonywująco uzasadnić swego stanowiska i wyjaśnić zgłaszane wątpliwości przez obie strony {transkrypcja przesłuchiwania biegłego k.1490-1503).

Uznając więc, że sporządzona opinia niejednoznacznie odpowiadała na postawione pytania, zawierała istotne luki, których biegłych nie potrafił przekonywująco wyjaśnić na rozprawie, a nadto nie pozwalała sądowi na skontrolowanie rozumowania biegłego co do trafności wniosków końcowych, Sąd Apelacyjny dopuścił dowód z opinii innego biegłego (k.1510).

Biegły P. W. w sporządzonej przez siebie opinii (oraz pisemnych wyjaśnieniach) stwierdził, że pomimo opracowanej dokumentacji geotechnicznej nie dało się przewidzieć konieczności robót za które powód żąda wynagrodzenia.

Biegły uznał więc, że prace za które powód żąda wynagrodzenia były pracami dodatkowymi, których konieczności wykonania nie dało się przewidzieć na etapie zawierania umowy.

Biegły swe stanowisko w tej mierze szczegółowo uzasadnił zarówno w samej pisemnej opinii (k.1538-1555) jak i w pisemnych wyjaśnieniach (k. 1630-1643) odpowiadając na zgłaszane wątpliwości pozwanego, oraz podczas przesłuchania na rozprawie (transkrypcja przesłuchania biegłego - k. 1672-1717).

Biegły w swej opinii po dokonanej korekcie wynikającej z tego, że uwzględnił tylko okres dostawy kruszywa z czasu kiedy powód był na placu budowy - określił wartość robót dodatkowych, nie objętych zakresem łączącej strony umowy na kwotę 3.788.355,61 zł netto i 4.653.806,36 zł brutto.

Oceniając opinię biegłego na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału zgodnie z art. 233 § 1 kpc, Sąd Apelacyjny uznał ją za zupełną, zgodną z wymaganiami formalnymi i przekonywującą.

Opinia biegłego podlega specyficznej ocenie dowodu, która wyraża się tym, że sfera merytoryczna opinii kontrolowana jest przez sąd, który nie posiada wiadomości specjalnych, w istocie tylko w zakresie zgodności z zasadami logicznego myślenia i wiedzy powszechnej. Kryterium oceny opinii biegłego stanowią poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej (por. postanowienie SN z 7.11.2000 r., I CKN 1170/98, OSNC 2001, nr 4, poz. 64).

Kierując się tymi kryteriami Sąd Apelacyjny uznał opinię biegłego W. za przekonywującą i stanowiącą podstawę ustaleń co do zakresu i wartości robót dodatkowych.

Po przesłuchaniu biegłego na rozprawie pozwany nie zgłosił już żadnych wniosków dowodowych, wnosząc jedynie o udzielenie terminu do złożonych przez biegłego ustnych wyjaśnień.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił tego wniosku uznając, że po złożeniu pisemnej opinii, pisemnych wyjaśnień do opinii oraz po przesłuchaniu biegłego nie ma już konieczności ustosunkowania się pozwanego do treści opinii, skoro opinia biegłego nie budzi wątpliwości natury logicznej i w dostateczny sposób wyjaśnia wątpliwości sądu.

To zaś, że strona nie zgadza się z treścią opinii którą biegły podtrzymuje w całej rozciągłości - nie rodzi potrzeby kolejnego ustosunkowywania się strony do opinii biegłego.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że powód wykonał roboty dodatkowe - nie objęte umową i których konieczności wykonania nie dało się przewidzieć na etapie zawierania umowy - o wartości 3.788.535,61 zł (w tym wartość zużytego kruszywa). Wartość tych robót stanowi dla pozwanego korzyść majątkową podlegającą zwrotowi na podstawie art. 405 kc.

Dlatego też na podstawie art. 386 § 1 kpc zmienił zaskarżony wyrok i zasądził na rzecz powoda od pozwanego 3.788.535,61 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia powództwa (zgodnie z żądaniem pozwu) do dnia 31 grudnia 2015 roku i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku (art. 481 kc).

W pozostałej części powództwo jako bezzasadne podlegało oddaleniu.

W ocenie bowiem Sądu Apelacyjnego wartość wzbogacenia po stronie pozwanego wyrażającego się wartością wykonanych robót dodatkowych, nie ulega zwiększeniu o wartość podatku VAT.

Roszczenie o zapłatę kwoty odpowiadającej podatku od towarów i usług przysługuje wykonawcy wobec zamawiającego tylko wtedy, gdy roboty zostały wykonane na podstawie ważnej i łączącej strony umowy.

W sytuacji gdy powodowi przysługuje zwrot bezpodstawnego wzbogacenia, brak jest podstaw dó doliczenia do wartości bezpodstawnego wzbogacenia wartości podatku VAT,

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu za ( instancję zostało oparte na treści art. 100 zdanie pierwsze kpc.

Z dochodzonej kwoty 4.202.053,47 zł ostatecznie uzasadnione okazało się roszczenie co do kwoty 3.788.355,61 zł, co pozwala przyjąć, że powód wygrał spór w 90% a pozwany w 10%. W tej proporcji należało rozdzielić poniesione przez strony koszty postępowania - powód: 15.000 zł częściowego wpisu od pozwu, koszty zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotnej stawki tj. 14.400 zł, 17 zł koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i 2.429,35 zł wykorzystanej zaliczki na koszty stawiennictwa świadków, łącznie 31.846,35 zł; pozwany: koszty zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotnej stawki tj. 14.400 zł, 17 zł koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i 682 zł wykorzystanej zaliczki na koszty stawiennictwa świadków, łącznie 15.099 zł.

Skoro powód wygrał spór w 90% to należy się jemu zwrot 90% z poniesionych 31.846,35 zł, tj. 28.661,71 zł.

Z kolei pozwanemu należy się zwrot 10% z poniesionych 15.099 zł tj. 1.509,90 zł.

Po wzajemnym rozliczeniu ostatecznie należało zasądzić od pozwanego na rzecz powoda 27.151,81 zł (28.661,71 zł - 1509,90 zł).

W takim samym stosunku należało rozliczyć nieuiszczone przez strony koszty sądowe tj. 85.000 zł nieuiszczonego wpisu od pozwu, od ponoszenia którego powód był zwolniony.

Dlatego też Sąd Apelacyjny zakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Poznaniu) od powoda z zasądzonego roszczenia 10% nieuiszczonego wpisu od pozwu tj. kwotę 8.500 zł, a od pozwanego 76.500 zł (art. 113 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 623).

W pozostałej części apelacja jako bezzasadna podlegała oddaleniu-art. 385 kpc. O kosztach postępowania apelacyjnego i zażaleniowego przed Sądem Najwyższym orzeczono na tej samej zasadzie jak przed sądem I instancji, rozdzielając je stosunkowo pomiędzy stronami (art. 100 zdanie pierwsze kpc\.

Powodowi, który wygrał w postępowaniu apelacyjnym w 90%, należy się zwrot 90% poniesionych przez niego kosztów postępowania apelacyjnego i zażaleniowego przed Sądem Najwyższym. Na koszty te składały się: 10.000 zł wpisu od apelacji, 5.400 zł kosztów zastępstwa procesowego, 3.600 zł kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym przed Sądem Najwyższym i 5.000 zaliczki na koszty biegłych, łącznie 24.000 zł. Z tego 90% to kwota 21.600 zł.

Koszty poniesione przez pozwanego to 20.000 zł wpisu od zażalenia, 5.400 zł kosztów zastępstwa procesowego i 3.600 zł kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym przed Sądem najwyższym, łącznie 29.000 zł. Z tego 10% to kwota 2.900 zł.

Po wzajemnym rozliczeniu między stronami, należało zasądzić od pozwanego na rzecz powoda 18.700 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego i zażaleniowego (21.600 zł - 2.900 zł = 18.700 zł).

W takim samym stosunku rozliczono nieuiszczone koszty sądowe w postępowaniu apelacyjnym, na które składały się: 90.000 zł nieuiszczonego wpisu od pozwu, od poniesienia którego powód był zwolniony oraz 378,67 zł brakującego wynagrodzenia biegłego B. i 6.962,67 zł tytułem wynagrodzenia biegłego W., od ponoszenia którego powód był zwolniony. Łącznie jest to kwota 97.341,34 zł.

Zatem na podstawie art. 113 cytowanej ustawy o kosztach sądowych należało ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Poznaniu) od powoda z zasądzonego roszczenia 9,000 zł a od pozwanego 81.000 zł tytułem nieuiszczonej części wpisu od apelacji.

Natomiast na rzecz Skarbu Państwa (Sąd Apelacyjny w Poznaniu) należało ściągnąć od powoda z zasądzonego roszczenia 696,27 zł a od pozwanego 6.266,40 zł tytułem nieuiszczonych kosztów opinii biegłego, które to koszty tymczasowo pokrył Sąd Apelacyjny w Poznaniu.