Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 listopada 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu, I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Marek Górecki
Sędziowie:	SSA Roman Stachowiak SSO del. Maciej Rozpędowski (spr.)
Protokolant:	st.sekr.sądowy Kinga Kwiatkowska

po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2014 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa D. W.

przeciwko(...) Agencji (...) w W.

przy interwencji ubocznej po stronie pozwanej (...) Spółki z o.o. Spółki (...)w P.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Zielonej Górze

z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt I C 138/12

1.  prostuje w zaskarżonym wyroku oznaczenie interwenienta ubocznego w ten sposób, że w miejsce (...) Spółka z o.o. w P.” wpisuje (...) Spółka z o.o. Spółka Komandytowa w P.”;

2.  apelację oddala;

3.  zasądza od powoda na rzecz pozwanej oraz interwenienta ubocznego kwoty po 2.700 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

SSA R. Stachowiak SSA M. Górecki SSO del. M. Rozpędowski

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 maja 2014 r. Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w sprawie z powództwa D. W. przeciwko (...)Agencji (...)w W. przy udziale interwenienta ubocznego (...) Spółki zo.o. Spółki komandytowej w P. o zapłatę powództwo oddalił, zasadzając od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4317 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Podstawą rozstrzygnięcia Sądu I instancji były następujące ustalenia i rozważania:

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Ponadto pozwany wniósł o zawiadomienie o toczącej się sprawie i wezwanie do udziału w niej (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. na podstawie art. 84 § 1 kpc.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 1 lipca 2010 r. zawarta została umowa Nr (...) (...) pomiędzy (...)Agencją (...)w W. Oddział (...) w Z., a powodem D. W., prowadzącym firmę pod nazwą Zakład (...) z siedzibą w K., na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w W. na działkach, których numery są wyspecyfikowane w § 1 umowy, łącznie 38 działek. Szczegółowy zakres robót do wykonania został określony w ogłoszeniu o zamówieniu Nr (...) (...) i obejmował powierzchnię parkingów projektowanych - 5.948 m oraz powierzchnię terenów utwardzonych - drogi i chodniki - 2.413 m, w łącznej wielkości 8.361 m ^{( 2)}.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia podano te same numery działek i ich ilość - 38 działek. W ofercie powoda stanowiącej załącznik nr (...) do (...)również wyszczególniono te same numery działek, 38 działek. W trakcie przygotowywania oferty powód na podstawie planu sytuacyjnego opracowanego w skali 1 :500 obliczył, że powierzchnia robót do wykonania w zakresie parkingów, dróg i chodników wynosi łącznie około 13.600 m ^{( 2)} , a nie jak podano 8.361 m ^{( 2)} . W związku ze znaczną różnicą wynoszącą 5.239 m ^{( 2)} powód zwrócił się do pozwanego z prośbą o wyjaśnienie i podanie jednoznacznej odpowiedzi co do wielkości powierzchni do wykonania parkingów, dróg i chodników. (...)Agencja (...) Oddział (...) w Z. otrzymał w dniu 7 czerwca 2010 r. odpowiedź z firmy (...) Spółki z o.o. z siedzibą w P., która opracowała dokumentacje projektową i potwierdziła, że powierzchnia parkingów projektowanych to 5.948 m ^{( 2)}, zaś powierzchnia terenów utwardzonych - drogi i chodniki to 2.413 m ^{( 2)}, razem 8.361 m ^{( 2)}. W tej sytuacji pozwany pismem z dnia 7 czerwca 2010 r. poinformował wszystkich wykonawców, że na podstawie wyjaśnień uzyskanych od projektanta w dniu 7 czerwca 2010 r. potwierdza wielkości powierzchni podanych w ogłoszeniu tj. powierzchnia parkingów projektowanych - 5.948 m ^{( 2)} , powierzchnia dróg i chodników typu P. - 2.413 m ^{( 2)}, łącznie 8.361 m ^{( 2)} powierzchni parkingów, dróg i chodników i jest zgodne z treścią ogłoszenia nr (...)-2010 zamieszczonego w (...) w dniu 24 maja 2010 r.

Do przetargu przystąpiło trzech wykonawców, którzy zgłosili następujące oferty: (...) (...)z siedzibą w S. za cenę 3.983.365,63 zł, (...) Sp. z o.o.” z siedzibą w P. za cenę 3.902.780,07 zł., Zakład (...) z siedzibą w K. za cenę 3.476.573,00 zł. Oferta, którą zgłosił powód była tańsza od najdroższej oferty o około 14,57 %.

Strony ustaliły, że pozwany zapłaci powodowi wynagrodzenie ryczałtowe wyliczone w ofercie powoda. W ofercie tej nie określono jednak ilości robót w poszczególnych obszarach, poprzestając jedynie na podaniu kwot dotyczących wykonania robót zgodnego z dokumentacją projektową za poszczególne asortymenty robót. Powód otrzymał plan sytuacyjny z dokładnymi wymiarami parkingów, dróg i chodników, który stanowił podstawę do obliczenia powierzchni pod wykonanie w/w robót na przedmiotowym zadaniu. Powierzchnię pod wykonanie robót podano w

ogłoszeniu o zamówieniu - roboty budowlane. Powód sprawdził wielkość powierzchni pod projektowane roboty i pismem z dnia 31 maja 2010 r. zwrócił się do (...)Agencji (...) Oddział (...) w Z. o wyjaśnienie różnicy wyliczonych i podanych w ogłoszeniu powierzchni robót do wykonania, gdyż według jego wyliczeń powierzchnia ta wynosi 13.600 m ^{( 2)}. Biuro (...) i pozwany potwierdzili, że powierzchnia wynosi 8.361 m ^{( 2)}. Pomimo tak znaczących różnic powód złożył ofertę i jako najtańszy wygrał przetarg i zawarł umowę. W ofercie przetargowej wielkość zakresu rzeczowego nie była wpisana, liczyła się tylko cena. W umowie i aneksie do umowy nie wprowadzono wielkości powierzchni w metrach kwadratowych, powołano się jedynie na numery działek, na których należało wykonać zadanie. Powód dysponował wiedzą odnośnie rzeczywistej powierzchni, na której mają być wykonane roboty, jednak wprowadzono powoda w błąd potwierdzając źle wyliczone w projekcie powierzchnie. Dokumentacja projektowa w zakresie rozwiązań technicznych została opracowana prawidłowo, natomiast przedmiar robót do wykonania opracowano wadliwie, występują duże różnice w stosunku do wykazu robót na planie sytuacyjnym.

Biuro (...) Spółka z o.o. błędnie ustaliło zakres przedmiarów i wprowadziło tym samym w błąd zamawiającego i oferentów. Powstało szereg nieporozumień w zakresie wykonania i rozliczenia robót. Biuro projektów na zapytanie pozwanego nie zadało sobie trudu, aby dokładnie zweryfikować opracowane przedmiary i podać właściwą powierzchnię do wykonania robót, a nie błędnie potwierdzić powierzchnię wadliwie obliczoną jako prawidłową do przetargu. Dokumentacja dotycząca tego zadania przez cały okres realizacji robot nie była zmieniana ani korygowana w zakresie powierzchni na jakiej należało wykonać roboty.

Procentowy wzrost kosztu oferty powoda w stosunku do najdroższej oferty nr (...) wynosi 4,97 %. Wzrost kosztu robót spornych w stosunku do oferty najdroższej nr (...) parkingi, drogi i chodniki, wynosi: 3,4 %. Oferta powoda najbardziej odbiega od rzeczywiście wykonanych robót po­twierdzonych przez geodetę. Dwaj pozostali oferenci wskazali bardziej zbliżone ilości robót do faktycznie wykonanych jednak również zastosowali pewną rezerwę mając na uwadze, że jest to przetarg i nie wiadomo jak do podanych wielkości ustosunkuje się pozostali oferenci. Pozostali oferenci byli świadomi istniejących rozbieżności w zakresie powierzchni do wybrukowania oraz zagospodarowania. Mimo otrzymania informacji z biura projektów, oferenci zdając sobie sprawę z konsekwencji wynikających z ustalenia ceny ryczałtowej, konstruując ofertę, uwzględniali powierzchnię zgodnie z dokumentacją projektową na ponad 13.000 m ^{( 2)}. Powód miał świadomość, iż powierzchnie, którą należy wybrukować znacznie przekroczy 8.000 m ^{( 2)} . Oferta powoda przedstawiała się korzystniej, albowiem był on producentem kostki brukowej. Produkcja kostki brakowej przez powoda jest tańsza o około 15-20 %. Specyfikacja zamówienia nakładała na oferentów obowiązek dokonania oględzin miejsca, gdzie prace miały być wykonywane. Przedsięwzięcie w 49 % było finansowane ze środków unijnych. Nieukończenie prac w wyznaczonym terminie spowodowałoby utratę dotacji. Dokumenty stanowiące bazę dla potencjalnych oferentów nie dookreślały metrów powierzchni. Żadna ze stron nie zadała sobie trudu, aby sprawdzić wyliczenia powierzchni jeszcze przed opracowaniem oferty do przetargu, a następnie najważniejszego dokumentu jakim jest zawarcie umowy.

Aneksem nr (...) ( (...) ) z dnia 26 listopada 2010 r. do umowy przesunięto termin wykonania robót do dnia 16 grudnia 2010 r. W dniu 14 grudnia 2010 r. powód zgłosił zakończenie robót i gotowość do odbioru końcowego zadania. Komisyjny odbiór robót przeprowadzono w dniu 28 grudnia 2010 r. W protokole nie wykazano ilości robót - parkingów, dróg i chodników. W końcowym zestawieniu wykonanych robót z dnia 14 grudnia 2010 r. powód wykazał następujące powierzchnie: chodniki - 2.911,0 m , drogi, parkingi - 10.191,0 m ² razem 13.102,5 m ².

Powód wykonał wszystkie roboty budowlane określone w umowie. W trakcie trwania prac sporządził 6 faktur, rozliczając umówione wynagrodzenie w wysokości 3.476.513,00 zł brutto. Sporządzone w dniu 14 grudnia 2010 r. przez geodetę zestawienie zbiorcze obmiarów geodezyjnych wykazało, iż roboty dotyczące chodników, dróg i parkingu zostały wykonane przez powoda na powierzchni 13.102 m ².

Powód wezwał pozwanego do próby ugodowej. W dniu 21 listopada 2011 r. doszło do posiedzenia Sądu w sprawie o zawezwanie do próby ugodowej. Pozwany odmówił zawarcia ugody.

Sąd Okręgowy zważył, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

Bezsporna w niniejszej sprawie jest, zdaniem Sądu I instancji, okoliczność zawarcia przez strony w dniu 1 lipca 2010 r. w formie pisemnej umowy o roboty budowlane w rezultacie postę­powania o zamówienie publiczne przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dna 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. 2004r. nr 19, poz. 177 ). Bezsporny jest także fakt, że w dniu 14 grudnia 2010 r. powód zgłosił zakończenie robót i gotowość do odbioru końcowego zadania. Komisyjny odbiór robót przeprowadzono w dniu 28 grudnia 2010 r.

Powód wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanej (...)Agencji (...)z siedzibą w W. kwoty 100.000,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 22 listopada 2011 r. do dnia zapłaty tytułem wydatków poniesionych w związku z wykonaniem robót dotyczących chodników, dróg i parkingu na obszarze dodatkowych 4.471 m ^{( 2)}. W ocenie powoda, wykonanie prac na całym obszarze było pracą dodatkową, za którą należy się jemu dodatkowe, dochodzono pozwem wynagrodzenie. Pozwany miał w tym zakresie odmienne zdanie, uznając, że powód zawierając umowę na wykonanie zamówienia zobowiązał się zrealizować na rzecz zamawiającego stanowiące przedmiot umowy roboty budowlane opisane dokumentacją techniczną. Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót, polskimi normami oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej.

Zgodnie z dyspozycją art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Umowa o roboty budowlane zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego pozostaje umową, o której mowa w art. 647 i nast. k.c. Zmianie ulega natomiast rygor pod jakim zastrzeżona jest forma tej umowy, gdyż zamiast wymaganej w art. 648 § 1 k. c. w związku z art. 74 § 1 k.c formy pisemnej adprobationem, znajduje zastosowanie forma pisemna ad solemnitatem z art. 74 ustawy - prawo zamówień publicznych. Zgodnie z brzmieniem art. 649 k.c. w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy.

W niniejszej sprawie strony w rezultacie postępowania o zamówienie publiczne przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 1 lipca 2010 r. zawarły umowę Nr (...) (...)., na wykonanie robot budowanych pod nazwą: „Przebudowa i budowa zewnętrznej infrastruktury technicznej na osiedlu mieszkaniowym w W.”. Strony wskazały w § 2 umowy, że „Wykonawca wykona zamówienie zgodnie z (...) oraz złożoną ofertą”. W § 23 umowy zawarto zapis, iż integralną część postanowień umownych stanowią: warunki określone w ofercie oraz w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Strony zawarły w umowie możliwość jej zmiany z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności oraz dokonały odesłania, że w sprawach nie uregulowanych niniejszą umową zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych. Strony umowy ustaliły w § 11 ust. 1, 2, że za wykonanie przedmiotu umowy zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na podstawie złożonej przez wykonawcę oferty na kwotę

3.476.513,0  zł brutto.

Zgodnie z treścią art. 632 k.c. jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (§1). Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (§2). Wynagrodzenie ryczałtowe polega więc na umówieniu się z góry co do jego wysokości, przy zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia wyższego. Umowa o roboty budowlane unormowana w przepisach kodeksu cywilnego nie reguluje kwestii wynagrodzenia ryczałtowego, co oznacza, że strony umowy powinny w niej szczegółowo unormować to wynagrodzenie. W umowie o roboty budowlane strony mogą zatem określić wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane w postaci wynagrodzenia ryczałtowego, ale przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności wystąpienia robót dodatkowych, a więc takich, których nie można był przewidzieć przy zawieraniu umowy.

W opinii Sądu I instancji dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna przygotowana przez zamawiającego i składająca się na część dokumentacji przetargowej stanowi podstawę do oceny treści zobowiązania powoda i punkt odniesienia dla oceny czy prace, za które obecnie dochodzi wynagrodzenia były objęte tym zobowiązaniem, czy też były świadczone poza zakresem umowy.

W ocenie Sądu Okręgowego powód D. W. dysponował wiedzą, iż przedmiot zamówienia określony w umowie dotyczy wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i wiedział on jaka jest rzeczywista powierzchnia, na której mają być wykonane roboty objęte przedmiotem zamówienia. Powyższa konstatacja znajduje, według Sądu I instancji, afirmację zwłaszcza w treści opinii biegłego sądowego, który potwierdza, iż podana w ogłoszeniu wielkość opracowania projektowego nazywana „przedmiarem robót” miała jedynie charakter pomocniczy. A przy przetargu, w którym w projekcie umowy wskazano, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy powód winien wiedzieć, że ważna jest cena wskazana w ofercie, a nie metry kwadratowe oraz, że w ramach ryczałtu zobowiązany będzie do wykonania całego zadania. Biegły potwierdził również, że zakres przedmiotu umowy określał projekt techniczny. Sąd Okręgowy w pełni podzielił wyniki sporządzonej opinii, gdyż została sporządzona w sposób fachowy i rzetelny. W ocenie Sądu Okręgowego nie wystąpiły jakiekolwiek okoliczności podważające wyniki wydanej ekspertyzy.

Powyższe pozwala stwierdzić, zdaniem Sądu I instancji, że powód nie ma podstaw do dochodzenia w niniejszym procesie dodatkowego wynagrodzenia, za rzekomo dodatkowe prace, które wykonał. Oferta powoda przedstawiała się korzystniej, albowiem był on producentem kostki brukowej. Produkcja kostki brukowej przez powoda jest tańsza o około 15-20 %. Oferta, którą zgłosił powód była tańsza od najdroższej oferty o około 14,57 %. Strony ustaliły, że pozwany zapłaci powodowi wynagrodzenie ryczałtowe wyliczone w ofercie powoda. W ofercie tej nie określono jednak ilości robót w poszczególnych obszarach, poprzestając jedynie na podaniu kwot dotyczących wykonania robót zgodnego z dokumentacją projektową za poszczególne asortymenty robót.

Sąd Okręgowy wskazał, że powód jest profesjonalistą w branży budowlanej, posiadał wystarczającą wiedzę techniczną w tym zakresie, a od takiego podmiotu należy oczekiwać staranności wskazanej w art. 355 § 2 k.c. Profesjonalista bowiem zawierając umowę o roboty budowlane winien przewidzieć wszelkie normalne do przewidzenia jej następstwa. Inna interpretacja dokumentacji jest w ocenie Sądu I instancji niezasadna i całkowicie dowolna i nie ma uzasadnienia w zgromadzonym całym materiale dowodowym.

Podobnie żądanie rozwiązania umowy lub podwyższenia ryczałtu wskutek zmiany stosunków ( art. 632 § 2 k.c. ) nie może być, w ocenie Sądu I instancji, skutecznie zgłoszone w okolicznościach rozstrzyganej sprawy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono trafny pogląd, który należy zdaniem Sądu Okręgowego podzielić, iż art. 632 § 2 k.c. może mieć zasto­sowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy. W przypadku przyjęcia tego przepisu jako podstawy prawnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych wykonywanych na podstawie umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, art. 144 ust. 1 ustawy z 29 czerwca 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity, Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn zm.) ma zastosowanie tylko

w takim zakresie, w jakim w odniesieniu do art. 632 § 2 k.c. określa dopuszczalność zmiany umowy. Zmiana umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia będzie zatem dopuszczalna, jeżeli jest korzystna dla zamawiającego albo wynika z okoliczności, których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zaś wynagrodzenie ulegnie zmianie jeżeli zaistnieją materialnoprawne przesłanki określone w art, 632 § 2 k.c. ( uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 29 września 2009 r., III CZP 41/09, OSNC 2010/3/33; wyroki Sądu Najwyższego z 20 listopada 2008 r., III CSK 184/08, oraz z 4 lutego 2011 r., III CSK 143/10 ). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż istotna zmiana stosunków w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. dotyczy wyłącznie zdarzenia zewnętrznego, niezależnego od stron, którego nie były one w stanie obiektywnie przewidzieć w dacie zawarcia umowy. Na gruncie tego przepisy wykluczone są natomiast okoliczności zależne od stron, czy też zdarzenia losowe o charakterze indywidualnym zagrażające wykonawcy rażącą stratą. Według Sądu Okręgowego zgodzić należy się ze stroną pozwaną, iż nie doszło w trakcie realizacji umowy do jakiejkolwiek zmiany stosunku w ramach łączącej strony umowy, który polegałby na znacznym zwiększeniu prac do wykonania, ani tym bardziej wprowadzenia przez pozwanego w błąd powoda co do określenia powierzchni przeznaczonej do utwardzenia, na skutek którego powód rzekomo poniósł rażącą stratę w związku z wykonaniem przedmiotu umowy.

Opisany stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o dokumenty, których auten­tyczności i prawdziwości nie była kwestionowana. Żaden z dowodów nie został uznany za niewiarygodny, łącznie tworzyły łańcuch dowodów niesprzecznych wewnętrznie, wzajemnie, logicznie się dopełniających, pozwalający na ustalenie stanu faktycznego w sprawie zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego. Również zeznania powoda są wiarygodne, choć wnioski, jakie wywodzi powód z opisu faktów leżące u podstaw żądania określonego w pozwie nie zostały przez sąd uwzględnione.

Sąd Okręgowy na podstawie art. 217 § 2 kpc oddalił wniosek dowodowy strony pozwanej w zakresie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z dziedziny budownictwa i zamówień publicznych na okoliczność, czy błędnie podane w ogłoszeniu metry kwadratowe powierzchni robót do utwardzenia i potwierdzenie w toku postępowania tych metrów w odpowiedzi na zapytanie powoda wszystkim uczestnikom postępowania, miało znaczenie w kontekście Prawa zamówień publicznych i wywołało zmianę w przedmiocie zamówienia, uznając, że nie zaistniały okoliczności, które by wniosek uzasadniały, natomiast przeprowadzenie tego dowodu nie miałoby istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Zdaniem Sądu koniecznym jest uwypuklenie, że w niniejszej sprawie podstawą do ustalenia zakresu prac jakie miały być zrealizowane przez oferentów, w tym powoda, była dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, W opinii Sądu powód jak i pozostali oferenci w pełni zdawali sobie z tego sprawę. Wszyscy oferenci podjęli bowiem działania, aby ustalić rzeczywistą powierzchnię, na której miały być wykonane roboty wynikające z tego zamówienia. Nadto wszyscy oferenci w tym powód wiedzieli, że wynagrodzenie za te roboty zostało ustalone ryczałtowo i w tym wypadku koniecznym będzie wykonanie całości prac, wynikających z dokumentacji projektowej. Poza tym należy również, zdaniem Sądu Okręgowego, podkreślić, że w umowie łączącej strony oraz w pozostałych dokumentach przetargowych zakres robót został ustalony przez naniesienie na mapach obszarów, gdzie poszczególne roboty mają zostać zrealizowane oraz przez podanie ich wymiarów. Powierzchnia robót określona w metrach kwadratowych praktycznie pojawiła się w ogłoszeniu o przetargu. W opinii Sądu powierzchnia robót wyrażona w metrach kwadratowych nie stanowiła dla powoda podstawy do ustalenia zakresu robót jakie miał on wykonać.

Zdaniem Sądu I instancji nie budzi żadnych wątpliwości, iż powód miał pełną świadomość, że powierzchnia na której mają zostać wykonane prace określone w przedmiotowym zamówieniu, przekraczała 13 000 m ². Jednocześnie z uwagi na to, że jest on producentem kostki brukowej mógł złożyć tańszą ofertę niż pozostali uczestnicy tego przetargu. W tej sytuacji bark jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż prace wykonane przez powoda na rzecz pozwanego ponad powierzchnię

8361 m ² , stanowiły świadczenie nienależne. Zgodnie bowiem z art, 410 § 2 kc świadczenie jest nienależne jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Powód twierdzi, że nie był w ogóle zobowiązany do wykonania prac w zakresie dodatkowych 4 741 m ² powierzchnii. Poza tym spełniając to świadczenie w tym zakresie zastrzegł jego zwrot. Zdaniem Sądu Okręgowego to stanowisko strony powodowej nie zasługuje na uwzględnienie. Powód miał zrealizować całość prac wynikających z dokumentacji dołączonej do umowy zawartej przez strony i tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż powód miał zrealizować swoje roboty wyłącznie w zakresie powierzchni 8 361 m ² . Dlatego też nie można przyjąć, w ocenie Sądu Okręgowego, iż nie był zobowiązany do realizacji tych robót.

Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz treść powołanych przepisów Sąd Okręgowy oddalił powództwo jako całkowicie bezzasadne.

O kosztach procesu Sąd I instancji orzekł w oparciu o treść art. 98 § ł i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 kpc. Koszty poniesione przez powoda obejmują koszty zastępstwa procesowego w wysokości

3.600,0  zł., obliczone zgodnie z treścią § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. 2013, 490 j.t. ), koszt opłaty skarbowej od uiszczonego pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł. oraz koszt uiszczonej zaliczki na opinię biegłego w wysokości 700,00 zł. Dlatego też Sąd zasądził od powoda na rzecz pozwanego sumę 4317 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Apelacje od wyroku Sądu Okręgowego złożył powód, zarzucając zaskarżonemu wyrokowi:

-

naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie przy ustaleniu treści łączącego strony stosunku zobowiązaniowego,

-

naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 65 § 1 k.c. i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i uznanie, iż powód konstruując ofertę uwzględnił powierzchnię robót do wykonania obejmującą obszar ponad 13.000 m2 tj. zobowiązał się w swojej ofercie wykonać prace w takiej wielkości,

-

naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 56 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp i art. 41 pkt 4 Pzp poprzez uznanie, iż treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wyjaśnienia udzielone przez zamawiającego (pozwanego) co do treści tego ogłoszenia nie mają wpływu na ustalenie treści łączącego powoda i pozwanego stosunku zobowiązaniowego,

-

naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 410 § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwą interpretację polegającą na uznaniu, iż prace wykonane przez powoda na rzecz pozwanego ponad powierzchnię 8 361 m ² nie stanowiły świadczenia nienależnego,

-

naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c poprzez niewłaściwą ocenę materiału dowodowego polegającą na uznaniu, iż powód „miał świadomość, iż powierzchnię, którą należy wybrukować znacznie przekroczy 8.000 m ²” oraz że „oferta powoda przedstawiała się korzystniej albowiem był on producentem kostki brukowej”.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

-

zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie od pozwanego i interwenienta ubocznego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

-

zasądzenie od pozwanego i interwenienta ubocznego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

ewentualnie o

-

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania z uwzględnieniem kosztów postępowania odwoławczego.

Pozwany i interwenient uboczny w odpowiedziach na apelację powoda wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz zwrot kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja powoda jest bezzasadna.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i wywiedzione z nich wnioski prawne. Zarzuty apelacji powoda nie podważają prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu I instancji.

W pierwszej kolejności należy ocenić pozostające ze sobą w związku zarzuty naruszenia przepisów art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 65 § 1 k.c. i art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 56 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp i art. 41 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 p.z.p. zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Na podstawie ust. 4 wskazanego przepisu Minister Infrastruktury wydał obowiązujące w dniu zawierania umowy przez strony rozporządzenie z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zmian.). Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w istotnych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót.

Z przytoczonego wyżej uregulowania wynika, że w przypadku wskazania formy wynagrodzenia ryczałtowego obmiar robót nie tylko nie jest istotnym elementem umowy lecz również dokumentacji projektowej.

Projekt przedmiotowych robót nie zawiera obmiaru objętych zamówieniem robót, podobnie jak (...)

Przepisu art. 140 p.z.p. nie można oceniać w oderwaniu od innych uregulowań ustawy. Skarżący pomija istotną okoliczność, że oferta musi być zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż co do zasady oferta niezgodna z tą specyfikacją podlega odrzuceniu(art. 89 ust. 1 3 p.z.p.). Omawiana specyfikacja określa przedmiot zamówienia i brak w niej obmiarowania robót, a szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zakresu robót do wykonania określa dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, które stanowiły załącznik do (...)( część III pkt 3 (...). Skoro oferta powoda nie została odrzucona musiała być zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji z projektem oraz wskazanymi wyżej specyfikacjami, czyli niezależnie od motywów postępowania skarżący zobowiązał się w umowie z pozwanym do wykonania pełnego zakresu robót wynikającego z projektu i specyfikacji, za umówione wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z częścią VII (...) zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych. Zgodnie z przepisem art. 140 p.z.p. zakres świadczeń wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a ta w rozpoznawanej sprawie była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i stanowiącymi jej załączniki projektem oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót. Oznacza to, że powód składając zgodną w powyższym znaczeniu z (...) ofertę zobowiązał się do wykonania wszystkich robót stanowiący przedmiot zamówienia i wynikający z omówionych dokumentów. Koresponduje to z treścią oferty powoda oraz treścią umowy z dnia 1 lipca 2010 r., w których najpierw oferent, a następnie strony nie wskazały powierzchni robót w zakresie parkingów projektowanych oraz powierzchni terenów utwardzonych.

Przepis art. 38 ust. 1 p.z.p. stanowi ,że wykonawca może się zwrócić do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnienia mają dotyczyć

treści specyfikacji, a nie treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym. Oznacza to, że wadliwe wyjaśnienia pozwanego do wymienionych w ogłoszeniu wymiarów robót nie wpłynęły na istotę i zakres zobowiązania przyjętego przez powoda w umowie, gdyż (...) dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót określały przedmiot zamówienia i zakres objętych nim robót. Te dokumenty są nadrzędne w stosunku do przytoczonych w ogłoszeniu oraz wyjaśnieniach pozwanego wymiarów robót.

Zgodnie z przepisem art. 139 ust. 1 p.z.p. do umów w sprawach zamówień publicznych, jeżeli przepisy wskazanej ustawy nie stanowią inaczej, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Takim przepisem mającym zastosowanie jest między innymi art. 649 kc, zgodnie z którym w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy, przy czym wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy( art. 648 § 1 kc). Skoro z zeznań powoda wynika, że miał wątpliwości co do zakresu objętych zamówieniem robót i te wątpliwości nie zostały usunięte w drodze wyjaśnień zamawiającego to powód, podmiot profesjonalny w swej branży, uczestniczący wcześniej w takich przetargach, powinien kierować się regułą z art. 649 kc , a nie konstruować na swoje potrzeby, niezgodną z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami prawa koncepcję hierarchii dokumentów, decydując wadliwie czym skarżący jest związany przy formułowaniu oferty. Te wszystkie roboty stanowiące wynikający z opisanych dokumentów przedmiot zamówienia powód był zobowiązany wykonać za wynagrodzeniem ryczałtowym wskazanym w swej ofercie przyjętej następnie przez pozwanego. W związku z tym w okolicznościach niniejszej sprawy brak zarówno podstaw do podwyższenia tego wynagrodzenia w świetle art. 632 kc oraz treści łączącej strony umowy, jak też nie zachodzą podstaw}' do traktowania robót przekraczających 8361 m ² jako świadczenia nienależnego. Powód przystępując do przetargu i formułując swą ofertę, opierając się bezzasadnie na wskazanym w ogłoszeniu obmiarze, potwierdzonym w wyjaśnieniach pozwanego oraz błędnie oceniając znaczenie poszczególnych dokumentów przy określeniu zakresu swych obowiązków, co wynika z zeznań skarżącego, poniósł konsekwencje swych nieprawidłowych działań. Wbrew zarzutom apelującego, dla dochodzonego w niniejszym procesie roszczenia, nie ma znaczenia treść ogłoszenia w zakresie wskazanych w niej wymiarów robót oraz złożone w tej kwestii, przed zawarciem umowy, wyjaśnienia pozwanego. Należy zauważyć, że podanej wadliwie przez pozwanego powierzchni robót nie towarzyszyła zmiana projektu technicznego czy specyfikacji, co powód zdaje się pomijać w swej argumentacji, przy uwzględnieniu obowiązującego stanu prawnego. Nie jest rolą Sądu w niniejszej sprawie, przy zakreślonej przez powoda podstawie faktycznej żądania zawartego w pozwie, poszukiwania ewentualnych innych roszczeń, z którymi skarżący mógłby wystąpić w związku z przebiegiem przetargu i wykonaniem zawartej umowy.

Wobec powyższych rozważań należy podzielić pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 marca 2013 r. (I ACa 552/12), że Jeżeli art. 140 p.z.p. stanowi, że zakres świadczeń wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie - uwzględniając fakt, że dokumentacja techniczna, a w szczególności projekt budowlany jest jej częścią składową, to należy przyjąć, że nawet gdyby przedmiar robót nie obejmował jakiegoś zakresu ujętego jednakże w projekcie budowlanym, wykonawca musi go wykonać w ramach zamówienia podstawowego i nie może przyjąć, że są to roboty dodatkowe. W świetle art. 649 kc inne stanowisko byłoby nieuprawnione.” Oczywiście przytoczony pogląd Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie nie ma mocy formalnie wiążącej dla Sądu odwoławczego orzekającego w niniejszej sprawie, lecz ma niewątpliwą moc argumentacyjną i tę argumentację Sąd Apelacyjny podziela.

Powód podnosząc w apelacji przytoczone wyżej zarzuty całkowicie pomija wskazane regulacje prawne, którymi skarżący był związany i którym podlegała złożona oferta. Apelujący przedstawiając swoją koncepcję traktuje zarówno okoliczności faktyczne sprawy jak i obowiązujące uregulowania prawne wybiórczo. Na przykład skarżący nie uwzględnia wynikającego z obowiązujących przepisów prawa oraz procedury przetargowej znaczenia

dokumentacji projektowej, która określała przedmiot robót, a która w ocenie biegłego została sporządzona w zakresie rozwiązań technicznych prawidłowo, przy czym biegły nie stwierdził żadnej wzmianki o poszerzeniu lub ograniczeniu zakresu rzeczowego robót. Podobnie nie uległy zmianie(...)Ewentualne zmiany w zakresie robót wynikających ze wskazanych dokumentów nie mogły być spowodowane wadliwym ich obmiarem zawartym w ogłoszeniu i wyjaśnieniach pozwanego, przy przyjętym przez zamawiającego wynagrodzeniu ryczałtowym, czego powód, profesjonalista powinien być świadom.

Zgodnie z § 3 pkt 2 umowy stron wykonawca - powód zobowiązał się do realizacji na rzecz zamawiającego, za wynagrodzeniem ryczałtowym, stanowiące przedmiot umowy roboty budowlane zgodnie z dokumentacją techniczna, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru, polskimi normami oraz zasadami techniki i sztuki budowlanej, a z § 2 wynika, że wykonawca wykona zamówienie zgodnie z (...)oraz złożoną ofertą.

W świetle przytoczonej argumentacji bezzasadny jest zarzut zatem naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego - art. 410 § 2 k.c. - poprzez jego niewłaściwą interpretację polegającą na uznaniu, iż prace wykonane przez powoda na rzecz pozwanego ponad powierzchnię 8361 m ² nie stanowiły świadczenia nienależnego.

Sąd Okręgowy w oparciu o swe prawidłowe ustalenia faktyczne oraz rozważania prawne zasadnie przyjął, że na podstawie łączącej strony umowy skarżący miał obowiązek wykonać całość prac wynikających z dokumentacji dołączonej do umowy, a nie zrealizować roboty jedynie w zakresie 8 361 m ², stąd roboty ponad wskazaną powierzchnię zostały wykonane w ramach umowy i brak podstaw do traktowania ich jako nienależnego świadczenia. Sąd Okręgowy nie naruszył przepisu art. 410 § 2 kc gdyż w okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie ma on zastosowania.

Bezzasadny jest również zarzut naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 233 § 1 kpc poprzez niewłaściwą ocenę materiału dowodowego polegającą na uznaniu, iż powód „miał świadomość, iż powierzchnia, którą należy wybrukować znacznie przekroczy 8.000 m ² ”oraz, że „oferta powoda przedstawiała się korzystniej albowiem był on producentem kostki brukowej”.

Dla skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 kpc niezbędne jest wykazanie przez skarżącego, że Sąd I instancji naruszył granice swobodnej oceny dowodów. Według Sądu odwoławczego takiego zarzutu apelujący skutecznie nie wykazał. W wyroku z dnia 31 sierpnia 2005 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu ( I ACa 456/05, niepublikowane ) wskazał, że „ocena mocy i wiarygodności dowodów, przeprowadzona w pisemnym uzasadnieniu orzeczenia, mogłaby być skutecznie podważona w postępowaniu odwoławczym tylko wówczas, gdyby wykazano, że zawiera ona błędy logiczne, wewnętrzne sprzeczności, jest niepełna itp.” , podnosząc podobnie w wyroku z dnia 24 maja 2005 r. (I A Ca 1098/04, niepublikowane ) , że „dokonywanie oceny dowodu przez Sąd I instancji bez naruszenia zasad logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów”. W wyroku z dnia 7 października 2005 r. (IV CK 122/05 ) Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał , że ,jeżeli wnioski wyprowadzone przez sąd orzekający z zebranego materiału dowodowego są logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, ocena tego sądu nie narusza przepisu art. 233 §

1 k.p.c. i musi się ostać, choćby z materiału tego dawały się wysnuć również wnioski odmienne. Tylko wówczas, gdy brakuje logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych związków przyczynowo-skutkowych, przeprowadzona przez sąd orzekający ocena dowodów może być skutecznie podważona”.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić , że ocena zebranych dowodów i ustalenie na tej podstawie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa, mieszcząc się w granicach swobodnej oceny dowodów i została przeprowadzona zgodnie ze wskazanymi wyżej zasadami. Skarżący we wniesionym środku odwoławczym nie podważył, w opisany wyżej sposób, oceny dowodów dokonanej przez Sąd Okręgowy, nie wykazał na czym polegała wadliwość oceny tych dowodów.

W zakresie zarzuty wadliwego ustalenia przez Sąd I instancji, że powód „miał świadomość, iż powierzchnia, którą należy wybrukować znacznie przekroczy 8.000 m ²” należy wskazać w uzupełnieniu prawidłowych ocen oraz stanowiska Sądu Okręgowego, iż taki wniosek można wywieść zasadnie także z zeznań samego powoda.

Skarżący zeznał ( K. 299v), że kierownik poinformował powoda, że rzeczywisty zakres prac przekracza 8 600 ( m ^{( 2)} ), przy czym kierownik wyliczył ( a nie przypuszczał, spekulował, zgadywał), że zakres tych prac wynosi około 13 600 m ^{( 2)} , aby następnie dodać, iż „My wiedzieliśmy, że ta rzeczywista powierzchnia jest większa o 1/3, niż ta wynikająca z ogłoszenia. (...) My w swojej dokumentacji opracowaliśmy różne warianty. Po udzieleniu tej odpowiedzi złożyliśmy ofertę na powierzchnię wynikającą z ogłoszenia. Ja uważałem, ze ogłoszenie o przetargu i (...) są ważniejsze niż sama dokumentacja dołączona do przetargu.(...) Ja cały czas byłem przekonany, że złożyłem ofertę zgodnie z (...) Z tego co pamiętam w (...) nie było określonej ilości powierzchni w metrach (K. 300v). Ja uważam, że roboty dodatkowe to są te, które zostały zrealizowane po wykonaniu powierzchni wynikającej z ogłoszenia i po moim zgłoszeniu do inwestora o odbiorze do zakończenia prac.”( pisownia z protokołu zeznań powoda).

Z przytoczonych zeznań wynika, że powód nie tyle nie „miał świadomość, iż powierzchnia, którą należy wybrukować znacznie przekroczy 8.000 m ²”, lecz wadliwie oceniał czym jest związany przyjmując ofertę z ogłoszenia o zamówieniu publicznym pozwanego, czym powinien się kierować opracowując swoją ofertę i jakie wynikające z obowiązujących przepisów prawa zasady obowiązują w tej kwestii, w okolicznościach niniejszej spraw}. W swych rozważaniach powód pomija całkowicie treść umowy łączącej strony.

W zakresie zarzuty błędnych ustaleń Sądu I instancji, że „oferta powoda przedstawiała się korzystniej albowiem był on producentem kostki brukowej”, należy wskazać, iż z niekwestionowanych przez powoda ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że pozostali zgłaszający się do przetargu, opracowując swe oferty, nie kierowali się treścią wyjaśnień pozwanego w zakresie wskazanej w ogłoszeniu powierzchni robót, lecz przyjęli w swych wyliczeniach zbliżoną do rzeczywistej powierzchnię ponad 13 000 m ² . To oznacza, że wyliczone przez pozostałych oferentów wynagrodzenie było kalkulowane przy uwzględnieniu powierzchni ponad 13 000 m ² , a skoro zaoferowane przez powoda wynagrodzenie ryczałtowe było niższe średnio o około 13 % w stosunku do pozostałych podmiotów uczestniczących w przetargu, to zapewne Sąd I instancji podejmując próbę wyjaśnienia tej sytuacji mógł, w przedstawionych wyżej granicach zakreślonych przez art. 233 § 1 kpc, powiązać tę różnicę w wysokości wynagrodzenia z faktem produkowania przez powoda we własnym zakresie kostki brukowej, co wpływało na wysokość obciążających skarżącego kosztów związanych z wykonaniem przedmiotowych robót(w zakresie kosztu materiału) oraz kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego. Należy zauważyć, że biegły w swej opinii ( str. 14 ) wskazał, że nie jest w stanie stwierdzić, czy w ofercie powoda zastał ujęty cały zakres rzeczowy robót spornych ( drogi, chodniki, parkingi), gdyż oferta dotyczyła ceny bez podania zakresu rzeczowego do wykonania.

Należy jednakże zauważyć, abstrahując od zasadności czy bezzasadności omawianych ustaleń Sądu Okręgowego, że okoliczność ta, w świetle przedstawionej wyżej argumentacji prawnej, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Znaczenie tej okoliczności dla sprawy polega jedynie na możliwości podjęcia, w oparciu o te ustalenia, próby chociażby przybliżonego odtworzenia motywów jakimi kierował się powód przystępując do przetargu, składając taką, a nie inną w swej treści ofertę.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny na podstawie przepisu art. 385 kpc oddali! apelację jako bezzasadną.

O kosztach, odpowiednio do wyniku postępowania apelacyjnego, orzeczono na podstawie przepisów art. 108 § 1 kpc w zw. z art. 98 § 1 i 3 kpc, art. 107 kpc oraz § 6 pkt 6 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2002r., Nr 163, poz. 1349 ze

zm). Przyznanie zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego interwenientowi ubocznemu wynika, z jego aktywnego udziału w postępowaniu apelacyjnym zarówno poprzez złożenie odpowiedzi na apelację powoda, z rzeczowym wypowiedzeniem się wobec zarzutów apelacyjnych skarżącego jak też udziału w rozprawie apelacyjnej pełnomocnika interwenienta.

Sąd Apelacyjny na podstawie przepisów art. 391 §1 kpc w zw. z art. 350 § 1 kpc sprostował w zaskarżonym wyroku Sądu Okręgowego oznaczenie interwenienta ubocznego odpowiednio do zmiany jaka nastąpiła w tym zakresie w toku postępowania przed Sądem I instancji.

SSA R. Stachowiak SSA M. Górecki SSO del. M. Rozpędowski