Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 sierpnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący-Sędzia: Marek Górecki

Sędziowie: Małgorzata Kaźmierczak /spr./

Małgorzata Goldbeck-Malesińska

Protokolant: st. sekr. sąd. Agnieszka Paulus

po rozpoznaniu w dniu 7 sierpnia 2019 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w P.

przeciwko Instytutowi (...) w P.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 9 stycznia 2018 r. sygn. akt XII C 253/16

1.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie II w ten sposób, że zasądza dodatkowo od pozwanego na rzecz powoda 44.250 zł (czterdzieści cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 14 listopada 2014 r. do dnia zapłaty, a w pozostałym zakresie powództwo oddala,

2.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie III w ten sposób, że koszty procesu stosunkowo rozdziela obciążając nimi powoda w 19/100 a pozwanego w 81/100 i po wzajemnym rozliczeniu zasądza od pozwanego na rzecz powoda 8.073 zł,

3.  w pozostałym zakresie apelację powoda oddala,

4.  oddala apelację pozwanego,

5.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda 4.238,25 zł tytułem zwrotu części kosztów postępowania apelacyjnego.

Małgorzata Goldbeck-Malesińska Marek Górecki Małgorzata Kaźmierczak

Sygn. akt I A Ca 820/18

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Poznaniu zasądził od pozwanego Instytutu (...) w P. na rzecz powoda Przedsiębiorstwa (...) spółka z oo z/s w P. kwotę 32.404,50,-zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od 5 grudnia 2014 roku do dnia zapłaty, w pozostałym zakresie powództwo oddalił, koszty postępowania rozdziela między stronami.

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia i rozważania Sądu Okręgowego:

Powód działający pod firmą Przedsiębiorstwo (...) spółka z oo z/s w P. zapisany jest w Krajowym Rejestrze Sądowym – rejestrze przedsiębiorców pod numerem (...); z jego Działu (...) rubryki 1 (przedmiot działalności) wynikają m.in. roboty budowlane specjalistyczne. Pozwany działający pod nazwą Instytut (...) w P. zarejestrowany jest w Krajowym Rejestrze Sądowym – rejestrze przedsiębiorców za numerem (...). 3 kwietnia 2014 roku pozwany ogłosił przetarg o oznaczeniu TA/Zp-8/14 na wykonanie modernizacji wentylacji w jego budynku stanowiącym Centrum (...) Rozwojowe Roślinnego Produktu L. w miejscowości P. – udział wzięło w nim konsorcjum, członkami którego był powód, jako jego lider, oraz W. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo (...). Jego oferta została wówczas przyjęta; umowa zawarta została przez nich w dniu 28 maja 2014 roku – a prace nią objęte wykonywane były od dnia 28 czerwca 2014 roku do dnia 4 lipca 2014 roku . Realizacja zobowiązań jej kontrahentów na tym tle odbyła się bez zastrzeżeń. W dniu 30 maja 2014 roku pozwany ogłosił kolejny przetarg o oznaczeniu TA/Zp-10/14 dotyczący modernizacji instalacji sanitarnej w tym samym budynku, w którym m.in. wziął udział M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) oraz ww konsorcjum – ponownie z powodem jako jego liderem. W okresie poprzedzającym składanie ofert żaden z nich w trybie normy art. 38 ustawy prawo zamówień publicznych (zwane dalej p.z.p.) nie zwracał się do pozwanego o ewentualne uzupełnienie dokumentacji przetargowej bądź udzielenie dodatkowych informacji. Bezpośrednio przed podjęciem przez pozwanego (konsorcjum) prac związanych z drugim z opisanych przetargów prace budowlane dotyczące przebudowy w/opisanego budynku pozwanego w oparciu o umowę z dnia 18 maja 2012 roku wykonywał E. N. prowadzący aktywność gospodarczą pod firmą (...) – prace te zostały odebrane w dacie 12 listopada 2013 roku, co stwierdzone zostało dokumentem o nazwie protokół odbioru końcowego. W konsekwencji wygrania przez konsorcjum z powodem, jako jego członkiem, przetargu w dniu 1 lipca 2014r zawarta została przez pozwanego z powodem umowa o roboty budowlane o oznaczeniu TA/Zp-10/14 – z punktu widzenia meritum tego sporu najważniejszymi jej postanowieniami były:

*zawarte w jej par. 2 określającego jej przedmiot,

*zawarte w jej par. 3 określającego obowiązki stron przy wykonywaniu umówionych prac,

*zawarte w jej par. 5 mówiące o odbiorach robót,

*zawarte w jej par. 6 mówiące o ich terminie końcowym,

*zawarte w jej par. 9 mówiące o wynagrodzeniu wykonawcy,

*zawarte w jej par. 10 mówiące o płatności wynagrodzenia,

*zawarte w jej par. 12 mówiące o karach umownych.

Poza sporem pozostawało, że pozwany – mimo przynajmniej dwukrotnego wezwania przez powoda, w tym w piśmie z dnia 13 sierpnia 2014 roku – nie przekazał mu projektu technicznego dotyczącego tych prac; nie przekazał mu też dokumentacji powykonawczej czy inwentaryzacyjnej zakresu prac przeprowadzonych tam przed nim przez E. N. z firmy (...). Mogło to pociągać za sobą konieczność dokonywania demontaży pewnych elementów i ich odtwarzania; precyzyjnego uzgadniania szeregu detali z inspektorem nadzoru i w konsekwencji ich przedłużenia o wpływie na przekroczenie przez powoda terminu ich realizacji zgodnego z umową. Współpraca stron, zresztą, z punktu widzenia ich obowiązków uszczegółowionych w ustawie prawo budowlane, w szczególności dotyczących inspektora nadzoru oraz kierownika budowy nie przebiegała prawidłowo; nie ma też pewności czy prawidłowo prowadzone były po myśli art. 45 par. 1 ustawy prawo budowlane zapisy w dzienniku budowy, będącego dokumentem odzwierciedlającym jej historię.

Sąd Okręgowy ustalił także, że strony nie mogły się porozumieć co do montażu umocowań filtrów (...) i choć istniała możliwość zrobienia tego zgodnie z żądaniem pozwanego , to mogło to też mieć przełożenie na powstałe opóźnienie wykonania prac zwłaszcza w obliczu odmowy pozwanego na zastosowanie w tej płaszczyźnie zaproponowanego przez powoda rozwiązania niestandardowego w postaci systemu zintegrowanego tj. kratki nawiewnej z ww filtrem.

Sąd Okręgowy ustalił nadto, że prace objęte fakturą VAT (...) wykonane przez podwykonawcę T. Ś. dotyczyły sufitów w pomieszczeniach biurowych pozwanego i miały postać ich naprawy, montażu na nich kratek rewizyjnych, szpachlowania i malowania oraz wywozu i utylizacji nieczystości. W trakcie realizacji spornej inwestycji – celem ustalenia zakresu i prawidłowości wykonania prac wiążących się ze sporną umową oraz ich odbioru – doszło między przedstawicielami jej kontrahentów do 5 spotkań. Odbiór końcowy odbył się w dniu 14 października 2014 roku, co stwierdzone zostało protokołem z tej daty z podpisanymi uczestniczących w nim; zostały one wykonane prawidłowo; ich jakość była wysoka; do chwili obecnej nie stwierdzono żadnych awarii w tym zakresie . Z tego dnia pochodzi wystawiona w związku z tym przez powoda faktura VAT o numerze (...) opiewająca na kwotę 190.650,- zł ; pozwany przekazał mu z tego tytułu kwotę 113.995.50,- zł.

Z dnia 5 grudnia 2014 roku pochodzi natomiast faktura o numerze (...) opiewająca na kwotę 14.760,- zł ; pozwany nie przekazał powodowi w związku z nią żadnej kwoty.

Na tym tle doszło do wymiany między nimi korespondencji nie prowadzącej do ich porozumienia się. W piśmie z dnia 21 grudnia 2015 roku pozwany, po uprzednich wezwaniach go do jej zapłaty, złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu posiadanej przez niego wobec powoda wierzytelności o wysokości 88.500,-zł z tytułu kary umownej. Obliczenie kary opierało się o zapisy łączącej strony umowy – tj. o zwłoce w dochowaniu umówionego przez powoda terminu wykonania przewidzianych nią prac w ilości 56 (od 5 dnia pozostawania w zwłoce) dni (11 sierpnia 2014 roku – 14 października 2014 roku), przy czym za każdy dzień była to kwota 1.500,- zł .

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy zważył, że powództwo w części zasługiwało na uwzględnienie. Sąd I instancji uznał, że w stanie faktycznym sprawy podstawy prawnej zawartej i realizowanej umowy poszukiwać należało w unormowaniu art. 658 k.c . i związanym z nimi konfiguracjami prawnymi. Nadto Sąd I instancji wskazał ,strony w umowie zastrzegły karę umowną za pozostawanie w zwłoce w stosunku ustalonego terminu wykonania prac. Zastrzeżenie kary umownej zgodnie z art.483k.c. w zw. z art. 471k.c. i skorzystanie z niej uzależnione jest od zrealizowania się przesłanek w postaci zobowiązania niepieniężnego, powstania szkody pozostającej w adekwatnym związku przyczynowym z niewykonaniem lub nienależytym jego wykonaniem. W tego konsekwencji zachodziła konieczność zbadania, jak w ocenianym stosunku obligacyjnym kształtuje się zakres okoliczności obciążających. Brak było w świetle zebranego materiału dowodowego podstaw do ustaleń, by uznać za powodem, że w trakcie realizacji przedmiotu umowy zawartej przez strony wykonywał jakieś naprawcze prace (dodatkowe) po firmie (...). Powodowi nie została natomiast przedłożona powodowi dokumentacja powykonawcza, ani dokumentacja inwetaryzacyjna dotycząca prac wykonanych przez M.– co mogło narażać powoda na konieczność działań o szerszym zakresie, aniżeli w sytuacji, gdyby nią dysponował oraz szeregu drobiazgowych ustaleń z inspektorem nadzoru. Podobny stosunek zaprezentować należało do nie przekazania mu przez pozwanego projektu/dokumentacji wykonawczej ich dotyczącej – mimo skierowania do niego wezwania do tego. Nie ma racji pozwany twierdząc, że skoro nie było potrzeby uzyskania decyzji o pozwoleniu na realizację prac wystarczającymi były przedstawione powodowi dokumenty na etapie postępowania przetargowego. Błędem powoda natomiast było podjęcie prac i brak egzekwowania dokumentacji- niestosowanie się do zapisu umowy stron wynikającej z jej par. 3 pkt. 18. ; także ewentualne zaniedbania jeszcze na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wiele zastrzeżeń i kontrowersji budziła też współpraca powoda (konsorcjum) z inspektorem nadzoru reprezentującym pozwanego – czego ewidentnym przykładem były ich ustalenia dotyczące skrzynek obudowujących filtry H. 13 mające miejsce po upływie 2 miesięcy trwania spornej inwestycji (spotkanie z 15 września 2014 roku).Prawdą jest, że powód przedstawił pozwanemu niestandardowe tego rozwiązanie stwarzające szanse szybszego tego wykonania – nie mógł jednak zakładać, że pozwany wyrazi na to zgodę. Gdyby, więc, rozmowy te prowadzone były wcześniej istniałaby realna szansa dotrzymania umówionego terminu zakończenia tych prac.

Mając na uwadze powyższe oraz treść przepisów art. 354 par. 1 i par . 2 k.c. oraz art. 355 k.c. Sąd I instancji uznał, że nienależyte wykonanie spornej umowy w zaprezentowanym zakresie obciążało powoda w 50% . Żądanie powoda w zakresie kwoty 14.760,- zł objętej fakturą VAT o numerze (...) z dnia 5 grudnia 2014 roku nie znalazło w materiale tej sprawy pozytywnego uzasadnienia. Wiązała się ona z pracami zleconymi przez powoda świadkowi T. Ś. i wystawioną przez niego za ich wykonanie fakturą z dnia 8 września 2014 roku o numerze (...)– dotyczyła ona prac remontowych w pomieszczeniach biurowych budynku posiadanego przez pozwanego koncentrując się na sufitach (naprawa; montaż kratek rewizyjnych; ich szpachlowanie i malowania, wywóz i utylizacja nieczystości). W kontekście z tym nie można było stracić z pola widzenia postanowienia spornej umowy zredagowanej w jej par. 3 punkcie 12 nie zwalniającego go w tym zakresie (z granica 500,- zł) z pokrycia kosztów odtworzeniowych. W tych okolicznościach brak było podstaw do obciążania nimi pozwanego. Sąd I instancji uznał, że zaszły warunki do uznania dokonanego przez potrącenia za skuteczne w świetle art. 498k.c. i 499k.c. w odniesieniu do 50% kary umownej. Kierując się powyższym Sąd I instancji orzekł w oparciu o rozliczenie: kwota dochodzona przez powoda (faktura VAT o numerze (...) z dnia 14 października 2014 roku) w wysokości 76.654.50,-zł pomniejszona o kwotę 44.250,- zł (50% kary umownej – zarzut potrącenia) daje kwotę 32.404.50,- zł – przy oddaleniu jego żądania w pozostałej części (w tym w zakresie kwoty 14.760,- zł z faktury VAT o numerze (...)).

O kosztach Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 100k.p.c.

Apelacje od powyższego rozstrzygnięcia wniosły obie strony.

Pozwany zaskarżył wyrok w zakresie rozstrzygnięcia objętego pkt.1 i 3 .

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania: art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj.: opinii biegłego sądowego inż. S. L. sporządzonej w dniu 19 maja 2017 r. i opinii uzupełniającej z dnia 29 września 2017 r., poprzez uznanie, że z treści przedmiotowych opinii jednoznacznie wynika, iż obie strony ponoszą odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu robót, podczas gdy w niniejszych dokumentach biegły w przeważającej części posługuje się jedynie hipotezami i wskazuje okoliczności związane z wykonaniem umowy stron, które jedynie potencjalnie mogły mieć wpływ na wynik sprawy, nie formułuje jednak w tym zakresie definitywnych wniosków; zeznań świadków S. P., M. M. (3) i M. O., poprzez przyznanie im waloru wiarygodności pomimo iż są to osoby blisko związane z osobą powoda i były osobiście zainteresowane wynikiem procesu, zaś ich zeznania stanowią z istocie jedynie powielenie twierdzeń samego powoda, co więcej są one bardzo ogólne i lakoniczne; zeznań świadków L. B., A. B. i B. C., poprzez odmówienie przydania im walom wiarygodności w zakresie w jakim stanowiły one, iż brak dokumentacji projektowej oraz żądany przez pozwanego sposób umocowania filtra nie mógł mieć wpływu na wydłużenie czasu wykonania robót, z tego powodu, że byli to świadkowie związani ze stroną pozwaną, podczas gdy ich zeznania były wyczerpujące i spójne, a więc brak było podstaw do umniejszenia ich wartości dowodowej, a co więcej z tych samych przyczyn Sąd nie odmówił wiarygodności zeznaniom świadków powołanych przez powoda; poprzez sprzeczność ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i przyjęcie, że przyczyną opóźnienia w wykonaniu zleconych powodowi robót był problemy we współpracy stron oraz wybór niestandardowych rozwiązań technologicznych, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że powód otrzymał wszystkie niezbędne dokumenty do realizacji umowy, zaś rozwiązania technologiczne wybrane przez pozwanego wynikały z konieczności uzyskania przez pozwanego najwyższej jakości powietrza, a takie zapewnić mogły jedynie wybrane przez niego filtry i rozwiązania technologiczne; art. 323 § 2 k.p.c. poprzez wadliwe, nieodpowiadające przepisom prawa sporządzenie jego uzasadnienia, które uniemożliwiło dokonanie pozwanemu oceny toku wywodu prowadzącego do wydania zaskarżonego orzeczenia, polegające na niewskazaniu w oparciu o dokonanie jakich przesłanek Sąd ustalił stopień przyczynienia się każdej ze stron do opóźnienia w realizacji umowy; art, 232 k.p.c. w zw. z art, 6 k.c. poprzez uznanie, iż strona powodowa wykazała w należytym stopniu, iż winę za przetoczenie terminu wykonania umowy przez powódkę ponoszą w równym stopniu obie strony, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego w żadnej mierze nie wynika, by pozwany w jakiejkolwiek części ponosił odpowiedzialność za nieterminowe ukończenie prac oraz naruszenie prawa materialnego: art. 354 § 1 i 2 k.c. oraz art. 355 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że nienależyte wykonanie spornej umowy w zaprezentowanym zakresie obciążało powoda tylko w 50%, podczas gdy powód ponosi wyłączną odpowiedzialność za nieterminową realizację zobowiązania.

W konkluzji apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie o oddaleniu powództwa w niniejszej sprawie w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania za obie instancje.

Powód domagał się oddalenia apelacji pozwanego.

Powód zaskarżył wyrok w części obejmującej oddalenie powództwa ponad zasądzoną na rzecz powoda kwotę 32,404,50 złotych i w części orzekającej o kosztach postępowania.

Apelujący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów wyrażającej się w odmowie wiarygodności i mocy dowodowej zeznań W. P., S. P., M. M. (3), M. O. i L. B. w zakresie w jakim ich prawdziwość, rzetelności i waga dowodowa zostały zakwestionowane w uzasadnieniu wyroku , chociaż ich zeznania są logiczne, wzajemnie się uzupełniają i nie stoją w sprzeczności z istotną częścią materiału dowodowego zebranego w sprawie, przy jednoczesnym braku wiarygodnego kontrdowodu ze strony pozwanej, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż powódka ponosi współodpowiedzialność za opóźnienie w realizacji prac stanowiących przedmiot umowy stron; naruszenie prawa materialnego, tj. art. 471 k.c., art. 483 k.c. i art. 354 par. 1 i 2 k.c. oraz art. 355 k.c. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie i przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności faktyczne skutkujące powstaniem po stronie powoda współodpowiedzialności za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy zawartej przez strony.

Wskazując na powyższe zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uwzględnienie powództwa w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w części objętej przedmiotem zaskarżenia w apelacji i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania wg. norm przepisanych.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji powoda i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa adwokackiego wg. norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył , co następuje:

Apelacja powoda była częściowo uzasadniona, natomiast apelacja pozwanego okazała się bezzasadna.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i przyjmuje je za własne, nie podzielając wywodów tego sądu, poza odnoszącymi się do braku podstaw do zasądzenia należności objętej fakturą VAT nr.(...) z 05.12.2014r.

Ponad ustalenia Sądu I instancji Sąd Apelacyjny ustalił, że prace wykonywane przez poprzedniego wykonawcę firmę (...) były wadliwe, zaś dokumentacja projektowa dostarczona powodowi na etapie przetargowym i przy zawarciu umowy nie określała rzeczywistego stanu przebiegu uprzednio wykonanych przez firmę (...) elementów instalacji. Z tych względów świadek S. P. niezwłocznie po dokonaniu prac odkrywkowych prosił telefonicznie inspektora nadzoru pozwanego- A. B. o dostarczenie projektu wykonawczego , jak również przedstawił pozwanemu pismem z 09.07.2014r propozycję rozwiązania technicznego montażu filtra H. 13. Po demontażu sufitów okazało się bowiem, że z uwagi na brak miejsca spowodowany wadliwie wykonaną instalacją przez poprzednią firmę, nie jest możliwe zamontowanie standardowych obudów filtrów H. 13. Mimo ustnych zapewnień A. B., pozwany nie przekazał powodowi dokumentacji powykonawczej prac wykonanych przez firmę (...) , co powodowało, że pracownicy powoda musieli wykonywać prace odkrywkowe w szerszym zakresie niż przewidziane umową i wpłynęło na opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy.

( dowód: zeznania powoda W. P., zeznania świadków: S. P., L. B., M. M. (3), M. O. , pismo z 09.07.2014r, opinia biegłego L.).

Sąd Apelacyjny uznał zeznania w/w świadków za w pełni wiarygodne, albowiem wzajemnie się uzupełniały, były logiczne i korespondowały z opinią biegłego sądowego oraz zebranymi w sprawie dokumentami pozostającymi na k 187, 189. Logiczne jest twierdzenie świadków , że strona powodowa niezwłocznie po dokonaniu prac odkrywkowych domagała się od pozwanego dokumentacji budowlano – wykonawczej, skoro w piśmie z 13.08.2014r ponawiała prośbę o dostarczenie tej dokumentacji ( k 187) , a już w piśmie z 09 lipca 2014r, przedstawiła pozwanemu rozwiązanie techniczne montażu filtrów (...) . Doświadczenie życiowe wskazuje, że z uwagi na to ,że współpraca stron przy wykonywaniu umowy poprzedzającej sporną umowę przebiegała prawidłowo, powód miał prawo działać w zaufaniu do pozwanego, iż otrzyma dokumentację na ustane żądanie, co jednak wbrew zapewnieniom inspektora nadzoru pozwanego nie nastąpiło.

Odnosząc się do zarzutów obu apelacji wskazać należy, ze rację ma powód twierdząc ,że zebrany materiał dowodowy, uzupełniony przez Sąd Apelacyjny, nie dawał podstaw do przyjęcia, że po stronie powoda zaszła zwłoka w wykonaniu umowy , a tym samym nie ziściły się warunki do naliczenia kary umownej objętej potrąceniem. Zgodnie z §12pkt1 zawartej przez strony umowy kara umowna została zastrzeżona z tytułu pozostawania wykonawcy w zwłoce w stosunku do określonego w §6 umowy terminu końcowego wykonania czynności wymaganych umową do dokonania odbioru końcowego. Zwłoka jest kwalifikowanym opóźnieniem dłużnika tj. wynikłym wskutek okoliczności za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Z okoliczności rozpoznawanej sprawy wynika zaś ,że nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy nastąpiło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie pozwanej a polegających na:

- braku dostarczenia powodowi projektu wykonawczego odzwierciedlającego rzeczywisty przebieg uprzednio wykonanych elementów instalacji przez firmę (...), o którą powód prosił niezwłocznie po rozpoczęciu odkrywek,

- zaakceptowaniu przez pozwanego rozwiązania dotyczącego obudowy filtrów H. 13 dopiero

15. 09.2014r.tj po upływie miesiąca od umownego terminu zakończenia prac (k 69).

Nie ma przy tym racji pozwany wskazując, że dla prawidłowego wykonania umowy nie był potrzebny projekt budowlano – wykonawczy, bowiem prace wskazane w umowie nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę, zatem wystarczająca była dokumentacja projektowa otrzymana przez powoda przy zawarciu umowy. Niewątpliwie dostarczona przez pozwanego dokumentacja była wystarczająca do sporządzenia oferty, niemniej jednak skoro po dokonaniu prac odkrywkowych okazało się ,że dostarczona przy zawarciu umowy dokumentacja nie odzwierciedlała rzeczywistego przebiegu elementów instalacji wykonanej przez poprzednika powoda, to zasadnie w świetle treści art. 651k.c. powód zawiadamiał pozwanego, że ta dokumentacja nie pozwala na prawidłowe i terminowe wykonanie umowy. Oczywistym jest przy tym, że w momencie przystąpienia do przetargu powód nie mógł przewidzieć ,że przedłożona przez wykonawcę dokumentacja nie będzie wystarczająca do prawidłowego i terminowego wykonania umowy jako, że nie miał wiedzy, że prace wykonane przez firmę (...) będą wadliwe, zaś jakość tych prac rzutowała na pracę powoda.

Skoro zaś pozwany mimo powiadomienia go przez powoda o konieczności dostarczenia dokumentacji wykonawczej zawierającej inwentaryzacje prac wykonanych przez poprzednika powoda, dokumentacji tej nie dostarczył, to nie może teraz przypisywać powodowi odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że skoro powód wykonał obowiązek informacyjny zgodnie z art. 651k.c. to nie można mu przypisać ,jak to uczynił Sąd I instancji współodpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu umowy polegające na braku skuteczności w wyegzekwowaniu dokumentacji od pozwanego, na co trafnie wskazuje w swojej apelacji powód.

Z tych względów zarzut naruszenia art.354§1i2k.c. w zw. z art. 355k.c. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie zawarty w obu apelacjach był zasadny w tym znaczeniu, że powołane przepisy nie mogły stanowić podstawy zmniejszenia kary umownej, bowiem nie zachodziły w ogóle podstawy do jej naliczenia.

Nieuzasadniony okazał się zarzut pozwanego naruszenia art., 233§1k.p.c. w zakresie oceny dowodu z opinii biegłego oraz zeznań świadków . W odniesieniu do oceny opinii biegłego wskazać należy, że pozwany nie kwestionował powyższej opinii w toku postępowania przed Sądem I instancji, a w apelacji nie przedstawił zarzutów wskazujących na nielogiczność czy niespójność opinii , co nie pozwala na poddanie w wątpliwość trafność oceny opinii biegłego. Podobnie nieskutecznie pozwany podważa ocenę dowodu z zeznań świadków, skoro nie wskazuje jakie kryteria oceny sąd naruszył w powiązaniu zeznań świadków z zebranymi dowodami z dokumentów.

W świetle powyższego skoro nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy nastąpiło z przyczyn za które powód nie ponosi odpowiedzialności, to tym samym nie zachodziły podstawy do obciążania go karą umowną, co skutkuje bezskutecznością dokonanego przez pozwanego potrącenia.

Konsekwencją powyższego był ciążący na pozwanym obowiązek zapłaty na rzecz powoda brakującej należności wynikającej z faktury z 14.10.2014r w zakresie całej dochodzonej przez powoda kwoty 76.654,50zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 14.11.2014r jako, że strony ustaliły 30- dniowy termin płatności od daty wystawienia faktury (k 5 w zw. z §9pkt.1 umowy i art. 481§1k.c.).

Z tych względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386§1k.p.c zmienił zaskarżony wyrok w pkt.II zasądzając dodatkowo od pozwanego na rzecz powoda kwotę 44.250zł z ustawowymi odsetkami od 14.11.2104r do dnia zapłaty. Powyższa kwota wraz z zasądzoną przez Sąd Okręgowy kwotą 32.404,50zł stanowi 76.654, 50 zł tj. kwotę należną z faktury z 14.10.2014r .

W pozostałym zakresie tj. co do kwoty 14.760zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

Powód nie wykazał bowiem jak była wartość prac wykonanych przez podwykonawcę T. Ś. w zakresie prac odtworzeniowych na ścianach i bruzdowaniach tj. prac nie obciążających powoda w myśl §3pkt.12 umowy, zaś z zeznań świadka T. Ś. wynikało, że kwota 14.760zł stanowiła wynagrodzenie za powyższe prace jak również za prace odtworzeniowe sufitów obciążające powoda zgodnie z umową.

Konsekwencją zmiany wyroku była zmiana rozstrzygnięcia o kosztach procesu za pierwszą instancję. Orzeczenie o kosztach oparto o przepis art. 100k.p.c. dokonując ich stosunkowego rozdzielenia i obciążając nimi powoda w 19/100 , a pozwanego w 81/100 tj. w zakresie w jakim strony przegrały proces. Powód poniósł koszty w łącznej kwocie 10.874,40zł w tym: (...)- oplata od pozwu, 2686,40zł zaliczka na biegłego, 3617zł wynagrodzenie pełnomocnika obliczone stosownie do §6pkt.6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002r w sprawie opłat za czynności radców prawnych…( Dz.U. 2002.163.1349). , a zatem winien otrzymać od pozwanego 8808zł ( 81% z 10.874,40zł ). Pozwany poniósł koszty w kwocie 3866,60zł w tym : 3617zł wynagrodzenie pełnomocnika obliczone stosownie do §6pkt.6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002r w sprawie opłat za czynności adwokackie…( Dz.U. 2002.163.1348), 249,60zł zaliczka na świadka, a zatem winien otrzymać od powoda 735zł ( 19% z 3866,60zł). Po wzajemnym rozliczeniu 8808zł -735= (...), pozwany winien zwrócić powodowi 8073zł, o czym orzeczono w pkt.2wyroku.

W pozostałym zakresie apelacja powoda podlegała oddaleniu na podstawie art. 385k.p.c.

Apelacja pozwanego została w całości oddalona na podstawie art. 385k.p.c jako bezzasadna.

W postępowaniu apelacyjnym powód poniósł następujące koszty w łącznej wysokości 7001zł w tym : 2951zł- opłata od apelacji, 4050zł- wynagrodzenie pełnomocnika obliczone stosownie do § 2pkt.6 w zw. z §10 ust.1 pkt.2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015 r w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. 2016. 1667). Pozwany na rozprawie apelacyjnej wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa adwokackiego z apelacji powoda , które wynosiły 4050zł stosownie do § 2pkt.6 w zw. z §10 ust.1 pkt.2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz.U. 2016. 1668). Ponieważ powód wygrał postępowanie apelacyjne w 75/100 winien otrzymać od pozwanego 5250,75zł ( 75%z (...)) , natomiast pozwany wygrał w 25/100 z apelacji powoda zatem winien otrzymać od powoda 1012,50zł ( 25% z 4050zł), co po wzajemnym rozliczeniu 5250,75- (...),50=4238,25zł skutkowało zasadzeniem od pozwanego na rzecz powoda kwoty 4238,25zł. Powód w odpowiedzi na apelację pozwanego nie domagał się zasadzenia na swoją rzecz kosztów procesu.( k 550, 561).

Małgorzata Kaźmierczak Marek Górecki Małgorzata Goldbeck-Malesińska