Treść orzeczenia I ACa 336/20 - Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

I ACa 336/20 - wyrok z uzasadnieniem Sąd Apelacyjny w Poznaniu z 2020-07-03

Sygn. akt I ACa 336/20

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lipca 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej

w składzie:

Przewodniczący: Marek Górecki

Sędziowie: Małgorzata Kaźmierczak

Bogdan Wysocki

Protokolant: sekretarz sądowy Ewelina Frąckowiak

po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2020 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G., K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), Przedsiębiorstwa (...), (...) Spółka jawna z siedzibą w O. i Zarządcy sukcesyjnego przedsiębiorstwa w spadku „E. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) T.”

przeciwko Gminie C.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 27 września 2018 r. sygn. akt XII C 2018/17

I. zmienia zaskarżony wyrok i:

1) zasądza od pozwanej na rzecz powodów kwotę 139.038,58 zł (sto trzydzieści dziewięć tysięcy trzydzieści osiem złotych pięćdziesiąt osiem groszy) z ustawowymi odsetkami od dnia 4 lutego 2012 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku i ustawowymi odsetkami za opóźnienia od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty, wskazując, że zasądzona należność przysługuje powodom jako stronom umowy konsorcjum zawartej w dniu 30 marca 2011 roku w G.,

2) oddala powództwo w pozostały zakresie,

3) kosztami postępowania obciąża strony po połowie, przy czym szczegółowe ich rozliczenie pozostawia referendarzowi sądowemu z zastrzeżeniem rozliczenia kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej,

II. oddala apelację w pozostałym zakresie,

III. zasądza od powodów na rzecz pozwanego 6.952 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Małgorzata Kaźmierczak Marek Górecki Bogdan Wysocki

I ACa 336/20

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 1 marca 2012 r. powodowe Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosło o zasądzenie od pozwanej Gminy C. kwoty 278.077,16 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 4 lutego 2012 r. do dnia zapłaty i kosztami procesu według norm przepisanych, w tym kosztami zastępstwa procesowego wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa.

Pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2015 r., w sprawie o sygn. akt XII C 666/12, Sąd Okręgowy w Poznaniu oddalił powództwo i rozstrzygnął o kosztach procesu.

Podstawą tego orzeczenia były następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 30 marca 2011 r. Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w C., reprezentowane przez Prezesa Zarządu W. P., Przedsiębiorstwo (...) s.j. z siedzibą w G. reprezentowane przez współwłaściciela J. S., (...) z siedzibą w G. reprezentowane przez właściciela K. D. i (...) T. E. P. z siedzibą w G. reprezentowane przez właściciela E. P. zawarli Umowę konsorcjum, której celem było wspólne wystąpienie w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych do realizacji zamówienia publicznego udzielonego przez zamawiającego – Miasto i Gminę C. pn. „Utworzenie strefy aktywizacji gospodarczej na terenie gminy C. w powiecie (...)” (§ 1).

Strony umowy postanowiły, że przedmiot działalności konsorcjum obejmuje zadanie wykazane w dokumentacji przetargowej, przedmiarach i dokumentacji wykonawczej (§ 2), umowa zaś zostaje zawarta na czas realizacji zamówienia publicznego oraz okres gwarancji i nie może być przez żadnego z konsorcjantów rozwiązana przed upływem wykonania przedmiotu zamówienia (§ 3).

Strony umowy postanowiły ponadto, że w przypadku pozyskania przez nich w/w zamówienia publicznego są one odpowiedzialne solidarnie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego (§ 4 ust. 1). Zgodnie z § 4 ust. 2 Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w N. jako lider konsorcjum będzie pierwszym przedstawicielem wobec zamawiającego i odpowiada za sprawy prawne, ekonomiczno-finansowe, zaś za część produkcyjną przedsięwzięcia wszystkie firmy będą odpowiadać wspólnie.

Zgodnie z treścią § 5 umowy, konsorcjanci wspólnie prowadzą sprawy i reprezentują konsorcjum z zastrzeżeniem § 4, zaś oświadczenia złożone przez konsorcjantów łącznie wobec osób trzecich wiążą konsorcjantów.

Obowiązki stron umowy uregulowano w § 6 cyt. umowy. Kwestii udziału finansowego w zyskach i stratach stron tej umowy dotyczył § 7 kontraktu, natomiast w § 9 przewidziano wyłączną odpowiedzialność odszkodowawczą konsorcjanta, który dopuścił się błędu przy wykonywaniu wspólnego kontraktu oraz solidarną odpowiedzialność konsorcjantów wobec zamawiającego.

Strony tej umowy postanowiły ponadto, że wszelkie jej zmiany będą wymagać dla swojej ważności pisemnego aneksu (§ 11), a w sprawach nieuregulowanych kontraktem zastosowanie znajdują przepisy kodeksu cywilnego (§ 10).

Pozwana Gmina C. na podstawie decyzji Starosty (...) zamierzała zrealizować proces inwestycyjny, dofinansowany ze środków unijnych, polegający na budowie drogi publicznej, sieci kanalizacji sanitarnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej, wodociągowej i gazowej, telefonicznej sieci rozdzielczej i abonenckiej oraz budowie linii kablowej nn 0,4kV wraz ze słupami oświetleniowymi i szafką oświetleniową dla oświetlenia ulicznego.

Zatwierdzenie projektów budowlanych i udzielenie pozwoleń na budowę zostało objęte następującymi decyzjami administracyjnymi Starosty (...):

-: z dnia 29 stycznia 2010 r. o nr (...) w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej, wodociągowej i gazowej na terenie położonym w miejscowości C., działki o nr (...),
-: z dnia 5 lutego 2010 r. o nr (...) w zakresie budowy drogi publicznej na terenie położonym w miejscowości C., działki o nr (...),
-: z dnia 9 kwietnia 2010 r. o nr (...) w zakresie budowy telefonicznej sieci rozdzielczej i abonenckiej na terenie położonym w miejscowości C., działki o nr (...) ark. mapy 9, 148 ark. mapy 8, 975, 521/6, 521/7, 521/8, 521/10-15, 521/17, 521/18 ark. mapy 10,
-: z dnia 19 kwietnia 2010 r. o nr (...) w zakresie budowy linii kablowej nn 0,4kV wraz ze słupami oświetleniowymi i szafką oświetleniową dla oświetlenia ulicznego w miejscowości C., działki o nr (...).

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pozwana Gmina C. jako zamawiający (w imieniu której wystąpił Burmistrz D. G.) zawarła z Konsorcjum Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w N. (lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo (...) s.j. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w G., (...) T. z siedzibą w G. jako wykonawcą (reprezentowanym przez W. P. – przedstawiciela lidera konsorcjum) w dniu 29 kwietnia 2011 r. umowę (...), przedmiotem której było „Utworzenie strefy aktywizacji gospodarczej na terenie Gminy C. w powiecie (...)”.

Zgodnie z § 1 ust. 1 etapy realizacji projektu były następujące:

-: infrastruktura kanalizacji sanitarnej od dnia 16 maja 2011 r. do 30 września 2011 r.,
-: infrastruktura telekomunikacyjna od dnia 16 maja 2011 r. do 30 września 2011 r.,
-: infrastruktura oświetleniowa od dnia 16 maja 2011 r. do dnia 30 września 2011 r.,
-: infrastruktura gazowa od dnia 16 maja 2011 r. do dnia 30 września 2011 r.,
-: infrastruktura wodociągowa od dnia 1 kwietnia 2012 r. do dnia 15 listopada 2012 r.,
-: infrastruktura drogowa od dnia 1 kwietnia 2012 r. do dnia 15 listopada 2012 r.,
-: infrastruktura kanalizacji deszczowej od dnia 1 kwietnia 2012 r. do dnia 15 listopada 2012 r.

W treści umowy zamieszczono adnotację „UWAGA – Infrastruktura doprowadzana do strefy aktywizacji gospodarczej”, w której wskazano, że do strefy aktywizacji gospodarczej konieczne jest doprowadzenie sieci kanalizacyjnej o długości 905,00 mb oraz sieci gazowej o długości 20,00 mb, zaś sieć telekomunikacyjna doprowadzona do strefy aktywizacji gospodarczej wynosi 1500,00 mb.

Strony umowy ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie robót budowlanych na kwotę 2.780.771,58 zł (§ 2 ust. 1), natomiast termin wykonania przedmiotu umowy ustalono na dzień 15 listopada 2012 r. (§ 6 ust. 3).

W § 7 umowy strony ustanowiły odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotu umowy przez zapłatę kar umownych, które miały być naliczane w następujący sposób:

1) wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:

-: za zwłokę w wykonywaniu przedmiotu umowy – 0,5% ceny brutto przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, liczonej od dnia wyznaczonego na wykonanie roboty,
-: za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z winy wykonawcy lub gdy wykonawca zrezygnuje z umowy bez zgody zamawiającego – 10% ceny brutto przedmiotu umowy,
-: za zwłokę w usuwaniu wad stwierdzonych przy odbiorze prac lub w okresie gwarancji lub rękojmi – 0,5% ceny brutto przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na wykonanie usunięcia wad do dnia faktycznego odbioru,
-: za utratę dofinansowania z Unii Europejskiej z winy wykonawcy w związku z niewykonaniem lub niewłaściwym wykonaniem umowy – wysokość kwoty utraconego przez pozwaną dofinansowania;

2) zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne:

-: za zwłokę w odbiorze przedmiotu umowy z przyczyn zależnych od pozwanej w wysokości 0,5% ceny brutto umowy za każdy dzień zwłoki,
-: z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od pozwanej w wysokości 10% ceny brutto przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem zaistnienia sytuacji określonej w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W § 11 ust. 1 i 2 umowy strony postanowiły, że pozwanej jako zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w następujących sytuacjach:

-: gdy wykonawca z nieuzasadnionych przyczyn nie rozpoczął robót w ciągu 30 dni kalendarzowych od podpisania umowy pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego złożonego na piśmie,
-: gdy wykonawca z nieuzasadnionych przyczyn przerwał realizacje prac i przerwa ta trwa dłużej niż 14 dni pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego złożonego na piśmie,
-: gdy wykonawca nie wykonał przedmiotu umowy w terminie wskazanym w § 6 ust. 3 umowy, tj. do dnia 15 listopada 2012 r.

Wykonawcy natomiast przysługiwało prawo odstąpienia od umowy w następujących sytuacjach:

-: jeżeli zamawiający nie wywiązuje się z obowiązku zapłaty faktur po upływie 30 dni kalendarzowych od terminu zapłaty, pomimo wezwania wystosowanego przez wykonawcę złożonego na piśmie,
-: jeżeli odmawia przez 30 dni kalendarzowych, bez wskazania uzasadnionej przyczyny, odbioru robót lub odmawia podpisania protokołu odbioru, pomimo wezwania wystosowanego przez wykonawcą złożonego na piśmie.

Obowiązki wykonawcy regulował § 3 umowy (...); wykonawca zobowiązany był w szczególności wykonać przedmiot umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, przepisami prawa oraz należytą starannością i oddać go zamawiającemu w terminie i na zasadach określonych w umowie, jak również przeprowadzić roboty zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych.

Pozwana jako zamawiający zobowiązała się natomiast wobec wykonawcy do dokonania wymaganych czynności związanych z przygotowaniem robót w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia dokumentacji budowlano-wykonawczej oraz odebrania robót i zapłaty umówionego wynagrodzenia (§ 1 ust. 7).

Szczegółowy zakres umowy określała dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, oferta wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym (§ 1 ust. 2).

W piśmie z dnia 26 stycznia 2010 r. Zespołu (...) Dokumentacji Projektowej działającego przy Staroście (...) w „Uwagach i zaleceniach” dotyczących użytkownika linii wysokiego napięcia spółki (...) S.A. wskazano, że (...) S.A. nie wnosi uwag do proponowanej lokalizacji dróg lokalnych na terenie działek o nr (...) na terenie C. przy założeniu, że projektowane drogi będą spełniały warunki normy PN-E- (...)-1 dotyczące odległości pionowych przewodów od drogi, jak również, że „ostatecznego uzgodnienia użytkownik linii dokona po przedłożeniu dokumentacji przez wykonawcę, który zgłosi się o uzyskanie szczegółowego instruktażu pracy maszyn w sąsiedztwie linii wysokiego napięcia”.

W dniu 11 maja 2011 r. pozwana jako zamawiający przekazała wykonawcy teren budowy – działki o nr (...) (które powstały w wyniku podziału działki (...)), co zostało potwierdzone stosownym protokołem, podpisanym przez strony umowy.

Tego samego dnia kierownik budowy L. G. po przeprowadzonej wizji lokalnej terenu budowy wystąpił do pozwanej z uwagami, informując ją jako zamawiającego, że: stwierdzono brak 10 sztuk kamieni granicznych w liniach rozgraniczenia inwestycji, istniejące zadrzewienie w liniach rozgraniczenia, jak również niezgodność umowy z zakresem rzeczowym robót opisanym w materiałach przetargowych (przedmiarach robót i dokumentacji technicznej stanowiącej podstawę do wyliczenia wartości całego zadania), w szczególności nie ujęto w przedmiarze robót kanalizacji sanitarnej i nie dostarczono dokumentu na kolektor o średnicy 200 mm grawitacyjny w ciągu drogi powiatowej, w związku z czym cena oferty nie zawiera tego elementu.

W dniu 16 maja 2011 r. pozwana wydała wykonawcy jeden dziennik budowy nr (...), obejmujący budowę prowadzoną na podstawie decyzji Starosty (...) nr (...) z dnia 29 stycznia 2010 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę sieci kanalizacji sanitarnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej, wodociągowej i gazowej.

W sporządzonym w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez pracowników Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. protokole kontroli obiektu budowlanego lub robót budowlanych wskazano m.in., że inwestor dokonał zgłoszenia rozpoczęcia budowy sieci telefonicznej na podstawie decyzji Starosty (...) z dnia 9 marca 2010 r. dopiero w dniu 25 lipca 2011 r.

Pismem z dnia 27 maja 2011 r. powód poinformował pozwaną o rozpoczęciu robót z dniem 27 maja 2011 r.

Na podstawie otrzymanej od pozwanej dokumentacji i pisma Zespołu (...) Dokumentacji Projektowej działającego przy Staroście (...) z dnia 26 stycznia 2010 r., powód zwrócił się pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. do (...) S.A. z informacją o gotowości do rozpoczęcia robót przy realizacji cyt. zadania i poprosił o udzielenie szczegółowego instruktażu przy pracy maszyn w sąsiedztwie linii wysokiego napięcia.

Pismami opatrzonymi datą 23 maja 2011 r. powód poinformował innych przedsiębiorców przesyłowych, tj. (...) sp. z o.o. z siedzibą w G., TP O. Pionu Sieci w P. Sekcja (...) z Firmą (...) z siedzibą w G., Przedsiębiorstwo (...) w G. z siedzibą w G. oraz W. Spółkę (...) w G. z siedzibą w G. o rozpoczęciu robót przy realizacji zadania pn. „Utworzenie strefy aktywizacji gospodarczej na terenie Gminy C. w powiecie (...)”.

Pismem z dnia 18 maja 2011 r. pozwana poinformowała powoda, że we własnym zakresie usunie zadrzewienie i zleci dokonanie niezbędnych czynności geodezyjnych, w tym wkopanie na nowo brakujących kamieni granicznych. Pozwana podniosła również, że w dodatkowych uwagach w umowie wyraźnie zaznaczono, że do strefy aktywizacji gospodarczej konieczne jest doprowadzenie sieci kanalizacyjnej o długości 905 mb, a te same zapisy znajdowały się w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

W związku z tym, że pozwana wydała wykonawcy jeden dziennik budowy nr (...), obejmujący budowę prowadzoną na podstawie decyzji Starosty (...) nr (...) z dnia 29 stycznia 2010 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę sieci kanalizacji sanitarnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej, wodociągowej i gazowej, wykonawca pismem z dnia 25 lipca 2011 r. zwrócił się o dostarczenie dziennika budowy dotyczącego realizacji sieci rozdzielczej i abonenckiej zgodnie z pozwoleniem na budowę nr (...).

Pismem z dnia 28 lipca 2011 r. pozwana poinformowała wykonawcę, że nie zwrócił się wcześniej do zamawiającego o stosowny dziennik. Zwróciła ponadto uwagę, że wszystkie decyzje zostały udzielone na podstawie kompletu dokumentów wymaganych przepisami prawa budowlanego i posiadają klauzulę ostateczności.

W związku ze stanowiskiem strony pozwanej co do zakresu robót objętych umową (...) powód zlecił Z. B. sporządzenie opinii co do zakresu realizacji infrastruktury kanalizacyjnej określonej do wykonania umową z dnia 29 kwietnia 2011 r. W opinii z dnia 20 czerwca 2011 r. Z. B. postawił tezę, że pozwana nie objęła spornego odcinka sieci kanalizacji sanitarnej zakresem przedmiotowym zamówienia publicznego i umowy (...).

Między stronami powstał spór co do zakresu przedmiotowego zamówienia publicznego objętego umową (...).

W związku z tym, że pozwana pismem z dnia 18 maja 2011 r. zapewniła o usunięciu zadrzewienia we własnym zakresie, pismem z dnia 3 czerwca 2011 r. powód wniósł o jego usunięcie z uwagi na niemożność wykonania prac związanych z usunięciem humusu oraz prowadzeniem wykopów na tym odcinku. Pismem z tej samej daty powód poinformował pozwaną, że wobec braku odpowiedzi na pismo z dnia 11 maja 2011 r. do realizacji powód przyjmuje harmonogram będący załącznikiem do umowy (...) bez zmian.

Pismem z dnia 17 października 2011 r. wykonawca wezwał o udzielenie wyjaśnienia, czy usunięcie zadrzewienia należy traktować jako pierwszą czynność w ramach współdziałania w wykonaniu umowy (...) pod rygorem przyjęcia, że usunięcia zadrzewienia nie należy wiązać z wykonaniem przez pozwaną jako inwestora obowiązku współdziałania w ramach umowy (...).

Pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. użytkownik linii wysokiego napięcia (...) S.A. z siedzibą w P. zwrócił się do pozwanej o wstrzymanie wszelkich prac w pasie ochronnym linii do momentu uzgodnienia dokumentacji projektowej i o uzgodnienie projektu, na podstawie którego miały być wykonane roboty budowlane przez wykonawcę. Użytkownik linii stanął na stanowisku, że umiejscowienie w bezpośrednim sąsiedztwie linii wysokiego napięcia infrastruktury drogowej wraz ze słupami oświetleniowymi powinno zostać uzgodnione z użytkownikiem linii m.in. z uwagi na fakt, że dla zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników drogi konieczne jest zachowanie odpowiednich odległości między przewodami, a projektowanym poziomem nawierzchni.

Kierownik budowy L. G. pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. zawiadomił pozwaną o wstrzymaniu wszelkich robót przy realizacji zadania do czasu uzyskania i przedstawienia przez pozwaną odpowiednich uzgodnień – z uwagi na treść pisma (...) S.A. z dnia 7 czerwca 2011 r.

W zaistniałej sytuacji kierownik budowy L. G. wstrzymał wykonanie robót, o czym uczynił wzmiankę w dzienniku budowy. Na wniosek powoda w dniu 13 czerwca 2011 r. odbyło się spotkanie z koordynatorem inwestycji ze strony pozwanej, tj. Zastępcą Burmistrza Z. S., podczas którego pozwana stanęła na stanowisku, że umowa (...) wiąże i wykonawca winien wykonywać roboty na terenie budowy.

Pismem Urzędu Miasta i Gminy C. z dnia 15 czerwca 2011 r. pozwana poinformowała wykonawcę, że nie widzi możliwości zmiany harmonogramu realizacji tego zadania z uwagi na ograniczone środki finansowe przeznaczone na jego realizację i wniosła o podjęcie prac możliwych do wykonania, a w związku z w/w pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. wskazała, że logicznym jest rozpoczęcie robót od doprowadzania sieci kanalizacyjnej, gazowej i telekomunikacyjnej do granicy strefy aktywizacji, całkowite wstrzymanie robót jest zaś niecelowe. Powyższą argumentację pozwana częściowo ponowiła w kolejnym piśmie z dnia 24 czerwca 2011 r. Pozwana konsekwentnie stanęła na stanowisku, że do obowiązków wykonawcy należy sporządzenie potrzebnych do uzgodnień dokumentów, które wg stanowiska użytkownika linii wysokiego napięcia na chwilę obecną nie zostały wykonane i przedstawione do uzgodnienia z użytkownikiem linii.

W piśmie z dnia 16 czerwca 2011 r. powód podniósł, że inwestor zgodnie z Prawem budowlanym ma obowiązek dostarczyć wykonawcy kompletną dokumentację wykonawczą wraz ze wszystkimi uzgodnieniami, opiniami i opisami rozwiązań projektowych, konsorcjum jako wykonawca wykonało wszelkie czynności konieczne określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpiecznej pracy w strefie ochronnej linii wysokiego napięcia, jak również posiada opracowaną instrukcję bezpiecznej pracy w zasięgu linii wysokiego napięcia. Powód wskazał, że wstrzymanie robót jest następstwem braku uzgodnień projektowych, a nie uzgodnień bezpiecznej pracy pod linią wysokiego napięcia. W tej sytuacji powód ocenił, że żądanie od wykonawcy uzgodnień projektowych z użytkownikiem linii jest bezzasadne i nie ma podstaw prawnych.

Powód w dniu 24 czerwca 2011 r. poinformował pozwaną, że możliwe jest wykonanie tylko doprowadzenia do strefy sieci telekomunikacyjnej wzdłuż drogi powiatowej (...), które to roboty zgodnie z harmonogramem i planem robót będą wykonywane do dnia 18 lipca 2011 r., a wszystkie pozostałe roboty znajdują się w pasie ochronnym linii WN i jako takie nie mogą być w chwili obecnej wykonywane.

Pismem Urzędu Miasta i Gminy C. z dnia 5 lipca 2011 r. pozwana wezwała powoda do natychmiastowej realizacji umowy (...) z uzasadnieniem, że jako zamawiający przekazała wykonawcy dokumentację projektową oraz plac budowy celem realizacji przedmiotowego zadania; wskazała ponadto, że zgodnie z Prawem budowlanym wstrzymanie robót może nastąpić tylko decyzją właściwego organu.

Pismem z dnia 11 lipca 2011 r. powód wniósł o wydanie zezwolenia na umieszczenie urządzenia w pasie drogowym z zaznaczeniem, że jest to sprawa warunkująca możliwość wykonywania robót. Pozwana w odpowiedzi na wniosek poinformowała powoda, że złoży stosowny wniosek do Powiatowego Zarządu Dróg w G. z datą umieszczenia urządzenia - odpowiadającą zakończeniu robót dotyczących ułożenia kabla telekomunikacyjnego, a nie z datą ich rozpoczęcia oraz że w/w prace winny rozpocząć się od dnia 16 maja 2011 r.

W dniu 14 lipca 2011 r. Zarząd Powiatu (...) wydał decyzję w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej nr (...) – ul. (...) w C. w celu budowy przyłącza kanalizacyjnego na okres od dnia 18 lipca 2011 r. do dnia 2 sierpnia 2011 r.

W piśmie z dnia 18 lipca 2011 r. powód zadeklarował gotowość wykonania umowy (...) i potwierdził, że rozpoczął te roboty budowlane sieci telekomunikacyjnej wzdłuż drogi powiatowej (...), które mogą być jako jedyne prowadzone bez stosownych uzgodnień z użytkownikiem linii wysokiego napięcia. Powód zwrócił się z prośbą o doprecyzowanie, w jakim zakresie pozwana widzi możliwość wykonania robót budowlanych w zakresie sieci kanalizacyjnej i gazowej oraz zawiadomił pozwaną, że dostarczona przez nią jako inwestora i zamawiającego dokumentacja nie nadaje się do prawidłowej realizacji robót objętych umową (...). Powód zasygnalizował ponadto ryzyko wadliwego wykonania robót wyrażające się w braku uzgodnienia dokumentacji projektowej z użytkownikiem linii wysokiego napięcia i tym samym wykonanie robót budowlanych z naruszeniem normy PN-E- (...) (...), na którą powołał się użytkownik linii wysokiego napięcia we wcześniejszej korespondencji.

W dniu 19 lipca 2011 r. powód wykonał przepust nad drogą powiatową dla sieci telekomunikacyjnej.

W piśmie z dnia 20 lipca 2011 r. pozwana wezwała powoda do efektywnego i zgodnego z harmonogramem rzeczowo-czasowo-finansowym wykonania umowy (...) pod rygorem odstąpienia przez Gminę C. od umowy z winy wykonawcy. Pozwana wskazała powodowi, które prace zostały rozpoczęte z opóźnieniem (infrastruktura telekomunikacyjna), a które prace nie zostały rozpoczęte (infrastruktura kanalizacji sanitarnej, oświetleniowa, gazowa). Pozwana podniosła, że dostarczyła wykonawcy prawomocną decyzję administracyjną w postaci pozwolenia na budowę, a uzgodnienia z użytkownikiem linii wysokiego napięcia były wymagane na etapie starania się przez pozwaną o pozwolenie na budowę.

W piśmie z dnia 29 lipca 2011 r. wykonawca ponowił argumentację przedstawioną w korespondencji z dnia 18 lipca 2011 r. z powołaniem się na konsekwentne stanowisko użytkownika linii wysokiego napięcia (...) S.A. Wykonawca po raz kolejny wyraził gotowość wykonania umowy i pełnego oraz ścisłego współdziałania z pozwaną wskazując jednocześnie, że pełna gotowość do wykonania umowy nie oznacza zgody na jej wykonanie poza ramami obowiązujących przepisów prawa i przyjętych przez siebie zobowiązań.

Pismem z dnia 27 lipca 2011 r. użytkownik linii (...) S.A. poinformował powoda, że wystąpił pisemnie do pozwanej o wstrzymanie wszelkich prac pod czynną linią 220kV P. – C. do momentu uzgodnienia dokumentacji projektowej, że sprawdzenie i zatwierdzenie instrukcji stanowiskowej, mającej umożliwić prowadzenie prac na podstawie nie uzgodnionego projektu jest bezcelowe, zaś zatwierdzenie instrukcji może mieć miejsce dopiero po uzyskaniu przez projektanta wymaganych uzgodnień.

Pismem z dnia 29 lipca 2011 r. wykonawca złożył do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. wniosek o wstrzymanie robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi pracujących przy wykonywaniu tych robót.

Kierownik budowy pismem opatrzonym datą 30 lipca 2011 r. poinformował Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. o wstrzymaniu robót budowlanych ze względu na powstanie zagrożenia życia lub zdrowia ludzi pracujących przy robotach budowlanych z uzasadnieniem treści pisma (...) S.A. skierowanego do inwestora, informującego o braku uzgodnień przy ubieganiu się o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę. Pismem z tej samej daty kierownik budowy zwrócił się do pozwanej o dokonanie zmian w rozwiązaniach projektowych mających na celu zwiększenie bezpieczeństwa podczas realizacji robót budowlanych oraz usprawnienie procesu budowlanego, uwzględniających stanowisko użytkownika linii WN.

Pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. pozwana powołując się na treść § 11 pkt 1 lit. b) i c) umowy (...) z dnia 29 kwietnia 2011 r. złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy. W uzasadnieniu oświadczenia wskazała, że przyczyną odstąpienia od umowy przez pozwaną jako zamawiającego jest przerwanie prac przez wykonawcę oraz niedotrzymanie przyjętych w harmonogramie rzeczowo-czasowo-finansowym terminów wykonania poszczególnych etapów realizacji umowy.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca pismem z dnia 10 sierpnia 2011 r. wskazał, że złożone przez pozwaną oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy nie znajduje podstaw przewidzianych w obowiązujących przepisach i postanowieniach umowy (...).

Pismem z dnia 19 sierpnia 2011 r. powód zwrócił się do pozwanej o wyjaśnienie, na jakiej podstawie na terenie budowy pozostającym w gestii wykonawcy prowadzone są roboty budowlane inne aniżeli wynikające z umowy (...) oraz wezwał do ustosunkowania się do pisma z dnia 10 sierpnia 2011 r. pod rygorem uznania, że nie doszło do skutecznego odstąpienia od umowy.

Pozwana pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. poinformowała powoda, że jest dysponentem tego terenu i samodzielnie podejmuje decyzje w tym zakresie. Wskazała ponadto na obowiązek wykonawcy dotyczący sporządzenia protokołu inwentaryzacji robót.

W dniu 29 sierpnia 2011 r. miała miejsce kontrola Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G.; przedstawiciele kancelarii prawnej reprezentującej powoda i wykonawcy robót zostali jednak wyproszeni z terenu budowy przez przedstawiciela inwestora i nie podpisali protokołu z kontroli. W protokole odnotowano m.in., że pozwana w dniu 25 lipca 2011 r. dokonała zgłoszenia zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych w zakresie sieci telekomunikacyjnej, a w zakresie infrastruktury drogowej nie dokonała takiego zgłoszenia w ogóle. W piśmie z dnia 1 września 2011 r. skierowanym do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. i do pozwanej powód ustosunkował się do treści protokołu kontroli i wniósł uwagi.

Pismem z dnia 29 sierpnia 2011 r. powód po raz kolejny zadeklarował gotowość współdziałania z inwestorem i zwrócił się o ustalenie terminu spotkania, a ponadto wezwał pozwaną w szczególności do dostarczenia dzienników budowy, usunięcia zadrzewienia, zaprzestania prowadzenia jakichkolwiek robót budowlanych bez uzgodnień z kierownikiem budowy oraz przedłożenia gwarancji zapłaty części wynagrodzenia opiewającej na kwotę 1.099.254,42 zł w terminie 45 dni licząc od dnia otrzymania przez pozwaną tego pisma. Pozwana nie ustosunkowała się do tego pisma.

Pismem opatrzonym datą 2 września 2011 r. powód zażądał od pozwanej wyjaśnień, na jakiej podstawie wykonywane są przez firmę niezwiązaną z w/w konsorcjum roboty energetyczne w obrębie terenu budowy dla cyt. inwestycji bez wiedzy kierownika budowy, kto zlecił wykonanie tych prac i na jakiej podstawie został przekazany temu podmiotowi plac budowy będący w dyspozycji wykonawcy. Kolejne pisma z dnia 15 września 2011 r. i z dnia 30 września 2011 r., skierowane do pozwanej, nie przyniosły konsensusu. W tej sytuacji w korespondencji z dnia 12 października 2011 r. powód wezwał pozwaną do podjęcia obowiązku współdziałania w procesie inwestycyjnym pod rygorem odstąpienia od umowy przez wykonawcę.

Pozwana podtrzymała stanowisko o skuteczności dokonanego odstąpienia od umowy i o jej rozwiązaniu oraz podniosła, że konsorcjum jako wykonawca utraciło ten przymiot i prawo do dysponowania spornym gruntem będącym własnością pozwanej. Pozwana wskazała, że w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym dalsza korespondencja jawi się jako pozbawiona celu. Pismem z dnia 21 września 2011 r. wezwała wykonawcę do zapłaty 10% ceny brutto umowy, tj. kwoty 278.077,16 zł tytułem kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez pozwaną jako zamawiającego z winy wykonawcy informując jednocześnie, że brak zapłaty będzie skutkował wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta umowy z wezwaniem do zapłaty zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Dodatkowo kolejnym pismem z dnia 17 października 2011 r. pozwana poinformowała powoda, że wyznaczanie jej terminu na przystąpienie do rozmów jest pozbawione podstaw prawnych wobec skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Pismem z dnia 25 października 2011 r. konsorcjum jako wykonawca powołując się na brzmienie art. 649⁴ § 1 k.c., art. 640 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. i art. 491 § 1 k.c. w zw. z art. 476 k.c. złożył pozwanej oświadczenie o odstąpieniu od umowy (...) z przyczyn leżących po stronie inwestora (zamawiającego), w tym z uwagi na okoliczności zawinione przez pozwaną. Pozwana w piśmie z dnia 2 listopada 2011 r. stanęła na stanowisku o bezprzedmiotowości tego odstąpienia wobec wcześniejszego – w dniu 3 sierpnia 2011 r. dokonanego przez nią skutecznego odstąpienia od umowy z winy wykonawcy i wygaśnięcia między stronami stosunku prawnego wynikającego z umowy (...).

Kolejnym pismem z dnia 9 listopada 2011 r. powód wezwał pozwaną do rozliczenia przez strony umowy (...) robót wykonanych przez powoda przed odstąpieniem od umowy, w tym robót polegających na usunięciu humusu na powierzchni ok. 1.000 m² i wykonaniu przepustu pod drogą powiatową dla przewodów sieci telekomunikacyjnej.

W dniu 7 grudnia 2011 r. na terenie spornej budowy dokonano inwentaryzacji robót przy udziale powoda, kierownika budowy i inspektora nadzoru. W tym też dniu powód wydał pozwanej teren budowy. W toku inwentaryzacji zwrócono uwagę na tzw. wytyczenie geodezyjne trasy, zdjęcie warstwy humusu i omówiono szkic geodezyjny przycisku na kabel telekomunikacyjny pod drogą powiatową.

Wobec tego, że pozwana nie rozliczyła się z wykonawcą z robót przez niego wykonanych, pismem z dnia 12 stycznia 2012 r. wykonawca wezwał stronę pozwaną do zapłaty kary w wysokości 278.077,16 zł w terminie 21 dni od daty otrzymania wezwania z uwagi na zaistnienie przesłanek z § 7 ust. 2 pkt 2 lit. b) umowy (...) z dnia 29 kwietnia 2011 r. Pozwana odmówiła zapłaty żądanej przez wykonawcę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z uzasadnieniem, że pierwsza odstąpiła skutecznie od umowy (...) i umowa ta uległa już rozwiązaniu.

Pismem z dnia 19 stycznia 2012 r. (...) S.A. poinformowało wykonawcę, że w dniu 7 czerwca 2011 r. zwrócono się do pozwanej z wezwaniem do uzgodnienia projektu, na podstawie którego miały zostać prowadzone prace budowlane na spornej inwestycji, a w dniu 8 grudnia 2011 r. zwrócono się do projektanta z uzgodnieniem projektu budowy dróg na działkach nr (...) w Gminie C.. Podstawę uzgodnień stanowił dostarczony w dniu 14 listopada 2011 r. zmieniony projekt dróg na w/w działach wraz z doręczonym w dniu 22 listopada 2011 r. oświadczeniem projektanta o spełnieniu przez ten projekt wymagań normy PN-E- (...)-1. Użytkownik linii WN poinformował ponadto wykonawcę, że poza projektem dróg nie dokonywano z projektantem żadnych innych uzgodnień.

(...) Urząd Wojewódzki w P. pismem z dnia 1 lutego 2012 r. poinformował powoda, że w związku z wnioskiem (...) Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 28 października 2011 r. o zbadanie prawidłowości przeprowadzonych przez Starostę (...) postępowań administracyjnych, zakończonych wydaniem decyzji o nr (...) Wojewoda (...) wszczął pismem z dnia 4 stycznia 2012 r. z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty (...) z dnia 29 stycznia 2010 r. o nr (...), z dnia 5 lutego 2010 r. o nr (...), z dnia 9 kwietnia 2010 r. o nr (...) i z dnia 19 kwietnia 2010 r. o nr (...). O powyższym poinformował również powoda pismem z dnia 1 lutego 2012 r. (...) Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego.

Prokuratura Okręgowa w Poznaniu Wydział II Postępowania Sądowego pismem z dnia 17 stycznia 2012 r. poinformowała powoda o zgłoszeniu swojego udziału we wszystkich postępowaniach wszczętych z urzędu przez Wojewodę (...) o stwierdzenie nieważności decyzji Starosty (...) zatwierdzających projekty budowlane i wydających pozwolenie na budowę drogi publicznej na terenie położonym w miejscowości C. działki o nr (...).

Pismem z dnia 10 kwietnia 2012 r. powód z powołaniem się na treść § 2 ust. 1 umowy (...) z dnia 29 kwietnia 2011 r. wezwał pozwaną do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 2.780.771,58 zł w terminie 21 dni od dnia otrzymania wezwania, jednak w korespondencji z dnia 16 kwietnia 2012 r. pozwana kategorycznie odmówiła zapłaty żądanej kwoty.

Czterema kolejnymi decyzjami wydanymi w dacie 29 marca 2012 r. Wojewoda (...) stwierdził nieważność decyzji Starosty (...) nr (...) z dnia 19 kwietnia 2010 r., nr (...) z dnia 9 kwietnia 2010 r., nr (...) z dnia 5 lutego 2010 r. i nr (...) z dnia 29 stycznia 2010 r. – z uwagi na zaistnienie kwalifikowanych wad z art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. (nr (...), nr (...) i nr (...)) lub z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.c. (nr (...)) przesądzających o ich nieważności.

Pismem z dnia 18 stycznia 2012 r. pozwana powołując się na treść § 7 pkt 2 ppkt 1 lit. b) umowy (...) wezwała wykonawcę do zapłaty kwoty 55.615,43 zł tytułem kary umownej w związku z odstąpieniem przez nią jako zamawiającego od umowy z winy wykonawcy w terminie 14 dni od dnia otrzymania pisma pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego.

Użytkownik linii WN informował pozwaną, że powód złożył w dniu 18 lipca 2011 r. do uzgodnienia „Instrukcję stanowiskową organizacji bezpiecznej pracy na placu budowy dróg dla działki (...) w C. w pobliżu czynnej linii 200kV P. – C.”.

W okresie objętym umową (...) firma (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. wykonała przyłącze elektryczne do nieruchomości, stanowiących obszar strefy aktywizacji gospodarczej, ponadto pozwana wykonała rekultywację wysypiska śmieci – w zakresie manewrów sprzętu budowlanego był teren stanowiący plac budowy, który miało wykonywać konsorcjum jako wykonawca.

W dniu 7 listopada 2011 r. podczas kontroli Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. stwierdzono, że inwestor nie rozpoczął prac budowlanych i nie zgłosił rozpoczęcia robót w zakresie budowy drogi publicznej na terenie położonym w Gminie C. – działki nr (...) do (...) w G.. Jeśli chodzi o prace w zakresie sieci kanalizacyjnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej i wodociągowej stwierdzono m.in. rozpoczęcie przez inwestora robót budowlanych poprzez dokonanie wytyczenia trasy od studzienek w dniu 27 maja 2011 r., a ponadto brak zagrożenia dla ludzi i mienia. Jeśli chodzi o budowę sieci rozdzielczej stwierdzono, że inwestor nie rozpoczął prac związanych z jej realizacją, a w dniu 25 lipca 2011 r. zgłosił rozpoczęcie tych prac z dniem 1 sierpnia 2011 r. W zakresie budowy linii kablowej nn 0,4kV wraz ze słupami oświetleniowymi w toku kontroli stwierdzono, że inwestor nie rozpoczął prac budowlanych i nie zgłosił rozpoczęcia robót do (...) w G..

Pismem z dnia 7 maja 2012 r. Powiatowy Zarząd Geodezji, Kartografii, Katastru i (...) w G. poinformował wykonawcę, że opinia Zespołu (...) Dokumentacji Projektowej w G. z dnia 26 stycznia 2010 r. została wydana dla projektanta z zastrzeżeniami kierowanymi do niego przez (...) S.A. z siedzibą w P. w piśmie pochodzącym z dnia 8 stycznia 2010 r.

W korespondencji pochodzącej z dnia 24 sierpnia 2012 r. skierowanej do Starosty (...) powód wniósł o dokonanie wykładni rozbieżności między pismem z dnia 8 stycznia 2010 r. a treścią uzgodnienia wynikającego z w/w opinii z dnia 26 stycznia 2010 r.

W piśmie z dnia 8 stycznia 2010 r., skierowanym do projektanta, użytkownik linii (...) S.A. z siedzibą w P. wskazał bowiem, że nie wnosi uwag do proponowanej lokalizacji dróg lokalowych na terenie działek (...) położonych na terenie C. przy założeniu, że projektowane drogi będą spełniały warunki PN-E- (...)-1 dotyczące odległości pionowych przewodów od drogi, ostateczne uzgodnienie zostanie zaś dokonane po przedłożeniu dokumentacji. Następnie użytkownik linii poinformował projektanta, że uzgadnia przedstawiony projekt dróg na terenie działek (...) w C., natomiast sytuowanie miejsc pracy pod linią może zostać dopuszczone pod warunkiem opracowania przez wykonawcę instrukcji środowiskowych BHP obejmujących sprzęt przewidziany do pracy pod linią.

W piśmie z dnia 6 września 2011 r. użytkownik linii zwrócił się do inwestora o uwzględnienie przy realizacji robót ziemnych w pasie technologicznych linii 220kV P. – C. wnoszonych we wcześniejszej korespondencji zastrzeżeniach, dotyczących prawidłowości uzgodnienia projektu będącego podstawą wykonywania prac oraz przypomniał, że sytuowanie miejsc pracy pod linią może zostać dopuszczone pod warunkiem opracowania przez wykonawcę instrukcji środowiskowych BHP obejmujących sprzęt przewidziany do pracy pod linią.

Pismem z dnia 22 lipca 2011 r. Starostwo Powiatowe w G. poinformowało powoda, że wszystkie wskazane wyżej decyzje posiadają klauzulę ostateczności a zezwolenia nimi objęte zostały udzielone po złożeniu przez Inwestora wniosku wraz z kompletem dokumentów wymaganych przepisami Prawa budowlanego. Z kolei załączone do wniosków projekty budowlane posiadają konieczne uzgodnienia w tym z Zespołem (...) Dokumentacji Projektowej i zostały sporządzone przez projektanta posiadającego wymagane uprawnienia budowlane oraz konieczny wpis do odpowiedniej izby samorządu zawodowego.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo za bezzasadne.

Sąd Okręgowy, rozważając zagadnienie pełnej legitymacji czynnej w sprawie, podkreślił, że pozwana zawarła umowę z czterema podmiotami, ale z powództwem wystąpił tylko powód, tj. jeden z czterech konsorcjantów, żądając zasądzenia kary umownej na swoją rzecz. Podzielił stanowisko powoda, że w sprawie nie występuje współuczestnictwo konieczne (art. 195 k.p.c.), podnosząc, że umowa konsorcjum nie była umową spółki cywilnej i nie prowadziła do powstania współwłasności łącznej konsorcjantów. Wykluczało to przyjęcie istnienia współuczestnictwa koniecznego po stronie powodowej. Z tego względu nie zastosował art. 195 k.p.c., chociaż powód wyraził gotowość wskazania danych pozostałych konsorcjantów. Podniósł zarazem, że żadne z postanowień umowy konsorcjum nie daje podstawy do uznania, że powód jako lider konsorcjum mógł działać w procesie ze skutkiem dla wszystkich członków konsorcjum. Powód nie mógł także żądać zapłaty kary umownej na rzecz wszystkich członków konsorcjum.

W ocenie Sądu powód nie mógł powołać się na instytucję solidarności czynnej (art. 367 § 1 k.c.) i w ten sposób uzasadniać prawa do żądania zasądzenia całej kwoty kary umownej na swoją rzecz. W sprawie nie ma bowiem podstaw do uznania, że między członkami konsorcjum istnieje solidarność wierzycieli. Nie wynika ona ani z żadnego przepisu ustawy, ani z żadnego postanowienia umowy konsorcjum. W § 4 ust. 1 tej umowy przewidziano bowiem tylko, że konsorcjanci ponosili solidarną odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, ale chodziło tu o ich odpowiedzialność wobec pozwanej w razie wadliwego wykonania umowy (solidarność bierna - art. 366 k.c.).

Niezależnie od braku pełnej legitymacji procesowej powoda Sąd podniósł, że przyczyną oddalenia powództwa było również to, iż nie wykazał on zasadności roszczenia o zapłatę tej kary. Powód powołał się na braki w dokumentacji projektowej mające skutkować niemożnością kontynuowania robót w warunkach sprzeciwu ze strony operatora sieci energetycznej. W chwili odstąpienia od umowy obowiązywały jednak wydane przez stosowne organy pozwolenia na budowę. Uchylono je już po odstąpieniu od umowy, z innych przyczyn niż te, które wskazywał powód. Były to ponadto dokumenty urzędowe w postaci decyzji administracyjnych, więc powód, aby wykazać ich wadliwość i tym samym braki w dokumentacji, powinien był powołać na tę okoliczność dowody, w tym dowód z opinii biegłego. Nie wykazał więc, że istniały braki w dokumentacji projektowej, a tym samym, że zachodziły okoliczności, które uzasadniałyby obciążenie pozwanej karą umowną (art. 6 w związku z art. 483 § 1 i art. 471 k.c.).

Apelację od wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r. wniósł powód. Sąd Apelacyjny w Poznaniu oddalił ją wyrokiem z dnia 24 lutego 2016 r.

Sąd Apelacyjny zgodził się z poglądem Sądu Okręgowego, że powództwo podlegało oddaleniu z powodu braku pełnej czynnej legitymacji procesowej powoda. Podkreślił, że między powodem a pozostałymi konsorcjantami nie istniała solidarność czynna, gdyż ani umowa z pozwaną, ani umowa konsorcjum nie zawierały postanowień, które nawiązywałyby do treści art. 367 § 1 i 2 k.c. W umowie strony konsekwentnie posługiwały się pojęciem „wykonawca” i wskazywały, że należne mu wynagrodzenie będzie płatne w całości na konkretny rachunek bankowy.

Wskazując, że powód wywodzi roszczenie o zapłatę kary umownej z § 7 ust. 2 pkt 2 lit. b) umowy, przewidującego, iż zamawiający (pozwana) zapłaci wykonawcy (konsorcjum) karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego w wysokości 10% ceny brutto przedmiotu zamówienia, Sąd uznał, że nie chodzi o sankcję finansową wobec dłużnika z umowy wzajemnej za skorzystanie przez stronę przeciwną z uprawnienia do odstąpienia od umowy, lecz o karę w myśl art. 483 § 1 k.c., której celem jest naprawienie szkody spowodowanej przez dłużnika niewykonaniem zobowiązania wynikającego z umowy, od której odstąpiono. Nie ma więc podstaw do przyjęcia, że chodzi o karę umowną związaną z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków wynikających z art. 494 k.c.

Według Sądu także postanowienia umowy konsorcjum nie pozwalają uznać, że powód jest uprawniony do dochodzenia we własnym imieniu zapłaty całej kary umownej należnej konsorcjum. Postanowienie § 4 ust. 2 umowy konsorcjum, przewidujące solidarną odpowiedzialność konsorcjantów za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zadania publicznego, powiela tylko treść art. 141 p.z.p.

Z kolei postanowienie § 7 umowy konsorcjum, dotyczące udziału konsorcjantów w zyskach i stratach, nie przewiduje, aby każdy z nich miał w nich równy udział. Powód powinien wykazać, jaki podział zysków i strat uzgodnili konsorcjanci. Dopiero na tej podstawie można by ustalić, jaka część wspólnej wierzytelności konsorcjantów z tytułu kary umownej przypada na powoda. Ponieważ powód nie udźwignął w tym zakresie ciężaru dowodu, nie można stosować domniemania określonego w art. 379 § 1 zdanie drugie k.c., chociaż świadczenie będące przedmiotem żądania jest podzielne.

Następnie Sąd, powołując się na judykaturę Sądu Najwyższego, wskazał, że konsorcjanci, ze względu na charakter konsorcjum utworzonego w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, mają w zasadzie legitymację łączną i razem tworzą jeden podmiot praw i obowiązków, choć każdorazowo trzeba badać treść umowy zawartej przez nich z zamawiającym, jak również treść umowy konsorcjum. Sąd ponownie wskazał w tym kontekście, że w umowie nie ma mowy o odrębnych uprawnieniach lub obowiązkach poszczególnych konsorcjantów, a także nie ma postanowienia przyznającego jednemu z nich uprawnienie do dochodzenia od pozwanej należności wynikających z umowy lub statuującego solidarność czynną konsorcjantów. Przy założeniu, że wierzytelność konsorcjantów o zapłatę kary umownej jest ich wspólną wierzytelnością, fakt, że jest to wierzytelność podzielna, nie powoduje, iż można mówić o jej podzielności w sferze dochodzenia. Wierzytelność taka może być dochodzona tylko przez wszystkich konsorcjantów, a zatem samodzielne żądanie jej zapłaty przez jednego z nich nie może być uwzględnione.

Sąd przyjął, że ustalenie, iż w sprawie nie występują wszystkie osoby, które powinny wspólnie dochodzić roszczenia będącego przedmiotem sporu, oznacza, że roszczenia dochodzi podmiot do tego nielegitymowany, co wystarcza do oddalenia powództwa. Na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. w postępowaniu apelacyjnym wzrusza się wyrok sądu pierwszej instancji, gdy sąd ten wadliwie ocenił legitymację strony i oddalił powództwo błędnie przyjmując, że nie przysługuje ona powodowi albo nie przysługuje mu w stosunku do osoby, którą pozwał. Jeżeli sąd drugiej instancji uzna, że roszczenia dochodzi podmiot nielegitymowany, to uzasadnia to oddalenie jego powództwa bez kierowania sprawy do ponownego rozpoznania.

Niezależnie od kwestii braku legitymacji czynnej powoda Sąd stwierdził, że powód powołuje się na odstąpienie od umowy zgodnie z art. 491 § 1 k.c. Przepis ten skuteczność oświadczenia o odstąpieniu od umowy uzależnia od wcześniejszego wyznaczenia kontrahentowi dodatkowego terminu do wykonania umowy. W sprawie powód dołączył do akt pismo z dnia 12 października 2011 r., podpisane przez radcę prawnego T. B., wyznaczające pozwanej siedmiodniowy termin celem umożliwienia jej wypełnienia obowiązku współdziałania z wykonawcą pod rygorem odstąpienia od umowy. W aktach sprawy nie ma pełnomocnictwa upoważniającego wskazanego radcę prawnego do złożenia w imieniu wykonawcy materialnoprawnego oświadczenia o treści zawartej w piśmie z dnia 12 października 2011 r. Nie sposób więc przyjąć, że oświadczenie wykonawcy z dnia 25 października 2011 r. o odstąpieniu od umowy było skuteczne. Dochodzone w sprawie żądanie zapłaty kary umownej opiera się natomiast na założeniu o skuteczności tego oświadczenia.

Na skutek skargi kasacyjnej powoda Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 26 października 2017 r. uchylił zaskarżony wyrok oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 14 kwietnia 2015 r., i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego i apelacyjnego.

Sąd ten wskazał, że brak legitymacji po stronie czynnej lub po stronie biernej powoduje, że sąd nie może orzec o zasadności roszczenia przedstawionego mu pod osąd. Przy założeniu, że legitymacja procesowa stanowi przesłankę procesową, jej brak po stronie czynnej lub biernej uzasadnia - z zastrzeżeniem zastosowania art. 194 § 1 i 2 albo art. 196 § 1 i 2 k.p.c. - odrzucenie pozwu, a przy założeniu, że jest ona przesłanką merytoryczną, powoduje - również z zastrzeżeniem zastosowania wymienionych przepisów - oddalenie powództwa. W sytuacji, w której zachodzi jedynie brak pełnej legitymacji procesowej po stronie czynnej lub po stronie biernej, właściwy skutek następuje z zastrzeżeniem zastosowania art. 195 § 1 i 2 k.p.c. Wypadki uzasadniające stosowanie art. 195 § 1 i 2 k.p.c. zachodzą, gdy po stronie czynnej lub po stronie biernej mamy do czynienia z koniecznością występowania kilku podmiotów łącznie (współuczestnictwem koniecznym czynnym lub biernym).

Okoliczność, że legitymacja procesowa czynna lub bierna stanowi przesłankę warunkującą przesądzenie przez sąd kwestii zasadności przedstawionego mu pod osąd roszczenia, powoduje to, że jej brak, w tym wypadku, w których po stronie czynnej lub po stronie biernej nie występują wszystkie podmioty, których łączny udział w sprawie jest konieczny, sąd musi brać pod uwagę z urzędu niezależnie od tego, czy strona podniesie w tym zakresie zarzut. Ustaliwszy, że nie występują w charakterze powodów lub pozwanych wszystkie osoby, których łączny udział w sprawie jest konieczny, sąd musi postąpić w sposób określony w art. 195 § 1 k.p.c.

Konsekwencją przyjętego w Polsce systemu apelacji pełnej jest to, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę, a nie (tylko) apelację (art. 378 § 1 k.p.c.). Przy założeniu, że legitymacja procesowa jest przesłanką procesową, sąd ten - podobnie jak sąd pierwszej instancji - musi więc z urzędu czuwać nad tym, czy nie zachodzi jej brak, w tym sytuacja, w której po stronie czynnej lub po stronie biernej nie występują wszystkie podmioty, których łączny udział w sprawie jest konieczny.

Skoro w pierwszej instancji ustawodawca przewiduje działanie sądu z urzędu w zakresie zastosowania art. 195 § 1 k.p.c., a sąd pierwszej instancji nie uczynił tego, i skoro na sądzie drugiej instancji także ciąży powinność uwzględniania z urzędu tego, czy po stronie czynnej lub po stronie biernej występują w sprawie wszystkie podmioty, których łączny udział w sprawie jest konieczny, to - niezależnie od tego, jak można oceniać pod względem celowościowym istnienie art. 195 k.p.c. - brak uzasadnienia dla ponoszenia przez stronę negatywnych skutków niedopełnienia pierwszej z tych powinności. Wyłączenie stosowania art. 195 k.p.c. w instancji apelacyjnej służy temu, aby podmioty zawiadomione o postępowaniu lub podmioty wezwane do udziału w nim nie były postawiane - przez pozbawienie ich jednej instancji - w gorszej sytuacji procesowej niż podmioty uczestniczące dotąd w postępowaniu. Wyłączenie to nie powinno więc pogarszać sytuacji procesowej tych ostatnich podmiotów.

Uchylenie zaskarżonego apelacją wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania jest równie mocno uzasadnione, jak wtedy, gdy przyjmuje się, że doszło do nierozpoznania istoty sprawy w pierwszej instancji.

Wobec przyjęcia przez Sąd Apelacyjny, że powód nie miał indywidualnej legitymacji procesowej do dochodzenia roszczenia, gdyż po stronie czynnej konieczny był udział pozostałych konsorcjantów, a także wobec niemożności zastosowania przez ten Sąd art. 195 § 1 k.p.c. oraz wobec zaniechania zastosowania tego przepisu przez Sąd Okręgowy - oddalenie apelacji powoda było nieuzasadnione. Właściwe było zaś uchylenie wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania (art. 386 § 4 k.p.c. per analogiam).

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 25 maja 2018 r. zawiadomił o toczącym się procesie Przedsiębiorstwo (...), J. S. Sp. j., K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) oraz E. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...)-tel.

Na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r., pełnomocnik powoda złożył pełnomocnictwa procesowe pozostałych konsorcjantów i oświadczył, że przystępują oni do procesu. Pełnomocnik powodów podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, oświadczył, że nie składa nowych wniosków dowodowych, nie domaga się ponownego przeprowadzenia dowodów w sprawie i wnosi o zakończenie postępowania. Pełnomocnik pozwanej wnosił i wywodził jak dotychczas.

Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z dnia 27 września 2018 r. zasądził od pozwanej na rzecz powodów kwotę 278.077,16 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 4 lutego 2012 r. do dnia zapłaty, przy czym od dnia 1 stycznia 2016 roku z ustawowymi odsetkami za opóźnienie i kosztami postępowania obciążył pozwaną, szczegółowe ich wyliczenie pozostawiając referendarzowi sądowego z zastrzeżeniem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej.

Ustalając stan faktyczny sprawy Sąd w całości oparł się na stanowisku i ustaleniach poczynionych przez Sąd Okręgowy w postępowaniu o sygn. akt XII C 666/12. Rzeczony stan faktyczny nie był przez strony w toku postępowania kwestionowany, żadna ze stron nie wniosła o ponowne przeprowadzenie postępowania dowodowego w sprawie, bądź jego uzupełnienie w jakimkolwiek zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego powództwo zasługiwało na uwzględnienie.

Roszczenie swe strona powodowa wywodziła z treści § 7 ust. 2 pkt. 2 lit. b) umowy nr (...), zgodnie z którym zamawiający winien zapłacić wykonawcy kary umowne z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego – w wysokości 10% ceny brutto przedmiotu zamówienia.

Powodowie przy realizacji umowy (...) działali w charakterze konsorcjum. Konsorcjum nie jest zdefiniowane w polskim prawie; jest to twór powołany w drodze umowy przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego.

Instytucja konsorcjum znajduje częściowo oparcie w art. 23 ust. 1 ustawy z 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia i w takim przypadku ustanawiają oni pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Z uwagi na charakter prawny konsorcjum utworzonego w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego członkowie konsorcjum mają legitymację grupową łączną, a zatem nie pojedynczy wspólnicy, a wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego i tworzący konsorcjum stanowią jeden łączny podmiot praw i obowiązków.

W niniejszym postępowaniu członkowie konsorcjum reprezentowani przez przedstawiciela lidera konsorcjum wspólnie zawarli z pozwanym umowę nr (...) na wykonanie robót budowlanych.

Umowa o roboty budowlane, definiowana w art. 647 k.c. jest umową konsensualną, odpłatną i wzajemną. Wynikające z niej zobowiązanie ma charakter zobowiązania rezultatu.

Mając na uwadze wzajemny charakter umowy o roboty budowlane ustawodawca nałożył na jej strony poszczególne obowiązki. Inwestor zobowiązany jest do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia natomiast wykonawca oprócz wykonania prac przewidzianych w umowie, zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej obowiązany jest do niezwłocznego poinformowania inwestora, jeżeli dostarczona przez niego dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót. (art. 651 k.c.)

Obowiązki inwestora procesu budowlanego uszczegółowione zostały w art. 18 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. ustawy prawo budowlane, zgodnie z którym do gestii inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności zapewnienie opracowania projektu budowlanego stosownie do potrzeb, innych projektów; objęcie kierownictwa budowy przez kierownika budowy; opracowanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; wykonanie i odbioru robót budowlanych; w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi, nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych.

Przepisy kodeksu cywilnego co do zasady pozostawiają do indywidualnej decyzji stron uregulowanie kwestii odstąpienia od umowy przez wykonawcę lub inwestora, z tym zastrzeżeniem, że prawo każdej ze stron do odstąpienia może być ograniczone lub wyłączone przez przepisy szczególne (art. 657 k.c.). Nadto ustawodawca w art. art. 649² § 2 k.c. zastrzegł, że odstąpienie inwestora od umowy spowodowane żądaniem wykonawcy (generalnego wykonawcy) przedstawienia gwarancji zapłaty jest bezskuteczne.

W przedmiotowej sprawie obie strony postępowania powołują się na złożone przez siebie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (...). Strona powodowa z prawidłowości złożonego przez siebie oświadczenia wywodzi uprawnieninie do domagania się zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 2 lit b) umowy kary umownej od pozwanej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego. Strona pozwana podnosi, że w świetle złożonego przez nią wcześniej oświadczenia o odstąpieniu od umowy oświadczenie strony powodowej uznać należy za nieważne. Mając to na uwadze istotnym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu było w pierwszej kolejności ustalenie, które z oświadczeń o odstąpieniu od umowy (...) traktować należy za wiążące.

Pozwana pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. złożyła wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od umowy, powołując się na treść § 11 pkt 1 lit. b) i c) umowy (...) z dnia 29 kwietnia 2011 r. i wskazała, że przyczyną odstąpienia od umowy przez jest przerwanie prac przez wykonawcę oraz niedotrzymanie przyjętych w harmonogramie rzeczowo-czasowo-finansowym terminów wykonania poszczególnych etapów realizacji umowy.

Zgodnie zaś z § 11 pkt. 1 lit b) i c) umowy 17/2011 r. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, gdy wykonawca z nieuzasadnionych przyczyn przerwał realizację prac i przerwa ta trwa dłużej niż 14 dni pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego złożonego na piśmie bądź gdy wykonawca nie wykonał przedmiotu umowy w terminie wskazanym w § 6 ust. 3 ( tj. do dnia 15 listopada 2012 r.).

Oceniając spełnienie powołanych powyżej umownych przesłanek odstąpienia od umowy Sąd odniósł się do całokształtu stosunków stron, jak i ich korespondencji sprzed złożenia przez pozwaną oświadczenia o wypowiedzeniu.

W pierwszej kolejności podzielił stanowisko strony powodowej, iż nie sposób uznać powoływania się przez pozwaną na § 11 ust. 1 lit c) jako podstawę wypowiedzenia umowy za prawidłowe. Rzeczona przesłanka odstąpienia od umowy zostałaby spełniona w sytuacji, w której wykonawca po upływie terminu wskazanego w § 6 ust. 3 umowy – tj. po dniu 15 listopada 2012 r. nie zrealizowałby przedmiotu umowy. Natomiast pozwana oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożyła stronie powodowej w dniu 3 sierpnia 2011 r., a więc na długo przed planowanym terminem jej wykonania. W świetle łączącej strony umowy nieterminowe realizowanie poszczególnych prac wskazanych w harmonogramie nie stanowiło podstawy do odstąpienia od umowy (...).

Nie sposób także uznać, aby strona powodowa całkowicie zaprzestała realizacji prac będących przedmiotem niniejszej umowy, co uzasadniać mogłoby odstąpienie od niej przez zamawiającego w trybie § 11 ust. 1 lit b). Powodowie podjęli bowiem zarówno prace przygotowawcze niezbędne do rozpoczęcia robót budowlanych takie jak poinformowanie o planowanych pracach i ich zakresie odpowiednich przedsiębiorców przesyłowych. Nadto strona powodowa wykonała przepust nad drogą powiatową niezbędny dla prawidłowego wykonania sieci telekomunikacyjnej oraz zdjęła niezbędną warstwę hummusu z obszaru budowy. Co istotne fakt wykonania tychże czynności przez stronę powodową nie był kwestionowany przez pozwaną. Mając to na uwadze nie sposób stwierdzić, iż powodowie przerwali całkowicie prace będące przedmiotem umowy, lecz jedynie ograniczyli je do robót, które mogli wykonać w świetle wielokrotnie podnoszonego przez (...) S.A. wezwania do wstrzymania robót w obrębie pasa ochronnego linii energetycznej. Podkreślenia wymaga przy tym, że z oświadczeń wykonawcy nie wynika jakoby całkowicie przerwał on realizację prac będących przedmiotem umowy, lecz jedynie wstrzymał ich wykonanie do czasu uzyskania niezbędnych dokumentów i uzgodnień.

Mając także na uwadze przytaczane powyżej stanowisko (...) S.A. dotyczące braku wymaganych uzgodnień dokumentacji projektowej nie sposób uznać działania strony powodowej za nieuzasadnione.

W konsekwencji Sąd podzielił stanowisko strony powodowej, iż wobec niespełnienia powoływanych przez pozwanego przesłanek odstąpienia od umowy oświadczenie pozwanej uznać należało za nieskuteczne.

Strona powodowa natomiast pismem z dnia 25 października 2011 r. złożyła pozwanej oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie inwestora. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma wykonawca wskazał, że podstawą odstąpienia od umowy, jest brak współdziałania ze strony inwestora - pomimo wielokrotnych prób ze strony wykonawcy, jak i nieprzedstawienie wykonawcy gwarancji zapłaty. Odnosząc się do braku współdziałania ze strony inwestora wykonawca wskazał, że inwestor nie podjął, mimo wielokrotnego wezwania ze strony wykonawcy żadnych czynności celem uzgodnienia projektu, na podstawie którego mają być prowadzone przez wykonawcę roboty budowlane ze spółką (...) S.A. mimo, iż działanie to było niezbędne dla prawidłowego i zgodnego z prawem przeprowadzenia robót budowlanych objętych umową nr (...).

Nadto wykonawca wskazał, że inwestor żądał od niego wykonania robót niebędących przedmiotem rzeczonej umowy, dotyczących sieci kanalizacji sanitarnej oraz nie wydał wykonawcy niezbędnych do rozpoczęcia prac budowlanych dzienników budowy. Wykonawca podniósł także, że inwestor nie dopełnił obowiązków związanych ze zgłoszeniem rozpoczęcia budowy i rozpoczął prowadzenie prac budowlanych na terenie przekazanym wykonawcy przy pomocy innych wykonawców bez wiedzy kierownika budowy w tym zakresie. Wykonawca zaznaczył także, że wezwał inwestora pismem z dnia 29 sierpnia 2011 r. do przedstawienia gwarancji zapłaty, wyznaczając inwestorowi ustawowy 45 dniowy termin na przedstawienie gwarancji, z którego inwestor się nie wywiązał.

Sąd podzielił stanowisko powodów odnoszące się do braku współdziałania przez pozwaną przy wykonywaniu umowy. Analiza zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego w postaci, w szczególności obszernej korespondencji stron pozwala przyjąć, że pozwana pomimo wielokrotnego wzywania przez stronę powodową odmawiała spotkań z powodami, nie przekazywała im żądanych dokumentów oraz odmawiała podjęcia współpracy w zakresie dokonania niezbędnych do rozpoczęcia robót budowlanych uzgodnień z (...) S.A.

Obowiązkiem strony pozwanej, zgodnie z § 1 ust. 7 umowy (...) było dokonanie wymaganych czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności przekazanie terenu budowy i dostarczenia dokumentacji budowlano-wykonawczej. Obowiązek ten obciążał inwestora także zgodnie z art. 647 k.c.

W świetle powyższego całkowicie bezprzedmiotowe są wyjaśnienia pozwanej, że nie przekazała on wykonawcy wszystkich wymaganych dzienników budowy, z uwagi na fakt, iż wykonawca nie wzywał go o rzeczone dokumenty. Przedłożenie tychże dokumentów było obowiązkiem obciążającym pozwaną i powinna ona zrobić to bez jakiegokolwiek wzywania ze strony wykonawcy w tym przedmiocie. Mając to na uwadze nieprzedłożenie dzienników budowy, nawet mimo stosownych wniosków wykonawcy uznać należało za brak należytego współdziałania ze strony inwestora.

Podobnie potraktować należy nieuzasadnioną zwłokę pozwanej z wykonaniem niezbędnych prac porządkowych na placu budowy takich jak usunięcie zadrzewienia i ułożenie brakujących kamieni granicznych. Do obowiązków kierownika budowy zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy prawo budowlane należy protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska przyrodniczego i kulturowego. Słusznie zatem kierownik budowy przy protokolarnym przejęciu terenu budowy zgłosił inwestorowi brak stałych punktów osnowy geodezyjnej w postaci kamieni granicznych i zawnioskował o ich odpowiednie wytyczenie. Istotnym jest także, że prace zgłoszone przez kierownika budowy nie stanowiły przedmiotu umowy (...), wobec czego pozwana nie mogła oczekiwać ich realizacji przez stronę powodową.

Sąd podkreślił, że pozwana nie negowała zasadności żądań strony powodowej w tym zakresie bagatelizując jedynie wpływ tych uchybień na faktyczną możliwość realizacji przedmiotu umowy przez wykonawcę. W ocenie Sądu biorąc pod uwagę uporczywe niewykonywanie tychże prac pomimo kilkukrotnego wzywania pozwanej przez powodów do podjęcia tychże czynności uznać należy za brak współdziałania niezbędnego dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy.

Zasadny, w ocenie Sądu był także argument powoda odnośnie nieterminowego zgłaszania przez pozwaną jako inwestora rozpoczęcia prac będących przedmiotem niniejszej umowy. Spośród robót objętych czterema pozwoleniami na budowę pozwana ostatecznie dokonała zgłoszenia jedynie zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych w zakresie sieci telekomunikacyjnej (pismem z dnia 25 lipca 2011 r.), a w zakresie infrastruktury drogowej nie dokonała takiego zgłoszenia w ogóle.

W świetle zaś nieskuteczności złożonego przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy za równie naganne uznać należy rozpoczęcie przez nią prac budowlanych na terenie przekazanym wykonawcy przy pomocy innych podmiotów bez wcześniejszego poinformowania o tym kierownika budowy i uzgodnienia z nim harmonogramu oraz zakresu tych prac. Działanie takie uznać należy za sprzeczne z umową (...) na mocy której na okres jej realizacji teren budowy został przekazany do dyspozycji wykonawcy, co wiązało się zarówno z uprawnieniem wykonawcy do prowadzenia na nim prac, jak i obowiązkiem wykonawcy do zabezpieczenia tego terenu. Dodatkowo, pozwana przystąpiła do realizacji tychże prac nie tylko bez jakiegokolwiek wcześniejszego poinformowania o tym wykonawcy, czy kierownika budowy, lecz także bez wezwania wykonawcy do wydania terenu budowy, bowiem działania stron w zakresie sporządzenia protokołu inwentaryzacji podjęte zostały dopiero w listopadzie 2011 r., a więc po odstąpieniu od umowy przez stronę powodową. Mając na to na uwadze twierdzenia pozwanego jakoby po odstąpieniu przez niego od umowy (...) wykonawca przestał być dysponentem przekazanego terenu uznać należy za nieuprawnione.

Sąd podzielił także argumentację strony powodowej odnośnie zawinionego przez pozwaną braku współpracy w zakresie dokonania niezbędnych uzgodnień z (...) S.A. prac budowlanych prowadzonych w obrębie pasa ochronnego linii energetycznej. W toku procesu inwestycyjnego rzeczona spółka wniosła o wstrzymanie prac budowlanych do czasu uzgodnienia dokumentacji projektowej i projektu, na podstawie którego miały być wykonane przez powodów objęte przedmiotem umowy (...) prace. Nie ulegało także wątpliwości, że powodowie wielokrotnie zwracali się do pozwanej z wnioskami o podjęcie współpracy w zakresie wyjaśnienia tej kwestii i uzgodnienia niezbędnej dokumentacji z (...) S.A., natomiast pozwana w odpowiedzi na wezwania powoda początkowo błędnie wskazała, iż uzgodnieniu podlegać powinna instrukcja stanowiskowa dotycząca pracy w obrębie pasa ochronnego (co w ocenie inwestora stanowiło obowiązek wykonawcy), a następnie podniosła, że przekazała wykonawcy ostateczne decyzje administracyjne w przedmiocie pozwolenia na budowę, wobec czego brak podstaw do uznania, że rozpoczęcie robót wymagało podjęcia z jej strony jakichkolwiek innych dodatkowych czynności.

Z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy jednoznacznie wynika, iż pozwana nie podjęła się kontaktu ze spółką (...) S.A. celem wyjaśnienia sytuacji i tym samym umożliwienia powodom rozpoczęcia robót bez zastrzeżeń ze strony przedsiębiorcy przesyłowego, nie przedstawiła także wykonawcy uzgodnień, które miały rzekomo zostać poczynione na etapie postępowania w przedmiocie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Postępowanie pozwanej w tym zakresie uznać należy, za co najmniej niejasne i niezrozumiałe. Bowiem, gdyby jej nadrzędnym celem było szybkie i terminowe wykonanie umowy przez wykonawcę, to po zawiadomieniu jej przez powodów o stanowisku (...) S.A. w przedmiocie braku stosownych uzgodnień podjęłaby wszystkie możliwe działania celem wyjaśnienia tej sytuacji. Tym bardziej, że jak wskazuje sama pozwana uzgodnienia te winny zostać wykonane na etapie uzyskiwania pozwolenia na budowę, wobec czego zarówno wiedzy w tym zakresie, jak i niezbędnych dokumentów nie mógł posiadać żaden z powodów.

Dodatkowo, wstrzymanie prac będących przedmiotem umowy spowodowane było głównie stanowiskiem spółki (...) S.A. i współpraca inwestora z wnioskodawcą w tym zakresie mogła bądź to całkowicie zapobiec wstrzymaniu tychże prac bądź skrócić jego okres do niezbędnego minimum. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy pozwana nie dość, że nie podjęła niezbędnej współpracy z powodem w tym zakresie to jeszcze, ze stanowiska (...) S.A. wynika, iż w dniu 14 listopada 2011 r., czyli już po odstąpieniu od umowy przez powodów ostatecznie uczyniła zadość żądaniu spółki i przedstawiła do uzgodnienia zmieniony projekt wraz z oświadczeniem Projektanta o spełnieniu przez niego wymagań normy PN-E- (...)-1.

Na uwzględnienie nie zasługiwało także stanowisko pozwanej jakoby wstrzymania robót na terenie budowy mógł dokonać wyłącznie odpowiedni organ, bowiem zgodnie z art. 22 pkt 4 i 5 ustawy Prawo budowlane wynika, że do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego organu i zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika budowy dotyczącym wstrzymania robót budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie z projektem. Zatem kierownik budowy w sposób prawidłowy wstrzymał roboty budowlane na terenie budowy oraz poinformował o tym właściwy organ – Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G., jak i pozwaną.

Stanowisko pozwanej jakoby brak było konieczności dokonania uzgodnień projektu ze spółką (...) S.A., uznać należy zatem za nieprawidłowe.

Sąd podzielił także argument powodów, że podstawą odstąpienia przez nich od umowy mogła być odmowa przedstawienia przez pozwaną gwarancji zapłaty. Niekwestionowanym w niniejszym postępowaniu było, że powód wzywał pozwaną kilkukrotnie do przedstawienia gwarancji zapłaty, natomiast pozwana obowiązku tego nie spełniła. Zgodnie z art. 649¹ § 2 k.c. gwarancją zapłaty jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, a także akredytywa bankowa lub poręczenie banku udzielone na zlecenie inwestora. Wymogu tego nie spełnia zatem oświadczenie inwestora, iż środki te zabezpieczone zostały w jego rocznym budżecie.

Natomiast dokonując analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd uznał, iż strona powodowa nie sprostowała wymogowi art. 6 k.p.c. w zakresie udowodnienia i wykazania okoliczności jakoby pozwana żądała od niej wykonania robót niebędących przedmiotem rzeczonej umowy, dotyczących sieci kanalizacji sanitarnej. Kwestia ta była pomiędzy stronami przedmiotem sporu praktycznie już od momentu przekazania terenu budowy wykonawcy. Wprawdzie powodowie przedstawili na potwierdzenie swych argumentów opinię prywatną sporządzoną przez Z. B., dotyczącą zakresu realizacji infrastruktury kanalizacyjnej przewidzianej do wykonania umową (...) z dnia 29 kwietnia 2011 r. Niemniej jednak opinia ta została w całości zakwestionowana przez pozwaną, która podnosiła, że w pkt(...) na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp w części dotyczącej opisu zakresu prac, które pozwana zamierzała powierzyć konsorcjum zawarte było ostrzeżenie, że realizacji inwestycji polegającej na budowie strefy aktywizacji wymaga doprowadzenia sieci kanalizacji sanitarnej o długości 950 m. Powodowie zaś zapoznali się z zakresem oferty i miejscem jej realizacji i nie kwestionowali warunków specyfikacji, potwierdzając, że zrealizują zadanie inwestycyjne opisane w (...).

Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle sprzecznych stanowisk stron w tym zakresie Sąd uznał, iż udowodnienie tej okoliczności wymagało wiedzy specjalnej, a co za tym idzie w zakresie tym winna zostać przeprowadzona opinia biegłego. Strona powodowa reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika w toku niniejszego postępowania nie zawnioskowała o przeprowadzenie takiego dowodu, natomiast Sąd nie mając obowiązku jego przeprowadzania z urzędu uznał okoliczności przez nią podnoszone za nieudowodnione.

Okoliczność ta zresztą, wobec zasadności pozostałych twierdzeń powodów stanowiących podstawę odstąpienia przez nich od umowy (...) nie miała istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Podsumowując Sąd uznał, że ogół postępowania pozwanej przy wykonywaniu umowy (...) stanowił wysoce naganny brak wywiązywania się przez nią z podstawowego, ustawowego obowiązku inwestora jako strony umowy budowlanej jakim jest współdziałanie z wykonawcą. Zachowanie pozwanej w rzeczywistości uniemożliwiło powodom prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu umowy, a co za tym idzie mogło stanowić podstawę do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej.

Żądana przez powodów kara umowna ustalona została w § 7 ust. 2 lit b) umowy (...) jako 10% ceny brutto przedmiotu zamówienia, która zgodnie z § 2 rzeczonej umowy wynosiła 2.780.771,58 zł . Wysokość kary umownej wynosi zatem 278.077,16 zł i pokrywa się z żądaniem pozwu.

Co istotne sama wysokość dochodzonej przez powodów kary umownej nie była w toku postępowania kwestionowana przez pozwaną, która podnosiła jedynie zarzut potrącenia z kwoty 278.077,16 zł kwoty 55.615,43 zł z tytułu niezapłaconej dotąd przez konsorcjum kary umownej tj. części nie pokrytej przez gwaranta. W świetle przytoczonych wyżej okoliczności zgłoszony zarzut potrącenia uznać należało za całkowicie bezpodstawny.

W przeciwieństwie zaś do pozwanej, powodowie w toku niniejszego postępowania w sposób bezsprzeczny wykazali zarówno istnienie, jak i wysokość swego roszczenia. Mając na uwadze powyższe Sąd zasądził na ich rzecz całą żądaną sumę.

O odsetkach ustawowych od zasądzonego świadczenia Sąd rozstrzygnął na podstawie art. 455 k.c. w zw. z art. 481 § 1 i 2 k.c.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na zasadzie art. 98 k.p.c.

Apelację od tego wyroku w całości złożył pozwany, zarzucając:

-: poczynienie błędnych ustaleń faktycznych,
-: naruszenie art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. i art. 232 k.p.c. poprzez ustalenie okoliczności specjalistycznych niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy z pominięciem dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa,
-: naruszenie art. 232 k.p.c. poprzez przyjęcie do orzekania okoliczności specjalnych z zakresu budownictwa na niekorzyść pozwanej, podczas gdy obowiązek ich udowodnienia spoczywał na stronie powodowej,
-: naruszenie art. 227 k.p.c. w zw. z art. 258 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadka Z. S.,
-: naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez dowolną ocenę dowodów z zeznań świadków A. U., S. P. i E. T.,

Dodatkowo pozwana podniosła zarzut przedawnienia roszczeń powodów i zmniejszenia wysokości kary umownej dochodzonej przez powodów.

Skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację, powodowie wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie od pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Postanowieniem z dnia 13 lutego 2020 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu na podstawie art. 174 § 1 pkt 1 k.p.c. zawiesił postępowanie apelacyjne wobec śmierci powoda E. P..

W dniu 31 marca 2020 r. Sąd Apelacyjny podjął zawieszone postępowanie z udziałem Zarządcy sukcesyjnego przedsiębiorstwa w spadku: (...) P. E. w spadku, w miejsce zmarłego E. P..

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja zasługiwała na częściowe uwzględnienie.

Bezzasadny okazał się, zgłoszony w postępowaniu apelacyjnym, zarzut przedawnienia roszczeń powodów, który ze względu na najdalej idące skutki, wymaga rozpatrzenia w pierwszej kolejności.

Powoływanie się przez strony na przedawnienie roszczenia dopiero w postępowaniu apelacyjnym jest dopuszczalne, jeśli zostało oparte na faktach przytoczonych przed sądem pierwszej instancji. Należy zatem przyjąć, że jeśli cały materiał faktyczny i dowodowy został w sprawie zebrany wyczerpująco, a strona jedynie nie podniosła zarzutu przedawnienia, to nie ma przeszkód, aby uczyniła to po raz pierwszy dopiero w postępowaniu przed sądem drugiej instancji. Regulacja zawarta w art. 381 KPC, dając sądowi drugiej instancji prawo pominięcia we wskazanych w tym przepisie warunkach „nowych faktów i dowodów”, zgłoszonych dopiero w postępowaniu apelacyjnym, dotyczy natomiast jedynie twierdzeń faktycznych strony, ale nie twierdzeń co do prawnego znaczenia faktów już wcześniej przytoczonych czy wynikających z przedstawionych w sprawie dowodów (por.: post. Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2012 r., II PK 5/12, Legalis 526715, A. Góra-Błaszczykowska (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Tom I A. Komentarz Warszawa 2020).

W rozwinięciu zgłoszonego zarzutu skarżąca podniosła, że od momentu wymagalności roszczenia konsorcjum do momentu wstąpienia do postępowania wszystkich jego członków – jako współuczestników koniecznych - upłynął termin przedawnienia zgłoszonego roszczenia, nie osadzając początku i końca biegu terminu przedawnienia w konkretnych datach. Uzasadnienie zarzutu nawiązuje więc do faktów wykazanych w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, przesądzając o dopuszczalności jego zgłoszenia.

Odnosząc się do zarzutu merytorycznie - zasadnie skarżąca powiązała przerwę biegu terminu przedawnienia roszczenia z momentem wstąpienia do sprawy wszystkich konsorcjantów.

Wniesienie pozwu stanowi co do zasady czynność dokonaną przed sądem, zmierzającą bezpośrednio w celu dochodzenia roszczenia i jako taka przerywa, zgodnie z art. 123 § 1 pkt 1 k.c. bieg przedawnienia.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego jednolicie przyjmuje się jednak, że pozew został wniesiony skutecznie, gdy uczyniła to osoba, której przysługuje czynna legitymacja prawnomaterialna oraz zdolność sądowa i procesowa. Chodzi więc o sytuację, w której pozew wnosi osoba uprawniona przeciwko osobie zobowiązanej. Przerwanie biegu przedawnienia następuje zatem w podmiotowych i przedmiotowych granicach czynności podjętej przez wierzyciela: dotyczy tego roszczenia, które jest dochodzone, jest skuteczne przeciwko osobie, wobec której kieruje się czynność i z korzyścią na rzecz osoby dokonującej czynności. Jeżeli zatem w sprawie nie występują w charakterze powodów lub pozwanych wszystkie osoby, których łączny udział w sprawie jest konieczny, a sąd postąpi w sposób określony w art. 195 § 1 k.p.c., pierwszą czynnością, o której mowa w art. 123 § 1 pkt 1 k.c., jest złożenie oświadczenia, że podmiot zawiadomiony o toczącym się procesie będzie występował w roli powoda. Przy współuczestnictwie koniecznym po stronie powodowej (legitymacja łączna) skutki wniesienia pozwu następują dopiero z momentem złożenia oświadczenia o przystąpieniu przez wszystkich współuczestników (por.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2018 r., V CSK 368/17, (...)).

W okolicznościach sprawy – miarodajnym dla oceny zachowania terminu przedawnienia – nie jest zatem moment wniesienia pozwu przez nieposiadającego legitymacji procesowej czynnej członka konsorcjum, a dopiero złożenie na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r. oświadczenia przez pozostałych konsorcjantów o przystąpieniu do sprawy w charakterze powodów.

Wiążąc wymagalność dochodzonego roszczenia z upływem terminu płatności kary umownej wynikającym z wezwania do zapłaty z dnia 12 stycznia 2012 r. i określając ją na dzień 4 lutego 2012 r. oraz przy zastosowaniu trzyletniego terminu przedawnienia z art. 118 k.c. dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – podzielić należy zapatrywanie o przedawnieniu się roszczenia powodów z upływem 4 lutego 2015 r.

Natomiast skorzystanie przez dłużnika z zarzutu przedawnienia roszczenia podlega kontroli sądu z punktu widzenia nadużycia prawa podmiotowego, to jest z zastosowaniem klauzuli generalnej z art. 5 k.c. (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 20 maja 2009 r., I CSK 386/08,(...)).

Wyjątkowe okoliczności niniejszej sprawy przemawiają za przyjęciem, że podniesiony zarzut przedawnienia pozostaje w sprzeczności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i zasadami słuszności. Należy bowiem uwzględnić, że uzupełnienie legitymacji procesowej czynnej dopiero po 6 latach od wszczęcia postępowania nie było wynikiem błędu strony powodowej, a zaniedbań ze strony sądów w sprawie orzekających.

Jak przecież wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 października 2017 r. powinnością Sądu pierwszej instancji, po ustaleniu że nie występują w charakterze powodów lub pozwanych wszystkie osoby, których łączny udział w sprawie jest konieczny, było zastosowanie z urzędu dyspozycji art. 195 § 1 k.p.c. (wezwanie strony powodowej, aby oznaczyła w wyznaczonym terminie osoby niebiorące udziału w sprawie).

Z kolei wobec przyjęcia przez Sąd Apelacyjny, że powód nie miał indywidualnej legitymacji procesowej do dochodzenia roszczenia, a także wobec niemożności zastosowania przez ten Sąd art. 195 § 1 k.p.c. właściwszym od oddalenia apelacji było uchylenie wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

Jak podkreślił Sąd Najwyższy brak uzasadnienia dla ponoszenia przez stronę powodową negatywnych skutków niedopełnienia powinności zastosowania dyspozycji art. 195 § 1 k.p.c. z urzędu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego dyrektywę tę należy również rozciągnąć na prawnomaterialne skutki opieszałości Sądu w korygowaniu struktury podmiotowej postępowania. Uwzględniwszy gotowość powoda do wskazania danych pozostałych konsorcjantów i poddanie konieczności ich udziału w sprawie ocenie sądu orzekającego, nie sposób winą i konsekwencjami za upływ terminu przedawnienia obarczać stronę powodową.

Należy podkreślić, że podstawowym uzasadnieniem możliwości ubezskutecznienia roszczenia majątkowego po upływie określonego czasu jest bezczynność uprawnionego. Wszystkie postacie dawności motywować mają uprawnionego do szybkiego dochodzenia swoich praw. R. legis instytucji przedawnienia stanowi też postulat pewności obrotu, któremu stoi na przeszkodzie „istnienie trwałych i nierozwiązywalnych stosunków prawnych” (tak Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 1 września 2006 r., SK 14/05, OTK-A 2006, nr 8, poz. 97) oraz trudności dowodowe, powstające w wyniku upływu czasu. W okolicznościach sprawy powodowe konsorcjum (choć w niewłaściwej pierwotnie konfiguracji podmiotowej) nie pozostawało bierne w dochodzeniu swoich roszczeń. Wytaczając powództwo już w marcu 2012 r., niespełna miesiąc po wymagalności roszczenia, lider konsorcjum zmierzał do szybkiego usunięcia stanu niepewności na tle nawiązanych z pozwaną stosunków prawnych. W ten sposób również postępowanie dowodowe przeprowadzone zostało niezwłocznie, bez narażania na utrudnienia dowodowe związane z upływem czasu. Zaskarżone orzeczenie bazowało przecież na okolicznościach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r. Zatem w okolicznościach sprawy nie skrystalizowały się okoliczności nawiązujące do aksjologicznych podstaw instytucji przedawnienia.

Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia prawa procesowego, zmierzające do podważenia podstawy faktycznej wyroku, stąd Sąd odwoławczy podzielił ją w całości, przyjmując za własną.

Ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy dokonał bez obrazy art. 233 § 1 k.p.c. - w oparciu o wszechstronnie przeanalizowany, oceniony zgodnie z zasadami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego materiał dowodowy, a w każdym razie skarżąca nie wykazała by tak ujęte kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów zostały przez Sąd ten naruszone, prowadząc do ustaleń niezgodnych z materiałem dowodowym. Skuteczne podniesienie zarzutu poczynienia ustaleń sprzecznych z materiałem dowodowym nie może bowiem polegać na zaprezentowaniu ustalonego przez skarżącego, na podstawie własnej oceny dowodów stanu faktycznego, a wymaga wskazania przy użyciu argumentów jurydycznych rażącego naruszenia wyżej powołanych dyrektyw oceny dowodów (por.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2004 r. sygn. akt II CK 369/03 (...)).

W ramach zarzutu błędnych ustaleń faktycznych skarżący kwestionował nie tylko ustalenia o charakterze faktów, ale przede wszystkim wnioski, które Sąd Okręgowy z nich wyprowadził. Kwestią oceny prawnej jest bowiem, czy dokumentacja budowlana przedstawiona przez pozwaną pozwalała na wykonanie zamówienia przez konsorcjum, czy prace przez nie wykonywane miały charakter rzeczywisty, czy pozorny, czy wykonawca zaprzestał prac, czy tylko ograniczył ich zakres do robót możliwych do wykonania, w końcu czy pozwana dopełniła obowiązku współdziałania z wykonawcą.

Czym innym jest kwestionowanie okoliczności faktycznych składających się na to współdziałanie. Skarżący twierdząc, że wbrew ustaleniom Sądu, pozwana dopełniła ostatecznie obowiązku usunięcia zadrzewienia i osadzenia kamieni granicznych, pomija że tak też przyjął Sąd Okręgowy, tyle że – jak ocenił w części prawnej uzasadnienia – ze zwłoką.

W kategoriach błędu faktycznego nie można oceniać przyjęcia nieważności czterech decyzji o pozwoleniu na budowę bez wskazania, że okoliczności uzasadniające taką kwalifikację nie miały związku z zarzutami wykonawcy do dokumentacji projektowej przekazanej przez Gminę C.. Okoliczności te Sąd przytoczył jedynie w opisie stanu faktycznego sprawy, natomiast nie wywiódł z nich żadnych wniosków co do rozstrzygnięcia sporu, tym bardziej wniosków negatywnych z punktu widzenia interesu skarżącej.

Zarzucając pominięcie zeznań świadka Z. S., A. U. i dowolną ocenę zeznań świadka S. P. i E. T., skarżąca nie czyni odniesień do ich treści, wyliczając jedynie te dowody pod ustaloną przez siebie wersją zdarzeń. Nie wyjaśnia też w czym upatruje zaniedbań i naruszeń Sądu Okręgowego przy ich ocenie, w szczególności w kontekście zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego. Nie konfrontuje również przywołanych dowodów z pozostałym materiałem dowodowym. Zarzut ten jako gołosłowny i polemiczny nie poddaje się zatem weryfikacji.

Co więcej zeznania tych świadków przywołane jako potwierdzenie faktów przytaczanych w apelacji, zdają się im przeczyć. Przykładowo zeznania te miały potwierdzać dokonanie wycinki zadrzewienia, podczas gdy świadek S. P. i E. T. podali, że nie było na terenie budowy drzew wymagających zgody na wycinkę. Z kolei świadek Z. S. zeznał najpierw, że nie pamięta kwestii wycinki drzew, potem, że prawdopodobnie wystąpiono do starostwa o zgodę na wycinkę albo zrobiono rozeznanie, że nie trzeba ich wycinać, by ostatecznie stwierdzić, że drzewa nie zostały usunięte, bo nie trzeba było zezwolenia na wycinkę.

Niesłusznie też skarżący wytyka ustalenie przez Sąd Okręgowy okoliczności specjalistycznych niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy z pominięciem dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd władny był samodzielnie ocenić okoliczności przesłankowe dla naliczenia przez obie strony kar umownych. To one bowiem zawężały istotę sprawy oraz zakres zagadnień koniecznych do zbadania i wyjaśnienia.

Trafnie uznał Sąd Okręgowy, że podstawy odstąpienia od umowy i naliczenia kary umownej mieli jedynie powodowie.

Ich żądanie było uzasadnione w świetle § 7 ust. 2 lit b) umowy (...), zgodnie z którym Zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego - w wysokości 10% ceny brutto przedmiotu zamówienia.

W ocenie Sądu Apelacyjnego wystarczającą podstawą odstąpienia powodów od umowy mogła być już odmowa przedstawienia przez pozwaną gwarancji zapłaty. Przesłanka ta stanowi najbardziej obiektywną podstawę domagania się kary umownej.

Faktem udokumentowanym i niekwestionowanym przez pozwaną jest, że pismem z dnia 29 sierpnia 2011 r. powodowie zwrócili się do niej o przedłożenie gwarancji zapłaty części wynagrodzenia opiewającej na kwotę 1.099.254,42 zł w terminie 45 dni licząc od dnia otrzymania przez pozwaną tego pisma. Pozwana do pisma tego się nie ustosunkowała.

Zgodnie z art. 649¹§ 1 k.c. gwarancji zapłaty za roboty budowlane, inwestor udziela wykonawcy w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych. Gwarancją zapłaty jest natomiast gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, a także akredytywa bankowa lub poręczenie banku udzielone na zlecenie inwestora ( (...) § 2 k.c.). Z kolei z art. 649³§ 1 wynika, że wykonawca robót budowlanych może w każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy, przy czym (co już wynika z art. 649⁴ § 1 i 2) jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia, a brak żądanej gwarancji zapłaty stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora.

Istotą gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane jest zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w pełnej wysokości i w umówionym terminie. Wykonawca może jej żądać bez względu na treść umowy z inwestorem, a jego roszczenie nie jest uzależnione od istnienia stanu niepewności co do otrzymania przez wykonawcę płatności ani od wykazania zagrożenia niewypłacalnością inwestora. Tym samym argumentacja pozwanej oparta na twierdzeniu, że nie istniało zagrożenie brakiem wypłacalności po jej stronie (ze względu na zabezpieczenie środków na zapłatę w budżecie gminy) była obojętna dla możliwości skorzystania przez powódkę z tego uprawnienia.

Jeśli natomiast brak żądanej gwarancji ujęty został jako przeszkoda w wykonaniu robót budowalnych z przyczyn dotyczących inwestora i podstawa do odstąpienia od umowy z winy inwestora, a umowa stron w § § 15 ust. 1 zawiera ogólne odesłanie w kwestiach nieuregulowanych do kodeksu cywilnego, to należy uznać, że obowiązek inwestora ustanowienia na żądanie wykonawcy gwarancji zapłaty, a także przewidziane w ustawie skutki ich niewykonania zostały recypowane do umowy, ze wszystkimi tego konsekwencjami (por.: wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 20 stycznia 2014 r., I ACa 630/13,(...)).

Stąd przyjąć należy, że odmowa przedstawienia gwarancji zapłaty przez pozwaną stanowiła uzasadnioną podstawę odstąpienia od umowy przewidzianą w § 7 ust. 2 lit b to jest „z przyczyn zależnych od zamawiającego”.

W apelacji skarżąca nie podważa zresztą stanowiska Sądu pierwszej instancji odnośnie faktycznych i prawnych podstaw odstąpienia od umowy ze wskazanej przyczyny.

Już natomiast wystąpienie tej jednej przesłanki – stanowiło wystarczającą podstawę do naliczenia przez powodów kary umownej.

Natomiast zgodzić należy się z Sądem Okręgowym, że po stronie inwestora wystąpiły dodatkowe zaniedbania – zakwalifikowane zbiorczo jako „brak współdziałania” w wykonaniu zobowiązania, które dodatkowo uzasadniały odstąpienie od umowy „z przyczyn zależnych od zamawiającego”.

Powinność współdziałania wierzyciela przy wykonaniu zobowiązania wynika z art. 354 § 2 k.c. Dodatkowo na pozwanym inwestorze – jako stronie umowy o roboty budowlane ciążyło szereg prawnie i umownie uregulowanych obowiązków. Zgodnie z art. 647 k.c. i § 1 ust. 7 umowy (...) inwestora obarczało dokonanie wymaganych czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności przekazanie terenu budowy i dostarczenia dokumentacji budowlano- wykonawczej. Nadto z art. 18 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. ustawy prawo budowlane wynika, że do inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności zapewnienie opracowania projektu budowlanego stosownie do potrzeb, innych projektów; objęcie kierownictwa budowy przez kierownika budowy; opracowanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.

Do obowiązków organizacyjnych inwestora – jeszcze przed rozpoczęciem robót należy zapewnienie formalnoprawnych warunków prowadzenia robót budowlanych. Zgodnie z art. 41 prawa budowalnego jest on obowiązany zawiadomić organ nadzoru budowalnego o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych. Tymczasem spośród robót objętych czterema pozwoleniami na budowę pozwana dokonała jedynie zgłoszenia zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych w zakresie sieci telekomunikacyjnej i to dopiero pismem z dnia 25 lipca 2011 r., a to w sytuacji kiedy większość robót, zgodnie z harmonogramem prac miało się rozpocząć 16 maja 2011 r., a za priorytet pozwana uznawała wykonanie robót kanalizacyjnych.

Inwestora obciąża też zgłoszenie wniosku o zarejestrowanie dziennika budowy i dokonanie w nim pierwszych wpisów. Jak stanowi art. 45 ust. 2 prawa budowalnego przed rozpoczęciem robót należy dokonać wpisu osób którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych, a osoby te obowiązane są potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. W sytuacji kiedy pełnienie tych funkcji wiąże się z dokonaniem wpisów, ich brak powoduje, że nie można skutecznie twierdzić, że te samodzielne funkcje techniczne zostały do konkretnych osób przypisane, nawet mimo faktycznego ich wykonywania (por.: wyrok (...) z 5 lutego 2019 r., KIO (...)).

Wydanie dziennika budowy wykonawcy ma znaczenie także o tyle, że stanowi on urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót, będąc jednym z najistotniejszych dokumentów dotyczących przebiegu procesu budowalnego. Bez dziennika budowy, kierownik budowy nie może dokonywać wpisów, które należą do zakresu jego obowiązków i kompetencji, stosowanie do dyspozycji art. 42 ust. 2 pkt 1 prawa budowlanego.

Tymczasem pozwana w dniu 16 maja 2011 r. wydała wykonawcy tylko jeden dziennik budowy nr (...), obejmujący budowę sieci kanalizacji sanitarnej z przepompownią, sieci kanalizacji deszczowej, wodociągowej i gazowej. (...) pozwanej, że wykonawca nie domagał się dzienników budowy, w sytuacji kiedy inwestor obowiązany jest mu je wydać, czy że wydawanie dzienników miało się odbywać etapowo, mimo wspominanych założeń harmonogramu prac, nie można uznać za skuteczną.

Skarżąca popada w sprzeczność, bo z jednej strony rozlicza tempo prac wykonawcy w relacji do przyjętego harmonogramu, nie respektując kolejności robót ustalonej pomiędzy członkami konsorcjum, a z drugiej – swoje zaniedbania co do zgłoszenia zamiaru robót i wydawania dzienników budowy tłumaczy ich etapowością. Niespójność jej stanowiska potwierdza również, że wydając dziennik tylko na roboty kanalizacyjne, jako priorytetowe w czasie, nie zgłosiła zamiaru wykonania prac z tej branży.

Jak już wskazywano w ramach przygotowania robót inwestor zobowiązał się do usunięcia zadrzewienia i ułożenia brakujących kamieni granicznych, opieszale ten obowiązek realizując, co najmniej utrudniając sprawne realizowanie robót przez wykonawcę. W piśmie z dnia 3 czerwca 2011 r. wykonawca, po raz kolejny domagając się usunięcia zadrzewienia, wyraźnie wskazywał, że uniemożliwia ono wykonanie prac związanych z usunięciem humusu oraz prowadzeniem wykopów. Kolejny monit w tej sprawie zawiera pismo z 29 sierpnia 2011 r., a potwierdzeniem usunięcia zadrzewienia jest dopiero pismo z dnia 17 października 2011 r.

Inwestorowi można jednak przede wszystkim zarzucić, brak współpracy w zakresie wyjaśnienia kwestii uzgodnień z (...) S.A., co miało przełożenie na możliwość wykonywania prac budowlanych w obrębie pasa ochronnego linii energetycznej P.-C..

Rację ma pozwana wskazując, że o legalności rozpoczętej budowy przesądza spełnienie wymogu posiadania pozwolenia na budowę oraz prowadzenie robót zgodnie z tym pozwoleniem. Skoro natomiast z art. 32 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego wynika, że pozwolenie na budowę może być wydane po uzyskaniu przez inwestora wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, racjonalne jest co do zasady domniemanie, że wymóg uzyskania koniecznych uzgodnień w związku z wydaniem decyzji pozytywnej został dopełniony.

Jednak w okolicznościach sprawy nie można zignorować faktu, że gestor sieci energetycznej wniósł o wstrzymanie prac budowlanych do czasu uzgodnienia dokumentacji projektowej i projektu, na podstawie którego prace miały być wykonywane. Użytkownik linii stanął na stanowisku, że umiejscowienie w bezpośrednim sąsiedztwie linii wysokiego napięcia infrastruktury drogowej wraz ze słupami oświetleniowymi powinno zostać uzgodnione z użytkownikiem linii m.in. z uwagi na fakt, że dla zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników drogi konieczne jest zachowanie odpowiednich odległości między przewodami, a projektowanym poziomem nawierzchni. Od tych też uzgodnień uzależnił też zatwierdzenie instrukcji stanowiskowej pracy i sprzętu BHP. Biorąc pod uwagę, że jest to zbiór reguł dotyczących sposobu bezpiecznego zgodnego z przepisami i zasadami BHP wykonywania pracy na danym stanowisku – tu pod liniami wysokiego napięcia – aby uniknąć zdarzeń wypadkowych, ich zatwierdzenie było strategiczne z punktu widzenia rozpoczęcia robót. W ocenie Sądu Apelacyjnego powód - występując w roli pracodawcy - nie mógł ryzykować podjęcia prac w granicach pasa ochronnego, bez zapewnienia pracownikom bezpiecznych warunków pracy.

Przede wszystkim ciążył na nim umowny i prawny obowiązek w tym zakresie. W § 3 umowy (...); wykonawca zobowiązał się przeprowadzić roboty zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych.

Zgodnie z § 2 tego aktu wykonawca przed przystąpieniem do wykonywania robót budowlanych jest obowiązany opracować instrukcję bezpiecznego ich wykonywania i zaznajomić z nią pracowników w zakresie wykonywanych przez nich robót. Natomiast w myśl § 55 pkt 3 rozporządzenia przy wykonywaniu robót budowlanych przy użyciu maszyn lub innych urządzeń technicznych, bezpośrednio pod linią wysokiego napięcia, należy uzgodnić bezpieczne warunki pracy z jej użytkownikiem.

Nie można pomijać, że na etapie uzgadniania projektu budowlanego - w piśmie z dnia 8 stycznia 2010 r., skierowanym do projektanta - użytkownik linii (...) S.A. z siedzibą w P. wskazał, że sytuowanie miejsc pracy pod linią może zostać dopuszczone właśnie pod warunkiem opracowania przez wykonawcę instrukcji środowiskowych BHP obejmujących sprzęt przewidziany do pracy pod linią.

Natomiast w piśmie z dnia 26 stycznia 2010 r. Zespołu (...) Dokumentacji Projektowej działającego przy Staroście (...) w „Uwagach i zaleceniach” dotyczących użytkownika linii wysokiego napięcia spółki (...) S.A. wskazano, że (...) S.A. nie wnosi uwag do proponowanej lokalizacji dróg lokalnych na terenie działek o nr (...) na terenie C. przy założeniu, że projektowane drogi będą spełniały warunki normy PN-E- (...)-1 dotyczące odległości pionowych przewodów od drogi, jak również, że „ostatecznego uzgodnienia użytkownik linii dokona po przedłożeniu dokumentacji przez wykonawcę, który zgłosi się o uzyskanie szczegółowego instruktażu pracy maszyn w sąsiedztwie linii wysokiego napięcia”.

Wspomniane rozporządzenie, w § 4 ust. 1 stanowi, że uczestnicy procesu budowlanego współdziałają ze sobą w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy w procesie przygotowania i realizacji budowy.

Tymczasem pozwana konsekwentnie wskazywała na istnienie ważnych zezwoleń na budowę i dokonane uzgodnienia, wskazując, ze wykonawca musi jedynie uzgodnić z użytkownikiem linii instrukcję stanowiskową, nie próbując wyjaśnić sytuacji i skonfrontować się skutecznie ze stanowiskiem spółki (...).

Skoro kierownik budowy L. G. wstrzymał roboty przy realizacji zadania do czasu uzyskania i przedstawienia przez pozwaną odpowiednich uzgodnień – należy zakładać, że współpraca inwestora z wykonawcą i gestorem sieci w tym zakresie mogła bądź to całkowicie zapobiec wstrzymaniu tychże prac bądź skrócić jego okres do niezbędnego minimum.

Nie jest przy tym istotne (do wyjaśnienia czego zmierzać miał dowód z opinii biegłego), czy prace te rzeczywiście mogły być wykonywane bez narażenia zdrowia i życia pracowników, czy to na podstawie dokumentacji przekazanej przez pozwaną, czy to w odniesieniu do przyjętej technologii prac, czy w końcu według przedłożonej do zatwierdzenia instrukcji stanowiskowej, w sytuacji kiedy powodowe konsorcjum nie uzyskało jej zatwierdzenia z przyczyn nie leżących po jego stronie. Warunek postawiony przez przedsiębiorstwo energetyczne – dopełnienie uzgodnień projektowych – mógł być spełniony, względnie dyskutowany, tylko przez pozwanego Inwestora. Wykonawca nie uczestniczył bowiem w procesie projektowania inwestycji i uzyskiwania pozwolenia na budowę. W jego gestii nie pozostawały też zmiany w projekcie w trakcie realizacji inwestycji.

Ostatecznie pozwana w dniu 14 listopada 2011 r., czyli już po odstąpieniu od umowy przez powodów uczyniła zadość żądaniu spółki energetycznej i przedstawiła do uzgodnienia zmieniony projekt wraz z oświadczeniem Projektanta o spełnieniu przez niego wymagań normy PN-E- (...)-1, co wskazuje na istnienie już wcześniej problemu do rozwiązania z udziałem pozwanej.

W tym kontekście za rozstrzygające nie może być uznane, przywołane w apelacji pismo z dnia 22 lipca 2011 r., w którym Starostwo Powiatowe w G. informowało, że decyzje o pozwoleniu na budowę posiadają klauzulę ostateczności, a zezwolenia nimi objęte zostały udzielone po złożeniu przez inwestora wniosku wraz z kompletem dokumentów wymaganych przepisami Prawa budowlanego oraz że załączone do wniosków projekty budowlane posiadają konieczne uzgodnienia, w tym z Zespołem (...) Dokumentacji Projektowej. Z okoliczności sprawy wynika bowiem, że przed wydaniem pozwoleń niezbędne formalności nie zostały dopełnione.

Podobnie bez znaczenia jest, że w rejonie placu budowy inne podmioty wykonywały prace budowlane (budowa sieci energetycznej z przyłączami elektrycznymi, rekultywacja wysypiska śmieci). Uwarunkowań faktycznych i prawnych działalności tych podmiotów (skądinąd nieznanych) nie można bowiem rozciągać na sytuację powoda i z pominięciem przeszkód formalno-prawnych istniejących po jego stronie.

Nie ma też racji skarżąca wskazując, że powód wstrzymał pracę zanim wystąpił do (...)Zachód z wnioskiem o uzgodnienie „instrukcji stanowiskowej organizacji (...) na placu budowy”, a zatem że powoływał się na niemożność uzgodnienia instrukcji, choć stosowanego wniosku nie złożył. W rzeczywistości powód już pismem z dnia 16 maja 2011 r. zwrócił się do użytkownika linii z informacją o gotowości do rozpoczęcia robót przy realizacji zadania i poprosił o udzielenie szczegółowego instruktażu przy pracy maszyn w sąsiedztwie linii wysokiego napięcia, a wstrzymanie robót z dniem 7 czerwca 2011 r. było reakcją na wystąpienie gestora sieci do pozwanej gminy z tej samej daty. W piśmie tym (...) Zachód odwoływała się do korespondencji prowadzonej z wykonawcą robót budowlanych. Mimo zatem, że konsorcjum złożyło instrukcję do zatwierdzenia dopiero w dniu 18 lipca 2011 r., to już wcześniejsze pismo „o udzielenie instruktarzu” wywołało problem braku uzgodnień.

Wszystkie te okoliczności przesądzają o zasadności roszczenia powodów o zasądzenie kary umownej.

Natomiast w ocenie Sądu Apelacyjnego wstrzymanie przez wykonawcę prac - ze względu na stanowisko (...) S.A. nie mogło uzasadniać naliczenia kary umownej przez pozwaną na podstawie § 11 pkt. 1 lit b) i c) umowy 17/2011 r. Prawo takie zamawiającemu przysługiwało w świetle tych zapisów, gdy wykonawca z nieuzasadnionych przyczyn przerwał realizację prac i przerwa ta trwa dłużej niż 14 dni, pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego złożonego na piśmie bądź gdy wykonawca nie wykonał przedmiotu umowy w terminie wskazanym w § 6 ust. 3 ( tj. do dnia 15 listopada 2012 r.).

Wątpliwym jest, czy wstrzymanie prac z dniem 7 czerwca 2011 r. (do rozwiązania problemu uzgodnień) wypełniało przesłankę ich przerwania. Jeśli nawet, miało to swoją uzasadnioną przyczynę. Pomniejsze znaczenie ma, czy decyzja została podjęta przez uprawnioną ku temu osobę, skoro termin „przerwy” w pracy nawiązuje do czynności o charakterze faktycznym, a nie decyzyjnym.

Nie jest też zasadne twierdzenie, że konsorcjum po wstrzymaniu budowy, nie realizowało jej w żadnym obszarze. Zasadnie przyjął Sąd Okręgowy, że powodowie ograniczyli roboty do tych, które mogli wykonać w świetle stanowiska (...) S.A. – to jest poza obrębem pasa ochronnego linii energetycznej.

W piśmie z dnia 24 czerwca 2011 r., po wymianie korespondencji mającej na celu wyjaśnienie spornej kwestii uzgodnień i prac możliwych do wykonania, powodowie wyjaśnili, że w związku ze stanowiskiem (...) Zachód możliwe jest tylko doprowadzenie do strefy sieci telekomunikacyjnej wzdłuż drogi powiatowej (...), a te roboty zgodnie z harmonogramem, będą wykonywane od dnia 18 lipca 2011 r.

Przy czym pozwana dopiero 25 lipca 2011 r. zgłosiła (...) zamiar rozpoczęcia robót budowlanych w zakresie tej infrastruktury. Dla tego odcinka robót wykonawca nie otrzymał też wcześniej dziennika budowy.

Zakres robót budowlanych wykonany przez powoda i przyznany w samej apelacji to: pomiary geodezyjne, zdjęcie humusu, wykopy, przemieszczenie mas ziemi, wykonanie przecisku dla przewodów sieci telekomunikacyjnej pod drogą oraz studzienki telekomunikacyjnej.

Nie sposób zatem uznać, że czynności podejmowane przez pozwaną po oficjalnym wstrzymaniu robót, były pozorowane i ograniczały się do wymiany korespondencyjnej. Nie broni się też stwierdzenie, że konsorcjum zaprzestało jakichkolwiek prac już po odkryciu błędu w ofercie (nieuwzględnienia, że do strefy aktywizacji gospodarczej konieczne jest doprowadzenie sieci kanalizacyjnej o długości 905,00 mb). Spór odnośnie zakresu robót ujawnił się bowiem już w dniu przekazania placu budowy, podczas pierwszej narady organizacyjnej. Po tym czasie powód wielokrotnie wyrażał gotowość wykonania robót, deklaracje takie składając również po ich wstrzymaniu, a fakt, że podjął się rzeczywistych robót budowlanych, angażował się w załatwienie spraw natury formalnej, zmierzał do wyjaśnienia zagadnień spornych przeczy wnioskowaniu, że lokalizacja prac pod liniami wysokiego napięcia była jedynie pretekstem do wstrzymania prac przez lidera konsorcjum. Nie można też pomijać, że konsorcjum negowało decyzję o odstąpieniu pozwanej od umowy, sprzeciwiało się powierzeniu zadań innym wykonawcom, zatem również w ten sposób manifestowało wolę kontynowania umowy.

Uwzględnić dalej należało, że po wstrzymaniu prac pozwana wezwała konsorcjum do natychmiastowej realizacji prac pismem z dnia 5 lipca 2011, od dnia 18 lipca 2011 r. rozpoczęto roboty mające na celu doprowadzenie do Strefy (...) sieci telekomunikacyjnej, a w dniu 19 lipca 2011 został wykonany przepust pod drogą powiatową dla przewodów sieci telekomunikacyjnej. W piśnie z dnia 20 lipca 2011 r. pozwana przyznała zresztą prowadzenie prac w tym zakresie branżowym – jakkolwiek z opóźnieniem i nieefektywnie. W tych okolicznościach od wezwania nie upłynął 14-dniowy okres bezczynności, uzasadniający odstąpienie od umowy.

Powyższe okoliczności sprzeciwiają się uznaniu, że istniały podstawy do odstąpienia przez pozwaną od umowy.

Natomiast, w ocenie Sądu Apelacyjnego w sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające miarkowanie kary umownej. Przepis art. 484 § 2 k.c. przewiduje możliwość miarkowania wysokości kary umownej w dwóch przypadkach: w razie wykonania zobowiązania w znacznej części i gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

W stanie faktycznym sprawy oczywiste jest, że w rachubę nie wchodzi wykonanie zobowiązania w znacznej części. Podstawą miarkowania kary umownej może być natomiast jej rażące wygórowanie. Oceniając pod tym kątem wysokość kary dochodzonej przez powodów, należy wyjść z założenia, że miarkowanie jest instytucją wyjątkową, objętą tzw. uznaniem sędziowskim. Co do zasady kontrola Sądu nie może stanowić ingerencji w sferę zastrzeżonej w ten sposób swobody, chyba że dochodzi do rażącego naruszenia jej granic.

Kara umowna pełni nie tylko funkcję kompensacyjną, lecz także stymulacyjną i represyjną. Miarkując karę umowną, sąd musi uwzględniać różnorodne okoliczności konkretnej sprawy, przy czym wysokość szkody poniesionej przez wierzyciela jest jedynie jedną z nich, a katalogu kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie można uznać za zamknięty (por. wyrok Sądu Najwyższego z 10 grudnia 2019 r., IV CSK 443/18, (...)). Pozwala to przypisać pewne znaczenie korzyściom osiąganym przez dłużnika w wyniku niewykonania zobowiązania (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 5 marca 2019 r., II CSK 58/18, (...)).

W okolicznościach sprawy uwzględnić należało, że konsorcjum nie poniosło znacznej szkody wskutek odstąpienia od umowy. Koszty wyłożone przez członków konsorcjum nie zostały zdefiniowane i zafakturowane, a w każdym razie wykonawca może domagać się jeszcze wynagrodzenia za prace wykonane. Strona powoda, ze względu na odstąpienie od umowy we wczesnej fazie jej realizacji nie zaangażowała dużej ilości własnych środków w wykonanie zobowiązania. Wprawdzie wykonawca nie zyskał na realizacji umowy, ale też umowa przestała być dla niego opłacalna w takim stopniu jak zakładał – w związku z niedoszacowaniem oferty. Powodowie z dużą determinacją zabiegali o taką interpretację umowy, która wskazywałaby na wyłączenie spornego fragmentu prac z zakresu ich obowiązków, względnie o powiększenie wynagrodzenia, pokazując tym samym, jak duże znaczenie – w aspekcie finansowym – miało dla nich złe skalkulowanie oferty. Tych korzyści po stronie powodów związanych z odstąpieniem od umowy i jej niezrealizowaniem, nie sposób pomijać.

Okoliczności powyższe pozwalają na uznanie, że kara nałożona na pozwaną jest rażąco wygórowana. Zdaniem Sądu Apelacyjnego do realiów sprawy przystawać będzie kara w wysokości połowy kary zasądzonej, to jest w kwocie 139.038,58 zł.

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok i zasądził od pozwanej na rzecz powodów kwotę 139.038,58 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 4 lutego 2012 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty, wskazując, że zasądzona należność przysługuje powodom jako stronom umowy konsorcjum zawartej w dniu 30 marca 2011 roku w G..

Jeżeli, jak w rozpoznawanej sprawie, w umowie o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, że wszystkim wykonawcom, jako uczestnikom konsorcjum, przysługuje jedno łączne wynagrodzenie, a jednocześnie nie dokonano podziału między poszczególnych konsorcjantów przedmiotu zamówienia, to nie tylko dopuszczalne, ale nawet celowe jest dochodzenie przez nich, a następnie zasądzenie na ich rzecz wynagrodzenia za wykonane prace łącznie (niepodzielnie).

Umożliwia to z jednej strony wywiązanie się przez zamawiającego z umowy ściśle z jej treścią, a z kolei uczestnikom konsorcjum pozwala na dokonanie między nimi rozliczeń zgodnie z ich wewnętrznymi ustaleniami. Natomiast w przypadku każdego współuczestnictwa procesowego, zarówno po stronie czynnej, jak i biernej, sąd ma, szczególnie w przypadku zasądzenia świadczenia pieniężnego, obowiązek wskazania w sentencji wyroku charakteru takiego współuczestnictwa, tak aby każdej ze stron umożliwić skorzystanie z przyznanych jej uprawnień bądź wywiązanie się z nałożonych na nią obowiązków bez wywoływania wątpliwości co do skuteczności prawnej tych czynności. Oznacza to konieczność wyraźnego określenia, że zasądzona na rzecz powodów należność przysługuje im jako stronom umowy konsorcjum z dnia 30 marca 2011 roku.

W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny oddalił powództwo.

Korekty uwzględniającej wynik sprawy – połowiczną wygraną powoda – wymagało też rozstrzygnięcie o kosztach procesu, dlatego Sąd odwoławczy – stosując zasadę stosunkowego ich rozdzielenia z art. 100 zd. pierwsze k.p.c. kosztami postępowania obciążył strony po połowie, przy czym szczegółowe ich rozliczenie pozostawił referendarzowi sądowemu z zastrzeżeniem rozliczenia kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej.

W pozostałym zakresie apelację oddalono z mocy art. 385 k.p.c.

Również o kosztach postępowania apelacyjnego zadecydował wynik sprawy (wygrana powoda w 50%). Na koszty te składają się: opłata od apelacji poniesiona przez pozwaną w wysokości 13.904 zł oraz wynagrodzenie pełnomocników stron w wysokości 8.100 zł (ustalona na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z art. 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 265). Razem koszty te wynoszą zatem 30.104 zł, z czego połowa to 15.052 zł. W sytuacji kiedy łączne koszty poniesione przez powodów wynoszą 4.050 zł, a koszty pozwanej równe są kwocie 22.004 zł, zasądzeniu od powoda na rzecz powodów podlegała kwota 6.952 zł.

Orzeczenie nie zawiera natomiast rozliczenia kosztów postępowania ze skargi kasacyjnej przed Sądem Najwyższym.

Małgorzata Kaźmierczak Marek Górecki Bogdan Wysocki

Dodano: 22 kwietnia 2021, Opublikował(a): Danuta Wągrowska
Podmiot udostępniający informację: Sąd Apelacyjny w Poznaniu
Osoba, która wytworzyła informację: Marek Górecki, Małgorzata Kaźmierczak
Data wytworzenia informacji: 3 lipca 2020