Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

UZASADNIENIE

B. O. (1) został oskarżony o to, że w okresie od czerwca 2013 roku do marca 2016 roku w H. (Holandia) i w Ł. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wielokrotnie dopuścił się wobec małoletniej córki M. O. innej czynności seksualnej polegającej na dotykaniu i całowaniu miejsc intymnych dziewczynki oraz wkładaniu jej palców do odbytu,

tj. o czyn z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2018 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: VI K 970/17, Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi VI Wydział Karny:

1.  oskarżonego B. O. (1) w ramach zarzucanego mu czynu uznał za winnego popełnienia tego, że w okresie od 15 czerwca 2013 roku do 31 marca 2016 roku w miejscowości H. w Holandii oraz w Ł. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru obcował płciowo z małoletnią córką mającą poniżej 15 lat – M. O. – poprzez wkładanie jej palców do odbytu i waginy, a nadto doprowadził M. O. do wykonania innej czynności seksualnej polegającej na masturbowaniu się oraz dopuszczał się wobec niej innej czynności seksualnej polegającej na lizaniu małoletniej po twarzy, czym wypełnił dyspozycje art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 200 § 1 k.k. wymierzył mu karę 6 lat pozbawienia wolności,

2.  na podstawie art. 63 § 1 i § 5 k.k. na poczet orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności zaliczył okres jego tymczasowego aresztowania od dnia 28 kwietnia 2017 roku od godz. 06.10,

3.  na podstawie art. 41a § 2 i § 4 k.k. orzekł wobec oskarżonego B. O. (1) środek karny polegający na zakazie kontaktowania się bezpośrednio oraz za pomocą środków kontaktowania się na odległość z M. O. oraz zbliżania się do niej na odległość mniejszą niż 100 metrów na okres 10 lat,

4.  na podstawie art. 46 § 1 k.k. zasądził od oskarżonego na rzecz M. O. kwotę 80.000 złotych tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, płatną do rąk przedstawicielki ustawowej A. J.,

5.  zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżycielki posiłkowej A. J. kwotę 1.848 złotych tytułem zwrotu kosztów związanych z ustanowieniem pełnomocnika z wyboru,

6.  zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 600 złotych tytułem opłaty oraz kwotę 3.260,70 złotych tytułem zwrotu wydatków.

Od powyższego wyroku apelacje wnieśli obaj obrońcy oskarżonego.

Obrońca oskarżonego – adwokat M. G. – na podstawie art. 444 k.p.k. oraz art. 425 § 1 i 2 k.p.k. zaskarżył orzeczenie w całości na korzyść oskarżonego i na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zarzucił orzeczeniu:

1.  obrazę przepisów prawa procesowego mającą wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie:

a.  art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. – poprzez oparcie rozstrzygnięcia na dowolnej, a nie swobodnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji przypisanie oskarżonemu B. O. (1) czynu opisanego w pkt. 1 zaskarżonego wyroku – w sytuacji, gdy w przedmiotowej sprawie nie było żadnego bezpośredniego dowodu sprawstwa oskarżonego, a pogląd o „złym dotyku” wobec córki był oparty wyłącznie na przypuszczeniach osób bądź skonfliktowanych z B. O. (1), bądź których wiedza i wyobraźnia dotyczące relacji pomiędzy B. O. (1) a M. O. były kształtowane w sposób jednostronny przez A. J. i jej matkę,

b.  art. 413 § 1 pkt 4 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. – poprzez wyjątkowo nieprecyzyjne i częściowo sprzeczne z materiałem dowodowym uznanym przez sąd za wiarygodny czasookresu, w jakim rzekomy czyn oskarżonego miał być popełniony – w sytuacji, gdy z zakreślonym przez sąd okresem popełnienia przypisanego oskarżonemu czynu nie korespondują zeznania A. J., M. J. oraz G. J., a nadto poprzez uchylenie się przez sąd od jednoznacznego wskazania konkretnego dnia, w którym oskarżony podczas pobytu dziecka w Polsce miałby dopuścić się molestowania seksualnego córki – w sytuacji, gdy sąd dysponował bardzo precyzyjnym opisem wszystkich spotkań B. O. (1) z dzieckiem w okresie od końca kwietnia 2014 roku do 31 marca 2016 roku, wynikającym z zeznań A. J., a także w sytuacji gdy z w/w zeznań w żaden sposób nie wynikało, aby oskarżony w trakcie w/w spotkań w stosunku do M. O. dopuścił się jakiegokolwiek zachowania opisanego w zarzucie, jak również nie zostały opisane takie reakcje dziecka w trakcie spotkań z ojcem, które potwierdzałyby, że do takich zachowań doszło,

c.  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. – poprzez pomijanie i brak rozważenia obszernych fragmentów materiału dowodowego ujawnionego na rozprawie – w postaci istotnych fragmentów zeznań świadków, danych wynikających z załączonej do akt dokumentacji medycznej, psychologicznej oraz mailowej,

d.  art. 186 § 1 k.p.k. poprzez naruszenie zakazu dowodowego i oparcie rozstrzygnięcia – pomimo skutecznego skorzystania przez M. O. z prawa do odmowy zeznań – na wypowiedziach dziecka utrwalonych w formie audiowizualnej, w sytuacji, gdy M. O. nie wiedziała, że jest nagrywana i nie wiedziała w jakim celu nagranie zostanie następnie wykorzystane przez A. J.,

e.  art. 7 k.p.k. oraz art. 196 § 1 k.p.k. – poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego obrony dotyczącego przesłuchania w charakterze świadka A. G. na okoliczność udzielania przez świadka pomocy psychologicznej A. J. w okresie objętym zarzutem oraz wiedzy świadka uzyskanej od matki dziecka dotyczącej problemów związanych z kontaktami ojca z córką, w sytuacji gdy w toku procesu obrona kilkukrotnie sygnalizowała, że dowodowe wykorzystanie opinii A. G. w przedmiotowej sprawie należało uznać za niedopuszczalne,

f.  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. – poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego obrony dotyczącego wezwania na rozprawę i odebrania uzupełniających opinii od biegłych z zakresu psychiatrii, psychologii oraz seksuologii, w sytuacji, gdy opinie pisemne w/w biegłych odwoływały się do sprzecznych ustaleń, istotnie rzutujących na wnioski końcowe zawarte w w/w opiniach,

g.  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 199a k.p.k. i art. 6 k.p.k. – poprzez naruszenie prawa do obrony B. O. (1) i bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego obrony o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badań wariograficznych, pomimo, że o przeprowadzenie w/w dopuszczalnych wszak przez ustawodawcę badań wnosił oskarżony, a w/w badania pozwoliłyby na ustalenie czy u oskarżonego pozostały ślady pamięciowe dotyczące okoliczności objętych stawianym zarzutem,

h.  w przypadku nie uwzględnienia zarzutu opisanego w lit. d obrońca zarzucił orzeczeniu naruszenie prawa procesowego mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. – poprzez brak wykazania przez sąd inicjatywy dowodowej i niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu technik audiowizualnych na okoliczność, czy nagrania dostarczone w kopiach do akt sprawy przez A. J., zawierające wypowiedzi dziecka były kompletne i czy nie ingerowano w ich treść,

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że oskarżony dopuścił się zarzucanego mu czynu w sytuacji gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na sformułowanie w/w wniosku,

3.  z ostrożności procesowej obrońca zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu rażącą niewspółmierność wymierzonej B. O. (1) kary pozbawienia wolności – poprzez nieuzasadnioną eskalacje jego odpowiedzialności karnej, nieuwzględnienie części okoliczności łagodzących i w efekcie wymierzenie oskarżonemu kary w wymiarze znacznie przekraczającym swoją surowością rzeczywisty rozmiar winy oraz cele prewencyjne, które w/w kara ma spełniać,

4.  obrazę przepisów prawa procesowego mającą wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 624 § 1 k.p.k. poprzez brak zwolnienia oskarżonego od kosztów procesu, w sytuacji gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że B. O. (1) jest w bardzo trudnej sytuacji materialnej i nie będzie w stanie sprostać spłacie w/w kosztów.

Mając na uwadze tak określone zarzuty, obrońca oskarżonego w konkluzji apelacji, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. wniósł o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Jednocześnie mając na uwadze podniesiony z ostrożności procesowej zarzut orzeczenia wobec oskarżonego kary rażąco niewspółmiernie surowej, z ostrożności procesowej obrońca B. O. (1) wniósł ewentualnie o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w dolnych granicach zagrożenia ustawowego z jednoczesnym zwolnieniem go od kosztów sądowych.

Z kolei obrońca oskarżonego – adwokat M. W. – na podstawie art. 425 § 1 i § 2 k.p.k. oraz art. 444 k.p.k. zaskarżyła przedmiotowy wyrok w całości na korzyść oskarżonego i na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2, 3 i 4 k.p.k. zarzuciła orzeczeniu:

1.  naruszenie prawa materialnego, a to art. 6 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. i art. 12 k.k., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu określenia ram czasowych czynu, w którym byłyby sprecyzowane daty konkretnych przestępnych zachowań oskarżonego,

2.  naruszenie prawa materialnego, a to art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 445 k.c. i 448 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie i orzeczenie kwoty 80.000 złotych tytułem zadośćuczynienia na rzecz M. O. w sytuacji, gdy brak jest istnienia szkody niematerialnej w chwili orzekania,

3.  naruszenie prawa procesowego mającego wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to:

a.  art. 201 k.p.k. poprzez oddalenie dowodu z ustnej uzupełniającej opinii biegłej psycholog A. T. i biegłej seksuolog K. B. w sytuacji, gdy obydwie opinie się wzajemnie wykluczają w zakresie istnienia u oskarżonego zaburzeń i uwarunkowań osobowościowych oskarżonego, zaś opinia seksuologa oparta jest na dowodach, które z uwagi na zakaz dowodowy zostały pominięte przez sąd,

b.  art. 7 k.p.k. polegające na dowolnej, a nie swobodnej ocenie dowodów poprzez uznanie, iż małoletnia M. O. miała problemy z zaparciami na tle psychosomatycznym i cierpiała na endoprezis, pomimo że w sprawie brakuje dokumentacji medycznej, która by wykazała, iż dziecko było pod opieką chirurga gastroenterologa, który by postawił jednoznaczną diagnozę,

c.  art. 7 k.p.k. polegające na dowolnej, a nie swobodnej ocenie dowodu z zeznań:

i.  świadka A. J. w zakresie w jakim dokonał na ich podstawie ustaleń faktycznych pomimo, iż na rozprawie z dnia 6 grudnia 2017 roku zeznała, iż „nie była świadkiem wprost takiej sytuacji, w której jej były mąż molestował dziecko”, zaś w Holandii nie złapała oskarżonego za rękę, jeżeli chodzi o seksualne molestowanie córki,

ii.  świadka M. P. z dnia 4 kwietnia 2018 roku poprzez uznanie, że w ocenie tego świadka zanieczyszczanie się, masturbowanie oraz lęki nocne M. O. były symptomami wskazującymi na wykorzystanie seksualne małoletniej, w sytuacji, gdy ten sam świadek zeznał na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 roku, że dziecko nigdy w gabinecie nie oświadczyło, aby ojciec podejmował działania, które sprawiają jej ból, zaś niespokojne zachowanie dziecka mogły wynikać z problemów adaptacyjnych,

(...).  świadka O. S. w zakresie pominięcia zeznań świadka z dnia 23 listopada 2017 roku, z których wynika, iż nie może stwierdzić, aby onanizm M. O. był ponadstandardowy, zaś w przedmiotowej sprawie nie jest w stanie w 100% wykluczyć odgrywanie roli, do której zostało przygotowane przez matkę,

iv.  świadka G. J. w zakresie przypisania im waloru wiarygodności i uznaniu, iż A. J. miała podejrzenie stosowania złego dotyku, zaś ona sama zaobserwowała w Holandii zachowania u oskarżonego, które wzbudziły jej niepokój i były niestosowne w sytuacji, gdy ten sam świadek w dniu 24 stycznia 2018 roku zeznał, iż „jeżeli chodzi o obserwowany zły dotyk ojca wobec dziecka, w mieszkaniu nie widziała córka tego, ewidentnych takich zachowań”, a ponadto, że „ja widywałam się bardzo rzadko z moim byłym zięciem po powrocie córki do Polski, w związku z tym nie widziałam takich zachowań, o których mowa w a/o”,

v.  świadka B. O. (2) i uznaniu, że nic nie wniosły do sprawy i uznaniu ich w części za niewiarygodne, w sytuacji gdy świadek na rozprawie zeznała, iż miała stały kontakt z A. J., która opowiadała, że dziecko się uspokajało jak oskarżony wracał do domu, zaś na ostatnim wspólnym spotkaniu, na którym była obecna również G. J. dziecko zachowywało się w stosunku do ojca czule,

vi.  świadka M. M. i uznaniu ich za niewiarygodne, pomimo iż świadek była w stałym kontakcie z A. J. oraz sama poczyniła obserwacje odnośnie relacji ojca z córka na spotkaniach, w których osobiście uczestniczyła,

d.  art. 7 k.p.k. polegające na pominięciu treści korespondencji e-mail prowadzonej między A. J. a M. M., pomimo że z korespondencji email wynika, iż dziecko miało bardzo dobre relacje z ojcem, cierpiało na lęki nocne związane z ząbkowaniem i miało zatwardzenia z przyczyn nie związanych z zachowaniem oskarżonego,

4.  błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, iż zeznanie M. O. na temat wkładania jej „palca do pupy” było swobodne, w sytuacji gdy małoletnia po raz pierwszy złożyła takie oświadczenie we wrześniu 2016 roku (świadkowi O. S.), a następnie wiosną 2017 roku (świadkowi E. K.), kiedy od ostatniego spotkania ojca z dzieckiem, które miało miejsce w kwietniu 2016 roku, minęło odpowiednio 5 miesięcy i rok, co zgodnie z zasadą doświadczenia życiowego i zważywszy na wiek dziecka w tamtym okresie powinno sugerować, że dziecko złożyło te zeznania będąc pod wpływem osób trzecich,

5.  ewentualnie na podstawie art. 438 pkt 4 k.p.k. obrońca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi rażącą niewspółmierność wymierzonej B. O. (1) kary pozbawienia wolności i orzeczenie kary 6 lat pozbawienia wolności w sytuacji, gdy sąd nie uwzględnił okoliczności łagodzących, zaś okolicznościom obciążającym nadał zbyt dużego znaczenia, czego skutkiem było wymierzenie kary zbyt surowej.

Ponadto obrońca oskarżonego wniosła o przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodu z ustnej uzupełniającej opinii biegłej A. T. oraz K. B. i zobowiązanie biegłych do odpowiedzi na pytania dotyczące sprzeczności jakie istnieją między dwoma opiniami w zakresie istnienia zaburzonych zachowań u oskarżonego i analizy sprzecznych wniosków w zakresie analizy uwarunkowań osobowych oskarżonego, które mogły mieć wpływ na popełnienie zarzucanego mu czynu.

Mając na uwadze tak określone zarzuty, obrońca oskarżonego w konkluzji apelacji na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 437 § 1 i § 2 k.p.k. wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie z uwagi na zgłoszony w pkt 4 zarzut, obrońca wniosła o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w dolnych granicach zagrożenia ustawowego z jednoczesnym zwolnieniem go od kosztów sądowych.

Zważywszy na podniesione zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 7 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego obrony dotyczącego wezwania na rozprawę i odebrania uzupełniających opinii od biegłych z zakresu psychiatrii, psychologii oraz seksuologii, a także zgłoszony wniosek o przeprowadzenie dowodu z ustnej uzupełniającej opinii biegłej A. T. i K. B., jak również fakt, że przedmiotem niniejszego postępowania był czyn związany z zaburzeniami preferencji seksualnych, sąd odwoławczy przeprowadził dowód z uzupełniającej ustnej opinii biegłego psychologa oraz seksuologa i obojga psychiatrów. Na podstawie tak określonych czynności sąd odwoławczy ustalił, że biegli wydający opinie w sprawie podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Sąd Okręgowy w Łodzi zważył co następuje:

Apelacje złożone przez obrońców oskarżonego nie zasługiwały na uwzględnienie.

Na wstępie należy zaznaczyć, że obrońcy oskarżonego słusznie podnieśli, iż postępowanie dowodowe przeprowadzone przez sąd rejonowy dotknięte było brakami, w zakresie w jakim dotyczyło nieprzeprowadzenia dowodu z uzupełniającej opinii biegłych psychologa oraz seksuologa i dwóch psychiatrów. W szczególności literalny sposób sformułowania wniosków przez biegłego psychologa i seksuologa mógł budzić wątpliwości co do tego, czy nie pozostają one ze sobą w sprzeczności. W konsekwencji powstała wątpliwość, czy wywiedziona na ich podstawie opinia biegłych psychiatrów jest oparta na rzetelnym i wiarygodnym materiale dowodowym. Ponadto należy zauważyć, że z treści przepisu art. 202 § 1 oraz § 3 k.p.k., jednoznacznie wynika, że opinia z zakresu stanu zdrowia psychicznego oskarżonego w zakresie zaburzeń preferencji seksualnych powinna być wydana wspólnie przez co najmniej trzech biegłych tj. dwóch biegłych psychiatrów oraz biegłego seksuologa. W niniejszej sprawie tak określone wymogi nie zostały jednak spełnione, albowiem biegli psychiatrzy formułowali swoje wnioski nie wspólnie z biegłym seksuologiem, lecz na podstawie jego wcześniejszego stanowiska. Dlatego też uzasadnione było dopuszczenie przez sąd odwoławczy dowodu z uzupełniających opinii biegłych, w których nie tylko mogli oni odnieść się do wszelkich wątpliwości, jakie powstały na gruncie treści już wydanych przez nich opinii, ale w wyniku którego mieli możliwość wydać również wspólną opinię z zakresu zdrowia psychicznego oskarżonego, zgodnie z wymogami przepisu art. 202 k.p.k. Przeprowadzenie tak określonych czynności pozwoliło na rozwianie wszelkich niejasności, które mogły pojawić się na gruncie ww. dowodów. Jednocześnie tak przeprowadzone czynności nie doprowadziły do zmiany stanowiska biegłych, zaprezentowanych przed sądem I instancji, a tym samym nie pozwoliły na wyciągnięcie przez sąd odwoławczy odmiennych niż sąd rejonowy wniosków.

W toku postępowania przed sądem pierwszej instancji z wydanej przez seksuologa opinii wynika, że u oskarżonego B. O. (1) nie występują zaburzenia preferencji seksualnych, w tym pedofilia, jednakże spełnia on kryteria zaburzeń osobowości o typie chwiejnym emocjonalnie oraz jest osobą uzależnioną od hazardu. Biegła seksuolog stwierdziła, że oskarżonego łączyła bardzo silna więź emocjonalna z córką, która wykraczała poza powszechnie akceptowaną relację ojciec – córka i stała się obiektem miłości również fizycznej. Z opinii seksuologicznej wynika, że oskarżony w mechanizmie zaburzonych zachowań popędowych uzależnił się od hazardu, a następnie pojawiła się u niego obsesyjna więź z własną córką, która stała się dla niego obiektem zaspokajania potrzeb emocjonalnych oraz związanych ze sferą seksualną. Seksuolog stwierdziła nadto, że z matką dziecka oskarżonego nie łączyła prawidłowa więź partnerska, zaś dziecko stało się wtórnym obiektem zaspokajania zarówno potrzeb emocjonalnych, jak i seksualnych – tym samym oskarżony miał wymagania wobec dwuletniej córki niczym wobec dorosłej partnerki seksualnej. Biegła seksuolog, przesłuchana uzupełniająco w toku rozprawy odwoławczej, wskazała, iż po zapoznaniu się z opiniami biegłej psycholog oraz opinią sądowo – psychiatryczną wydaną przez dwóch biegłych lekarzy psychiatrów podtrzymuje swoją dotychczasową opinię i nic by w niej nie zmieniła.

Biegli psycholog oraz psychiatrzy, również przesłuchani uzupełniająco w toku postępowania odwoławczego, także podtrzymali swoje opinie złożone na wcześniejszym etapie postępowania, wskazali przy tym, iż nie zdiagnozowali u oskarżonego zaburzeń osobowości. Biegły psychiatra M. S. wskazał, iż zarówno psychiatrzy, jak i biegła seksuolog nie stwierdzili w swych opiniach u oskarżonego zaburzeń w sferze seksualnej. Biegła psycholog A. T. wskazała, iż jej opinia jest rozbieżna z opinią biegłej seksuolog, jednakże nie wpływa to na zmianę poczynionych przez nią wniosków, podobnie biegła seksuolog – po wysłuchaniu ustnych uzupełniających opinii biegłych psychologa i psychiatrów podtrzymała swoją dotychczasową opinię, wskazując jednocześnie, iż w jej ocenie opinia wydana przez nią, jak również pozostałe opinie nie są ze sobą sprzeczne – istnieje bowiem różnica pomiędzy badaniem testowym, a obserwacją kliniczną i wnioski płynące z poszczególnych badań mogą się pozornie różnić.

Wnioski płynące z uzupełniających ustnych opinii biegłych, przesłuchanych w toku rozprawy odwoławczej uzasadniają twierdzenie, że pomimo pewnych nieprawidłowości w zakresie postępowania dowodowego, sąd rejonowy w sposób prawidłowy zebrał materiał dowodowy dokonując jego właściwej analizy, zaś czynności przeprowadzone przez sąd odwoławczy nie miały na nią istotnego wpływu, skoro wszyscy biegli w całości podtrzymali swoje dotychczasowe opinie.

Zauważyć należy, że niezależnie od sposobu sformułowania przez obrońców zarzutów apelacyjnych, w rzeczywistości koronnym i wysuwającym się przed szereg zarzutem było naruszenie przez sąd rejonowy przepisu art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Uzasadnienie wyroku wskazuje jednak jednoznacznie, że podstawę wydanego orzeczenia stanowił całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, który następnie został poddany przez sąd meriti stosownej analizie, uwzględniającej wszelkie istotne okoliczności sprawy. Sąd rejonowy w uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia wskazał w sposób przekonywujący, które dowody i dlaczego uznał za wiarygodne, a którym odmówił takiego charakteru. Ponadto sąd meriti w sposób wyczerpujący przedstawił swój tok rozumowania, i wnioski wywiedzione na podstawie oceny całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, które w swojej treści pozostawały w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.

Sąd odwoławczy co do zasady nie dopatrzył się w zaskarżonym wyroku nieprawidłowości, dotyczących oceny dowodów. Wręcz przeciwnie. W ocenie Sądu Okręgowego w Łodzi, sąd meriti w swych ustaleniach faktycznych nie przekroczył ram swobodnej oceny dowodów.

Odnosząc się jednak w sposób konkretny do treści podniesionych przez skarżących zarzutów dotyczących naruszenia zasad swobodnej oceny dowodów, należy wskazać, że słusznie zaznaczał obrońca oskarżonego – zarówno A. J. jak i G. J. nie były bezpośrednimi świadkami zachowań B. O. (1), które mogłyby jednoznacznie ocenić jako czynności dotyczące sfery seksualnej małoletniej pokrzywdzonej. Sam ten fakt jednak nie przesądzał o braku możliwości przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej w ramach zarzucanego mu czynu. Zaznaczyć należy bowiem, że w/w świadkowie obserwowali zachowania oskarżonego wobec córki, które mogły budzić uzasadnione wątpliwości, co do ich charakteru, a które ostatecznie zostały potwierdzone w wyniku zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W tym zakresie w ocenie sądu odwoławczego, sąd meriti prawidłowo ustalił charakter czynów, których dopuścił się B. O. (1), opierając się przy tym jednak nie tylko na zeznaniach w/w osób, ale również na zeznaniach m.in. świadków M. J., O. S. oraz E. K., którzy zgodnie podnosili, że małoletnia ujawniła wobec nich fakt wkładania jej przez oskarżonego palców do odbytu. Co prawda słusznie zauważyli obrońcy oskarżonego, że świadkowie ci posiadali uprzednio wiedze co do podejrzeń jakie matka pokrzywdzonej miała w stosunku do oskarżonego. Jednakże nie sposób było przyjąć, jak to wskazano we wniesionym środku odwoławczym, że ich wiedza co do okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, była ukształtowana wyłącznie na podstawie twierdzeń A. J.. Sąd rejonowy zasadnie oparł swoje ustalenia faktyczne na podstawie zeznań w/w świadków, albowiem byli oni również adresatami oświadczeń składanych przez pokrzywdzoną, w których ujawniała ona czynności, których dopuszczał się wobec niej oskarżony, wskazując przy tym np. E. K., że zachowania B. O. (1) powodowały u niej płacz i poczucie bólu. Podkreślenia dodatkowo wymaga, że zeznania świadków były tożsame co do istoty informacji przekazanych im przez pokrzywdzoną, co również przemawiało za uznaniem zeznań za wiarygodne, tym bardziej, że część z w/w świadków była dla siebie osobami obcymi i nie sposób uznać, że miała możliwość czy też interes we wcześniejszym ustaleniu treści zeznań. Dodatkowo wskazać w tym miejscu należy, iż z okoliczności ujawnionych w toku postępowania dowodowego nie sposób przyjąć, że sprawcą zachowania małoletniej pokrzywdzonej mógł być ktokolwiek inny aniżeli oskarżony B. O. (1). To z nim M. O. miała najczęstszy kontakt, spędzała czas – nikt inny poza ojcem nie miał dostępu do dziecka na tyle długo, by móc wywołać u małoletniej pokrzywdzonej zachowania o charakterze seksualnym, które świadczyły o tym, że stała się ona ofiarą molestowania seksualnego.

Wbrew twierdzeniom apelujących nie sposób również było przyjąć, że relacje małoletniej pokrzywdzonej wobec innych osób musiały mieć charakter wyuczony, złożony pod wpływem osób trzecich. Przede wszystkim świadkowie, z którymi pokrzywdzona dzieliła się swoimi przeżyciami wskazywali, że zachowanie pokrzywdzonej było spontaniczne, niewyuczone, a oni sami jej wierzyli. Powyższe twierdzenia są tym bardziej uzasadnione jeżeli weźmie się pod uwagę fakt, że w toku postępowania nie ujawniono żadnych okoliczności, które mogłyby wskazywać, że pokrzywdzona jest osobą podatną na sugestie. Sąd rejonowy słusznie zwrócił uwagę na zachowanie pokrzywdzonej, w tym jej zamknięcie, alienacje, niechęć do bliższego kontaktu z osobami trzecimi np. podczas badań, które dodatkowo przemawiały za uznaniem, że małoletnia w swoich twierdzeniach odtwarza rzeczywiste czynności, których była uczestnikiem. Sam fakt, że pokrzywdzona zaczęła ujawniać okoliczności dotyczące zachowań oskarżonego po upływie pewnego okresu czasu, wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonego nie świadczy automatycznie o tym, że w swych twierdzeniach pozostawała pod wpływem osób trzecich. Należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie m.in. z zeznaniami E. K., zachowanie małoletniej z biegiem czasu zaczęło się zmieniać i stawała się ona osobą coraz bardziej otwartą i spokojną. Dlatego też zasadnym było uznanie, że dopiero odpowiedni upływ czasu, brak stałego kontaktu z ojcem i tym samym usystematyzowanie zachowania się pokrzywdzonej niejako pchnęło ją do ujawnienia negatywnych dla niej przeżyć, tym bardziej że świadek O. S. wprost wskazała, że pomimo upływu czasu, małoletnia wciąż mogła pamiętać te wydarzenia.

Za niezasadne należało ponadto uznać twierdzenie obrońcy oskarżonego, że moment złożenia przez A. J. zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa świadczy o tym, że działanie to stanowiło jedynie odpowiedź na działania oskarżonego zmierzające do uzyskania pełnej władzy rodzicielskiej nad małoletnią. Przede wszystkim pozostaje ono w sprzeczności z prawidłowymi ustaleniami poczynionymi przez sąd rejonowy, z których wynika, że już w kwietniu 2016 roku, a więc przed podjęciem jakichkolwiek działań przez B. O. (1), na skutek działań byłej żony został on całkowicie pozbawiony kontaktu z córką. Ponadto zauważyć należy, że również D. G. zeznała, że początkowo A. J. dysponowała jedynie przypuszczeniami co do niewłaściwych zachowań oskarżonego, zaś samo podjęcie decyzji o powiadomieniu o zdarzeniu odpowiednich organów było długotrwałym procesem, bezpośrednio związanym ze złym stanem zdrowia A. J.. W tym zakresie należy mieć na uwadze, że również świadek O. S., z której pomocy korzystała A. J., pierwotnie nie sugerowała kategorycznego oddzielenia oskarżonego od dziecka.

Za prawidłową należało uznać również ocenę sądu rejonowego dotyczącą zeznań B. O. (2) oraz M. M. w zakresie w jakim nie dały się one pogodzić z zeznaniami A. J., które zostały uznane za wiarygodne m.in. ze względu na treść zeznań innych świadków, niezwiązanych z którąkolwiek ze stron postępowania. Z kolei mając na uwadze podnoszony zarzut pominięciu treści korespondencji e-mail prowadzonej między A. J. a M. M., należy podkreślić, że jej treść nie wnosi niczego nowego do sprawy. Tożsame oświadczenia składała m.in. A. J., która nie zaprzeczała, że początkowo nie miała zastrzeżeń do osoby oskarżonego, a wątpliwości co do jego sposobu postępowania wobec pokrzywdzonej pojawiły się dopiero z biegiem czasu.

Z drugiej jednak strony dokonując oceny zarzutu naruszenia art. 7 k.p.k. polegającego na dowolnej, a nie swobodnej ocenie dowodów poprzez uznanie, iż małoletnia M. O. miała problemy z zaparciami na tle psychosomatycznym i cierpiała na endoprezis, należy zgodzić się, że w aktach sprawy brak jest jakichkolwiek dokumentów, które potwierdzałyby powyższe twierdzenia, mimo że obiektywnie ich pozyskanie byłoby możliwe. Z drugiej jednak strony należy mieć na uwadze, że tak określona okoliczność stanowi jedynie jeden z elementów stanu faktycznego ustalonego przez sąd rejonowy, który w rzeczywistości nie miał wpływu na treść rozstrzygnięcia. Na jego podstawie nie czyniono żadnych wiążących ustaleń w zakresie oceny sprawstwa oskarżonego, w szczególności sąd meriti nie wskazał, że świadczy ono o tym, że pokrzywdzona była wykorzystywana przez oskarżonego. Z tego też względu nawet przyjęcie, że w tymże zakresie doszło do naruszenia przepisów postępowania, to nie mogło mieć ono jakiegokolwiek wpływu na treść zapadłego rozstrzygnięcia, skoro sąd I instancji dokonując prawnokarnej oceny zachowania zarzucanemu oskarżonemu nie posiłkował się ww. okolicznością.

Mając na uwadze powyższe rozważania, sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do zakwestionowania dokonanej przez sąd rejonowy oceny dowodów. Zarzuty podniesione w tym zakresie przez apelujących mają w rzeczywistości charakter polemiczny. Jakkolwiek starali się oni wykazać, że w swym postępowaniu sąd I instancji dopuścił się błędu logicznego, to jednak twierdzenia te okazały się bezpodstawne. W swych zarzutach obrońcy opierają się przede wszystkim na wybiórczej ocenie materiału dowodowego, w szczególności zeznań świadków. Powołując się na skonkretyzowany fragment zeznań, apelujący nie dostrzegają znaczenia i kontekstu całych wypowiedzi świadków, mimo że dopiero ich kompleksowa ocena połączona z analizą pozostałego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego mogła stanowić podstawę do poczynienia wiążących ustaleń. Zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. skupia się więc jedynie na negowaniu dokonanej oceny dowodów, tylko dlatego, że nie jest ona zgodna z wolą skarżących. Z tego też względu, uznając, że ocena sądu meriti mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów, podnoszone zarzuty naruszenia przepisu art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. należało uznać za niezasadne.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. w zw. z art. 199 a k.p.k. i art. 6 k.p.k. – poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrony o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badań wariograficznych. Na marginesie należy jedynie wskazać, iż w treści zarzutu nieprawidłowo wskazano art. 199a k.p.k. jako przepis, do którego naruszenia doszło. Norma ta określa bowiem jedynie sytuację, w której dopuszczalne jest przeprowadzenie dowodu z przedmiotowych badań. Samo zaś nieuwzględnienie wniosku dowodowego w przedmiotowej sprawie, może być rozpatrywane na gruncie normy art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. W ocenie sądu odwoławczego, sąd meriti słusznie oddalił tak określony wniosek dowodowy. Należy się bowiem zgodzić ze stanowiskiem sądu rejonowego, że ze względu na skalę możliwych błędów pomiarowych, do takiego badania należy podchodzić z dużą dozą ostrożności. Dowód z tak przeprowadzonego badania może być bowiem przydatny jedynie na początkowym etapie postępowania, a wraz z biegiem czasu i przebiegiem czynności procesowych jego znaczenie ulega stopniowemu zmniejszeniu. Badania wariograficzne dotyczą śladów pamięciowych, które ze względu na swą istotę podlegają subiektywnemu kodowaniu w pamięci człowieka. W nauce podkreśla się, że ślad pamięciowy może ulegać zniekształceniom i częściowemu lub całkowitemu nawet zatarciu, a wariograf rejestruje subiektywny obraz śladów zapisanych w pamięci osoby badanej, bez względu na prawdę obiektywną. Dlatego też z biegiem czasu może nastąpić wypieranie z pamięci, kontaminacja śladu pamięciowego poprzez wielokrotne powtarzanie kwestii, które mają uwiarygodnić wersję osoby badanej. W konsekwencji stwarza to możliwość wpływania przez badanego na wynik przeprowadzonego badania. Z tego też względu ocenę sądu rejonowego co do znaczenia dowodu dla rozstrzygnięcia sprawy, na etapie postępowania, na którym nastąpiło zgłoszenie stosownego wniosku dowodowego należy ocenić jako właściwą.

Nie zasługuje również na aprobatę zarzut naruszenia art. 186 § 1 k.p.k. poprzez naruszenie zakazu dowodowego i oparcie rozstrzygnięcia na wypowiedziach dziecka utrwalonych w formie audiowizualnej, pomimo skutecznego skorzystania przez M. O. z prawa do odmowy zeznań. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 186 § 1 k.p.k. dotyczy wyłącznie wykorzystania w toku dalszego przebiegu postępowania uprzednio złożonych zeznań osoby korzystającej następnie z prawa do odmowy ich złożenia. Powszechnie jednak przyjmuje się, że termin „zeznania” należy rozumieć w sensie materialnym - jako przekazanie informacji przez świadka podmiotowi wykonującemu czynności procesowe w ramach szeroko rozumianego postępowania karnego, dla celów tego postępowania i z inspiracji tego podmiotu. Materialne rozumienie terminu „zeznania” znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądowym, traktującym np. w ten sposób informacje przekazane w ustnym zawiadomieniu o przestępstwie (tak m.in. SN w wyroku z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt: III KK 268/12, SA w L. w wyroku z dnia 20 maja 2004 r., sygn. akt: II Aka 66/04, ). W niniejszej zaś sprawie sąd I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na prywatnych nagraniach audiowizualnych, które zostały sporządzone poza postępowaniem karnym, przez podmiot nie prowadzący takiego postępowania. W związku z tym nie można było im przypisać materialnego charakteru „zeznań”, a tym samym ich dopuszczenie w toku postępowania nie stanowiło pogwałcenia przepisu art. 186 § 1 k.p.k.

W tym miejscu zasadnym jest również wypowiedzenie się co do zgłoszonego alternatywnie zarzutu naruszenia przepisu art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. poprzez niedopuszczenie przez sąd rejonowy z urzędu dowodu z opinii biegłego z zakresu technik audiowizualnych na okoliczność ustalenia czy nagrania dostarczone w kopiach do akt sprawy przez A. J., zawierające wypowiedzi dziecka były kompletne i czy nie ingerowano w ich treść. Przede wszystkim sam fakt przedstawienia dowodu przez osobę będącą przedstawicielem ustawowym pokrzywdzonej i jednocześnie byłym małżonkiem oskarżonego nie może skutkować powstaniem a priori wątpliwości co do jego prawdziwości. Niezależnie od tego dowód podlega każdorazowo ocenie zgodnej ze standardami określonymi w art. 7 k.p.k. Jeżeli w ocenie sądu powstałyby wątpliwości co do prawdziwości i kompletności przedłożonych nagrań, to powinien on podjąć odpowiednie czynności, które umożliwiłyby mu weryfikację autentyczności przedstawionego materiału dowodowego. Jednakże w niniejszej sprawie tak określona sytuacja nie miała miejsca, w szczególności nie pojawiły się żadne okoliczności, które pozwalałyby na skuteczne zakwestionowanie kompletności przedstawionych dowodów. Z tego też względu brak było podstaw do przyjęcia, że są one dotknięte tak daleko idącymi niejasnościami, które uzasadniałyby ich weryfikacje przez biegłego odpowiedniej specjalności.

W ocenie sądu odwoławczego zaznaczyć jednak należy, że gdyby pominąć ten dowód, to i tak zgromadzony w sprawie pozostały materiał dowodowy pozwalał na przypisanie oskarżonemu popełnienia zarzuconego mu czynu przestępczego.

Nie jest również zasadnym zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. oraz art. 196 § 1 k.p.k. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego obrony dotyczącego przesłuchania w charakterze świadka A. G.. Istotą przepisu art. 196 § 1 k.p.k. jest m.in. wyeliminowanie możliwości przypisania określonym osobom dwojakich ról w toku postępowania karnego, a to roli biegłego sądowego i świadka. W niniejszym postępowaniu A. G. została powołana do uczestnictwa w czynnościach procesowych w charakterze biegłego, a sam fakt późniejszego uznania sporządzonej przez nią opinii za niedopuszczalną nie sprawił, że tak przypisana jej rola przestała istnieć. W związku z powyższym późniejsze przeprowadzenie dowodu z zeznań ww. osoby, a tym samym przypisanie jej dodatkowej roli świadka poza posiadaną już rolą biegłego, stanowiłoby naruszenie przepisu art. 196 § 1 k.p.k., niezależnie od przydatności sporządzonej przez nią opinii dla rozstrzygnięcia sprawy. To z kolei mogłoby wywołać wątpliwości co do obiektywizmu przebiegu postępowania karnego i w konsekwencji prawidłowości oceny dokonanej przez sąd I instancji. Na marginesie należy wskazać, iż biegła prowadziła w przeszłości terapię matki pokrzywdzonej, zaś w toku postępowania nie ujawniono jakichkolwiek okoliczności, które pozwalałyby przypuszczać, że posiada ona wiedzę na temat samej pokrzywdzonej czy też innych okoliczności, które mogłyby być istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dlatego też oddalenie wniosku o przeprowadzenie w/w dowodu należało ocenić za zasadne.

Dokonując oceny zarzutów podniesionych przez apelujących, a dotyczących ustalenia ram czasowych popełnienia zarzucanego oskarżonemu czynu, należy podkreślić, że niezależnie od powołanych przez obrońców przepisów, których naruszenia miał się dopuścić sąd rejonowy, zarzut ten należy rozpatrywać w zakresie błędu w ustaleniach faktycznych. Nie zasługuje on jednak na uwzględnienie. Przede wszystkim słusznie zauważył sąd meriti, że mając na uwadze charakter niniejszej sprawy określenie dat dziennych popełnienia przedmiotowego czynu było w rzeczywistości niemożliwe. Informacje tę można by potencjalnie uzyskać jedynie od samej pokrzywdzonej, która jednak ze względu na swój wiek i związany z tym poziom rozwoju obiektywnie nie byłaby w stanie określić w sposób konkretny kiedy miały miejsce negatywne zachowania wobec jej osoby. W tym zakresie sąd rejonowy mógł oprzeć się jedynie na ujawnionych okolicznościach dotyczących kontaktu oskarżonego z pokrzywdzoną oraz zasadach logiki i doświadczenia życiowego, czemu sprostał odwołując się w tym zakresie do granicznych dat nawiązywania przez oskarżonego stałego kontaktu z małoletnią. Powyższe w połączeniu z przypisaniem działaniom oskarżonego charakteru czynu ciągłego pozwoliło bowiem na określenie czasookresu, w których kilka niemożliwych do ustalenia w sposób konkretny na osi czasu zachowań, złożyło się na jeden czyn zabroniony podjęty w ustalonym czasookresie.

Nie może się ostać również zarzut naruszenia prawa materialnego, a to art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 445 k.c. i 448 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie i orzeczenie kwoty 80.000 złotych tytułem zadośćuczynienia na rzecz M. O. w sytuacji, gdy brak jest istnienia szkody niematerialnej w chwili orzekania. Słusznie zauważył obrońca oskarżonego, że zgodnie z przepisem art. 46 § 1 k.k. sąd może orzec na wniosek pokrzywdzonego lub innej uprawnionej osoby obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub części jedynie wówczas, gdy szkoda w chwili orzekania faktycznie istnieje. Powyższe dotyczy jednak szkody o charakterze majątkowym. W niniejszej zaś sprawie sąd rejonowy orzekł wobec oskarżonego obowiązek uiszczenia zadośćuczynienia na rzecz pokrzywdzonej, które w swojej istocie służy naprawieniu szkody o charakterze niemajątkowym, związanej z negatywnymi przeżyciami i krzywdą doznaną przez pokrzywdzonego. Niemajątkowy charakter szkody poniesionej przez pokrzywdzonego wiąże się z kolei z tym, że negatywne przeżycia, ból i cierpienie związane ze zdarzeniem szkodzącym, z biegiem czasu mogą ulegać zmniejszeniu chociażby ze względu na ich zatarcie w pamięci pokrzywdzonego. Nie może to jednak stanowić podstawy do zaniżania lub wręcz negowania stopnia doznanej krzywdy w chwili zdarzenia. W przeciwnym razie niejednokrotnie długotrwały przebieg postępowania karnego negowałby w ogóle zasadność zasądzenia zadośćuczynienia, co prowadziłoby do kuriozalnego wniosku, że popełnienie czynu przestępczego nie wiązało się z żadnymi negatywnymi dla pokrzywdzonego przeżyciami. Stopień bólu i cierpienia wpływający na wysokość orzeczonego zadośćuczynienia jest kwestią indywidualną dla każdego pokrzywdzonego. W niniejszej sprawie, ze względu na odmowę składania zeznań przez pokrzywdzona ustalenie w sposób bezpośredni poziomu negatywnych przeżyć związanych z popełnieniem wobec niej czynu przestępczego było niemożliwe. Sąd rejonowy dysponował jednak w tym zakresie zeznaniami świadków, którzy wskazywali, że pokrzywdzona mówiąc o zdarzeniu podkreślała odczuwany ból, a jej zachowanie wskazywało na wysoki poziom lęku i pejoratywnych wspomnień związanych z czynem oskarżonego. Tym samym według sądu odwoławczego, sąd meriti dokonał prawidłowej oceny co do istnienia podstaw do zasądzenia na rzecz pokrzywdzonej zadośćuczynienia. Mając z kolei na uwadze zeznania świadków dotyczące zachowania pokrzywdzonej oraz fakt, że zadośćuczynienie jest środkiem kompensacyjnym, a zatem jego wysokość nie może być wyłącznie symboliczna lecz musi przedstawiać ekonomicznie odczuwalną wartość, sąd rejonowy określił jego wysokość w sposób adekwatny do okoliczności sprawy.

Za niezasadny uznał sąd odwoławczy również zarzut naruszenia przepisu art. 624 § 1 k.p.k. poprzez brak zwolnienia oskarżonego od kosztów procesu. B. O. (1) jest wciąż osobą młodą i zdrową, w przeszłości aktywną zawodowo. Wysokość kosztów sądowych, oscyluje zaś w granicach średniego miesięcznego wynagrodzenia brutto w 2018 roku. Powyższe w połączeniu z możliwością ubiegania się o rozłożenie należności na raty prowadzi do wniosku, że podejmując zatrudnienie chociażby w zakładzie karnym, oskarżony będzie w stanie uiścić tak określone koszty sądowe.

Mając jednocześnie na uwadze rodzaj zarzutów podniesionych przez obrońców B. O. (1) jak i zakres zaskarżenia wyroku, zasadnym jest odniesienie się do kwestii sprawstwa oskarżonego oraz wymierzonej mu kary. W tym przedmiocie należy uznać, iż sąd rejonowy dokonał prawidłowej prawnokarnej oceny zachowania oskarżonego. Przede wszystkim dokonując analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem zasad swobodnej jego oceny, sąd meriti zasadnie przyjął, że oskarżony wkładał pokrzywdzonej palce do odbytu i waginy co właściwie zostało zakwalifikowane jako obcowanie płciowe z małoletnią. prawidłowo bowiem sąd rejonowy ocenił, że za obcowanie płciowo przyjmuje się m.in. czynności zastępcze spółkowaniu przejawiające się w kontakcie z organami płciowymi osoby pokrzywdzonej. Ponadto prawidłowo sąd I instancji dokonał kwalifikacji pozostałych zachowań B. O. (1), polegających na doprowadzeniu małoletniej do wykonania innych czynności seksualnych oraz dopuszczeniu się wobec niej takich zachowań. Oskarżony wskazał bowiem pokrzywdzonej na czym polega i jak wygląda onanizowanie się, które bez wątpienia ma charakter innej czynności seksualnej. Ponadto jako prawidłowe należy ocenić zakwalifikowanie przez sąd meriti lizania pokrzywdzonej po twarzy jako dopuszczenia się innej czynności seksualnej. Zasadne było w tymże zakresie odniesienie się m.in. do kontekstu kulturowego przedsiębranej czynności. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż bezzasadne w tym zakresie okazały się zarzuty związane z kilkuletnim przebywaniem oskarżonego poza granicami kraju i tym samym nabyciem innych wzorców zachowań. B. O. (1) do momentu rozpoczęcia już jako dorosły człowiek studiów wyższych w Niemczech, wychowywał się i stale przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Znał więc on kontekst kulturowy takich zachowań obowiązujący w kraju ojczystym, tym bardziej, że jego najbliższa rodzina, jak również jego była małżonka również byli narodowości polskiej. Co więcej na ocenę owego zachowania jako innej czynności seksualnej ma wpływ również całokształt czynności podejmowanych przez oskarżonego wobec pokrzywdzonej, co przemawiało za przyjęciem, że zachowanie to było nacechowane seksualnym podtekstem. Tak określone zachowania oskarżonego wypełniły zatem wszelkie znamiona czynu przestępczego z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Ponadto mając na uwadze okoliczności sprawy, w tym podejmowanie przez oskarżonego kilku zachowań w krótkim odstępie czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, sąd rejonowy słusznie zastosował regulacje przewidziane w art. 12 k.k. Zasadnym było również orzeczenie wobec oskarżonego zakazu kontaktowania się i zbliżania się do pokrzywdzonej na okres 10 lat. Orzeczenie tak określonego środka karnego zgodnie z przepisem art. 41a § 2 k.k. miało charakter obligatoryjny, ze względu na rodzaj popełnionego przez oskarżonego czynu. Długość trwania tegoż środka była z kolei uzasadniona zważywszy na fakt, że B. O. (1) dopuścił się zachowań o charakterze seksualnym wobec małoletniej niemalże od samego początku jej życia. Orzeczenie środka karnego we wskazanym wymiarze pozwoli na zabezpieczenie pokrzywdzonej przed potencjalnymi negatywnymi zachowaniami ze strony oskarżonego przez cały okres jej dorastania, aż do momentu kiedy to jako osoba dorosła i samodzielna będzie w stanie podjąć autonomiczną decyzję czy pomimo popełnionych czynów chce nawiązać i utrzymywać kontakt ze swoim biologicznym ojcem.

Brak jest zatem podstaw w ocenie sądu odwoławczego do uniewinnienia oskarżonego B. O. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu przestępczego, o co wnosili jego obrońcy w złożonych środkach odwoławczych. Zdaniem sądu odwoławczego, sąd meriti nie dopuścił się także tego rodzaju uchybień proceduralnych, które powodowałyby konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Z kolei rodzaj i wymiar kary orzeczonej wobec oskarżonego w pełni odpowiada dyrektywom wskazanym w przepisie art. 53 k.k. Słusznie bowiem sąd meriti stwierdził, że na wymiar kary miał wpływ m.in. fakt, że czynu dopuścił się wobec bardzo małego dziecka. W tym miejscu zgodzić należy się z sądem rejonowym, że jakkolwiek co do zasady okoliczności należące do znamion czynu zabronionego nie mogą być brane pod uwagę przy ustaleniu adekwatnego wymiaru kary, to jednak mogą być one uwzględnione w przypadku gdy podlegają one stopniowaniu co do ich nasilenia lub jakości, albowiem inaczej ocenimy popełnienie czynu z art. 200 § 1 k.k. w sytuacji gdy pokrzywdzonym jest osoba niespełna 15 letnia, rozwinięta w odpowiednim stopniu pod względem fizycznym i emocjonalnym, posiadająca zdolność do podejmowania samodzielnych decyzji, a inaczej gdy pokrzywdzoną jest osoba, która ze względu na swój młody wiek jest całkowicie zależna od osób trzecich. Z drugiej jednak strony sąd meriti rozważył odpowiednie okoliczności działające na korzyść oskarżonego, w tym jego uprzednią niekaralność oraz ustabilizowany sposób życia, co bez wątpienia znajduje swój wydźwięk w wysokości orzeczonej wobec niego kary, której ostatecznie bliżej jest do dolnej niż do górnej granicy zagrożenia ustawowego przewidzianego za przedmiotowy czyn. Orzeczona przez sąd I instancji kara w rozmiarze 6 lat pozbawienia wolności należycie uwzględnia zatem całokształt okoliczności przedmiotowych i podmiotowych niniejszej sprawy oraz zasady i dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53 k.k., a także nie nosi znamion kary rażąco niewspółmiernie surowej w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k.

Sąd Okręgowy w Łodzi nie znalazł zatem podstaw do uwzględnienia apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego i dlatego na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

Na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z § 11 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie, Sąd Okręgowy w Łodzi zasądził od oskarżonego B. O. (1) na rzecz oskarżycielki posiłkowej kwotę 1334 złote tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym, uwzględniając ilość terminów rozpraw odwoławczych.

Na podstawie art. 624 § 1 k.k. Sąd Okręgowy w Łodzi, mając na względzie aktualną sytuację majątkową i osobistą oskarżonego, w tym fakt, że ma on do odbycia karę pozbawienia wolności, zwolnił B. O. (1) od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.