Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 marca 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: sędzia SA Małgorzata Stanek

Protokolant: Karina Frątczak vel Wielgus

po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2023 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w P.

przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 6 września 2022 r. sygn. akt X GC 535/21

I.  z apelacji strony pozwanej zmienia zaskarżony w punktach 1 i 2 w ten sposób, że uchyla wydany przez Referendarza Sądowego w Sądzie Okręgowym w Łodzi nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z 31 marca 2021 r., sygn. akt X GNc 56/21 i oddala powództwo;

II.  oddala apelację strony powodowej;

III.  zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w P. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. kwotę 5.125 (pięć tysięcy sto dwadzieścia pięć) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I AGa 308/22

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 września 2022 roku wydanym
w sprawie z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w P. przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w N. o zapłatę 150.000 złotych, Sąd Okręgowy w Łodzi:

1) uchylił wydany przez referendarza sądowego w Sądzie Okręgowym w Łodzi nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z 31 marca 2021 roku;

2) zasądził od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N. na rzecz (...) spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w P. kwotę 4.475,52 złotych, z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 31 grudnia 2018 roku do dnia zapłaty;

3) umorzył postępowanie w zakresie kwoty 15.000 złotych;

4) oddalił powództwo w pozostałej części;

5) zasądził od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w P. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N. kwotę 12.392 złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że pozwana S. (...) z o.so. w N. zawarła w dniu 5 lipca 2018 roku
z powodową (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w P. umowę nr (...), mocą której pozwana powierzyła powódce, jako podwykonawcy, wykonanie prac związanych z wykonaniem konstrukcji budynku biurowego i budynku socjalnego w ramach realizacji obiektu (Hali Produkcyjno - Magazynowej wraz z częścią socjalną i biurową oraz infrastrukturą zewnętrzną) na działkach nr (...) na terenie (...) Parku (...). Do zakresu obowiązków powódki należało w szczególności wykonanie prac ziemnych, fundamentowych wykonanie podbudowy i posadzek, wykonanie ścian zewnętrznych
i wewnętrznych budynku wraz z konstrukcjami żelbetowymi oraz wykonanie stropów ze zbrojeniem i nadbetonem. W § 6 ust. 1 umowy strony ustaliły,
że ryczałtowe wynagrodzenie powódki za wykonanie przedmiotu umowy wynosić będzie kwotę 597.000 złotych netto, przy czym rozliczenie tego wynagrodzenia odbywać się będzie częściami w okresach miesięcznych,
a pozwana zgodnie z § 10 ust. 1 będzie uprawniony do potrącenia
z wystawianych przez powódkę faktur VAT kwoty odpowiadającej 10% wartości netto tych faktur, na poczet kaucji zabezpieczającej należyte wykonanie przedmiotu umowy oraz zaspokojenie roszczeń pozwanego wobec powoda z tytułu gwarancji i rękojmi. W § 8 tejże umowy strony zastrzegły kary umowne za nienależyte wykonanie zobowiązań niepieniężnych. Zamawiający mógł naliczyć podwykonawcy karę umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia za przedmiot umowy za każdy dzień opóźnienia w oddaniu umówionego przedmiotu umowy z winy podwykonawcy (ust. 1 pkt a). Całkowita wysokość kar umownych nie mogła jednak przekroczyć 20% całkowitej wartości umowy (ust. 3). Ponadto w § 10 ust. 1 umowy, tytułem gwarancji należytego wykonania umowy, pozwany zamawiający uprawniony był do zatrzymania 10% wartości netto z kwoty zapłaty każdej faktury wystawionej przez powodowego wykonawcę. Powodowa Spółka przystąpiła do wykonywania umowy. Zgodnie z treścią umowy, wystawiała zarazem faktury VAT tytułem wynagrodzenia odpowiadającego części wykonanych prac. Za faktury nr (...) płatność nastąpiła z opóźnieniem. W dniu
12 października 2018 r. strony zawarły porozumienie do ww. umowy nr (...), mocą którego w szczególności dokonały wzajemnego rozliczenia wymagalnych wówczas wzajemnych zobowiązań, w tym z tytułu kilkukrotnie zakupionego przez pozwanego betonu, jego transportu
i rozładunku z użyciem pompy na potrzeby realizacji prac powierzonych powodowi, a także wydłużyły termin realizacji prac powoda z ustalonego uprzednio na dzień 15 października 2018 roku do dnia 20 listopada 2018 roku. Termin ten ulegał jednakże dodatkowemu przedłużeniu o ilość dni zwłoki w zapłacie wymagalnych i bezspornych zobowiązań wobec wykonawcy. Dodatkowo strony w załączniku do tego porozumienia ustaliły szczegółowy harmonogram prac, a w samym porozumieniu (art. 4 pkt 3) określiły nowe zasady naliczania kar umownych na wypadek dalszych opóźnień powoda, modyfikując tym samym dotychczasowe warunki § 8 łączącej je umowy. Wysokość kary umownej za opóźnienie podwykonawcy w wykonaniu robót,
a także maksymalna wysokość kar umownych, nie uległy zmianie, jednakże doprecyzowane zostało pojęcie „wynagrodzenia za przedmiot umowy”, odwołując się w tym zakresie do kwoty wymienionej w § 6 ust. 1 umowy,
tj. 597 000 zł netto. Zostały również utrzymane postanowienia umowy dotyczące kary umownej przysługującej podwykonawcy w razie odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn niezależnych od podwykonawcy.
Strony uzgodniły także w art. 3 porozumienia, iż analogicznie jak miało to miejsce dotychczas, w tych wypadkach, gdy pozwany dokona zakupu
i dostarczy powodowi materiały lub wykona na jego rzecz usługi, powstałe
z tego tytułu koszty będzie mógł potrącić z wynagrodzeniem należnym powodowi. W dniu 31 października 2018 roku powodowa Spółka wystawiła pozwanej tytułem należnego wynagrodzenia fakturę VAT nr (...),
z terminem płatności do 30 listopada 2018 roku. Pozwany zamawiający zapłacił należność z tej faktury z 19-dniowym opóźnieniem. W dniu
30 listopada 2018 roku strony podpisały protokół odbioru prac wykonanych przez powoda w zakresie ścian, żelbetów oraz stropu. W związku z powyższym powód wystawił fakturę VAT z 30 listopada 2018 roku nr 30/11/2018 na kwotę 80.000 złotych, z terminem płatności do 30 grudnia 2018 roku. Według stanu na 30 listopada 2018 r. strona powodowa pozostawała z opóźnieniem
w wykonaniu następujących prac:

a) w zakresie wykonania stropu nad I piętrem - 5 dni (prace te zgodnie z harmonogramem powinny zostać wykonane do dnia 5 listopada 2018 roku, a zostały wykonane dopiero w dniu 10 listopada 2018 roku),

b) w zakresie wykonania stropu nad II piętrem - 14 dni (prace te zgodnie z harmonogramem powinny zostać wykonane do dnia 16 listopada 2018 roku, a nie zostały one wykonane do dnia 30 listopada 2018 roku),

c) w zakresie ścian I piętra - 11 dni (prace te zgodnie z harmonogramem powinny zostać wykonane do dnia 26 października 2018 roku, a zostały one wykonane dopiero w dniu 6 listopada 2018 roku),

d) w zakresie ścian II piętra - 21 dni (prace te zgodnie z harmonogramem powinny zostać wykonane do dnia 9 listopada 2018 roku, a wykonano je dopiero w dniu 5 grudnia 2018 roku),

e) w zakresie attyki - 10 dni (prace te zgodnie z harmonogramem powinny zostać wykonane do dnia 20 listopada 2018 roku, a wykonano je dopiero w dniu 6 lutego 2019 roku),

f) w zakresie ścianek działowych - 10 dni (prace te zgodnie
z harmonogramem powinny zostać wykonane do dnia 20 listopada 2018 roku, a nie zostały one wykonane do dnia 30 listopada 2018 roku),

g) w zakresie schodów - 14 dni (prace te zgodnie z harmonogramem powinny zostać wykonane do dnia 16 listopada 2018 roku, a nie zostały one wykonane do dnia 30 listopada 2018 roku - zbrojenie schodów zgłoszono
i odebrano dopiero w dniu 28 stycznia 2019 roku).

Z uwagi na powyższe opóźnienia pozwany naliczył powodowemu wykonawcy kary umowne w łącznej wysokości 101.490 złotych, udokumentowane notą obciążeniową nr 1/01/2019 z dnia 16 stycznia 2019 roku, do której dołączył załącznik określający szczegółowy sposób kalkulacji kar umownych. Kara ta została ustalona jako suma iloczynów ilości dni opóźnień w realizacji poszczególnych zakresów prac oraz stawki jednostkowej kary wynoszącej 0,2% wynagrodzenia należnego powodowi (597.000 złotych). Wobec bezskutecznego upływu terminu wymagalności należności z tytułu kar umownych nałożonych przez pozwanego notą obciążeniową nr 1/01/2019
i braku dokonania przez powoda ich zapłaty, pozwany w oświadczeniu z dnia 25 stycznia 2019 roku dokonał potrącenia wierzytelności przysługującej mu
z tytułu kar umownych z wzajemną wierzytelnością powoda z tytułu faktury VAT nr (...) do wysokości wierzytelności niższej. W okresie po
30 listopada 2018 roku powódka w dalszym ciągu pozostawała w opóźnieniu z wykonaniem części umówionych prac, tj. dopuściła się 10-dniowego opóźnienia w wykonaniu zarówno prac w zakresie attyki, jak i w zakresie schodów, przypadającego w okresie od 20 do 29 grudnia 2018 roku. Z tych względów, strona pozwana notą obciążeniową nr 1/02/2019 nałożyła na powódkę kolejną karę umowną. Jednocześnie mając na uwadze, iż zgodnie
z § 8 ust. 4 łączącej strony umowy w brzmieniu nadanym jej porozumieniem z dnia 12 października 2018 roku maksymalna wysokość kary umownej nie mogła przekroczyć 20% wynagrodzenia netto przysługującego stronie powodowej (tj. kwoty 119.400 złotych), a także fakt, iż uprzednio pozwana naliczyła już powódce (notą obciążeniową nr 1/01/2019) kary umowne
w łącznej wysokości 101.490 złotych, pozwana notą obciążeniową nr 1/02/2019 naliczyła powódce karę do wysokości różnicy pomiędzy maksymalną przewidzianą umową wysokością kary 119.400 złotych, a kwotą dotychczas nałożonych obciążeń (101.490 złotych), to jest w wysokości 17.910 złotych. W toku prac wykonywanych przez powódkę, w uzgodnieniu z nią strona pozwana kupiła, w celu wykorzystania przez powódkę do umówionych prac, beton wraz z jego transportem i rozładunkiem, a ponadto udostępniła powódce podnośnik M. z koszem i obsługą operatorską, za co została obciążona kosztami. Poniesionymi kosztami zakupu oraz usług pozwana obciążyła powódkę fakturami VAT nr (...) z 21 grudnia 2018 roku na kwotę 12.270,48 złotych oraz nr (...) z 21 grudnia 2018 roku na kwotę 5.040 złotych. Powódka nie uiściła należności określone w tych fakturach. W dniu 16 stycznia 2019 roku strony podpisały kolejny protokół odbioru prac wykonanych przez powoda – w zakresie ścian, żelbetów oraz stropu. W związku z powyższym powód wystawił fakturę VAT z 16 stycznia 2019 roku nr 01/01/2019 na kwotę 70.000 złotych, z terminem płatności do 15 lutego 2019 roku. Według stanu na 16 stycznia 2019 roku, łączna wysokość kaucji na zabezpieczenie prawidłowego wykonania prac, potrąconych przez pozwaną, wynosiła 38.400 zł, tymczasem wartość ta powinna wynosić łącznie 54.900 złotych, jako 10% wartości netto z kwoty zapłaty każdej faktury wystawionej dotychczas przez powodowego wykonawcę – a zatem była niższa o 16.500 złotych. W oświadczeniu z dnia 18 lutego 2019 roku, skierowanym do powoda, pozwany dokonał kolejnego potrącenia wzajemnych wierzytelności przysługujących mu wobec powoda w łącznej kwocie 73.210,48 złotych z wierzytelnością powoda z faktury VAT nr (...) w wysokości 70.000 złotych. Na przedstawioną do potrącenia należność złożyła się część kary umownej z noty obciążeniowej nr 1/01/2019 nieobjęta wcześniejszym potrąceniem w kwocie 21.490 złotych, dalsza kara umowna z noty obciążeniowej nr 1/02/2019 17.910 złotych, należności
z faktur VAT nr (...) w łącznej kwocie 17.310,48 złotych oraz uzupełnienie kaucji gwarancyjnej w kwocie 16.500 złotych. W rezultacie opóźnień w wykonaniu prac przez powódkę, pozwana zmuszona była w drodze porozumienia z inwestorem – M. J. (...), obniżyć wysokość swojego wynagrodzenia z umówionych 11.100.000 złotych netto do kwoty 10.008.500 złotych netto.

Przechodząc do merytorycznej oceny powództwa, Sąd Okręgowy podniósł, że między stronami w niniejszej sprawie nie było sporu co do tego, że po stronie powodowego podwykonawcy istniało roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane zgodnie z umową z 5 lipca 2018 roku oraz porozumieniem z 12 października 2018 roku, określone
w opisanych w pozwie fakturach nr (...),
z zastrzeżeniem uprawnienia pozwanego zamawiającego do zatrzymania 10% wartości netto tytułem gwarancji należytego wykonania umowy. Jednakże
w ocenie Sądu Okręgowego strona pozwana podniosła w przeważającej części skuteczny zarzut potrącenia wierzytelności powódki z własnymi wierzytelnościami wynikającymi z tego samego stosunku prawnego (umowy stron procesu) co wierzytelność dochodzona przez powódkę. Zarzut ten podniesiony został w sposób, który nie uchybia treści art. 203 ¹ k.p.c.
W największej części wierzytelność pozwanej przedstawiona do potrącenia wynika z kary umownej zastrzeżonej w umowie stron m.in. na wypadek zwłoki powódki w wykonaniu prac objętych tą umową. Jeśli chodzi o ważność zastrzeżenia umownego o karze umownej przysługującej pozwanemu zamawiającemu, w ocenie Sądu pierwszej instancji nie jest ono sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego ani ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa. Wbrew argumentacji strony powodowej, strony zastrzegły kary umowne zarówno wobec wykonawcy, jak i zamawiającego. Rzecz jasna, skoro podstawowy obowiązek zamawiającego miał charakter pieniężny, to zgodnie z art. 483 § 1 k.c. nie mogła być zastrzeżona kara umowna na wypadek nienależytego wykonania tego zobowiązania. Pozycję wykonawcy w stosunku do zamawiającego wyraźnie wzmocniło jednak zawarte w porozumieniu stron z 12 października 2018 roku zastrzeżenie przedłużenia terminu wykonania robót o ilość dni zwłoki w zapłacie wymagalnego i bezspornego wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, stanowiąc swoistą sankcję umowną za zwłokę w realizacji swoich zobowiązań umownych przez zamawiającego. W rezultacie Sąd Okręgowy nie stwierdził rażącego braku równowagi stron przedmiotowej umowy, wymagającego sięgnięcia po jedną z klauzul generalnych prawa cywilnego. Strona powodowa podnosiła ponadto w związku z treścią porozumienia z 12 października 2018 roku,
że pozwana dopuszczała się zwłoki w zapłacie wynagrodzenia, przez co termin ukończenia robót powinien ulec przedłużeniu o ilość dni odpowiadającą długości opóźnienia prac przez powódkę i w konsekwencji skutkować uznaniem, że powódka nie przekroczyła terminów wykonania prac. Stanowisko to Sąd Okręgowy uznał za częściowo uzasadnione, nie biorąc przy tym pod uwagę ewentualnych opóźnień pozwanej w zapłacie należności pieniężnych określonych w fakturach VAT wystawionych przez powódkę przed dniem zawarcia porozumienia z 12 października 2018 roku. W porozumieniu tym bowiem strony oznaczyły nowy termin zakończenia robót kalendarzowo – a zatem siłą rzeczy z uwzględnieniem takich ewentualnych wcześniejszych opóźnień w zapłacie. Dopiero więc zwłoka w zapłacie należności określonych w późniejszych fakturach wystawionych przez powódkę mogła spowodować przedłużenie terminu zakończenia prac o odpowiednią ilość dni. W niniejszej sprawie okolicznością bezsporną jest opóźnienie w zapłacie przez pozwaną (zamawiającego) należności określonej w fakturze VAT nr (...), wystawionej przez powodowego wykonawcę już po zawarciu porozumienia
z 12 października 2018 roku, przez okres 19 dni. W ocenie Sądu Okręgowego, zgodnie z treścią łączącej strony umowy, zwłoka ta przedłużała termin wykonania prac przez powódkę o ten sam okres 19 dni, a zatem do dnia
9 grudnia 2018 roku. Okres ten odjąć należy od wyliczonych przez pozwaną dni zwłoki powódki z wykonaniem prac objętych umową. Nieuzasadnione jest natomiast powoływanie się powódki na opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia określonego w fakturach VAT nr (...), z których powódka dochodził roszczeń w pozwie. Zgodnie bowiem z art. 499 zd. 2 k.c., oświadczenie o potrąceniu ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe, a w niniejszej sprawie możliwość ta nastąpiła jeszcze przed upływem terminu płatności z tytułu należności z tych faktur. W konsekwencji kara umowna objęta notą obciążeniową nr 1/01/2019 powinna być obliczona mając na uwadze łącznie 66 dni opóźnienia, nie zaś 85 dni. Zatem powinna wynosić 0,2% × 597.000 złotych × 66 dni = 78.804 złotych, nie zaś 101.490 złotych. Co za tym idzie, nawet po dokonaniu przez pozwaną potrącenia owej kary umownej oświadczeniem z 25 stycznia 2019 roku, do zapłaty przez pozwaną z faktury VAT nr (...) pozostało jeszcze 80.000 – 78.804 = 1.196 złotych. W dalszej jeszcze konsekwencji, drugie potrącenie, dokonane oświadczeniem pozwanej z 18 lutego 2019 roku, nie mogło obejmować pozostałej części kary umownej z noty obciążeniowej nr 1/01/2019, albowiem kara w tej części naliczona została bezzasadnie, co wynika z powyższego jej wyliczenia. Strona powodowa nie wykazała natomiast, aby opóźnienia
w wykonaniu prac były skutkiem okoliczności nie leżących po jej stronie. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na powódce albowiem to strona powodowa, negująca roszczenie z tytułu kary umownej, obowiązana była wykazać, że nienależyte wykonanie umowy z jej strony było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c.). Dowód
z zeznań świadka M. R. (k. 259) wskazuje na opóźnienia w dostawie stropu, zmiany koncepcji projektowej, brak rozstrzygnięcia co do wykonania świetlika nad klatką schodową czy nieprawidłowe dostarczenie belek stropowych. Powódka nie wykazała jednak, aby te okoliczności stanowiły
w rzeczywistości decydującą przyczynę opóźnienia w wykonaniu przez nią prac określonych w umowie. Wykazanie tego (zarówno co do samego faktu,
jak i wpływu na konkretną długość opóźnienia liczonego w dniach) wymagało wiedzy specjalnej z dziedziny budownictwa, tymczasem strona powodowa nie zaoferowała dowodu z opinii biegłego w tym zakresie. Na podstawie jedynie dowodu z zeznań świadka oraz przesłuchania stron nie można było poczynić stanowczych ustaleń co do faktycznego wpływu podnoszonych przez powódkę okoliczności na jej opóźnienie w wykonaniu prac oraz czas tego opóźnienia. Sąd nie podzielił stanowiska powódki, zgodnie z którym dla uwzględnienia roszczenia z tytułu kary umownej konieczne jest wykazanie szkody po stronie uprawnionego. W judykaturze przeważa w tej kwestii pogląd odmienny
– iż zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69). Dlatego też w tym kontekście okoliczność, czy na skutek przekroczenia przez powódkę terminów zakończenia poszczególnych prac doszło do powstania szkody po stronie zamawiającego, nie była istotna dla rozstrzygnięcia sprawy. Wreszcie, za nieuzasadniony Sąd Okręgowy uznał wniosek powódki o zmniejszenie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. jako rażąco wygórowanej. Należało bowiem mieć na uwadze rzeczywistą szkodę poniesioną przez pozwaną w związku z opóźnieniem w realizacji inwestycji, do którego przyczyniła się również zwłoka powodowego podwykonawcy. Szkoda ta wynikała z możliwości i zamiaru realizacji przez inwestora swoich uprawnień w zakresie przysługującej mu od pozwanej jako generalnego wykonawcy kary umownej na podstawie umowy pomiędzy pozwaną
a inwestorem – M. J., zawartej 25 stycznia 2018 roku. Ostatecznie strony tejże umowy zawarły porozumienie regulujące swoje roszczenia, jednakże pozwana, aby zapobiec dalej idącym roszczeniom inwestora, zmuszona była zgodzić się na obniżenie swojego wynagrodzenia
o ponad 1.000.000 złotych netto. W tej sytuacji kara umowna dochodzona przez pozwaną wobec powodowego podwykonawcy nie wydaje się rażąco wygórowana, skoro nie stanowi faktycznego przysporzenia po stronie uprawnionej lecz jedynie częściowo wyrównuje poniesioną przez nią szkodę.

Powódka kwestionowała również pozostałe wierzytelności pozwanej objęte oświadczeniem o potrąceniu z 18 lutego 2019 roku, jednakże nie wskazała argumentacji prze-mawiającej przeciwko ich uwzględnieniu, jako roszczeń wynikających z art. 3 porozumienia z 12 października 2018 roku,
w szczególności nie zaprzeczyła że koszty poniesione przez zamawiającego, którymi ten obciążył następnie podwykonawcę wystawiając faktury VAT nr (...), nie stanowiły kosztów, o jakich mowa w tym postanowieniu umownym. Nie było również kwestionowane uprawnienie pozwanej do dokonywania 10-procentowych potrąceń z każdej faktury tytułem kaucji zabezpieczającej należyte wykonanie prac oraz,
że powstała różnica pomiędzy sumą zatrzymanych kaucji a sumą podlegającą z tego tytułu zatrzymaniu przez zamawiającego w wysokości 16.500 złotych. Zgodnie z art. 498 k.c., gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność
z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym (§ 1). Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej (§ 2). Podsumowując zatem, pozwana z wierzytelności strony powodowej objętych żądaniem pozwu dokonała skutecznego potrącenia łącznej kwoty 130.524,48 złotych, na którą złożyły się:

a) kara umowna w łącznej kwocie 96.714 złotych (78.804 złotych jako uzasadniona część objęta notą obciążeniową nr 1/01/2019 oraz 17.910 złotych objęta notą obciążeniową nr 1/02/2019,

b) należność pozwanej określona w fakturze VAT nr (...) (zakup i transport betonu) w kwocie 12.270,48 złotych,

c) należność pozwanej określona w fakturze VAT nr (...) (usługa podnośnikiem) w kwocie 5.040 złotych,

d) kaucja umowna na zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie 16.500 złotych.

A zatem należności powódki uległy umorzeniu do powyższej kwoty – art. 498 § 2 k.c., czego skutkiem procesowym jest oddalenie powództwa w tym zakresie. W toku postępowania strona powodowa skutecznie cofnęła pozew
w zakresie kwoty 15.000 złotych, popierając żądanie w pozostałym zakresie, tj. co do kwoty 135.000 złotych. W związku z powyższym, na podstawie art. 355 k.p.c., należało umorzyć postępowanie w części odpowiadającej zakresowi cofnięcia pozwu. Na rzecz strony powodowej zasądzono natomiast różnicę pomiędzy pozostałą kwotą żądania pozwu (135.000 złotych) a kwotą, które uległa umorzeniu na skutek potrącenia (130.524,48 złotych).

W zakresie odsetek ustawowych za opóźnienie orzeczono na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. Podstawę prawną uchylenia nakazu zapłaty wydanego
w postępowaniu nakazowym stanowi przepis art. 493 § 4 k.p.c. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 100 zd. 2 k.p.c., zasądzając je w całości od powódki na rzecz pozwanej, mając na uwadze,
że strona pozwana uległa tylko w nieznacznej części swojego żądania. Na koszty poniesione przez pozwaną złożyła się opłata od zarzutów od nakazu zapłaty 5.625 złotych, wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym 5.400 złotych oraz 1.350 złotych za postępowanie zażaleniowe dotyczące postanowienia sądu z 4 maja 2022 roku oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17 złotych.

Apelacje od powyższego wyroku złożyły obie strony postepowania.

Strona pozwana zaskarżyła wyrok w części, co do punktu 2 i 5 wyroku, tj. w części zasądzającej od pozwanego na rzecz powoda kwotę 4.475,52 złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 31 grudnia 2018 roku do dnia zapłaty wraz z rozstrzygnięciem o kosztach postępowania, stanowiących rezultat orzeczenia wydanego przez Sad pierwszej instancji.

Strona skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej oraz sprzecznej z logiką i doświadczeniem życiowym oceny dowodów
z dokumentów tj. porozumienia do umowy nr (...) z dnia 12 października 2018 roku (dalej: (...)) oraz not obciążeniowych nr 1/01/2019 z dnia 6 stycznia 2019 roku oraz nr 1/02/2019 z dnia 13 lutego 2019 roku wraz z załącznikami, stanowiącymi kalkulacje kwot kar umownych nałożonych na powoda z tytułu opóźnienia w wykonaniu poszczególnych etapów prac budowlanych poprzez nieprawidłowe uznanie, iż pozwany
w okresie od 12 października do dnia 30 listopada 2018 roku pozostawał
w opóźnieniu w wykonaniu powierzonych mu prac o 85 dni poprzez arbitralne, niezgodne z treścią umowy zsumowanie opóźnień powoda w wykonaniu poszczególnych etapów zleconych mu prac uwzględnionych w harmonogramie i potraktowanie tego okresu jako ogólnego okresu opóźnienia powoda
w wykonaniu umowy, od którego następnie Sąd pierwszej instancji odjął
19 dni rzekomego opóźnienia pozwanego w płatności wynagrodzenia powoda, które jednak nie występowało na dzień ustalenia wysokości kary umownej udokumentowanej notą obciążeniową nr 1/01/2019 (30 listopada 2018 roku), podczas gdy z treści art. 4 pkt 3 Porozumienia nadającego nowe brzmienie § 8 ust. 1 pkt. a) Umowy, wynika, iż strony zmodyfikowały postanowienia Umowy poprzez nadanie pozwanemu uprawnienia do naliczania powodowi kar umownych w wysokości 0.2% wynagrodzenia odrębnie za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu poszczególnych zakresów prac objętych harmonogramem, będącym załącznikiem do porozumienia, a co za tym idzie. pozwany był uprawniony do obciążania powoda karami umownymi odrębnie za każdy dzień opóźnienia w odniesieniu do poszczególnych etapów prac Powoda przedstawionych w harmonogramie, zaś kwota kary umownej naliczona notą obciążeniowa nr 1/01/2019 stanowiła wyłącznie sumę jednostkowych kar umownych za opóźnienie w wykonaniu poszczególnych etapów prac, nie zaś kary za 85 dni opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy (w takim przypadku strony ustaliły bowiem odmienny mechanizm naliczania kary umownej w § 8 ust. 1 lit, b Umowy),

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 65 § 1 i § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż zgodnie z treścią zawartego przez strony porozumienia do umowy nr (...) z dnia 12 października 2018 roku (dalej: „Porozumienie”), Pozwany był uprawniony wyłącznie do naliczania powodowi kary umownej obliczonej w odniesieniu do zsumowanego okresu opóźnienia powoda w wykonaniu przez niego przedmiotu umowy, podczas gdy z treści art. 4 pkt 3 porozumienia nadającego nowe brzmienie § 8 ust. 1 pkt. a) umowy wynika, iż strony zmodyfikowały postanowienia umowy poprzez nadanie pozwanemu uprawnienia do naliczania powodowi kary umownej w wysokości 0,2 % wynagrodzenia odrębnie za każdy dzień opóźnienia, a co za tym idzie, zgodnym celem stron, w zamian za wydłużenie końcowego terminu wykonania umowy, było nadanie pozwanemu uprawnienia do naliczania kar odrębnie każdy dzień opóźnienia w odniesieniu do poszczególnych etapów prac powoda przedstawionych na przyjętym przez stronę powodową harmonogramie prac,

Wskazując na powyższe zarzuty, pozwany wniósł o zmianę wyroku
w zaskarżonej części, poprzez oddalenie powództwa w dalszej części,
tj. również, co do kwoty 4.475,52 złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 31 grudnia 2018 roku do dnia zapłaty wraz ze zmiana rozstrzygnięcia o kosztach postępowania w tym zakresie oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za instancję odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Strona powodowa zaskarżyła wyrok w części oddalającej powództwo
w części to jest w zakresie: pkt 1, pkt 4 i pkt 5 wyroku.

Strona skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego:

a) art. 58 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. art. 353 ¹ k.c. poprzez ich nieuwzględnienie w niniejszej sprawie, podczas gdy Sąd meriti prawidłowo powinien uznać za nieważne postanowienie zawarte w § 8 ust. 1 lit. a) i b) umowy (zmienionej porozumieniem z dnia 12.10.2018 r.), albowiem to postanowienie sprzeciwia się istocie i celowi instytucji kary umownej, a także zasadom współżycia społecznego. Przedmiotowe postanowienie jest nadmiernie restrykcyjne i zmierzające do pokrzywdzenia powoda jako podwykonawcy, albowiem dawało możliwość podwójnego obciążenia podwykonawcy karą umowną za to samo, to jest: raz za nieterminowe wykonanie poszczególnych etapów, i ponownie (drugi raz) za niewykonanie całości prac w umówionym terminie. Tak ukształtowane przedmiotowe postanowienie umowne spowodowało asymetrię w stosunkach pomiędzy stronami i naruszyło zasadę równości stron. Nieprawidłowym i naruszającym art. 353 ¹ k.c. jest określenie w tym postanowieniu, że nalicza się podwykonawcy kary umowne za opóźnienie w realizacji poszczególnych etapów prac od całości wynagrodzenia umownego, w sytuacji gdy dane opóźnienie dotyczy jedynie niewielkiego zakresu prac. A tym samym nałożenie przez pozwanego na powódkę kar umownych i ich potrącenie stanowi naruszenie art. 5 k.c., tj. niezgodnie z zasadami współżycia społecznego
i społeczno- gospodarczym przeznaczeniem prawa. W konsekwencji przedmiotowe naruszenie prawa materialnego doprowadziło do oddalenia powództwa w ramach pkt 4 zaskarżonego wyroku, podczas gdy powództwo powinno zostać uwzględnione;

b) art. 484 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, albowiem Sąd meriti uznał, że wniosek powódki o miarkowanie kary umownej za nieuzasadniony, podczas gdy Sąd meriti powinien uwzględnić następujące okoliczności: brak wykazania przez pozwanego poniesienia szkody z tytułu opóźnienia wykonania prac przez powoda oraz to, że powód wykonał cały zakres prac z niewielkim opóźnieniem to jest kilku - lub kilkunastu dniowym opóźnieniem (najdłuższe 21 dni) względem harmonogramu dot. poszczególnych etapów prac, a także Sąd meriti powinien wziąć pod uwagę, że na opóźnienie wykonania prac przez powoda miały wpływ okoliczności leżące po stronie pozwanego to jest: opóźnienia w dostawie stropu, zmiany koncepcji projektowej, brak rozstrzygnięcia co do wykonania świetlika nad klatką schodową czy nieprawidłowe dostarczenie belek stropowych - a tym samym Sąd meriti uwzględniając powyższe okoliczności powinien w niniejszej sprawie zastosować art. 484 § 2 k.c. i w konsekwencji dokonać miarkowania kary umownej względem powoda, co miałoby istotny wpływ na uwzględnienie powództwa.

2. przepisów postępowania mogące mieć wpływ na treść wyroku to jest:

a) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie błędnej, niezgodnej z zasadami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego to jest ustalenia, że pozwana dokonała skutecznego potrącenia wierzytelności powódki z własnymi wierzytelnościami wynikającymi z tego samego stosunku prawnego i że miała podstawy tak faktyczne jak i prawne do nałożenia na powódkę przedmiotowych kar umownych (wskazanych w notach obciążeniowych), co skutkowało uznaniem przez Sąd meriti za zasadny zarzutu potracenia dokonanego przez stronę pozwaną w niniejszej sprawie
i w konsekwencji oddaleniem powództwa w pkt 4 zaskarżonego wyroku, podczas gdy Sąd meriti prawidłowo to jest zgodnie z zasadami prawidłowego powinien uznać, że powództwo zasługuje na uwzględnienie z uwagi na nieskuteczność podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu potrącenia
z uwagi na niezasadność nałożenia przedmiotowych kar umownych
i wystawienia przedmiotowych not obciążeniowych przez pozwanego względem powódki z uwagi na wadliwość wyliczonych i nałożonych kar umownych spowodowanych okolicznością wystąpienia po stronie pozwanej opóźnienia
w zapłacie bezspornych i wymagalnych faktur vat wystawionych przez powoda, które to opóźnienia w konsekwencji prowadziły do wydłużenia terminu wykonania umowy przez powódkę (zgodnie z § 3 ust. 2 porozumienia do umowy nr (...)) o 60 dni co stanowi wartość 71.640 złotych, co powinno zostać uwzględnione przez Sąd meriti w niniejszej sprawie;

b) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie błędnej, niezgodnej z zasadami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego to jest ustalenia, że powódka nie wykazała, aby udowodnione okoliczności to jest: opóźnienia w dostawie stropu, zmiany koncepcji projektowej, brak rozstrzygnięcia co do wykonania świetlika nad klatką schodową czy nieprawidłowe dostarczenie belek stropowych - stanowiły okoliczności będące przyczyną opóźnienia w wykonaniu prac przez powódkę
i że stwierdzenie tego wymagało wiadomości specjalnych a w konsekwencji,
że w tym zakresie wymagane było uzyskanie dowodu z opinii biegłego
z zakresu budownictwa, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy oceniony kompleksowo i ustalone okoliczności sprawy powinny prowadzić do uznania, że przeprowadzone dowody w postaci zeznań świadka M. R.
i dowód z przesłuchania powoda udowadniają, że wyżej opisane opóźnienia nie były zawinione przez stronę powodową i miały wpływ na termin wykonania prac przez powódkę, co także powinno zostać uwzględnione przez Sąd meriti w kontekście zasadności powództwa, a z ostrożności procesowej, wskazała także, że w kontekście wniosku powódki o miarkowanie kary;

c) art. 232 k.p.c. poprzez dokonanie błędnej, niezgodnej z zasadami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego to jest ustalenia, że strona pozwana udowodniła, że w rezultacie opóźnień w wykonaniu prac przez powódkę, pozwana zmuszona była w drodze porozumienia z inwestorem M. J. obniżyć wysokość swojego wynagrodzenia z umówionych 11.100.000 złotych netto do kwoty 10.008.500 złotych, przy czym Sąd meriti jako dowody potwierdzające powyższe uznał wyłącznie kopie umowy pozwanej z 25 stycznia 2018 roku (k.192-197) kopie porozumienia z 8 listopada 2020 roku (k. 204), podczas gdy przedmiotowe porozumienie z 8 listopada 2020 roku stanowi jedynie dokument prywatny,
a tym samym Sąd meriti prawidłowo powinien zastosować art. 245 k.p.c.
i uznać, że przedmiotowe porozumienie stanowi tylko dowód tego,
że podpisane osoby złożyły oświadczenie zawarte w dokumencie, czyli,
że dokonano obniżenia wynagrodzenia, ale nie można z niego wywodzić,
że przedmiotowe porozumienie zostało zawarte z uwagi na opóźnienie prac powoda (przyczyny zawarcia przedmiotowego porozumienia nie wynikają z jego treści i nie zostały udowodnione za pomocą innych dowodów), co prawidłowo powinno mieć wpływ na uwzględnienie wniosku powoda o miarkowanie kary umownej.

W oparciu o powyższe zarzuty, strona powodowa wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa i zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kwoty 130.525 złotych oraz o zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego za obie instancje według norm przepisanych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w płatnościach.

W odpowiedzi na apelację strony powodowej, strona pozwana wniosła o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu w instancji odwoławczej, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację strony pozwanej, strona powodowa wniosła
o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kosztów procesu (za pierwszą i drugą instancję), w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia Sądu I instancji i przyjmuje je za podstawę faktyczną własnego rozstrzygnięcia.

Co do apelacji strony powodowej:

Na wstępie należało rozważyć postawione przez stronę apelującą zarzuty naruszenia prawa procesowego, ponieważ jedynie prawidłowo ustalony stan faktyczny umożliwia właściwe zastosowanie prawa materialnego.

Wbrew zarzutom zawartym w apelacji ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy w zakresie okoliczności, które były istotne w rozumieniu art. 227 k.p.c. dla rozstrzygnięcia sprawy, są oparte na prawidłowo przeprowadzonych dowodach, które zostały ocenione bez przekroczenia granic wyznaczonych treścią art. 233 § 1 k.p.c.

Przepis art. 233 k.p.c. określa zasady oceny dowodów przez sąd. Naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. może polegać na błędnym uznaniu, że przeprowadzony w sprawie dowód ma moc dowodową i jest wiarygodny albo że nie ma mocy dowodowej lub nie jest wiarygodny. Uchybienie tego rodzaju może być skutkiem nieuwzględnienia przez sąd przy ocenie poszczególnych dowodów zasad logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego lub całokształtu zebranego materiału dowodowego, bądź też przeprowadzenia określonych dowodów niezgodnie z zasadami procedury cywilnej.

Jak wielokrotnie podkreślono w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. może być uznany za zasadny jedynie w wypadku wykazania, że ocena materiału dowodowego jest rażąco wadliwa, czy w sposób oczywisty błędna, dokonana z przekroczeniem granic swobodnego przekonania sędziowskiego, wyznaczonych w tym przepisie. Sąd drugiej instancji ocenia bowiem legalność oceny dokonanej przez Sąd pierwszej instancji, czyli bada, czy zostały zachowane kryteria określone w art. 233 § 1 k.p.c.

Należy zatem mieć na uwadze, że – co do zasady – sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, dokonując wyboru określonych środków dowodowych. Jeżeli z danego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne.

Przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona tylko wtedy, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub, gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych (por. przykładowo postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1072/99, Prok. i Pr. 2001 r., Nr 5, poz. 33, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2000 r., sygn. akt I CKN 1114/99, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2000 r., sygn. akt I CKN 1169/99, OSNC 2000 r., nr 7-8, poz. 139).

Jak wskazał Sąd Najwyższy w licznych orzeczeniach ( np. wyrok z dnia
16 grudnia 2005 r., sygn. akt III CK 314/05, wyrok z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CK 73/05, wyrok z dnia 13 października 2004 r., sygn. akt III CK 245/04, LEX nr 174185), skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd przepisu art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem może być jedynie przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie
o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie, niż ocena sądu.

Dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest tu wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu
w tym zakresie. W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłusznie im je przyznając (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 19 czerwca 2008r., I ACa 180/08, LEX nr 468598).

Tymczasem w apelacji powódka zarzuciła naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie błędnej, niezgodnej z zasadami prawidłowego rozumowania
i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego, co skutkowało uznaniem przez Sąd meriti za zasadny zarzutu potrącenia dokonanego przez stronę pozwaną w niniejszej sprawie i w konsekwencji oddaleniem powództwa. Tak sformułowany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Strona skarżąca, poza ogólnym stwierdzeniem, że Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., co skutkowało wysnuciem błędnych wniosków, nie sprecyzowała jakie konkretnie dowody zostały przez ten Sąd w sposób niewłaściwy ocenione. Nie ulega wątpliwości, że strona, zgłaszając zarzut naruszenia tegoż przepisu winna skonkretyzować dowody, których on dotyczy, jak również kryteria swobodnej ich oceny, które sąd miał naruszyć, czego strona apelująca również nie uczyniła.

Analiza pisemnych motywów rozstrzygnięcia nie wskazuje na to, by Sąd pierwszej instancji dokonując ustaleń faktycznych odmówił wiarygodności któremukolwiek z przeprowadzonych dowodów. Załączone do akt sprawy dokumenty, na podstawie których Sąd pierwszej instancji poczynił poszczególne ustalenia faktyczne nie były kwestionowane przez żadną ze stron, a zatem nie było podstaw, by podawać w wątpliwość okoliczności faktyczne wynikające z ich treści. W ocenie Sądu Apelacyjnego dowody z dokumentów tworzą spójny, niebudzący wątpliwości w świetle wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a przez to w pełni zasługujący na wiarę materiał dowodowy.

Reasumując, w ocenie Sądu drugiej instancji w rozpatrywanej sprawie Sąd pierwszej instancji zbierając materiał dowodowy, uczynił to w sposób prawidłowy w zakresie norm prawa procesowego. Ponadto dokonał oceny tegoż materiału w sposób wszechstronny i kompleksowy, uzasadniając wyczerpująco i przekonująco swoje stanowisko w tym zakresie.

Strona powodowa stawiając zarzut co do oceny dowodów i poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, zmierzała w istocie do podważenia dokonanej przez Sąd pierwszej instancji subsumpcji prawidłowo ustalonych faktów pod określone normy prawa materialnego, a zatem chciała zakwestionować czynności sądu będące domeną stosowania prawa materialnego. Tego rodzaju uchybienia strona skarżąca może zwalczać jedynie w ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, które zresztą zostały podniesione w apelacji. Dlatego Sąd Apelacyjny uznał, że zarzuty strony skarżącej, kwestionujące trafne ustalenia Sądu pierwszej instancji wyprowadzone z prawidłowo zebranego w sprawie materiału dowodowego, mają w tej części charakter wyłącznie polemiczny.

Podobnie zresztą należy ocenić zarzut naruszenia art. 233 §1 k.p.c. podniesiony przez stronę pozwaną, która za pomocą tego zarzutu starała się podważyć dokonaną przez Sąd Okręgowy interpretację postanowień porozumienia, która choć istotnie okazała się częściowo nieprawidłowa, to jej nieprawidłowość nie wynikała z błędów w ustaleniach faktycznych, będących efektem niewłaściwej oceny dowodów, tylko błędnej wykładni zawartego między stronami porozumienia, a przede wszystkim art. 4 ust. 3 tegoż porozumienia.

Przy prawidłowo określonej podstawie faktycznej rozstrzygnięcia,
nie mogły odnieść oczekiwanego skutku zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane przez stronę powodową, natomiast częściowo zasadne okazały się zarzuty strony pozwanej.

Wbrew odmiennemu przekonaniu strony powodowej Sąd pierwszej instancji słusznie uznał za skuteczny, zgłoszony przez stronę pozwaną zarzut potrącenia kar umownych z kwotą dochodzoną pozwem. Co więcej, zarzut ten winien być uwzględniony w całości.

Strona powodowa domagała się w pozwie zapłaty na jej rzecz kwoty 150.000 złotych od strony pozwanej tytułem wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych.

W zarzutach od nakazu zapłaty strona pozwana podała, że powód opóźniał się w realizacji poszczególnych zakresów prac w stosunku do uzgodnień stron zawartych w harmonogramie prac do wykonania, w związku z czym pozwany naliczył powodowi kary umowne w łącznej wysokości 101.490 złotych udokumentowane notą obciążeniową nr 1/01/2019 z dnia 16 stycznia 2019 roku. Wobec bezskutecznego upływu terminu wymagalności należności z tytułu kar umownych i braku dokonania ich zapłaty przez powoda, pozwany dokonał potrącenia wierzytelności przysługującej mu z tytułu kar umownych z wzajemną wierzytelnością powoda z tytułu faktury VAT nr (...) do wysokości wierzytelności niższego, co skutkowało umorzeniu w całości należności objętej wystawioną przez powoda fakturą VAT. w związku a tym, że powód nadal pozostawał w opóźnieniu w realizacji powierzonych mu prac, pozwany notą obciążeniową nr 1/02/2019 nałożył na powoda kolejną karę umowną w wysokości 17.910 złotych z tytułu opóźnienia prac powoda w zakresie attyki i schodów. Ponadto pozwany dokonał potrącenia części zatrzymanej kaucji, do czego był uprawniony na podstawie umowy łączącej strony.

Sąd Apelacyjny nie podziela zarzutów powódki odnoszących się do samej możliwości nałożenia kar umownych.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Natomiast zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Oznacza to, że wierzyciel zobowiązany jest wykazać, że nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonania zobowiązania niepieniężnego, oraz że została zastrzeżona stosowna kara umowna w oznaczonej wysokości. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Z powyższego wynika,
że kara umowna stanowi sankcję cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Nie ulega przy tym wątpliwości, że kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 1970 r., sygn. akt II CR 167/70, opubl. OSNCPiUS 1970, Nr 11, poz. 214; z dnia 30 czerwca 2005 r., sygn. akt IV CK 746/04, LEX nr 284693; z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt II CSK 84/12, LEX nr 1232233; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 czerwca 2006 r., sygn. akt I ACa 2321/05, niepubl.).Wierzyciel dochodzący roszczenia o zapłatę kary umownej musi wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 791/98, LEX nr 50891). Dłużnik uwolni się od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli wykaże,
że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. W zasadzie chodzi tu
o dowód niezawinienia niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, gdyż zgodnie z art. 472 k.c., jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności - czyli za swą winę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt I ACa 1622/15, LEX nr 2188854).

Należy podnieść, że zarówno samo zastrzeżenie kary umownej,
jak i szczegółowe jej uregulowania zależą przede wszystkim od umownego uznania i ułożenia przez strony w ramach swobody umów ustanowionej
w art. 353 ¹ k.c. W dalszej kolejności trzeba również wskazać, że co do zasady zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowienia samych przepisów jej dotyczących. Podporządkowanie kary umownej podstawom odpowiedzialności kontraktowej sprawia, że zobowiązany do zapłaty tej kary może bronić się zarzutem - podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody stosownie do art. 471 k.c. - że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Kara umowna - zgodnie z art. 483 i 484 k.c. - pełni funkcje odszkodowawczo-kompensacyjne, stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania oraz represyjne. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę. Niewątpliwie sprzeczne z tak ukształtowaną przez ustawodawcę istotą kary umownej byłoby przyjęcie obciążenia dłużnika karą umowną wtedy, gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela. W takiej sytuacji nie byłoby w ogóle mowy o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy przez dłużnika, a tym samym podstaw do jakiejkolwiek jego odpowiedzialności kontraktowej.

Sąd Okręgowy dokonując oceny skuteczności oświadczenia pozwanej
o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnością z tytułu wynagrodzenia, w pierwszej kolejności zbadał, czy pozwana była uprawniona do żądania od powoda kar umownych za opóźnienie w wykonaniu prac.

Strony zwarły porozumienie do umowy nr (...) z dnia 12 października 2018 roku, które ma decydujące znaczenie dla uznania odpowiedzialności powoda za opóźnienie w wykonaniu powierzonych mu mocą umowy prac budowalnych. Na mocy tego porozumienia strony dokonały wzajemnego rozliczenia wymagalnych roszczeń wynikających z umowy (m.in. z tytułu zakupu betonu, jego transportu i rozładunku), a także istotnie wydłużyły termin realizacji prac budowlanych powierzonych powodowi z ustalonego uprzednio dnia 15 października 2018 roku do dnia 20 listopada 2018 roku. Zgodnie bowiem z art. 4 tegoż porozumienia strony zgodnie postanowiły zmienić warunki łączącej je umowy w ten sposób, że § 3 umowy otrzymał następujące brzmienie: „ termin rozpoczęcia robót to 7 lipca 2018 roku, a termin zakończenia robót to 20 listopada 2018 roku, przy czym w wypadku zwłoki zmawiającego w zapłacie wymagalnych i bezspornych zobowiązań wobec wykonawcy, termin realizacji prac ulega odpowiedniemu wydłużeniu o ilość dni zwłoki w zapłacie. Szczegółowy harmonogram realizacji prac powierzonych wykonawcy stanowi załącznik nr 1 do niniejszego porozumienia” (k 26).

W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany w toku postępowania wykazał, że powód już od samego początku realizacji umowy nr (...), z przyczyn przez siebie zawinionych, pozostawał
w opóźnieniu w terminowej realizacji prac. Pozwany wykazał zarówno dowodami z dokumentów (tj. wydruki korespondencji mailowej – k 59-92), a także dowodami z zeznań świadka P. D. (1), który był kierownikiem budowy (k 233 )i wyjaśnień reprezentanta strony pozwanej G. C., iż powód pozostawał w istotnym opóźnieniu co do tempa wykonywanych prac, pomimo wielokrotnych i licznych upomnień ze strony pozwanego o przyspieszenie stanu realizacji robót oraz zwiększenie liczby pracowników na budowie i pomimo udzielanej mu w tym zakresie pomocy (w szczególności poprzez zakup i dostarczenie mu materiałów, w tym betonu). Świadek P. D. zeznał, że powód nie dotrzymywał umownych terminów wykonania powierzonych mu prac. Zdaniem świadka główną przyczyną braku terminowej realizacji prac była zbyt mała ilość pracowników, a czasem nawet ich brak, mimo przekroczonych terminów
i sprzyjających warunków pogodowych. Brak terminowej realizacji prac przez powoda w żaden sposób nie wynika z jakichkolwiek okoliczności leżących po stronie pozwanej.

Nie można pominąć, że już w dniu zawarcia porozumienia powód pozostawał w znacznym opóźnieniu w realizacji umowy, a mimo to pozwany zawarł z nim porozumienie, w którym strony na nowo ustaliły szczegółowy harmonogram prac, a także określiły nowe zasady naliczania kar umownych na wypadek dalszych opóźnień powoda, modyfikując tym samym dotychczasowe warunki umowy, jak również ustaliły, iż termin wykonania prac przez powoda zostanie odpowiednio wydłużony
o ewentualną zwłokę pozwanego w płatności wynagrodzenia należnego powodowi. Harmonogram został zaproponowany przez powoda (k 234). Zgodnie z art. 4 ust. 3 przedmiotowego porozumienia, nadającego nowe brzmienie § 8 ust. 1 pkt. a) umowy, strony ustaliły, iż pozwany, w zamian za wydłużenie terminu końcowego wykonania umowy z 15 października 2018 roku do 20 listopada 2018 roku, będzie uprawniony do naliczenia kar umownych za każdy dzień opóźnienia w odniesieniu do każdego
z etapów prac wykazanych w harmonogramie będącym załącznikiem do porozumienia, nie zaś wyłącznie w odniesieniu do końcowego terminu wykonania przedmiotu umowy. W takim wypadku, strony ustaliły odrębny, nie przewidziany pierwotnie w umowie, mechanizm naliczania kar umownych wskazany w § 8 ust. 1 lit b umowy w brzmieniu określonym
w porozumieniu, wyrażając w ten sposób wolę ułożenia stosunków gospodarczych na nowo. W przedmiotowym porozumieniu przyjęto zasadę, iż pozwany będzie uprawniony do naliczania powodowi kar umownych
w wysokości 0,2% wynagrodzenia odrębnie za każdy dzień opóźnienia
w wykonaniu poszczególnych zakresów prac objętych opracowanym przez powoda harmonogramem stanowiącym załącznik do porozumienia.
W konsekwencji pozwany był uprawniony do obciążania powoda karami umownymi odrębnie za każdy dzień opóźnienia w odniesieniu do poszczególnych etapów prac powoda.

Wbrew odmiennemu stanowisku powoda treść porozumienia nie została jednostronnie narzucona przez pozwanego. Przeciwnie, została ona wypracowana z powodem, a co więcej treść porozumienia została oparta na harmonogramie realizacji poszczególnych etapów prac, który został przygotowany przez samego powoda (k 234), zobowiązującego się do wykonania prac w nieprzekraczalnych terminach wskazanych w treści przygotowanego prze niego dokumentu. Okoliczności te zostały jednoznacznie potwierdzone przez reprezentantów obu stron
w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji (k 425-429).
W konsekwencji nie sposób zgodzić się z powódką, że kwestionowane przez nią porozumienie, stanowiące efekt wzajemnych uzgodnień i ustępstw dokonanych przez strony narusza zasadę swobody umów. Z jednej strony powód uzyskał istotną prolongatę terminu wykonania prac (z dotychczasowego 15 października 2018 roku do 20 listopada 2018 roku), z drugiej zaś, w myśl zasady równości stron, został zobowiązany do przestrzegania pośrednich terminów prac określonych w uzgodnionym przez strony szczegółowym harmonogramie robót, które zostały obwarowane odpowiednimi karami umownymi za ich przekroczenie. W ten sposób pozwany miał możliwość ochrony swoich interesów poprzez możliwość nałożenia na powoda sankcji na wypadek nieterminowej realizacji powierzonych mu prac, natomiast powód uzyskał wydłużony termin finalnej realizacji umowy, w tym wydłużone terminy wykonania poszczególnych etapów prac.

Mając powyższe na uwadze, nie można zgodzić się ze stroną powodową, że warunki porozumienia z dnia 12 października 2018 roku zostały jednostronnie narzucone powodowi, są sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem prawa, bądź też są restrykcyjne,
czy nieważne. Wbrew zapatrywaniu powoda, pozostawał on w znacznym opóźnieniu w realizacji umowy już od początkowej fazy realizacji powierzonych mu prac i pozostawał w opóźnieniu przez cały okres realizacji umowy, w tym także w okresie przypadającym po zawarciu porozumienia. Tym samym nie można uznać, że kara umowna przewidziana w porozumieniu jest nieważna, gdyż dotyczyła niewielkiego zakres prac. Powód pozostawał w opóźnieniu przez cały okres wykonywania łączącej strony umowy o wykonanie prac budowanych i dawał podstawy do przypuszczenia, że sytuacja taka może się powtórzyć w trakcie dalszej realizacji kontraktu.

W konsekwencji żądanie przez stronę pozwaną zapłaty kary umownej, która ostatecznie została przedstawiona do potrącenia
z należnościami powódki, było w pełni uzasadnione.

Odnosząc się zaś do zarzutów strony powodowej, że w realiach sprawy zachodziły podstawy do miarkowania wysokości kary umownej, Sąd Apelacyjny uznał je za nietrafne.

Należy w tym miejscu podnieść, że stosownie do treści art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Ustawodawca w art. 484 § 2 k.c. posłużył się pojęciem „rażącego wygórowania” kary umownej, nie wskazując jednak ścisłych kryteriów w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości, że użycie zwrotu niedookreślonego pozostawia sądowi możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących in casu postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, jak również do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por.: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2006 r., sygn. akt I CSK 259/06, LEX nr 398369 i z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt V CSK 55/06, LEX nr 200875).
W orzecznictwie i literaturze przyjęto, że kryteria odniesienia dla dokonywanej przez sąd oceny wysokości kary umownej w kontekście jej rażącego wygórowania stanowią między innymi: stosunek pomiędzy wysokością kary,
a wartością całego zobowiązania głównego; zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych; wagę naruszonych postanowień kontraktowych (obowiązki główne, obowiązki uboczne); zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych (zwłaszcza w razie powiązania kary umownej z obowiązkiem zaniechania określonych działań przez dłużnika); zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary umownej
w określonej wysokości (np. uwypuklenie przez strony funkcji represyjnej). Skoro instytucja miarkowania kary umownej należy do tzw. praw sędziowskich, to wybór kryteriów, na podstawie których wysokość kary umownej zostanie poddana kontroli, należy do sądu. Trzeba mieć jednak na uwadze i to, że kara umowna musi być wygórowana rażąco, czyli że zachodzi ewidentna kwalifikowana niewspółmierność wysokości kary umownej do tej, która powinna być należna w danej sytuacji, przy czym sama wysokość stawki kary umownej nie przesądza o „rażącym wygórowaniu” (por. K. Zagrobelny, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz KC 2013, s. 907; W. Borsiak, w Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, wyd. 9, 2014).

Strona powodowa nie podała żadnych rzeczowych argumentów przemawiających za uznaniem kary za rażąco wygórowaną. Stawka kary umownej wynikała wprost z zawartej pomiędzy stronami umowy. Skarżący nie wykazał przyczyn, które znosiłyby lub choćby umniejszały jego odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu prac. Od niego tylko zależało należyte wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią i celem. Skarżący powoływał się na okoliczności faktyczne, które mogłyby uzasadniać miarkowanie kary umownej, a więc jego obciążała inicjatywa dowodowa w tym zakresie w myśli art. 6 k.c.

Tymczasem trzeba zgodzić się ze stroną pozwaną, że w stosunku do zakresu powierzonych powodowi prac budowanych, opóźnienie nie było niewielkie. Jak zostało powyżej wykazane powód pozostawał w opóźnieniu przez cały okres realizacji umowy, w tym przede wszystkim w okresie przypadającym po zawarciu porozumienia, a przy tym nałożone na niego kary umowne zostały naliczone wyłącznie za wyodrębniony okres opóźnienia (opóźnienia w wykonywaniu zleconych zakresów prac określonych w załączniku do porozumienia) przypadający po zawarciu porozumienia.

Nie mógł odnieść oczekiwanego skutku zarzut, jakoby pozwana nie poniosła szkody. Z uwagi na znaczne opóźnienia w realizacji inwestycji, inwestor wielokrotnie wyrażał wobec pozwanego swoje głębokie niezadowolenie z uwagi na brak odpowiedniego i terminowego postępu prac objętych zakresem powierzonym powodowi, powołując się przy tym na podstawy do naliczenia pozwanemu kar umownych z tytułu opóźnień. Pozwany był zmuszony nie tylko do rezygnacji z wynagrodzenia na wykonanie dodatkowych prac, ale przede wszystkim do obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego mu od inwestora, które finalnie ustalone zostało na kwotę 10.008.500,00 złotych. Pozwany wskazywał również, że opóźnienia powoda w wykonaniu prac skutkowały także konicznością poniesienia przez pozwanego realnych dodatkowych kosztów związanych z funkcjonowaniem budowy, które obejmowały m.in. koszty ochrony budowy, zatrudnienia personelu nadzoru oraz koszt mediów niezbędnych do utrzymania budowy. Podnoszona zaś przez powoda okoliczność, że prace mu powierzone zostały wykonane, co miałoby przemawiać za miarkowaniem kar umownych, nie mogła odnieść oczekiwanego skutku. Powód pozostawał w znacznym opóźnieniu w realizacji prac już od samego początku ich wykonywania i w opóźnieniu pozostawał przez cały okres ich trwania. Ponadto, prace wykonane przez powoda zostały wykonane z licznymi usterkami, które nie tylko wydłużyły finalny termin wykonania prac, ale przede wszystkim znacznie obniżyły ich wartość.

Z powyższego zatem wynika, że strona pozwana poniosła szkodę na skutek opóźnień powoda w realizacji prac. Niezależnie od powyższego, trzeba podkreślić, że okoliczność ta ma w zasadzie drugorzędne znaczenie. Wierzyciel może bowiem co do zasady dochodzić kary umownej „bez względu na wysokość poniesionej szkody”, czyli w pełnej wysokości, co oznacza że jest on zwolniony z obowiązku dowodzenia istnienia i wysokości szkody. Na gruncie przepisów
o karze umownej pojęciu „szkody” nadaje się szersze znaczenie, obejmując nim wszelkie uszczerbki, tak majątkowe, jak i niemajątkowe, jakie może ponieść wierzyciel (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 9 października 2012 r., sygn. akt I ACa 700/12, niepubl.). Przyjmowany zaś w literaturze
i orzecznictwie pogląd, że kara umowna (odszkodowanie umowne) jest tzw. surogatem odszkodowania, nie może być utożsamiany jedynie z powstającą po stronie wierzyciela szkodą majątkową, co zdaje się umyka uwadze skarżącej. Sformułowanie „surogat odszkodowania” należy bowiem rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi zryczałtowanego odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i odszkodowanie (kara umowna) kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 1975 r., sygn. akt III CRN 406/74, opubl. OSNCP 1976, nr 2, poz. 34; uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna - zasada prawna z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03, Legalis numer 59773). W doktrynie ugruntowane jest nadto stanowisko, zgodnie
z którym zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty również w wypadku wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Poniesienie szkody nie stanowi koniecznego warunku zapłaty kary umownej (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2006 r., sygn. akt III CZP 61/03, opubl. OSNC 2004/5/69).

Wbrew odmiennemu przekonaniu powódki, brak jest również podstaw do zmiarkowania kary umownej z uwagi na okoliczności leżące po stronie pozwanego. Powód nie wykazał, aby pozwany opóźniał się z dostawami materiałów na budowę, co więcej, wobec braku możliwości zapewnienia przez powoda materiałów (betonu) we własnym zakresie, pozwany sam wielokrotnie takie materiały samodzielnie kupował
i dostarczał powodowi na budowę, gdyż w przeciwnym wypadku, opóźnienia w wykonywaniu prac byłyby jeszcze większe.

Reasumując, zarzuty powoda dotyczące braku podstaw przypisania mu winy w opóźnieniu prac są bezpodstawne, a tym samym, również na tej podstawie zarzut naruszenia art. 484 § 2 k.c., stanowiący podstawę miarkowania kary umownej.

Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty powoda dotyczące wadliwości wyliczonych i nałożonych na niego kar umownych, z uwagi na okoliczność wystąpienia po stronie pozwanej opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia wynikającego z faktur VAT wystawionych przez powoda.

Wysokość kary umownej wyliczonej przez pozwanego na kwotę 101.490,00 złotych została szczegółowo udokumentowana notą obciążeniową nr 1/01/2019 z dnia 16 stycznia 2019 roku oraz załącznikiem do przedmiotowej noty. Pozwany sam przyznał, że powstrzymał się z płatnością pozostałej części wynagrodzenia należnego powodowi udokumentowanego fakturą VAT nr (...) o 19 dni, jednakże dokonał tego wyłącznie w celu zminimalizowania szkody wynikającej w opóźnieniu powoda w wykonywaniu prac i chęci jego mobilizacji do terminowej realizacji porozumienia. Przede wszystkim jednak pozwany uwzględnił tę okoliczność i nie naliczył powodowi kar umownych za okres swojego opóźnienia w zapłacie. Kara umowna, którą pozwany w późniejszym terminie obciążył powoda w kwocie 17.910 złotych, udokumentowana drugą z not, tj. notą obciążeniową nr 1/02/2018 z dnia 13 lutego 2019 roku, obejmowała bowiem wyłącznie dalszy okres opóźnień powoda przypadający od dnia 20 grudnia 2018 roku do 29 grudnia 2018 roku. Był to więc okres, w którym pozwany nie pozostawał już w opóźnieniu w płatności wynagrodzenia należnego powodowi, gdyż jak zostało zaznaczone, faktura VAT nr (...) roku została w całości uregulowana przez pozwanego w dniu 19 grudnia 2018 roku. Tym samym, pozwany, z uwagi na własne 19-dniowe opóźnienie
w płatności należności wobec powoda, nie naliczył za ten okres dziennych kar umownych za opóźnienia powoda w wykonywaniu poszczególnych prac. Kary te naliczono dopiero za dalsze opóźnienia obejmujące okres od 20 do 29 grudnia 2018 roku, kiedy ustała przesłanka opóźnienia po stronie pozwanego. Powyższe skutkowało dokonaniem zmiany zaskarżonego wyroku na skutek apelacji strony pozwanej, albowiem Sąd Okręgowy błędnie tego okresu nie rozliczył, uznając że jest on zdublowany.

Należy zgodzić się także z Sądem pierwszej instancji, że pozwany podniósł skuteczny zarzut potrącenia wzajemnych wierzytelności stron, ale w wyższej wysokości niż przyjął Sąd Okręgowy.

Zgodnie z art. 498 § 1 i 2 k.c. gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej.

W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że skuteczność powstania roszczenia o zapłatę kary umownej uzależniona jest od wystosowania przez uprawnionego do naliczenia takich kar (tu pozwanego) stosowanego oświadczenia i żądania, inaczej mówiąc wezwania do zapłaty określonej wysokości kar umownych. Zasadnie więc przyjął Sąd pierwszej instancji, że roszczenie o zapłatę kary umownej musi zostać poprzedzone wezwaniem dłużnika do jej zapłacenia, które wskazuje na przyczynę i sposób naliczenia kary oraz na jej wysokość. Wymagalność więc roszczenia o zapłatę kary umownej określa art. 455 k.c., jako że termin spełnienia świadczenia nie wynika z treści zobowiązania skoro zależny jest od woli uprawnionego do skorzystania z tego zastrzeżenia umownego. Zatem dotychczas bezterminowe zobowiązanie zmienia się w zobowiązanie terminowe dopiero po wezwaniu dłużnika o jego zapłatę (por. wyroki Sądu Najwyższego z 14 marca 2017 r., sygn. akt II CSK 383/16 i z 22 maja 2013 r., sygn. akt III CSK 319/12 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2014 roku, sygn. akt III CZP 76/14, LEX nr 1532595). Wymagalność kary umownej powstaje po wezwaniu do zapłaty. Zatem, o ile strony umowy nie oznaczyły terminu zapłaty kary umownej, to zgodnie z art. 455 k.c. świadczenie z tego tytułu powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Wezwanie takie jest wystarczające do postawienia wierzytelności w stan wymagalności (stawia świadczenie „w stan wymagalności”), jak też, co wymaga podkreślenia, umożliwia potrącenie. Roszczenia stają się wymagalne z momentem doręczenia oświadczenia. W judykaturze od dawna prezentowany jest pogląd, że wezwanie do wykonania świadczenia nie wymaga żadnej szczególnej formy, wystarczy jeśli wierzyciel wyrazi je w sposób dostateczny (art. 60 k.c.) przez swoje zachowanie swoją wolę, aby dłużnik spełnił świadczenie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1972 r., III CRN 2/72, nie publ.). Z kolei w literaturze podkreślono, że znaczenie wezwania wierzyciela, stosownie do art. 455 k.c. polega na tym, że z jego chwilą na dłużniku zaczyna ciążyć obowiązek niezwłocznego spełnienia świadczenia. Wezwanie jest więc jednostronnym oświadczeniem o charakterze prawokształtującym. Nie wymaga ono szczególnej formy i może zostać złożone w sposób dowolny (wyraźny lub dorozumiany). Wezwania zatem można dokonać ustnie lub pisemnie, w tym również w formie telefonicznej, telegraficznej czy też teleksowej. Każdorazowo na wierzycielu ciąży obowiązek udowodnienia, że dłużnik powziął wiadomość o wezwaniu (art. 6 i 61 k.c.). Wyrażono też pogląd, że jest to przejaw woli podobny do oświadczenia woli, do którego należy stosować przepisy o oświadczeniach woli w drodze analogi. Wierzyciel wzywając dłużnika do wykonania zobowiązania może posłużyć się w tym względzie wszelkimi sposobami, które ujawniają wolę przyjęcia oznaczonego świadczenia (por. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 1992 r., III CZP 56/92, OSNC 1992, Nr 12, poz. 219).

Sąd drugiej instancji uznał, że pozwany skutecznie przedstawił do potrącenia łączną kwotę 153.210,48 złotych, na którą składają się kwoty objęte oświadczeniami o potrąceniu z dnia 25 stycznia 2019 roku
i 18 lutego 2019 roku z tytułu kary umownej w łącznej kwocie 119.400 złotych (kwota 101.490 złotych objęta notą obciążeniowa nr 1/01/2019 oraz kwota 17.910 złotych objęta notą obciążeniową na 1/02/2019); kwota 12.279,48 złotych objęta fakturą VAT nr (...) obejmująca zwrot kosztów zakupu i transportu betonu; kwotę 5.040 złotych objęta fakturą VAT nr (...) obejmującą zwrot kosztów zakupu podnośnika oraz kwota 16.500 złotych tytułem skutecznie zatrzymanej przez pozwanego kaucji gwarancyjnej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny z apelacji strony pozwanej na podstawie art. 386 §1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchylił nakaz zapłaty i oddalił powództwo także w zaskarżonej przez pozwanego części oraz na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację powoda w całości.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu na podstawie art. 98 k.p.c.