Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 maja 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący : SSA Anna Miastkowska

Sędziowie : SA Lilla Mateuszczyk

del . SO Ryszard Badio (spr.)

Protokolant: stażysta Agata Jóźwiak

po rozpoznaniu w dniu 19 maja 2016 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa Gminy G.

przeciwko T. W. i H. M. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt X GC 1061/13

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od Gminy G. na rzecz T. W. kwotę
2.700 ( dwa tysiące siedemset) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 1658/15

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Łodzi oddalił powództwo Gminy G. skierowane przeciwko T. W. i H. M. (2) o zapłatę kwoty 80.000,00 zł tytułem kar umownych zastrzeżonych w łączącej stronie umowie (łącznie 65.380,03 zł) oraz tytułem nadpłaconego wynagrodzenia (14.619,97 zł), a także zasądził od powoda na rzecz pozwanego T. W. kwotę 3.617,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Rozstrzygnięcie przedstawione powyżej zapadło w wyniku następujących ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd pierwszej instancji:

Strony w dniu 30 grudnia 2010r zawarły umowę o roboty budowlano – montażowe. Powód powierzył pozwanym budowę przydomowych oczyszczalni ścieków oraz kanalizacji wraz z przykanalikami na terenie Gminy G.. Termin rozpoczęcia przedmiotu umowy to termin po przekazaniu placu budowy. Termin zakończenia przedmiotu umowy ustalono na dzień do dnia 30 listopada 2011 roku. (§ 3).

Za wykonanie przedmiotu umowy powód miał zapłacić pozwanym wynagrodzenie ustalone w przyjętej ofercie w kwocie 7.840.476,34 zł łącznie z 22 % podatkiem vat – zgodnie ze sporządzonym przez pozwanych kosztorysem ofertowym (§10).

Strony postanowiły, że obowiązującą formę odszkodowania stanowią kary umowne, które będą naliczane w następujących wypadkach i wysokościach: pozwani zapłacą powodowi kary umowne: za zwłokę w oddaniu określonego w § 14 umowy przedmiotu odbioru w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego za przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki (ppkt.1.1), za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego za wykonany przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad (ppkt. 1.2), z tytułu samego faktu istnienia wad w przedmiocie odbioru w wysokości 2 % wynagrodzenia umownego za przedmiot odbioru (ppkt. 1.3). (§ 13 pkt. 1 ).

Strony ustaliły następujący tryb odbioru ustalonych przedmiotów odbioru:

Pozwani będą zgłaszali powodowi gotowość do odbioru częściowego/końcowego wpisem w dzienniku budowy. Potwierdzenie tego wpisu lub brak ustosunkowania się przez inspektora nadzoru w terminie 7 dni od daty dokonania wpisu oznaczać będzie osiągniecie gotowości do odbioru w dacie wpisu do dziennika budowy. Zgłoszenie o całkowitym zakończeniu robót na obiekcie i gotowość do odbioru końcowego winno być dodatkowo dokonane przez wykonawcę na piśmie skierowanym do zamawiającego i powinno zawierać żądanie wykonawcy dokonania odbioru przedmiotów umowy przez inspektora nadzoru i zamawiającego. (pkt. 1). Powód wyznacza termin i rozpocznie odbiór przedmiotu odbioru w ciągu 14 dni od daty zawiadomienia go o osiągnięciu gotowości do odbioru, zawiadamiając o tym pozwanych i zainteresowane strony. (pkt. 2).Zakończenie czynności odbioru winno nastąpić w ciągu 10 dni od daty jego rozpoczęcia. (pkt. 3). Jeżeli odbiór zostanie dokonany, za datę wykonania przedmiotu odbioru uznaje się dzień rozpoczęcia odbioru (pkt. 4). Jeżeli w toku czynności zostaną stwierdzone wady, to powodowi przysługują następujące uprawnienia: jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, jeżeli wady nie nadają się do usunięcia to: jeżeli nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu odbioru zgodnej z przeznaczeniem, powód może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie, jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, powód może odstąpić od umowy lub żądać wykonanie przedmiotu odbioru po raz drugi. (pkt. 5).

Strony postanowiły, że z czynności odbioru będzie spisany protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak też terminy wyznaczone na usunięcie stwierdzonych przy odbiorze wad. (pkt. 6).

Strony ustaliły następujące postanowienia szczególne w sprawie procedury odbioru: powód przygotuje na dzień odbioru częściowego niezbędne świadectwa jakości, atesty, aprobaty i inne dokumenty wymagane do odbioru częściowego (protokoły robót koniecznych/zamiennych, dodatkowych, robót podlegających zakryciu, dziennik niwelacji, budowy, mapy, plany szczegółowe z naniesionymi zmianami itp.), pozwani przygotują na odbiór końcowy w/w dokumenty w sposób zbiorczy w formie operatu powykonawczego – kolaudacyjnego i przekażą powodowi na 5 dni przed terminem odbioru (pkt. 7).

Powód zobowiązany został do zawiadomienia pozwanych (inspektora nadzoru) o usunięciu wad oraz do żądania wyznaczenia terminu na odbiór zakwestionowanych uprzednio robót jako wadliwych. (pkt. 8).

Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbioru jeżeli w czasie tych czynności ujawniono istnienie takich wad, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem – aż do czasu usunięcia tych wad (pkt. 10) .(§ 14)

Umowa była kilkakrotnie aneksowana. Wysokość wynagrodzenia za wykonane roboty została zmieniona aneksem nr (...) do umowy sporządzonym w dniu 25 marca 2011 roku. Wynagrodzenie ustalono na kwotę 7.904.742,53 zł łącznie z 23 % podatkiem vat – zgodnie ze sporządzonym przez wykonawcę kosztorysem ofertowym. Ostatecznie aneksem nr (...) do umowy określono wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy na kwotę 8.023.128,64 zł łącznie z 23 % podatkiem vat- zgodnie ze sporządzonym przez wykonawcę kosztorysem ofertowym i kosztorysem wykonania robót dodatkowych. Ostateczny termin zakończenia przedmiotu umowy określono w aneksie nr (...) na dzień 30.09.2012 roku.

W trakcie realizacji robót dokonywano zmian projektowych. Zmiany dokumentacji projektowej wynikały stąd, że dokumentacja ta powstała znacznie wcześniej niż wykonywano roboty i wg. projektu kanalizacja musiała przechodzić w miejscach gdzie np. były posadowione budynki czy inne cenne obiekty. Zmieniano więc przebieg sieci – trasy przepływów. Fakt ten został usankcjonowany decyzją Wojewody (...) zatwierdzającą zmiany w projekcie budowlanym z dnia 16 marca 2012 roku. Decyzją z dnia 24 sierpnia 2012 roku Starosta (...) zatwierdził projekt budowlany i zmienił pozwolenie na budowę. Za zgodą wyrażoną na naradzie w dniu 28 kwietnia 2011 roku przez nadzór autorski, wymieniono włazy do studzienek z żeliwnych na żeliwno – betonowe.

W dokumentacji projektowej nie był określony rodzaj rur. Zastosowano rury lite PCV i fragmenty rur spienionych .

W trakcie realizacji robót dokonywano częściowych ich odbiorów. Dokonywano częściowych rozliczeń robót. Na bieżąco usuwano powstałe usterki.

W piśmie z dnia 19 października 2012 roku pozwani zwrócili się do powoda z prośbą o uszczegółowienie i sprecyzowanie wszystkich wad i usterek przewidzianych do usunięcia zakładające, że usterki i wady zostaną usunięte do dnia 19 listopada 2012 roku. W dniu 29 listopada 2012 roku pozwani zgłosili wykonanie wszystkich prac naprawczych zgłoszonych przez inwestora.

Roboty będące przedmiotem umowy zostały wykonane i zakończone a także zgłoszone do odbioru. W dniu 21 września 2012 roku pozwani przekazali powodowi mapy inwentaryzacji powykonawczej robót drogowych oraz arkusze map inwentaryzacji powykonawczej robót instalacyjnych kanalizacji sanitarnej. Pozwani przekazali powodowi dokumentację powykonawczą w dniu 4 grudnia 2012 roku .

W dniu 6 grudnia 2012 roku dokonano protokolarnego odbioru robót. W skład komisji odbioru końcowego wchodziło dwóch przedstawicieli inwestora, trzech przedstawicieli nadzoru inwestorskiego, przedstawicieli nadzoru autorskiego, trzech przedstawicieli wykonawcy i trzech pozostałych uczestników. Stwierdzono, że wykonane roboty są zgodne z umową i zawartymi do niej aneksami, z projektem budowlanym i rozliczeniem końcowym. Roboty zostały wykonane pod względem technicznym i technologicznym zgodnie z projektem. Ogólna ocena robót dobra. Komisja uznała wykonane roboty za zakończone i odebrane. Pozwani nie zgodzili się ze stanowiskiem inwestora co do rozliczenia kwoty 757.919 netto za wykonanie odwodnienia przy wykonywaniu inwestycji. Członkowie komisji nie złożyli żadnych wniosków i zastrzeżeń. Natomiast uwagi zostały wymienione w załączniku nr 3 i 4 do protokołu.

W załączniku nr 3 do protokołu polecono uzupełnić dokumenty – protokoły elektryczne na lokalne przepompownie ścieków do dnia 11 grudnia 2012 roku, potwierdzoną inwentaryzację geodezyjną przez Starostwo Powiatowe w P. do dnia 31 grudnia 2012 roku.

W załączniku nr 4 wskazano, że wykonawca zastosował do montażu sieci grawitacyjnej zamiast rur (...) litych rury (...) spienione. Poinformowany o powyższym projektant zajął stanowisko, że zastosowane materiały nie pogarszają standardów jakościowych inwestycji. Wykonawca zastosował do montażu sieci grawitacyjnej zamiast włazów żeliwnych włazy żeliwowo - betonowe. Stwierdzono 27 kinet, w których dokonano ingerencji na budowie. Wykonawca przedstawić miał oświadczenie projektanta i kierownika budowy, że wypłycenie sieci pozwoli na prawidłową eksploatację i umożliwi podłączenie zlokalizowanych odbiorców.

Powód zapłacił pozwanym wynagrodzenie w wysokości 7.892.283,47 zł.

Geodeta, który wykonywał dokumentację geodezyjną na zlecenie pozwanego, złożył ją do Starostwa Powiatowego w P. jeszcze przed terminem odbioru końcowego robót. Były problemy z zatwierdzeniem tej inwentaryzacji w starostwie z uwagi na chorobę osób uprawnionych do podpisu. Pozwani w dniu 21 stycznia 2013 roku dostarczyli powodowi inwentaryzację geodezyjną – powykonawczą.

Powód kwestionował dokonane między stronami rozliczenie umowy. W piśmie z dnia 18 grudnia 2012 roku powód poinformował pozwanych, że korekty wymaga przedłożony kosztorys powykonawczy za roboty nawierzchniowe. Wraz z pismem przesłał ostateczne rozliczenie robót. Zdaniem powoda wartość tych robót została zawyżona o kwotę 16.562,40 zł. Powód wskazał, że ostateczne rozliczenie zadania ujmujące odliczenie należności za niewykonaną inwentaryzację geodezyjną przydomowych oczyszczalni ścieków, przy uwzględnieniu kwot zapłaconych faktur w roku 2011 i 2012 nakładło na pozwanych obowiązek zwrotu kwoty 11.886,16 zł netto co daje kwotę 14.619,97 zł brutto. Powód wezwał pozwanych do uregulowania należności do dnia 21 grudnia 2012 roku.

(...) spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Ł., (pełniąca nadzór inwestorski na budowie) w piśmie z dnia 20 lutego 2013 roku skierowanym do Wójta Gminy G. przedstawiła propozycje kar umownych, jakimi powinni zostać obciążeni pozwani: tj. karą w wysokości 156.809,53 zł z tytułu faktu istnienia wad w przedmiocie odbioru, karą w wysokości 266.576,15 zł za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 02 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie stwierdzonych usterek i wad do 19.11.2012 roku oraz karą w wysokości 407.704,96 zł z tytułu niedotrzymania ustaleń w spisanym protokole odbioru z dnia 6.12.2012 roku oraz zapisów umowy w kwestii procedur odbioru. Wykonawcy dostarczyli zamawiającemu inwentaryzację geodezyjna powykonawczą w dniu 21.01.2013 r a więc 52 dni po terminie wyznaczonym zapisami umowy

Powód obciążył pozwanych następującymi karami umownymi w ostatecznej wysokości wynoszącej kwotę 838.712,72 zł.

1.  Karą umowną z tytułu samego faktu istnienia wad w przedmiocie odbioru przedmiotu umowy – 2 % wynagrodzenia umownego za przedmiot odbioru – zgodnie z § 13 pkt. 1 ppkt. 1.3 umowy. Kwota kary wynosiła 158.904.86 zł.

2.  Karą umowna za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji i rękojmi, w wysokości 0,2 % wynagrodzenia za wykonany przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usuniecie wad- zgodnie z § 13 pkt. 1 ppkt. 1.2 umowy. W wysokości 268.761,25 zł.

3.  Karą umowna w wysokości 411.046,61 zł z tytułu niedotrzymania ustaleń zawartych w protokole odbioru końcowego z 6.12.2012 roku oraz postanowień umowy tj. § 14 pkt. 7 ppkt. 7.2. umowy w kwestii procedury odbioru. Zdaniem powoda pozwani byli w zwłoce w skompletowaniu i przekazaniu inwestorowi niezbędnych dokumentów przed odbiorem. Pozwani dostarczyli inwentaryzację geodezyjną powykonawczą dopiero 21.01.2013 roku, 52 dni po terminie.

Ostatecznie powód wezwał pozwanych do zapłaty kwoty 853.332,69 zł obejmującej kary umowne i nadpłacone wynagrodzenie.

Przedmiot umowy funkcjonuje prawidłowo. Nikt nie zgłaszał pozwanym żadnych zastrzeżeń odnośnie funkcjonowania sieci kanalizacji czy oczyszczalni ścieków.

W oparciu o poczynione ustalenia Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Strony łączyła umowa o roboty budowlane. W myśl art.647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Bezspornym jest, że pozwani wykonali roboty budowalne w postaci budowy przydomowych oczyszczalni ścieków oraz sieci kanalizacji wraz z przykanalikami na terenie gminy G. a powód zapłacił pozwanym wynagrodzenie w wysokości 7.892.283,47 zł. Zgodnie z umową wynagrodzenie za roboty budowlane zostało ustalone na kwotę 8.023.128,64 zł łącznie z 23 % podatkiem vat zgodnie ze sporządzonym przez pozwanych kosztorysem ofertowym i kosztorysami wykonania robót dodatkowych (aneks nr (...) k. 56). Powód domaga się zwrotu kwoty 14.619,97 zł tytułem nadpłaconego wynagrodzenia.

Przepisy dotyczące umowy o roboty budowlane nie zawierają regulacji odnoszących się do kwestii wynagrodzenia wykonawcy robót. Brak jest również w przepisie art. 656 § 1 KC dotyczącym umów o roboty budowlane odesłania do przepisów dotyczących określenia wynagrodzenia przy umowie o dzieło. Umówione w umowie o roboty budowlane wynagrodzenie powinno być zatem przez strony szczegółowo określone w zawartej umowie. W orzecznictwie prezentowany jest pogląd o możliwości stosowania w drodze analogii przepisu art. 629 kc i art. 632 § 1 kc traktujących o wynagrodzeniu kosztorysowym i ryczałtowym w umowie o dzieło.

Zdaniem Sądu Okręgowego w przedmiotowej sprawie strony określiły wynagrodzenie kosztorysowe, które zgodnie z aneksem nr (...) sporządzonym do umowy wynosiło 8.023.128,64 zł. Powód zapłacił wynagrodzenie w kwocie 7.892.283,47 zł niższej niż wynagrodzenie określone w umowie. Powód nie udowodnił, że nadpłacił wynagrodzenie za wykonane roboty w wysokości 14.619,97 zł. Jedynym miarodajnym dowodem na tę okoliczność byłaby opinia biegłego wraz z kosztorysem powykonawczym, z którego wynikałyby ewentualne różnice w stosunku do kosztorysu ofertowego. Sąd pierwszej instancji stanął na stanowisku, że rzeczą sądu nie jest zarządzenie dochodzeń w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie ani też sąd nie jest zobowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 232 k.p.c.). Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.).

W przedmiotowej umowie strony zastrzegły kary umowne (§ 13 umowy).

Zgodnie z art.483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Zgodnie z § 13 pkt. 1 ppkt. 1.3 zawartej między stronami umowy wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne z tytułu samego faktu istnienia wad w przedmiocie odbioru w wysokości 2 % wynagrodzenia umownego za przedmiot odbioru.

Powód w oparciu o § 13 pkt. 1 ppkt. 1.3 umowy obciążył pozwanych karę umowną w wysokości 158.904,86 zł (7.904.742,53 x 2%). Powołał się na wady stwierdzone w załączniku nr 4 do protokołu odbioru z dnia 6.12.2012 roku. W pozwie powód dochodzi kwoty 20.000 zł tytułem części kary umownej za te wady.

Zdaniem Sądu Okręgowego powód nie udowodnił istnienia wad w przedmiocie odbioru. Protokołem z dnia 6 grudnia 2012 roku roboty zostały odebrane bezusterkowo. Wskazane w załączniku nr 4 do protokołu odbioru (k. 21) „wady i odstępstwa” nie są wadami, o których stanowi § 13 pkt. 1 ppt. 1.3 umowy. W załączniku wskazano na zastosowanie rur PCV spienionych zamiast rur PCV litych, na zmianę rodzaju włazów z żeliwnych na włazy żeliwno - betonowe. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że zmiany te zostały dokonane za zgodą powoda. Ingerencja w 27 kinet i wydłużenie gwarancji na te kinety również nie stanowi o istnieniu wady. Punkt czwarty załącznika zobowiązujący pozwanych do przedstawienia oświadczenia projektanta i kierownika budowy, że wypłycenie sieci pozwoli na prawidłową eksploatację i umożliwi podłączenie zlokalizowanych odbiorców również nie stanowi o istnieniu wady w przedmiocie odbioru. Sąd Okręgowy podkreślił, że pozwani udowodnili, iż przedmiot umowy funkcjonuje prawidłowo i nie zgłaszano pozwanym żadnych usterek co potwierdził przedstawiciel powoda R. Ł. w swoich zeznaniach. Powód nie udowodnił zatem istnienia wad w przedmiocie odbioru. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że wady powinny być stwierdzone opinią biegłego, a nie zeznaniami świadków, nawet jeśli posiadają wiedzę w tym zakresie. Dowodem na okoliczność istnienia wad nie jest też dokument prywatny w postaci pisma (...) z dnia 20 lutego 2013 roku (k. 26). Nie jest istotne czy w trakcie realizacji robót stwierdzano jakieś wady. Ważne jest, że przedmiot umowy został odebrany bezusterkowo. W protokole odbioru końcowego z dnia 12 grudnia 2012 r stwierdzono zgodność robót z projektem budowlanym, prawidłowość robót pod względem technicznym i technologicznym, oceniono roboty jako wykonane dobrze. Zgodnie z treścią protokołu załącznik 4 stanowił jedynie uwagi odnośnie wykonanych robót. Natomiast załącznik ten, zdaniem Sądu pierwszej instancji nie miał charakteru dokumentu stwierdzającego wady.

Zgodnie z § 13 pkt. 1 ppkt 1.2 umowy wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego za wykonany przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wady.

Powód dochodzi kwoty 20.000 zł tytułem kary umownej za zwłokę w usunięciu wad. Sąd Okręgowy powtórzył, że powód nie udowodnił istnienia wad, a jedynie odstępstwa od umowy. Ogólnie w protokołach odbioru (k. 16 i 22) określono jakość robót jako dobrą i zgodną z projektem budowlanym, kosztorysem oraz umową. W protokole odbioru nie wskazano żadnego terminu na usunięcie wad. Trudno w takiej sytuacji mówić o zwłoce w ich usunięciu. Jeśli nawet sami pozwani podali w piśmie z dnia 19 października 2012 roku (k. 103), że są wady i podali termin ich usunięcia do 19.11.2012 roku to zdaniem Sądu Okręgowego stwierdzić należy, że nie były to wady stwierdzone „przy odbiorze lub w okresie gwarancji i rękojmi”, lecz stwierdzone wcześniej jeszcze przed odbiorem i do tego czasu usunięte.

Zgodnie z § 13 pkt. 1 ppkt 1.1 umowy wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za zwłokę w oddaniu określonego w § 14 pkt. 7 umowy przedmiotu odbioru w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego za przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki. Zgodnie z § 14 pkt. 7 umowy strony ustaliły następujące postanowienia szczegółowe w sprawie procedury odbioru: 7.1. wykonawca przygotuje na dzień odbioru częściowego niezbędne świadectwa jakości, atesty i aprobaty i inne dokumenty wymagane do odbioru częściowego (protokoły robót koniecznych/ zamiennych, dodatkowych, robót podlegających zakryciu, dziennik niwelacji, budowy, mapy, plany szczegółowe z naniesionymi zmianami itp..) 7.2 wykonawca przygotuje na odbiór końcowy w/w dokumenty w sposób zbiorczy w formie operatu powykonawczego – kolaudacyjnego i przekaże zamawiającemu na 5 dni przed terminem odbioru (umowa k. 6).

Powód dochodzi części kary umownej w wysokości 25.380,03 zł za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy. Zdaniem powoda zwłoka dotyczy dokumentów w postaci dokumentacji inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Pozwani dokumentację tę powinni dostarczyć powodowi 5 dni przed terminem odbioru (6.12.2012 r) a uczynili to dopiero 21 stycznia 2013 roku. Pozwani nie dostarczyli również protokołów badań elektrycznych, których brak stwierdzono w złączniku nr 3 do protokołu odbioru z dnia 6.12.2012 roku. Według załącznika protokoły badań elektrycznych należało przekazać do dnia 11 grudnia 2012 roku.

Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że powód nie udowodnił w tym przypadki, iż przedmiotem odbioru były również dokumenty protokołów badań elektrycznych oraz dokumentacja inwentaryzacji geodezyjnej. W § 14 ust. 7 umowy, na który powołuje się powód (k. 11) nie wymieniono tych dokumentów. Powód nie przedstawił żadnego innego dowodu wskazującego, że dokumenty te były „wymagane do odbioru” a za ich bark powodowi należała się kara umowna.

Mając na uwadze powyższe Sad Okręgowy oddalił powództwo jako nieudowodnione.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. zasądzając od powódki na rzecz pozwanego T. W. kwotę 3.617 zł tytułem zwrotu kosztów procesu. Koszty te stanowiło wynagrodzenie pełnomocnika procesowego ustalone w oparciu o § 6 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) w wysokości 3.600 zł i opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w części dotyczącej oddalenia powództwa o zapłatę kwoty 60.000,00 zł, na którą składała się:

- kwota 14.619,97 zł tytułem nadpłaconego powodom wynagrodzenia,

- kwota 20.000,00 zł tytułem części kary umownej z § 13 pkt 1 ppkt 1.3 umowy z tytułu istnienia wad w przedmiocie umowy,

- kwota 25.308,03 zł tytułem części kary umownej z § 13 pkt 1 ppkt 1.1. umowy w związku z § 14 pkt 7 umowy z tytułu zwłoki w oddaniu określonego w § 14 umowy przedmiotu odbioru,

oraz w części dotyczącej rozstrzygnięcia o kosztach procesu, zakresie obciążenia nimi powoda w zakresie w jakim Sąd I instancji oddalił powództwo co do kwoty 60.000,00 zł.

Skarżący zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) art. 233 k.p.c. poprzez sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w srpawie materiału, polegająca na:

a) błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu zapisów łączącej strony umowy, w szczególności:

- § 13 pkt 1 ppkt 1.3 przez nieuznanie, że zapis ten ustanawia karę umowną za sam fakt istnienia wad w przedmiocie umowy, a w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie, że powodowi nie należy się kara umowna na podstawie tego zapisu;

- § 14 przez uznanie, że zapis ten obejmuje swoją treścią obowiązek wykonania i dostarczenia zamawiającemu dokumentacji inwentaryzacji geodezyjnej budowy, a w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie, że powodowi nie należy się kara umowna z § 13 pkt 1 ppkt 1.1. umowy w zw. z § 14 pkt 7 umowy;

b) błędnej wykładni załącznika nr 4 do protokołu odbioru robót o nazwie „wady i odstępstwa”, a w konsekwencji nieustalenie przez Sąd I instancji, że wady te są wadami, o których stanowi § 13 pkt 1 ppkt 1.3 umowy;

c) nieprzyjęciu, wbrew zeznaniom świadka G. M. (1) – inspektora nadzoru, że kowota 14.619,97 zł została zapłacona przez powoda tytułem zawyżonego przez pozwanych w ostatecznym rozliczeniu wynagrodzenia za niewykonane roboty drogowe, a ostatecznie niezasadnie zapłaconego przez powódkę;

d) błędnym przyjęciu, że nie ma wad w przedmiocie odbioru wykonanych przez pozwanych robót, pomimo istnienia przesłanek do ustalenia, że wady istniały, a strony zawarły porozumienia regulujące roszczenia powódki o obniżenie ceny z tytułu rękojmi za wady;

e) błędnym przyjęciu, że wystąpił a zwłoka w oddaniu określonego w § 14 tej umowy przedmiotu odbioru, pomimo wykazania w sprawie przez powoda rozbieżności pomiędzy umową i projektem, a finalnie wykonanymi przez pozwanych robotami oraz niewywiązania się przez pozwanych z terminowego przekazania dokumentacji inwentaryzacyjnej budowy;

2) art. 229 k.p.c. poprzez niezastosowanie tego przepisu w odniesieniu do ustalenia stanu faktycznego w zakresie istnienia wad i usterek dzieła w postaci gatunku i jakości wmontowanych w sieć kanalizacyjną rur, studzienek w części dotyczącej ich dennic, zainstalowania rur kanalizacyjnych na mniejszej głębokości w stosunku do projektu, które to fakty zostały przez pozwanych przyznane;

3) art. 278 k.p.c. poprzez uznanie, że niezbędnym dla udowodnienia roszczeń powódki jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność:

a) zawyżonego przez pozwanych wynagrodzenia za roboty drogowe o kwotę 14.619,07 zł, które to fakty zostały wykazane przez powoda m.in. poprzez zeznania G. M. (2), co winno być w sprawie wystarczającym dowodem;

b) istnienia wad robót, które to fakty są bezsporne pomiędzy stronami, wynikają z odstępstw pomiędzy treścią umowy i projektem, a protokołem odbioru w postaci załącznika nr 4 oraz przeprowadzonych przez Sąd I instancji dowodów ze źródeł osobowych, a fakty te dla ich wykazania nie wymagają wiedzy specjalistycznej.

II. Naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 65 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w odniesieniu do ustalenia, że:

- strony, podpisując protokół odbioru końcowego złożył oświadczenie woli o zmianie przedmiotu umowy poprzez wyrażenie zgody na zastosowanie innych niż wskazane w umowie materiałów oraz odstępstw od projektu, pomijając przy tym fakt zawarcia umowy w oparciu o przepisy ustawy o zamówieniach publicznych, konieczności zachowania w do dokonania zmian w umowie formy pisemnej pod rygorem nieważności oraz celu dla jakiego zawarto w treści protokołu stwierdzenie o bezusterkowym odbiorze i jednoczesnego sporządzenia załącznika nr 4 pod nazwą „wady i usterki”;

- przedmiotem umowy nie jest pełna dokumentacja pozwalająca uzyskać powódce pozwolenie na użytkowanie, w szczególności dokumentacja inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej;

b) art. 656 k.c. w zw. z art. 638 k.c. i w zw. z art. 560 § 1 i 3 k.c. poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie w odniesieniu do oceny prawnej porozumienia stron w zakresie uregulowania roszczeń powódki z tytułu rękojmi w postaci obniżenia ceny za wadliwie wykonane roboty.

Na podstawie art. 368 § 1 pkt 4 k.p.c. powód wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny budownictwa i kosztorysowania i przeprowadzenie tego dowodu przez Sąd Apelacyjny na okoliczność ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego należnego pozwanym zgodnie z umową oraz na okoliczność odstępstw wykonanych robót od projektu oraz wskazania, czy stwierdzone odstępstwa mogą być określane jako wady trwałe. W uzasadnieniu apelacji powód wyjaśnił że potrzeba powołania tego dowodu powstała po wydaniu zaskarżonego wyroku. na nie wynikła później.

W związku z przedstawionymi zarzutami powód wniósł o zamianę zaskarżonego wyroku i zasadzenie solidarnie od pozwanych kwoty 60.000 zł oraz kosztów postępowania za obie instancje. Ewentualnie pozwany wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

W odpowiedzi na apelacje pozwany T. W. wniósł o jej oddalenie i zasadzenie od powoda kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Zgodnie z treścią art. 381 k.p.c. sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później.

Mając na uwadze dyspozycję powołanego wyżej przepisu Sąd Apelacyjny pominął wniosek powoda złożony w apelacji, o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny budownictwa i kosztorysowania i przeprowadzenie tego dowodu przez Sąd Apelacyjny na okoliczność ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego należnego pozwanym zgodnie z umową oraz na okoliczność odstępstw wykonanych robót od projektu oraz wskazania, czy stwierdzone odstępstwa mogą być określane jako wady trwałe. Argumentacja skarżącego, że potrzeba zgłoszenia dowodu pojawiła się dopiero na etapie postępowania apelacyjnego, ze względu na treść uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji, nie mogła zostać zaakceptowana. Racjonalnie postępująca strona postępowania, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika, powinna zdawać sobie sprawę z katalogu środków dowodowych obowiązujących w systemie polskiej procedury cywilnej. Powinna wiec wiedzieć, że zgodnie z treścią przepisu art. 278 § 1 k.p.c. okoliczności wymagające wiedzy specjalnej mogą być dowodzone tylko opinią biegłego. Jak słusznie wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu cytowanym przez skarżącego (I PK 175/10) potrzeba powołania biegłych powinna wynikać z okoliczności konkretnej sprawy. Chodzi jednak o okoliczności faktyczne stanowiące podstawę roszczenia, a nie zdarzenia procesowe, takie jak treść uzasadnienia wyroku sądu pierwszej instancji. Oczywistym jest, że ocena wartości wykonanych robót budowlanych oraz ich jakości w celu wyjaśnia, czy wykonawca pozostawił wady, wymagała wiedzy specjalistycznej z zakresu budownictwa lądowego i kosztorysowania robót budowlanych. Wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego właściwej specjalności powinien więc pojawić się już w pozwie, a najpóźniej w piśmie stanowiącym replikę na stanowisko procesowe strony pozwanej. Wówczas bowiem powód otrzymał jednoznaczne stanowisko, jakie twierdzenia pozwu strona pozwana kwestionuje. Z treści art. 382 k.p.c. nie wynika, że obowiązkiem sądu odwoławczego jest uzupełnienie postępowania dowodowego. Postępowanie dowodowe sąd drugiej instancji uzupełnia tylko wówczas, gdy jest to celowe w okolicznościach danej sprawy. Skoro więc w sprawie niniejszej strona powodowa nie była nieporadna, korzystała z fachowej pomocy prawnej i nie była ograniczana przez Sąd Okręgowy w zakresie składania wniosków dowodowych, to nie istniała możliwość zaakceptowania twierdzenia, że konieczność zgłoszenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego pojawiła się dopiero na etapie postępowania apelacyjnego.

Wobec wyrażonego powyżej poglądu, co do konieczności wykorzystania właściwego środka dowodowego w celu udowodnienia wiadomości specjalnych, Sąd Apelacyjny nie mógł podzielić zarzutu apelacji - naruszenia przepisów postępowania, art. 278 k.p.c.. Nie mógł też odnieść skutku zarzut zawarty w punkcie I.1)c) apelacji. Zeznania świadka G. M. (1) (choćby posiadał on wiedzę z zakresu kosztorysowania robót budowlanych) nie mógł zastąpić dowodu z opinii biegłego sądowego, celem wyjaśnienia, że powód dokonał na rzecz pozwanych nadpłaty wynagrodzenia w kwocie 14.619,97 zł w związku z rzekomym zawyżeniem wartości robót drogowych. Podkreślić przy tym trzeba, że Sąd pierwszej instancji został postawiony wobec rozbieżnych twierdzeń. Z jednej bowiem strony, na skutek aneksów do umowy, wartość wynagrodzenia powodów wzrosła do kwoty ponad 8 milionów złotych, a z drugiej bezspornie otrzymali oni wynagrodzenie niższe. Strona powodowa, na której spoczywał ciężar dowodzenia (art. 6 k.c.) nie wyjaśniła wówczas, jak się ma niższe niż umówione wynagrodzenie powodów do twierdzenia o rzekomej nadpłacie.

Ograniczenia dowodowe postępowania apelacyjnego, wynikające z przepisu art. 381 k.p.c. stały również na przeszkodzie poczynieniu dodatkowych ustaleń faktycznych w oparciu o dokument załączony do apelacji, nazwany „szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych”. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby dokument ten pojawił się w trakcie postępowania dowodowego przed Sądem pierwszej instancji, tym bardziej, że strona pozwana twierdziła, że dokumentacja projektowa nie przewidywała rodzaju rur kanalizacyjnych, jakie powinny być zastosowane w przy realizacji inwestycji, a twierdzenie to zostało przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że dokument dołączony do apelacji nie stanowi dokumentacji projektowej, a użyte w nim sformułowanie „rury kanalizacyjne PCV – U, SN 8, SDR 34, (...) 60 lub równoważne” mogło być zinterpretowane wyłącznie przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa lądowego. Wiedza z zakresu materiałoznawstwa hydraulicznego nie należy bowiem do notoryjności powszechnej, zaś użycie sformułowania „lub równoważne” pozostawia wątpliwości czy rury z materiału spienionego są równoważne do rur z materiału litego, tym bardziej wobec zapisów zamieszonych przez strony w załączniku nr 4 do protokołu odbioru robót (k. 21). Z zapisów tych wynika przecież, że projektant zajął stanowisko, że rury PCV – spienione nie pogarszają standardów jakościowych inwestycji. W języku powszechnym oznacza to zaś, że oba rodzaje rur stanowią materiał równoważny.

Ograniczenia dowodowe postępowania apelacyjnego, wynikające z przepisu art. 381 k.p.c. stały także na przeszkodzie uwzględnieniu zarzutów oznaczonych w apelacji punktami I.1.d) i II. b). Twierdzenia skarżącego, że treść załącznika nr 4 do protokołu końcowego odbioru robót świadczy o skorzystaniu przez niego z uprawnień z rękojmi, co z kolei miało dowodzić istnienia wad przedmiotu umowy stanowi zupełnie nową retorykę. Nie pojawiła się ona wcześniej, aż do zamknięcia rozprawy przed Sądem Okręgowym. Sąd pierwszej instancji nie prowadził w kierunku rękojmi żadnego postępowania dowodowego. Zmiana podstawy faktycznej roszczenia wyczerpuje dyspozycje art. 381 k.p.c. musiała więc również zostać pominięta przez Sąd Apelacyjny. W tym miejscu podkreślić dodatkowo należy, że instytucja rękojmi ma na celu przywrócenie zasady ekwiwalentności świadczeń. Przyjęcie założenia, że między stronami już w dacie odbioru doszło do obniżenia wynagrodzenia wykonawców na podstawie przepisów o rękojmi za wady robót budowlanych wykluczało więc twierdzenie o pozostawieniu wad. Istniejące przed odbiorem wady został przecież w takiej sytuacji rozliczone poprzez obniżenie wynagrodzenia. Tym bardziej więc pozbawione podstaw faktycznych byłoby w takiej sytuacji żądanie zapłaty kary umownej na podstawie § 13 pkt 1 ppkt 1.3 umowy.

Owszem, pozwani nie kwestionowali treści załącznika nr 4 do protokołu końcowego odbioru robót. Z faktu tego nie wynika jednak, że pozwani przyznali pozostawienie wad i usterek w wykonanej przez nich inwestycji. Zarzut naruszenia art. 229 k.p.c. także więc nie mógł się ostać. Skarżący pomija, że załącznik nr 4 nie był dokumentem samodzielnym. Był on integralną częścią protokołu końcowego odbioru robót, w którym wszyscy uczestnicy procesu inwestycyjnego wskazali, że roboty wykonane zostały, zgodnie z projektem, prawidłowo pod względem technicznym i technologicznym, a ich jakość była dobra. Powód nie może więc obecnie twierdzić (ponad osnowę wymienionego dokumentu), że roboty dotknięte były wadami. W protokole zawarte zostało także oświadczenie powodowej gminy co do dobrej jakości robót, które skutkowało ich odbiorem. Jeśli oświadczenie to było wadliwe, to rzeczą strony powodowej było wskazanie jakie konkretnie wady oświadczenia woli miały miejsce, a w przypadku błędu, groźby lub podstępu, uchylenie się od skutków prawnych swojego oświadczenia.

Zasada racjonalności wyklucza, aby w dokumencie głównym (protokole odbioru) inwestor złożył oświadczenie o bezusterkowym odebraniu robót zaś w dokumencie pomocniczym, stanowiącym załącznik do protokołu złożył oświadczenie o istnieniu wad. Twierdzenie powoda, że konstrukcja taka została zastosowana celem zakończenia inwestycji i pozyskania dotacji unijnych (pomimo istnienia wad) nie daje się obronić w kontekście obowiązujących stronę powodową zasad uczciwości kupieckiej. Skarżący pomija, że załącznik nr 4 do protokołu odbioru miał formę pisemną i w świetle przepisów ustawy o zamówieniach publicznych mógł być traktowany jako aneks do umowy w zakresie wyrażenia ex post zgody na zastosowania odstępstw od projektu oraz materiałów zastępczych. Zarzut naruszenia prawa materialnego art. 65 k.c. również zatem nie mógł znaleźć akceptacji.

Załącznik nr 4 do protokołu nie tyle stanowi o wadach co właśnie o zastosowaniu materiałów zastępczych oraz wykonania robót z odstępstwami od projektu, które nie wpłynęły jednakże na prawidłowe funkcjonowanie przedmiotu inwestycji. Zostało to potwierdzone w trakcie postępowania dowodowego przed Sądem Okręgowym. Tym bardziej więc w kontekście prawidłowego funkcjonowania „przydomowych oczyszczalni ścieków oraz sieci i kanalizacji z przykanalikami” istnienie wad i usterek powinno zostać potwierdzone przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa lądowego.

Skarżący pomija również, że według treści załącznika nr 4 do protokołu odbioru zastosowanie innych materiałów zostało uwzględnione w kosztorysie powykonawczym. Sporządzono go bowiem z zastosowaniem ceny dla materiałów zamiennych. Wbrew stanowisku powoda, sformułowanie użyte przez strony w załączniku nr 4 nie świadczy więc o jakimkolwiek obniżeniu wynagrodzenia wykonawców na podstawie przepisów o rękojmi za wady robót budowlanych. Wynikało to wyłącznie z przyjętej w umowie zasady rozliczenia kosztorysowego. Zasada ta stanowiła podstawę do określenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia przy zastosowaniu rzeczywistej wartości zamienników materiałów budowlanych.

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny uznał za całkowicie chybiony zarzut naruszenia prawa procesowego art. 233 § 1 k.p.c. poprzez wadliwą wykładnię § 13 pkt 1 ppkt 1.3 umowy. Wbrew treści zarzutu Sąd pierwszej instancji nie kwestionował, że wymieniony zapis umowy ustanawiał kary umowne z tytułu pozostawienia wad w przedmiocie umowy. Wskazał wyłącznie, że powodowi kara ta nie należy się, ponieważ istnienie wad nie zostało przez powoda udowodnione. Treść załącznika nr 4 do protokołu odbioru oceny tej nie mogła zmienić, co powodowało, że nie był też uprawniony zarzut oznaczony w apelacji punktem I.1) c).

Wbrew stanowisku powoda nie istniały również podstawy do obciążenia pozwanych karami umownymi na podstawie § 13 pkt 1. ppkt 1.1. umowy – za zwłokę w oddaniu określonego w § 14 przedmiotu odbioru. Przedmiotem odbioru nie były przecież dokumenty, wymienione w załączniku nr 3 do protokołu odbioru, a wykonane zadanie inwestycyjne czyli przydomowe oczyszczalnie ścieków oraz sieć kanalizacji wraz z przykanalikami na terenie gminy G.. Dokumenty wymienione w § 14 pkt 7 umowy miały zaś wyłącznie służyć procedurze odbiorowej. Jeśli protokoły elektryczne przepompowni ścieków oraz potwierdzona przez Starostwo Powiatowe w P. dokumentacja geodezyjna stanowiła przeszkodę przed dokonaniem odbioru, to inwestor powinien wstrzymać się z zakończeniem procedury odbiorowej. Podpisanie protokołu odbioru wykluczyło zaś czynienie wykonawcom zarzutu wykonania przedmiotu odbioru ze zwłoką.

Po wtóre, jeśli wymienione w załączniku nr 3 dokumenty stanowić miały osobny przedmiot odbioru, to obowiązkiem inwestora było przystąpienie do czynności odbiorowych w datach, w których dokumenty te zostały przez wykonawców uzupełnione. Przede wszystkim zaś obowiązkiem powoda było wykazanie, że wykonawców obciążał obowiązek uzyskania potwierdzenia przez Starostwo Powiatowe w P. inwentaryzacji geodezyjnej oraz wykazania jaka jest wartość umowna przedmiotu odbioru w postaci tejże dokumentacji. Nie sposób bowiem przyjąć, aby podstawą obliczenia kary umownej miała być w takim przypadku wartość całej inwestycji budowlanej. Obliczona przez powoda kara umowna w wysokości 407.704,96 zł prawdopodobnie dziesiątki razy przekracza wartość inwentaryzacji geodezyjnej co świadczy o niedorzeczności stanowiska powoda szczególnie, że pozwani nie posiadali wpływu na czas trwania postępowania administracyjnego w Starostwie, a postępowanie dowodowe wykazało, że zatwierdzenie dokumentacji geodezyjnej było uzależnione od zakończenia absencji pracowników Starostwa. W efekcie Sąd Apelacyjny uznał również za nieuzasadniony zarzut apelacji oznaczony punktem I.1)e) oraz II a) – w części dotyczącej inwentaryzacji geodezyjnej.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. Na koszty te składało się wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego T. W. ustalone stosownie do wartości przedmiotu zaskarżenia w przepisy Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).