Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 września 2015 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy – Odwoławczy w następującym składzie:

Przewodniczący- Sędzia: SO Marta Kowalska

Sędzia: SO Grzegorz Dyrga (spr.)

Sędzia: SO Beata Kozłowska - Sławęcka

Protokolant: st.sekr.sądowy Ewa Janas

po rozpoznaniu w dniu 9 września 2015 r. w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi (...) w K.

przy uczestnictwie:

(...) spółki komandytowej w Z.

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

(...) R. J., S. J. w K.

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2015 r.

sygn. akt KIO 662/15, KIO 664/15

I.  zmienia punkt 2 wyroku w ten sposób, że nadaje mu brzmienie „oddala odwołanie wykonawcy (...) spółki komandytowej w Z. w zakresie zarzutu dotyczącego jego oferty i oddala odwołanie wykonawcy w zakresie oferty wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.”,

II.  uchyla punkt 4 zaskarżonego wyroku;

III.  zasądza od przeciwnika skargi (...) spółki komandytowej w Z. na rzecz skarżącego (...) w K. koszty postępowania skargowego w kwocie 78.617,00 zł (siedemdziesiąt osiem tysięcy sześćset siedemnaście złotych);

IV.  zasądza od przeciwnika skargi (...) spółki komandytowej w Z. na rzecz przystępującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. koszty postępowania skargowego w kwocie 3.617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych.

Sygn. akt XII Ga 373/15

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 9 września 2015 r.

Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. (...) spółka komandytowa w Z. wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie (zarejestrowane pod sygn. akt KIO 664/15) wobec czynności zamawiającego (...)polegających na wyborze oferty wykonawcy(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę. Spółka komandytowa odwołała się również od decyzji zamawiającego odrzucającej ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej pzp). Odwołujący wnosił o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie wyboru oferty (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K., unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, odrzucenie oferty (...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, wyboru oferty odwołującego. (k. 72-74 akt)

W uzasadnieniu swojego żądania odwołujący wskazał, iż zamawiający naruszył jego zdaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. wadliwe uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Nadto zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 pzp z powodu zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnień oferty. Skarżący (...) spółka komandytowa w Z. twierdził, iż wbrew swojemu obowiązkowi zamawiający nie zastosował procedury wyjaśnień w sprawie oczywistych omyłek pisarskich oraz rachunkowych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu uchybienie w postaci braku odrzucenia oferty wykonawcy, która była sprzeczna z SIWZ gdyż nie zawierała lamp do projektorów, obiektyw kamery kolorowej nie odpowiadał wymaganiom SIWZ, ponadto kamera nie zawierała uchwytu montażowego i zasilacza itd. Zdaniem odwołującego działanie zamawiającego pozostaje w sprzeczności z normatywną zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – wyrażonej w art. 7 ust. 1 i 3 pzp. (k 75 – 105 akt)

Zamawiający (...)w K. ustosunkowując się do odwołania (...) spółki komandytowej w Z. wskazał, że karty katalogowe miały spełniać minimalne parametry i stanowią dowód na to czy oferowane urządzenie jest zgodne z SIWZ. Wobec jednoznaczności zapisów wynikających z kart katalogowych i postanowień SIWZ zamawiający nie widział potrzeby zwracania się do odwołującego o dodatkowe wyjaśnienia, bowiem złożona przez spółkę (...) spółka komandytowa w Z. oferta była wprost sprzeczna z SIWZ. Zamawiający podniósł, że dopiero w procesie odwołania (...) spółka komandytowa w Z. złożyła oświadczenie, iż jej oferta spełnia wymagania zamawiającego. Zamawiający podkreślił wymóg zawarty w załączniku A po nowelizacji strona 28, gdzie przy systemie sterowania wbudowanego w katedrę, wymaga się pokrętła głośności i (...)/O minimum jedna sztuka. W opinii zamawiającego sprzęt zaproponowany przez odwołującego się nie spełnia wymagań zawartych w załączniku gdyż jeden port powoduje, że pokrętło głośności nie będzie mogło pełnić funkcji jednocześnie wejścia (...)/O, bo nie może pełnić dwóch funkcji równocześnie. Ze złożonej oferty dla zamawiającego wynika, iż odwołujący nie oferuje w dwóch salach statywów i uchwytów mikrofonowych. Zaoferowany obiektyw nie jest w stanie w pełni oświetlić czynny obszar ekranu a ponadto zamawiający wymagał obiektywu o ogniskowej kamery kolorowej w zakresie co najmniej (...), a z oferty wynika, iż kamera posiada obiektyw zoom o ogniskowej w zakresie (...). Zamawiający stwierdził ponadto, iż nie było podstaw do wzywania do uzupełnienia czy składania wyjaśnienia przez oferenta, bowiem oferta zawierała sprzeczności z SIWZ, których nie można było ani wyjaśnić, ani uzupełnić, więc czynności wyjaśniające i uzupełniające byłyby czynnościami pozornymi. W związku z powyższym zamawiający wnosił w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. (k.142-177, k.180-202)

W powyższej sprawie odwołanie (zarejestrowane pod sygn. akt KIO 662/15) wnieśli także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia R. J. i S. J. działający jako spółka cywilna (...), (...)w K.. Wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła ich odwołanie. Odwołujący nie wnieśli do Sądu Okręgowego w Krakowie skargi na powyższy wyrok skutkiem czego doszło do uprawomocnienia się orzeczenia KIO w części dotyczącej ich odwołania. (k. 1 – 8; 178- 179)

W postępowaniu - przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i przed Sądem Okręgowym – wykonawca(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K., przystąpiła w charakterze uczestnika po stronie zamawiającego do toczącego się postępowania. Przystępujący całkowicie popierał stanowisko zamawiającego (...) wskazując, iż jego oferta spełniała wszystkie wymagania zawarte w SIWZ i słusznie została oceniona jako najkorzystniejsza (k. 144-145; 150-151; 156-157). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku oddaliła zarzuty (...) spółka komandytowa dotyczące wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. (k. 178 -179)

W wyroku z dnia 30 kwietnia 2015r. Krajowa Izba Odwoławcza:

- uwzględniła odwołanie wykonawcy (...) spółka komandytowa w Z. w zakresie zarzutu dotyczącego jego oferty, a oddaliła w zakresie oferty wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. i nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy (...) spółka komandytowa w Z. nakazując ponowną ocenę ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty wykonawcy (...) spółka komandytowa w Z.;

- kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 664/15 obciążyła(...) w K. (k. 178).

W uzasadnieniu wyroku Krakowa Izba Odwoławcza oceniając odwołanie (...) spółka komandytowa w Z. uznała, że zamawiający zbyt rygorystycznie badał i oceniał złożone oferty. KIO nie zgodziła się z poglądem, iż specyfikacja przedmiotu zamówienia, przedstawiona w ofercie, ma charakter dokumentu w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, składanego na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych w SIWZ. KIO podzieliła opinię odwołującego, iż zapis SIWZ co do obszaru roboczego ekranu – czy ma być 300 cm czy po odjęciu ramek 290 cm – jest zapisem wieloznacznym. W związku z powyższym uprawniona jest argumentacja odwołującego, że powierzchnia robocza ekranu ma mieć (...), a nie jak twierdzi zamawiający (...), dlatego ekran zaoferowany przez (...) spółka komandytowa nie pozostawał w sprzeczności z wymaganiami SIWZ. Co do kamery kolorowej z obiektywem, zasilaczem i uchwytem montażowym zdaniem KIO z postanowień SIWZ jednoznacznie wynika, iż należy zaoferować urządzenie o parametrach nie gorszych niż określone przez zamawiającego. W ocenie I. nie gorsze nie oznacza tożsame, a odwołujący wskazuje, że zaoferowana kamera jest urządzeniem o parametrach lepszych od wymaganych przez zamawiającego, ponieważ niższa ogniskowa w szerokim kącie – (...)umożliwia uzyskanie szerszego zakresu widzenia. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego przyznał, iż w częściach SIWZ istnieją rozbieżności co do nazwy oferowanego przez wykonawców urządzenia – system sterowania wbudowany w ścianę / system sterowania budowany w katedrę / panel dotykowy wbudowany w katedrę. Zamawiający wskazał, że sformułowanie „system sterowania wbudowany w ścianę” to oczywista omyłka edytorska, którą wykonawca powinien skorygować i przedstawić odpowiednią ofertę. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że wykonawca który stworzył ofertę w oparciu o formularz ofertowy, nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji omyłek zamawiającego. Z żadnych postanowień SIWZ, które nie miałyby umocowania prawnego nie można wywnioskować, iż zamawiający oczekiwał od wykonawców korygowania błędów czy też wzajemnych sprzeczności w SIWZ. Natomiast na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia żadnego z zarzutów podniesionych pod adresem (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. (k.204; k.207- 215)

Od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę do Sądu Okręgowego w Krakowie, jako właściwego miejscowo ze względu na siedzibę zamawiającego, wywiódł zamawiający – (...)w K.. Skarga została oparta na zarzucie naruszenia art. 190 ust. 7 pzp – skarżący podnosił, iż KIO nie rozważyła całego zebranego w toku postępowania materiału dowodowego oraz błędnie oceniła dowody, a ponadto nie ustaliła istotnych elementów stanu faktycznego. (...) wskazywał na naruszenie art. 191 ust. 2 pzp poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania. Skarżący zarzucił także obrazę przepisów prawa materialnego art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp i art. 91 ust. 1 pzp przez błędne przyjęcie, iż oferta (...) spółka komandytowa odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ wraz z załącznikami oraz, że ocena ofert z uwzględnieniem oferty przeciwnika skutkowałaby wyborem oferty (...) spółka komandytowa.

Skarżący wniósł o: zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 2 i oddalenie odwołania (...) spółka komandytowa w całości, zasądzenie od przeciwnika na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych oraz dopuszczenie dowodu z oferty przeciwnika skargi, SIWZ, a także dołączonych do skargi dokumentów na okoliczność ich treści. (k. 216-217)

W uzasadnieniu (...)co do rozmiaru ekranu i obrazu roboczego podniósł, iż KIO nie przedstawiła w uzasadnieniu wyroku na jakiej podstawie uznała, że wywód odwołującego co do niejednoznaczności zapisów SIWZ o rozmiarach powierzchni roboczej ekranu w sali typu Aula jest zasadny. W SIWZ szerokość ekranu wynosi (...), a w tej sali nie przewiduje się w przyszłości zmian wielkości ekranu projekcyjnego. Z kolei projektor ma wyświetlać obraz z odległości (...). Interpretując łącznie powyższe wymagania niesposób jest przyjąć, że zapis szerokość ekranu – (...), może budzić wątpliwości interpretacyjne i twierdzić, że powierzchnia robocza, może w tym przypadku wynosić (...)lub (...). W kwestii kamery kolorowej – (...) wskazywał na zapis SIWZ, który określa ogniskową w zakresie, co najmniej pokrywającym przedział (...). Skarżący podkreślił, iż odrzucona przez niego oferta proponowała kamerę z ogniskową w przedziale od (...)do (...)– czyli ani lepszą ani spełniającą wymagania SIWZ. (...)podniósł także, iż (...) A. B. i R. W.spółka jawna, która oświadczyła, iż kamera zaoferowana przez (...) spółka komandytowa jest lepsza od wymaganej przez SIWZ, nie jest biegłym, który posiada wiadomości specjalne z tej dziedziny, a ponadto ma interes ekonomiczny by przeciwnik skargi wygrał postępowanie o udzielenie zamówienia. Co do systemu wbudowanego w katedrę, to w uzasadnieniu do wyroku KIO bardzo szeroko i drobiazgowo analizowała pomyłkę edytorską zamawiającego. Skarżący z całą stanowczością podkreślił, że oferta przeciwnika skargi nigdy nie została odrzucona z powodu różnego nazewnictwa, tylko z powodu niespełnienia wymagań technicznych zawartych w SIWZ. Zamawiający wymagał bowiem aby urządzenie sterujące posiadało co najmniej dwa porty szeregowe do kontroli i sterowania innych urządzeń na sali, tzn. (...) i (...)Z kolei zaoferowane przez (...) spółka komandytowa urządzenie (...) wskazanych portów nie posiadało. (k.218- 223)

W odpowiedzi na skargę (...) spółka komandytowa wniosła o oddalenie skargi w całości, przeprowadzenie dowodu z niezależnej ekspertyzy oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi w całości. Według przeciwnika skargi wyrok KIO odpowiada prawu i zasadom obowiązującym na gruncie prawa zamówień publicznych.

W uzasadnieniu przeciwnik skargi zaprzeczył wszystkim wyraźnie nieprzyznanym twierdzeniom skarżącego podnosząc co do ekranu projekcyjnego, iż KIO oparła się na szerokim materiale dowodowym zgromadzonym w trakcie postępowania odwoławczego. Przeciwnik skargi zwracił uwagę, że nigdzie w SIWZ ani w załącznikach do niej nie zostało wskazane, iż powierzchnia robocza ma mieć (...). Usprawiedliwione są więc wywody o niejednoznaczności zapisów SIWZ. Przeciwnik skargi podkreślił również, że dobrze dobrał obiektyw do projektora i ekran o powierzchni (...)+ ramka będzie w pełni funkcjonalny z odległości jaką wskazał zamawiający. W sprawie kamery kolorowej przeciwnik skargi podniósł, iż obiektyw oprócz przedziału wymagań co do ogniskowej musi charakteryzować się określoną jasnością. (...) spółka komandytowa powołując dostępne rozwiązania technologiczne wskazał na powiązanie ogniskowej z jasnością, argumentując, że skoro dopuszczalne było oferowanie kamery o większej jasności obiektywu to ogniskowa może lub musi ulec zmianie. Dlatego przy ocenie czy kamera spełnia wymagania SIWZ nie należało odrębnie oceniać ogniskowej i jasności obiektywu. Spółka (...). B. i R. W.spółka jawna w swoim oświadczeniu potwierdziła wywody przeciwnika skargi. Przeciwnik skargi podniósł, iż jest to podmiot profesjonalny, który specjalizuje się od wielu lat w branży związanej ze sprzętem (...). Jego wiedza na sporny między stronami temat jest tak duża i poparta wieloletnim doświadczeniem, że można przypisać jej znaczącą wartość. (...) spółka komandytowa zaoferowała kamerę kolorową, której górna wartość ogniskowej obiektywu wynosi (...), co nie spełnia wymagań SIWZ gdzie górna wartość wynosi 46 mm, pomimo to oferowana kamera jest urządzeniem lepszym i nie powinna w trakcie oceny ofert zostać odrzucona. Odnosząc się do zagadnienia systemu sterowania wbudowanego w katedrę to przeciwnik skargi w całości poparł orzeczenie KIO w tej sprawie. Nieścisłości terminologiczne nie sposób uznać za mało istotne ponieważ sposób w jaki zamawiający formułuje swoje oczekiwania w SIWZ jest punktem wyjścia dla oceny oferty wykonawcy. Skarżący nie określił w sposób spójny zaoferowania jakiego urządzenia oczekuje. (k. 264- 276)

W odpowiedzi (k. 297- 301)skarżący (...) w K. wnosił również o oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z prywatnej opinii przedłożonej przez przeciwnika oraz o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność niezgodności oferty (...) spółka komandytowa z treścią SIWZ. Według skarżącego ewentualne oświadczenia o możliwości spersonalizowania ekranu itp., z których wynika coś innego niż z oferty, powinny zostać złożone najpóźniej przed terminem składania ofert. Natomiast w sprawie kamery skarżący podniósł, iż jeśli wykonawca chciał zaoferować jasność na poziomie jaśniejszym niż w SIWZ to powinien sprawdzić czy jednocześnie spełnia wymogi w zakresie ogniskowej. Przeciwnik skargi nie zaoferował kamery której ogniskowa mieściłaby się w zakresie w skazanym przez SIWZ, nie można więc przyjąć, iż zaoferował produkt lepszy, skoro nie spełniał on nawet minimalnych wymogów zawartych w SIWZ. Z dołączonej do odpowiedzi skarżącego prywatnej opinii pracownika dra J. O.wynika, że w obecnej sprzedaży można spotkać obiektywy typu zoom o stałej jasności tzn. niezależnej od wartości ogniskowej. (k. 304-309)

Na rozprawie dnia 9 września 2015 r. strony wnosiły i wywodziły jak dotychczas.

W wyroku z dnia 9 września 2015 r. Sąd Okręgowy uznając zasadność skargi (...):

I. zmienił punkt 2 zaskarżonego wyroku w ten sposób, że oddalił odwołanie wykonawcy (...) spółka komandytowa w Z. w zakresie zarzutu dotyczącego jego oferty i oddalił odwołanie wykonawcy w zakresie oferty wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. (pkt I wyroku);

II. uchylił punkt 4 zaskarżonego wyroku;

III i IV. zasądził od przeciwnika skargi (...) spółka komandytowa w Z. koszty postępowania skargowego na rzecz skarżącego (...) w K. w kwocie 78.617,00 zł oraz na rzecz przystępującego (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. w kwocie 3.617,00 zł.

Sąd Odwoławczy zważył co następuje.

Skarga (...) jest w całości uzasadniona.

Sąd Okręgowy postanowił przychylić się do stanowiska skarżącego, który zasadnie wskazywał na naruszenie przez KIO art. 190 ust.7, 191 ust.2, 89 ust. 1 pkt. 2 oraz 91 ust. 1 pzp. Na wstępie podnieść należy, iż co prawda uzasadnienie KIO jest bardzo obszerne i rozbudowane, jednak pod względem merytorycznym w większej swej części opiera się na przytoczeniu wniosków i twierdzeń stron. Brakuje w nim natomiast kompleksowego wyjaśnienia powodów dla których KIO przyznała rację odwołującemu (...) Spółka komandytowa. Sąd Odwoławczy stwierdza, iż KIO w sposób prawidłowy przeprowadziła postępowanie dowodowe. U podstaw odmiennego rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego co do istoty sprawy legła jednakże odmienna ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Zaoferowane przez strony wnioski dowodowe z prywatnych opinii oraz z opinii biegłego należało oddalić jako wnioski dowodowe, które powinny zostać zgłoszone w postępowaniu pierwszoinstancyjnym przed KIO, a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego (por. art. 381 kpc). Podnieść należy, że dopuszczenie nowych dowodów zaoferowanych w skardze naruszałoby zasady uczciwej konkurencji, jako że aż do etapu wydania wyroku przez Sąd strony mogłyby nowymi dowodami dowodzić zasadności swoich racji. W konsekwencji do postępowania przed Sądem Okręgowym w zakresie zamówienia publicznego stosować należy zasady rządzące postępowaniem apelacyjnym. Tak bowiem, zdaniem Sądu Odwoławczego, rozumieć należy treść art. 198c pzp. Podnieść należy, iż występujący w art. 381 kpc warunek dopuszczenia dowodów w postaci zwrotu „potrzeba powołania się na nowe fakty i dowody wynikła później” nie może być pojmowany w ten sposób, że potrzeba powołania dowodów może wynikać jedynie z tego, iż rozstrzygnięcie w I instancji jest dla strony niekorzystne, gdyż takie pojmowanie art. 381 kpc przekreślałoby jego sens i rację istnienia (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt I ACa 132/13).

Nie można przychylić się do twierdzenia KIO, iż zamawiający zbyt rygorystycznie badał i oceniał złożone mu oferty, bowiem ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że (...) wymagał jedynie aby oferty spełniały postanowienia zawarte w SIWZ i załącznikach do niej, co nie może być zakwalifikowane jako działanie nadmiernie rygorystyczne. Twierdzenie przeciwne wypaczałoby sens organizowania przetargów publicznych, a także stawiało w gorszej pozycji wykonawców, którzy z należytą starannością dopasowali swoją ofertę do zapisów SIWZ. W ocenie Sądu Okręgowego, zasadne jest zwrócenie uwagi na fakt, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ należało spełnić wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, a w szczególności warunki z Załącznika A i B jako immanentnie związane z treścią SIWZ. W ocenie Sądu, który wziął pod uwagę zapisy oraz rysunki i schematy techniczne, interpretując holistycznie wskazany wymóg dotyczący szerokości ekranu, odległości od projektora oraz pozostałe parametry określone przez zamawiającego, nie przychylił się do twierdzeń jakoby były one niejednoznaczne. W szczególności należy podkreślić, iż zamawiający określając szerokość ekranu w trzech salach zawsze konsekwentnie wskazywał je w taki sam sposób określając szerokość ekranu jako ekran roboczy razem z ramką. Przeciwnik skargi z kolei w dwóch na trzy przypadki zinterpretował zapis zamawiającego identycznie jak zamawiający, a tylko przy jednym ekranie wskazał, na nieścisłości interpretacyjne z których usiłuje wywodzić korzystne dla siebie okoliczności. Zgodnie z art. 7 pzp zamawiający musi traktować na równi wykonawców oraz przestrzegać zasad uczciwej konkurencji. Jak wskazuje doktryna zamawiający może oceniać złożoną ofertę jedynie na podstawie dokumentów, które zostaną mu przedłożone przez wykonawcę, a nie wynikało z nich, że zamawiający otrzyma ekran spersonalizowany zgodny z wymogami SIWZ i załącznikami. Podkreślić należy, że oferent jako profesjonalista ponosi ryzyko związane ze złożeniem odpowiedniej oferty zamawiającemu. Dlatego nie było przeszkód aby oferent w sytuacji nasuwających się po jego stronie wątpliwości jakie wymiary ma mieć przedmiotowy ekran, skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i zadał zamawiającemu w tej kwestii pytanie. W przeświadczeniu Sądu tak właśnie postąpiłby staranny przedsiębiorca. Wobec bierności oferenta - opierając się na treści oferty - zamawiający zasadnie stwierdził, iż nie odpowiada ona jego wymaganiom.

W kwestii rozważań na temat kamery kolorowej wskazać należy, że szczególnie ważnym zagadnieniem jest kwestia sprzętu lepszej jakości. Biorąc pod uwagę fakt, iż zgodnie z SIWZ ogniskowa obiektywu miała mieć zakres od(...)– (...), jest oczywiste, że zaproponowane przez przeciwnika skargi parametry od (...)-(...), wymogu SIWZ nie spełniają. Jedyną możliwością nieodrzucenia oferty jako sprzecznej z wymogami zamawiającego byłoby zakwalifikowanie urządzenia jako sprzętu lepszego. Należy podkreślić, iż Sąd Okręgowy podziela pogląd KIO co do tego, że sprzęt lepszy nie oznacza tożsamy. Pomimo tego w tej sprawie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że zaoferowana kamera jest lepsza, bo daje możliwość szerszego zakresu widzenia. Zamawiający wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości wskazał zakres w jakim powinna mieścić się ogniskowa. Należy wziąć pod uwagę, iż zamawiający konkretnie określił do czego i jak będzie użytkowana przedmiotowa kamera a w związku z tym niezbędne jest aby sprzęt który otrzyma charakteryzował się minimum takimi parametrami jakie określił w SIWZ. Dlatego nie można abstrakcyjnie uznać, że sprzęt jest lepszy bo mniejsza od górnej wartości ogniskowa została zrekompensowana przez szerszy zakres widzenia, bowiem zamawiający nie chciał widzieć szerzej tylko chciał mieć określony zakres ogniskowej obiektywu. W tym przypadku aby uznać kamerę za lepszą musiałaby ona spełniać wszystkie minimalne parametry zamieszczone w SIWZ, a ponadto charakteryzować się np. dodatkową funkcją, lepszym wykonaniem produktu, parametrami wykraczającymi ponad minimum przewidziane w SIWZ. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt XIX Ga 468/10, ustawodawca nie reguluje expressis verbis sposobu oceny oferty przy zastosowaniu kilku kryteriów, niemniej jednak należy przyjąć, że w takiej sytuacji decydujące znaczenie ma kompleksowa analiza oferty pod kątem spełnienia wszystkich wyznaczonych cech przedmiotowych ustanowionych jako kryteria oceny ocen. Nadto w obrocie są dostępne urządzenia, których jasność nie wpływa na ogniskową, więc nie można uznać argumentu przeciwnika skargi, który usprawiedliwia niespełnienie wymogów co do ogniskowej, wyższymi parametrami jasności. Wystąpienie okoliczności obligujących zamawiającego do żądania uzupełnień lub wyjaśnień, jednocześnie z oceną, iż oferta podlega odrzuceniu powodują, że dokonywanie czynności uzupełniających lub wyjaśniających byłoby w takiej sytuacji pozbawione sensu i stało w sprzeczności z ekonomią kontraktowania. Oczywiście na gruncie prawa zamówień publicznych pominięcie wezwania wykonawcy do uzupełnień i wyjaśnień jest wyjątkiem od przyjętej reguły, niemniej taki właśnie wyjątek zachodzi w powyższym stanie faktycznym. Ratio legis art. 26 ust. 3 pzp polega na zapobieganiu procesowi polegającemu na odrzucaniu korzystnych ofert, które spełniają merytoryczne wymagania zamawiającego, z powodu omyłek czy przeoczeń. Nie można go natomiast używać do zmiany treści oferty, która zawiera postanowienia sprzeczne z SIWZ i prowadzenia swoistych negocjacji co do przedmiotu zamówienia, byłoby to bowiem nadużyciem prawa i nieuzasadnionym preferowaniem niektórych wykonawców.

Rozważając kwestię panelu sterowania wbudowanego w katedrę wskazać należy, że zamawiający (...) w pełni przyznawał zarówno w czasie postępowania przed KIO, jak i w czasie gdy sprawa toczyła się w Sądzie Okręgowym, iż wobec pomyłki edytorskiej wkradł się błąd w nazwie i stąd pojawiły się pojęcia system sterowania wbudowany w katedrę i niepoprawny zapis – system sterownia wbudowany w ścianę. Równocześnie zamawiający konsekwentnie podnosił, iż błąd w nazwie nie miał w jakimkolwiek - nawet najmniejszym - stopniu wpływu na odrzucenie z tego powodu oferty. Do takiego samego stanowiska doszła również KIO, która skupiając się jednakże szeroko nad kwestią omyłki pisarskiej, zgubiła główny problem, jakim była w tej sprawie niezgodność urządzenia zaoferowanego z postanowieniami SIWZ. Zamawiający wymagał aby system sterowania posiadał co najmniej dwa porty szeregowe do kontroli i sterowania innych urządzeń na sali, natomiast oferta złożona przez (...) Spółka komandytowa tego wymogu nie spełniała. Biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe trudno przychylić się do argumentacji przeciwnika skargi, który winą za niedostosowanie oferowanego urządzenia do treści SIWZ obarcza zwykłą pomyłkę edytorską (zastąpienie słowa katedrę na ścianę). Pomyłka w jednym słowie, w ocenie Sądu, nie powinna wprowadzić w błąd przeciwnika skargi do tego stopnia, aby ten profesjonalny podmiot nie był w stanie dostosować parametrów urządzenia do wymogów SIWZ. Jeszcze raz podnieść należy, że gdziekolwiek ten system sterowania miałby być zamieszczony (w ścianie, katedrze, podłodze itp.) to zawsze niezmiennie powinien posiadać minimum dwa porty szeregowe służące do kontroli innych urządzeń. Dlatego też słusznie powyższa oferta została odrzucona przez skarżącego jako sprzeczna z zapisami widniejącymi w SIWZ, a więc z przyczyn merytorycznych, a nie formalnych – co jest zgodne z poglądami KIO zaprezentowanymi chociażby w wyroku z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2903/12, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. Porównaj również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13, zgodnie z którym oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji (…)

W związku z powyższym orzeczono jak w wyroku Sądu Okręgowego, uznając skargę za uzasadnioną, na podstawie art. 198f ust. 2 pzp w związku z art. 386 § 1 kpc.

W przedmiocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238) - zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania w sprawie. W związku z powyższym należało zasądzić od przeciwnika skargi (...) Spółka komandytowa na rzecz skarżącego – (...) koszty postępowania w kwocie 78.617 zł. Na powyższą kwotę złożyły się: opłata od skargi uiszczona przez skarżącego w kwocie 75.000 zł, opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz ½ stawki minimalnej tytułem kosztów zastępstwa procesowego w sprawie (§ 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu).

Nadto należało zasądzić od przeciwnika skargi (...) Spółka komandytowa na rzecz przystępującego(...)Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością koszty postępowania w sprawie w kwocie 3.617 zł, na którą to kwotę składa się opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz ½ stawki minimalnej tytułem kosztów zastępstwa procesowego w sprawie (§ 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu).