Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 października 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Sławomir Jamróg
Protokolant:	Michał Góral

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2022 r. w Krakowie

sprawy z powództwa (...) spółki z o.o. w K.

przeciwko Gminie Z.

o zapłatę

oraz z powództwa wzajemnego Gminy Z.

przeciwko (...) spółce z o.o. w K.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 11 lutego 2020 r., sygn. akt IX GC 1164/17

1. zmienia zaskarżony wyrok, w ten sposób, że

a) punktom I.- IV. nadaje nową treść:

„ I. zasądza od pozwanej Gminy Z. na rzecz strony powodowej (...) spółki z o.o. w K. kwotę 202.965,20 zł (dwieście dwa tysiące dziewięćset sześćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 19 sierpnia 2017 do dnia zapłaty;

II. oddala powództwo główne w pozostałej części;

III. zasądza od strony powodowej na rzecz pozwanej kwotę 8.653,60 zł (osiem tysięcy sześćset pięćdziesiąt trzy złote sześćdziesiąt groszy) tytułem kosztów procesu;

IV. nakazuje ściągnąć od strony pozwanej Gminy Z. na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 10.269,37zł ( dziesięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem części kosztów sądowych, od poniesienia których strona powodowa była zwolniona.”;

b) punktom I. i II. dotyczącym powództwa wzajemnego nadaje nową treść:

„I. zasądza od pozwanej wzajemnie (...) Spółki z o.o. w K.
na rzecz powoda wzajemnego Gminy Z. kwotę 521.090,30 zł (pięćset dwadzieścia jeden tysięcy dziewięćdziesiąt złotych trzydzieści groszy)
z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 31 stycznia 2018r do dnia zapłaty, oddalając powództwo wzajemne w pozostałej części;

II. zasądza od pozwanej wzajemnie na rzecz powoda wzajemnego kwotę 37.478 zł (trzydzieści siedem tysięcy czterysta siedemdziesiąt osiem złotych) tytułem kosztów procesu związanych z powództwem wzajemnym.”;

2. oddala apelację strony pozwanej /powoda wzajemnego/ w pozostałej części oraz apelację strony powodowej /pozwanej wzajemnie/ w całości;

3. zasądza od strony powodowej /pozwanej wzajemnie/ na rzecz strony pozwanej /powoda wzajemnego/ kwotę 66.862zł (sześćdziesiąt sześć tysięcy osiemset sześćdziesiąt dwa złote ), tytułem kosztów postępowania apelacyjnego związanych z powództwem głównym i wzajemnym.

SSA Sławomir Jamróg

Sygn. akt I AGa 151/20

UZASADNIENIE

(...) Spółka z o.o. w K. żądała zasądzenia od Gminy Z. kwoty 700.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 31 lipca 2017r. do dnia zapłaty z tytułu robót objętych fakturą (...), wykonanych w ramach umowy z dnia 12 maja 2016r., dotyczącej inwestycji rozbudowy szkoły (...) w Z. z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi wraz zagospodarowaniem terenu. Według pozwanej łączna wartość przekazanych prac to kwota 2598291,17zł. Wysokość wynagrodzenia wypłaconego to kwota 1.898.291,14 zł, a pozostała niezapłacona kwota 700000 zł brutto. Nadto strona powodowa żądała zasądzenia od strony pozwanej kwoty 1.047.341, 48 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 15 września 2017r, do dnia zapłaty z tytułu określonej w § 11 ust. 1 pkt 2 ppb umowy (...) (...), kary umownej naliczonej na podstawie art. 491§1 k.c. za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie inwestora a to wobec niezapłacenia kwoty 700000 zł. Dodatkowo strona powodowa wniosła o zasądzenie kwoty 157.101,23 zł z tytułu zwrotu zabezpieczeń roszczeń z gwarancji i jakości wniesionej przez powodową spółkę przed podpisaniem kontraktu. Strona powodowa podała również, że dalsze realizowanie kontraktu nie było możliwe wobec niezgodności projektu budowlanego z przepisami prawa budowlanego. Spowodowało to wstrzymanie robót.

Strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa podnosząc, że potrzeba opracowania dokumentacji technicznej na etapie prowadzenia prac budowlanych dotyczyła zmiany projektu budowlanego w niewielkim zakresie . Strona powodowa nie sygnalizowała problemów związanych z projektem. Zdaniem pozwanej strona powodowa nie angażowała się w realizacje umowy i chciał zwiększyć wynagrodzenie prowadząc w tym celu rozmowy z wójtem. Pozwana wskazała też, że powołaną w pozwie fakturę wystawiono niezgodnie z postanowieniem umownym i została ona zwrócona, albowiem nie doszło zgodnie z §8 ust. 6 zd. 3 do sporządzenie protokołu częściowego odbioru robót sporządzonego przez inspektora nadzoru. Gmina podała, że uiszczała na rzecz powoda regularnie należności na łączną kwotę 1898291,17 co odpowiada 18 % zakresu wykonania robót. Strona powodowa zaprzeczyła, że doprowadziła do niewypłacalności strony powodowej, gdyż ta jeszcze w okresie składania oferty dysponowała zdolnością kredytową. Zdaniem pozwanej to strona powodowa opuściła plac budowy z innych przyczyn, co spowodowało odstąpienie od umowy przez inwestora.

Pozwana Gmina wniosła pozew wzajemny, żądając zasądzenia na swą rzecz kwoty 533.559,15 zł z ustawowymi odsetkami od doręczenia odpisu pozwu na którą składa się część naliczonej kary umownej w kwocie 521.090,30 zł (pozostała po zaspokojeniu części kary z zabezpieczenia wpłaconego w gotówce i udzielonego w formie gwarancji ubezpieczeniowe . Pozostała dochodzona kwota 12468,78 stanowi sumę pieniężną jaką gmina uiściła osobie trzeciej w ramach zastępczego zabezpieczenia budowy, Gmina zastrzegła także dochodzenie dalszych należności,

Wyrokiem z dnia 11 lutego 2020 r. sygn. akt IX GC 1164/17 Sąd Okręgowy w Krakowie zasadził od strony pozwanej Gminy Z. na rzecz strony powodowej (...) spółki z o.o. w K. kwotę 857.101,23 zł z ustawowymi odsetkami od kwoty 700 000 zł od 31 lipca 2017 r. do dnia zapłaty (pkt I) oddalił powództwo główne w pozostałej części (pkt II), koszty zastępstwa procesowego wzajemnie zniósł (pkt III) i nakazał ściągnąć od strony pozwanej Gminy Z. na rzecz Skarbu Państwa (kasa Sądu Okręgowego w Krakowie) kwotę 47 612 zł ( czterdzieści siedem tysięcy sześćset dwanaście złotych) tytułem ½ wpisu od pozwu, od jakiego była zwolniona strona powodowa i kwotę 3 735 zł tytułem ½ kosztów opinii biegłego, od jakich była zwolniona strona powodowa, łącznie 51 347 zł (pkt IV). Sąd Okręgowy ponadto oddalił powództwo wzajemne Gminy Z. i zasądził od strony powodowej Gminy Z. na rzecz strony pozwanej (...) spółki z oo w K. koszty procesu w kwocie 10 817 zł (pkt I i II)).

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny :

(...) spółka z o.o. przyjęła na podstawie. zawartej z Gminą Z. umowy z dnia 12 maja 2016 r., zobowiązanie wykonania robót budowlanych w celu realizacji objętego decyzją o pozwoleniu na budowę zadania p.n. ,,Rozbudowa budynku Szkoły(...) w Z. na działce nr (...)”,

Wynagrodzenie za wykonanie zadania ,,Rozbudowa budynku Szkoły (...) w Z.” zostało uzgodnione w oparciu o zakres robót wynikający z projektu technicznego i na podstawie kosztorysu ofertowego wykonawcy na kwotę 10. 473.415 zł., nazwaną ryczałtem niepodlegającym zmianie nawet w przypadku niemożności przewidzenia na etapie zawierania umowy rozmiaru i kosztów prac.

W paragrafie 9 umowy (...) spółka z o.o. zobowiązała się uiścić zapłatę na rzecz zamawiającego na poczet ewentualnych przyszłych roszczeń wynikających z nienależytego wykonania umowy. Strona powodowa w celu wykonania tego postanowieniem przelała na rzecz inwestora kwotę 157. 101,23 zł.

W paragrafie 11 umowy podmioty uzgodniły kary umowne, między innymi za wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi druga strona, w kwocie 10% wynagrodzenia umownego brutto.

Zgodnie z brzmieniem umowy (§ 2 i 8) I etap inwestycji o szacowanej wartości 2.000.000 zł miał być zrealizowany do grudnia 2016 r. Prace jednak zostały rozpoczęte z opóźnieniem i nie doszło do ukończenia I etapu do 29 maja 2017 r., tj do czasu kierownik budowy nakazał przerwę w wykonaniu inwestycji z powodu istotnej wady dokumentacji technicznej. Wada ta uniemożliwiała kontynuowanie robót do czasu zmiany projektu i uzyskania decyzji zmieniającej pozwoleniu na budowę, która została wydana dopiero 29 września 2017 r.

Wartość wykonanych przez (...) do 29 maja 2017r. prac, wyliczona jako iloczyn stawek z kosztorysu ofertowego i wielkości obmiarowych wynosi 2.101.256 zł. Tytułem zaliczek na poczet wynagrodzenia Gmina Z. przelała na rzecz wykonawcy sumę 1 899 292 zł.

W związku z przewidywaną koniecznością przerwania inwestycji (...) spółka z o.o. już 10 maja 2017 r. zwróciła się pisemnie do Gminy Z. o zapłatę 400.000 zł., zwracając uwagę na wzrost kosztów robót wynikający ze zmiany dokumentacji projektowej.

W dniu 25 maja 2017 r. inwestor odmówił zapłaty twierdząc, że strony nadal wiąże uzgodniony ryczałt.

W odpowiedzi z 29 maja 2017 r. wykonawca poinformował o zamiarze zgłoszenia wniosku o upadłość, ze względu na niezawinioną niemożność realizacji zadania i zaistniałą w tej przyczyny niewypłacalność.

Pismem z 4 lipca 2017 r. Gmina Z. wezwała (...) do przystąpienia do kontynuacji robót w terminie 7 dni pod rygorem odstąpienia od umowy.

Wobec niezastosowania się do tego wezwania i opuszczenia przez powodową spółkę terenu budowy zamawiający w korespondencji z dnia 24 lipca 2017 r. oświadczył, że odstępuje od umowy, a następnie pismem z 3 sierpnia zażądał sporządzenia inwentaryzacji i zabezpieczenia przerwanych robót.

W dniu 11 sierpnia 2017 r. spółka (...) sformułowała wobec Gminy Z. żądanie zapłaty wynagrodzenia w kwocie 700 000 zł w terminie 7 dni od doręczenia pisma pod rygorem odstąpienia od umowy. Wobec nieuzyskania tej sumy w pisemnej korespondencji z 14 września 2017 r. powódka oświadczyła, że od umowy odstępuje.

Sąd Okręgowy odwołał się do art. 483 k.c. i wskazał, że w sposób skuteczny można zastrzec karę umowną tylko za czyn (nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego), a nie za odstąpienie od umowy, które jest czynnością prawną, na podstawie art. 65 k.c. Rzeczywistym zamiarem obydwu podmiotów było więc uzgodnienie odszkodowania za naganne zachowania drugiej strony uprawniające w świetle k.c. do złożenia oświadczenia woli skutkującego ustaniem stosunku prawnego. Wykonawca nie był jednak uprawniony do odstąpienia od umowy wskutek zwłoki w zapłacie wynagrodzenia. Wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia nie mogła ponadto powstać przed dokonaniem odbiorów choćby częściowych, do czego w niniejszej sprawie nie doszło. W przypadku jednak gdy wykonawca był gotów realizować inwestycję, lecz doznał przeszkód ze strony zamawiającego, to zamawiający ma obowiązek zapłaty równowartości wynagrodzenia (art. 649 ⁴§ 3 k.c.).

Sąd wskazał, że dokumentacja techniczna stanowi część składową treści umowy o roboty budowlane (art. 648 § 2 k.c.), W tym przypadku zaistniała konieczność zmiany tej dokumentacji wynikająca z błędnego rozwiązania projektowego, co obciążało inwestora. Skutkowało to wygaśnięciem dotychczasowych postanowień kontraktu i koniecznością zmiany zarówno przedmiotu świadczenia niepieniężnego, jak i wynagrodzenia.

Wykonawca dążył do zmiany umowy i był gotów kontynuować inwestycję, ale doznał przeszkód ze strony inwestora, który odstąpił od umowy bez winy spółki (...).

Zatem wykonawcy należy się wynagrodzenie umowne, które znacznie przewyższa dochodzoną sumę 700.000 zł., a nie tylko wyliczoną przez biegłego wartość kosztorysową, jaką należałoby jeszcze pomniejszyć o uzyskane wpłaty.

Ponadto stronie powodowej należy się zwrot sumy w wysokości 157. 101,23 zł., przelanej na poczet przyszłych zobowiązań gwarancyjnych, która w świetle kc nie znajduje żadnej podstawy. Sąd wskazał, że podstawą uwzględnienia powództwa w tej części stanowił art. 410 i 405 kc.

Należność z tytułu wynagrodzenia, od jakiej strona powodowa domagała się należności ubocznych, zasądzono z odsetkami od wezwania do zapłaty (art. 455 i 481 k.c.).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji żadnej ze stron nie należy się kara umowna.

Stronie pozwanej, wobec braku przesłanki odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie inwestycji nie przysługiwała również wierzytelność z art. 471 k.c. z tytułu odszkodowania za niezabezpieczenie placu budowy. Zatem potrącenie nie wywołało skutków, co skutkowało oddaleniem powództwa wzajemnego.

O kosztach w sprawie z powództwa głównego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c., a z powództwa wzajemnego na podstawie art. 98 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniosła obie strony.

Powódka zaskarżyła orzeczenie w punktach II i III, zarzucając :

1. naruszenie przepisów postepowania procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy a to art. 233§1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w zakresie ustalenia podstaw przez powódkę zapłaty kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi pozwana,

2. naruszenie prawa materialnego, a to:

a) art. 483 § 1 k.c. poprzez uznanie, że niedopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy, podczas gdy przepis ten ograniczenia takiego nie zawiera, a jego wykładnia prowadzi do wniosku, że dopuszczalne jest skuteczne dokonanie takiego zastrzeżenia,

b) art. 65 §2 k.c. poprzez dokonanie wykładni zawartej przez strony umowy w zakresie kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy sprzecznie z zamiarem stron i celem umowy w tym zakresie,

c) art. 353 ¹ k.c. w związku z art. 644 k.c. poprzez ocenę roszczenia powódki z pominięciem wprowadzonej przez strony na zasadzie swobody umów regulacji umownej uprawniającej powódkę do żądania zapłaty kary umownej w miejsce należnego jej wynagrodzenia za roboty niewykonane do daty odstąpienia od umowy przez pozwaną z przyczyn leżących po jej stronie.

Strona powodowa wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie pkt II poprzez zasądzenie od pozwanej (powódki wzajemnej) na rzecz powódki (pozwanej wzajemnej) kwoty 1. 047. 341,48 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 15 września 2017 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie od pozwanej (powódki wzajemnej) na rzecz powódki (pozwanej wzajemnej) kosztów zastępstwa procesowego za I instancję według norm przepisanych oraz o zasądzenie od pozwanej (powódki wzajemnej) na rzecz powódki (pozwanej wzajemnej) kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwana w apelacji zaskarżyła orzeczenie w zakresie powództwa głównego w punktach I, III i IV oraz w zakresie powództwa wzajemnego w punktach I i II , zarzucając przy tym :

I. naruszenie przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 233 § 1 k.p.c., poprzez:

a) ustalenie okoliczności sprawy w sposób wybiórczy i wyrywkowy na podstawie jedynie części oferowanych dowodów, i pozostawienie bez oceny przedstawionych przez stronę pozwaną (powoda wzajemnego) tj dowodów z dokumentów w postaci materiałów przetargowych, dokumentacji projektowej pierwotnej oraz zamiennej tudzież przesłuchania świadków pozwanego (powoda wzajemnego) ,

b) całkowite zaniechanie przez sąd I instancji ustalenia okoliczności stanu faktycznego

mających fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu, a to między innymi:

- przyczyn, dla których wykonawca nie zgłosił wystąpienia rzekomej wady projektowej przez przeszło 11 miesięcy od rozpoczęcia robót budowalnych lub też jeśli rzekomo wiedział wcześniej o tym to dlaczego nie wstrzymał robót budowalnych we wstępnej fazie, żądając od pozwanej gminy dostarczenia projektu zamiennego,

- okoliczności dla których wykonawca nie przedstawił szkiców fundamentów, których zażądał sąd I instancji pod rygorem pominięcia oraz Tomu I. dziennika budowy (niezwróconego pozwanej gminie), gdzie fakt ten winien być odnotowany,

- zakresu robót jakie można było w dalszej kolejności wykonywać w oczekiwaniu na dostarczenie projektu zamiennego, zważywszy że wykonawca winien był wykonać prace budowalne w starej szkole przylegającej do nowobudowanej.

- zaangażowania prac wykonawcy na budowie oraz terminowości wykonywania poszczególnych etapów robót,

- przyczyn rzeczywistych, dla których strona powodowa porzuciła plac budowy,

- działań wykonywanych przez pracowników pozwanego, stanowiących przejaw pełnej współpracy z pracownikami powoda, co ma według apelującej świadczyć o woli ukończenia inwestycji strategicznie ważnej dla Gminy Z.,

2) art. 233 § 1 i 232 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. polegające na stwierdzeniu jakoby z powodu istotnej wady dokumentacji technicznej niemożliwe było kontynuowanie robót do czasu zmiany projektu i uzyskania decyzji pozwoleniu zamiennym na budowę,

mimo że:

a) powód nie wykazał żadnym dowodem poprawności twierdzenia o wadliwości projektu budowlanego, skoro projekt zamienny budowalny nie jest jeszcze potwierdzeniem wad projektowych i często zmiana koncepcji na budowie wymusza jego uzyskanie przy braku sposobności zastosowania korekty autorskiej,

po wtóre zaś, sąd I instancji sam nie wskazuje o jaką wadliwość projektu chodzi w uzasadnieniu wyroku i na czym ona miała polegać oraz jaki w takim razie był stopień tej wadliwości, co zaprzecza twierdzeniu, iż nie można była dalej kontynuować prac budowalnych,

b) nie zostało to przez powoda w żaden sposób zakwestionowane, ani tym bardziej sąd nie przeprowadził na tę okoliczność innego dowodu, że wskutek tej bliżej nieokreślonej wadliwości projektu, która najprawdopodobniej odnosi się do nienormatywnego zbliżenia rogu ściany wentylatorowni (obiektu przylegającego tak naprawdę do nowopowstałego budynku) do działki sąsiadującej nie istniała możliwość realizacji pozostałych robót budowalnych, choćby w budynku starej szkoły, skoro na tę okoliczność pozwany (powód wzajemny) przedstawił spójne i logiczne zeznania pięciu świadków B. S., K. M., G. D. (pracowników Urzędu Gminy Z.) i autora projektu M. F. oraz innego projektanta sprawującego nadzór autorski P. K., a także biegłego sądowego R M. (protokół rozprawy z dnia 21 maja 2019 roku), z których wprost wynikało, iż wykonawca mógł realizować w pozostałym zakresie prace na innym froncie robót budowalnych, a nadto konieczność wprowadzania zmian w projekcie budowalnym jest rzeczą naturalną w tak dynamicznym procesie, jakim jest budowa, co ostatecznie podważa w tym zakresie stanowisko sądu meriti,

3) art. 227 i 245 w zw. z art. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

a) błędną ocenę dowodu z dokumentu, z pisma powoda z dnia 10 maja 2017 roku w przedmiocie żądania dopłaty 400.000 zł, polegająca na absurdalnym przyjęciu, iż wykonawca żądał zapłaty w/w sumy pieniężnej za rzekome roboty dodatkowe związane z projektem zamiennym (wzrost kosztów jak zaznaczył skład orzekający w uzasadnieniu orzeczenia), mimo że treść tego pisma wskazuje na zupełnie odmienną intencję jego autora, oraz pomimo, że przyjęcie takiej oceny przeczy zasadom logiki klasycznej, albowiem w czasie w jakim miało zostać skierowane to pismo nie było jeszcze wydanej decyzji zamiennego pozwolenia na budowę, a więc nie sposób było wyszacować kosztów prac dodatkowych (o ile w ogóle byłyby konieczne), po wtóre zaś zakres zmiany dokumentacji pierwotnej nie generował żadnego wzrostu kosztów, wręcz ich ograniczanie, co tym bardziej przeczy wnioskom, jakie sąd wyciągnął po analizie tego dokumentu prywatnego, a na dodatek po trzecie, stoi w sprzeczności z samymi wyjaśnieniami członka zarządu złożonymi na ostatniej rozprawie, gdzie padło stwierdzenie o tym, iż nie wiedział on w ogóle o opracowywaniu dokumentacji zamiennej - co też należałoby poddać skądinąd pod wątpliwość po wszechstronnej analizie materiału dowodowego zalegającego w aktach sprawy,

4) naruszenie przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy a to 316 § 1 w zw. z art. 212 § 1 k.p.c. (w brzmieniu obecnym jak i sprzed 7 listopada 2019 roku), polegające na nierozpatrzeniu przez sąd I instancji istoty sprawy poprzez wydanie orzeczenia na podstawie wyłącznie niewielkiej części dowodów z dokumentu, które niepoparte żadnymi innymi dowodami nie dają pełnego obrazu sprawy, zwłaszcza że sąd nie wypowiedział się w ogóle w przedmiocie dowodów, które uznał za podstawę ustalenia stanu faktycznego za wiarygodne, a także tych, którym tej wiarygodności odmówił, , co niewątpliwie pozwala na podniesienie rzeczonego zarzutu jako rażącego naruszenia przepisów procedury cywilnej, które przejawia się w nierozpatrzeniu istoty sprawy, a przez to zaniechaniu wydania orzeczenia odpowiadającego prawu;

5) naruszenie przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 227 i art. 232 w zw. z art. 2352 S 2 i art. 272 oraz art 3 k.p.c. poprzez bezzasadne oddalenie wniosku (a nie pominięcie zgodnie z obowiązującymi przepisami po 7 listopada 2019 roku) w sprawie dopuszczenia dowodu z uzupełniającego przesłuchania świadka G. D. na okoliczność konfrontacji jego zeznań z bezprawnie dopuszczonym i spóźnionym dowodem na ostatniej rozprawie z przesłuchania geodety J. B. (wykonującego rzekomo prace tyczenia budynku na

zlecenie powoda), wobec którego pozwany sprzeciwił się na pismem z dnia 1 lipca 2019r., co niewątpliwie doprowadziło do pozbawienia strony pozwanej możliwości

ustosunkowania się do tego dowodu przed zamknięciem rozprawy i zweryfikowania

poprawności tych wypowiedzi, zwłaszcza że świadek G. D. zeznał jako

pierwszy, że informację o nienormatywnym zbliżeniu ściany wentylatorowni powziął od wykonawcy dopiero pod koniec kwietnia 2017 roku (11 miesięcy później od przekazania placu budowy), co można również uznać za naruszenie naczelnej zasady procedury cywilnej kontradyktoryjności, i niezachowania „równości broni", albowiem sąd meriti zobowiązał powodową spółkę do przedłożenia dokumentu w postaci szkiców fundamentów, które skądinąd winny zostać zaklauzulowane w powiatowym ośrodku geodezji i kartografii - a nie wskazania świadka na okoliczność, jaka w takim przypadku winna być stwierdzona dokumentem urzędowym, co także prowadzi do naruszenia art. 247 k.p.c. i było przedmiotem zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c.,

6) naruszenie przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 236 § 1 w zw. z art. 235 S 1 pkt 3) i 4) k.p.c. polegające na przesłuchaniu świadka jako dowodu sprekludowanego bez wydania stosownego postanowienia o dopuszczeniu tego dowodu oraz bez zakreślenia zarazem tezy dowodowej, a na dodatek wykorzystania dowodu z przesłuchania świadka na okoliczność treści nieprzedstawionego na żądanie sądu dokumentu urzędowego w postaci zaklauzulowanego operatu geodezyjnego we właściwej formie przepisanej prawem geodezyjnym i kartograficznym, a więc w istocie czynności prawnej z punktu widzenia prawa administracyjnego i cywilnego sprzecznej z prawem;

7) art. 208 S 1 pkt 5) w zw. z art. 227 k.p.c. (sprzed jak i po nowelizacji z dnia 7 listopada 2019 roku) poprzez pozostawienie bez rozpatrzenia wniosku złożonego w pozwie, a następnie powtórzonego przed zamknięciem rozprawy o zobowiązanie strony powodowej do przedłożenia na rozprawę pierwszego tomu Dziennika Budowy (zatrzymanego przez inwestora niezgodnie z prawem), w celu weryfikacji dokumentacji budowy w szczególności pod kątem opracowania szkiców fundamentu, które jak zeznał geodeta J. B. rzekomo przekazał kierownikowi budowy, a co za tym dalej idzie do zbadania przebiegu budowy we wstępnej jego fazie, co ma również istotne znaczenie dla sprawy nawet pod kątem powołania biegłego sądowego z zakresu geodezji do oceny tej dokumentacji i wykazania błędów powoda już na samym początku inwestycji;

9) art. 327 ¹ § 1 k.p.c., polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku, którego lapidarny opis stanu faktycznego rozmija się z treścią motywacji jurydycznej, na jakiej skład orzekający oparł się w procesie subsumcji, co wskazuje również na wybiórcze podejście sądu I instancji w procesie koncentracji materiału dowodowego, zawierającym braki choćby w kontekście opisu dowodów, którym sąd dał wiarę, a jakich jej po prostu pozbawił, a także samego opisu podstawy faktycznej wyroku;

10) art. 285 § 1 w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez niewłaściwą ocenę wniosków wydanych przez biegłego co do wartości wykonanych robót budowlanych przez powoda do momentu porzucenia przezeń placu budowy, a przez to wbrew wszelkim dowodom zaoferowanym w sprawie zasądzenie wynagrodzenia dla spółki w kwocie przewyższającej o 500.000 PLN wartość faktycznie wykonanych robót, co do których pozwana wypłaciła w ramach częściowych odbiorów robót niekwestionowane przez powoda wynagrodzenie,

11) art. 155 § 2 oraz art. 258 w zw. z art. 227 i art. 271 §1 k.p.c. (w stanie prawnym sprzed 7 listopada 2019 roku) poprzez niemające żadnego uzasadnienia prawnego uchylenie części pytań skierowanych w trakcie przesłuchania świadka B. S., które miały istotne znaczenie do wykazania między innymi motywacji pozwanego związanego ze spotkaniem w gabinecie Zastępcy Wójta Gminy Z. w przedmiocie zwiększenia wynagrodzenia dla spółki o kwotę 400.000 zł, które następnie sąd meriti uznał nieprawidłowo za żądanie zapłaty na rzekome prace związane ze zwiększeniem kosztów, dotyczących projektu zamiennego, co również było przedmiotem zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c.;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1. art 649 ⁴ § 3 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do nieprawidłowo ustalonego stanu faktycznego, które doprowadziło sąd orzekający do konstatacji, jakoby inwestor bezpodstawnie odmówił zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, w sytuacji, gdy wykonawca nie był gotów ich wykonać (kontynuować), a po wtóre nie doznał przeszkody w tym zakresie z przyczyn dotyczących inwestora, zaś niezależnie od tego sąd orzekający całkowicie pominął zdanie drugie przywołanego przepisu, a to poprzez zasądzenie kwoty 700.000,00 zł, w sytuacji gdy stosowanie tego przepisu uprawnia do odliczenia przez inwestora tego, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych,

2) art. 147 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 umowy nr (...) (...) z dnia 12 maja 2016 r. oraz art. 65 Kodeksu cywilnego poprzez ich niezastosowanie w realiach niniejszej sprawy i w konsekwencji całkowicie dowolne i zarazem bezpodstawne przyjęcie, iż w stronie powodowej należy się zwrot sumy w wysokości 157 101,23 zł przelanej na poczet przyszłych zobowiązań gwarancyjnych, jako niemającej żadnej podstawy w świetle rozwiązań wynikających z Kodeksu cywilnego, w sytuacji gdy rozwiązanie takie wynika wprost z przywołanego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych;

3) art. 410 w zw. z art. 405 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w zakresie zasądzenia kwoty 157. 101,23 zł przelanej przez wykonawcę na poczet przyszłych zobowiązań gwarancyjnych, która w ocenie sądu nie znajdowała oparcia w przepisach Kodeksu cywilnego, w sytuacji gdy Gmina Z. była uprawniona do zastosowania tego mechanizmu zabezpieczającego na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych;

4) art. 632 § 1 w zw. z art. 65 k.c. oraz § 8 i 10 umowy nr (...).(...) z dnia 12 maja 2016 r. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji stwierdzenie przez sąd orzekający, jakoby wykonawcy należało się wynagrodzenie umowne, które znacznie przewyższa dochodzoną sumę 700.000,00 zł, w sytuacji gdy w ramach zawartej umowy poprzedzonej postępowanie o udzielenie zamówienia na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązująca forma rozliczenia było wynagrodzenie ryczałtowe, które co do zasady wyklucza możliwość podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, zaś w treści umowy akceptowanej przed jej zawarciem przez wykonawcę wprowadzono zapis o uiszczaniu wynagrodzenia w częściach zgodnie z harmonogramem (stanowiącym do niej załącznik), po faktycznymi wykonaniu i odebraniu danej części prac;

5) art. 648 § 2 w zw. z art. 632 § 1k.c. polegające na przyjęciu przez sąd I instancji konieczności zmiany przedmiotu świadczenia niepieniężnego, jak i wynagrodzenia, co skutkowało uwzględnieniem jako podstawę rozstrzygnięcia normy prawnej, która nie wynika z żadnego przepisu prawa, a co doprowadziło do wygaśnięcia kontraktu,

6) art. 455 w zw. z art. 481 §1 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na zasądzeniu odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 700.000,00 zł za okres od dnia 31 lipca 2017 r. do dnia zapłaty, w sytuacji gdy z samego wezwania do zapłaty w sposób jednoznaczny wynika, że pierwszym możliwym terminem (najwcześniejszym dniem) do ich naliczania można uznać dopiero dzień 22 sierpnia 2017 r., skoro faktura na wspomnianą wcześniej kwotę została wystawiona niezgodnie z postanowieniami łączącej strony umowy - dodatkowo bez protokołu odbioru podpisanego przez inspektora nadzoru oraz bez odebrania robót;

7) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 22 w zw. z art. 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji poczynienie przez sąd meriti całkowicie nieprawidłowych ustaleń, jakoby do uprawnień kierownika budowy należała kompetencja zezwalająca na przerwanie robót w tym konkretnym przypadku, w sytuacji gdy uprawnienie takie nie znajduje oparcia w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności przywołanych przepisów ustawy wprost odnoszących się do zakresu związanego ze sferą uprawnień i obowiązków kierownika budowy, które dozwalają mu na wstrzymanie prac jedynie w razie powstania zagrożenia.

III W odniesieniu do powództwa wzajemnego pozwana zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1) art. 483§ 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające z jednej strony na stwierdzeniu, jakoby kara umowna nie mogła zostać zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn dotyczących wykonawcy, a w dalszej kolejności uznanie, iż z tej przyczyny pozwanej (powodowi wzajemnemu) kara umowna była nienależna w związku z zaprzestaniem realizacji robót budowalnych przez powoda (pozwanego )

2) art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z § 11 ust. 1 pkt 1) lit. c) umowy z dn. 12 maja 2016 r. o nr (...).(...) poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na spostrzeżeniu, iż podstawą naliczenia kary umownej była czynność prawna odstąpienia, a nie zaniechanie realizacji inwestycji z winy wykonawcy:

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 471 k.c. w zw. z § 15 ust. 3 umowy z dn. 12 maja 2016 r. o nr (...) (...) poprzez ich błędne zastosowanie, które przejawia się w stwierdzeniu, jakoby powód nie był zobligowany do sporządzenia inwentaryzacji powykonawczej oraz zabezpieczenia robót, mimo że na podstawie w/w umowy obowiązki te spoczywały na wykonawcy, zaś ich koszt zależny był jedynie od stwierdzenia faktu ponoszenia odpowiedzialności za złożenie takiego oświadczenia o odstąpieniu.

Strona pozwana wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Krakowie i pozostawienie kwestii rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego, w tym kosztach zastępstwa procesowego liczonych według norm przepisanych sądowi I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy:

ewentualnie

a) w odniesieniu do powództwa głównego zmianę zaskarżonego wyroku:

- w zakresie punktu I. i oddalenie powództwa w całości w tj. co do kwoty 857. 101,23 zł i odsetek ustawowych liczonych od kwoty 700.000,00 zł ,

- w zakresie punktu III wyroku poprzez zasądzenie od strony powodowej (pozwanej wzajemnie) (...) sp. z o.o. na rzecz strony pozwanej (powoda wzajemnego) Gminy Z. kosztów postępowania przed sądem I instancji, w tym w szczególności kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

- w zakresie punktu IIV poprzez nieobciążanie obowiązkiem pokrycia przez Gminę Z. na rzecz Skarbu Państwa kwoty 47.612,00 zł tytułem " wpisu od pozwu, kwoty 3.735,00 tytułem z kosztów opinii biegłego, tj. łącznie 51.347,00 zł

b) w odniesieniu do powództwa wzajemnego zmianę zaskarżonego wyroku:

- w zakresie punktu I. poprzez zasądzenie od powoda (...) sp. z o.o. na rzecz Gminy Z. tytułem kary umownej kwoty 521.090,37 zł oraz tytułem kosztów wykonania zastępczego przez Gminę Z. zabezpieczenia placu budowy 12.468,78 zł tj. łącznie 533.559,15 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia doręczenia powodowi (pozwanemu wzajemnie) pozwu wzajemnego do dnia zapłaty:

- w zakresie punktu II. sentencji wyroku poprzez zasądzenie od strony powodowej (...) sp. z o.o. na rzecz Gminy Z. kosztów postępowania przed sądem I i II instancji, w tym w szczególności kosztów zastępstwa, zarówno co do powództwa głównego jak i wzajemnego .

Strona pozwana / powód wzajemny/ na podstawie art. 380 k.p.c. wniosła o uchylenie postanowienia oddalającego wniosek o przesłuchanie G. D. (w tym względzie zostało złożone zastrzeżenia do protokołu w trybie art. 162 kp.c.), a w konsekwencji o dopuszczenie dowodu z przesłuchania uzupełniającego G. D. na okoliczność w faktu zawiadomienia pozwanej gminy o nienormatywnym zbliżeniu ściany wentylatorowni do granicy działki sąsiadującej i samego procesu tyczenia budynku przed przystąpieniem do robót budowalnych, Wniosła też o ponowienie dowodu z zeznań B. S. co do faktu przebiegu spotkania przedstawicieli powodowej spółki z pracownikami Urzędu Gminy Z. w kwestii zwiększenia wynagrodzenia o kwotę 400.000,00 zł celem ustalenia czy wykonawca nadal uzależniał prace budowlane od zapłaty tej sumy - pozwana /powód wzajemny . podała inwestor dowiedział się od wykonawcy o nienormatywnym zbliżeniu do granicy działki sąsiedniej, na czym to polegało i kiedy można było to zauważyć (protokół przesłuchania świadka G. D. z 22.01.2019

Rozpoznając apelację Sąd drugiej instancji zasadniczo uznaje za własne ustalenia Sądu pierwszej instancji co do treści umowy łączącej strony i przebiegu procesu budowlanego i ustalonej na podstawie opinii wartości prac wykonanych przez stronę powodową, z tą zmiana, że uznaje iż ujawniona w toku procesu budowlanego konieczność odstępstwa od projektu nie stanowiła podstawy do zupełnego wstrzymania robot i nie dawała powodu stronie powodowej do zejścia z placu budowy (opinia inż. R. M. k.609-613). W konsekwencji odmiennie, niż uczynił to Sąd Okręgowy oceniono podstawy do odstąpienia przez pozwaną od umowy, podstawy do naliczenia kary umownej i skuteczność dokonanego przez Gminę Z. potrącenia. Z uwagi na okoliczność, że Sąd drugiej instancji nie podziela także stanowiska o podstawach do odstąpienia od umowy przez stronę powodową, to nie było także podstaw do uznania, że stronie powodowej należy się całość wynagrodzenia umownego. Przede wszystkim zaś za zasadny Sąd Okręgowy uznaje zarzut pozwanej Gminy, że Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił, że strona pozwana zapłaciła stronie powodowej kwotę 1.898.291,17 zł, stąd oczywiście wadliwe było przyjęcie, że stronie powodowej należy się 700.000 zł nawet jeżeli Sąd Okręgowy uznawał, że wynagrodzenie ryczałtowe znacznie przewyższało dochodzoną sumę 700.000 zł jak i przewyższało wartość kosztorysową umowy.

Niewątpliwie strony w umowie mogły zastrzec karę umowną tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor zobowiązuje się do dokonania czynności związanych z przygotowaniem robót, które obejmują w szczególności m.in. przekazanie wykonawcy terenu budowy i dostarczenia projektu. Te obowiązku inwestora mają charakter podstawowy. Zwłoka, o której mowa w art. 491 § 1 k.c. odnosi się więc do wskazanych wyżej zobowiązań inwestora (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2014 r. V CSK 503/13 LEX nr 1504590). Takiej zwłoki pozwanej jednak nie wykazano. Oczywiście nienależyte wykonanie zobowiązania uprawniające do odstąpienia od umowy występuje także w przypadku braku gwarancji zapłaty. Oświadczenie strony powodowej o odstąpienia od umowy z dnia 14 września 2017r, powołujące się na art. 491§1 k.c. i brak zapłaty kwoty 700000zł nie dotyczy jednak braku udzielenia gwarancji zapłaty. Strona pozwana (powód wzajemny ) dysponowała bowiem gwarancjami zapłaty. Miała zaś podstawy do odmowy zapłaty za fakturę w sytuacji gdy roboty nie nadawały się do odbioru. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy strona powodowa nadała 14 września 2017r. (k.32). Wówczas nie istniała zwłoka pozwanej w zapłacie, albowiem za zasadny Sąd drugiej instancji uznaje zarzut, że wówczas nie było podstaw do odbioru częściowego, co zresztą pośrednio wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Ponadto brak zapłaty nie stanowi podstaw do naliczenia kary umownej z tego tytułu. Nie jest bowiem dopuszczalne zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania zobowiązania o charakterze pieniężnym (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2019 r. III CZP 3/19 OSNC 2020/5/35). W takim bowiem przypadku szkodę wynikającą z braku terminowej zapłaty rekompensują odsetki. Innej szkody nie wykazano. Zgodnie z powołanym przez Sąd Okręgowy przepisem art. 649 ⁴§4 k.c. inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jednakże w wypadku takim inwestor może odliczyć to, co wykonawca (generalny wykonawca) oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych. Tego Sąd pierwszej instancji nawet nie rozważał. Przede wszystkim jednak Sąd Apelacyjny nie podziela ustalenia, że strona powodowa była gotowa wykonać roboty. Zdaniem Sądu drugiej instancji nie wykazano podstaw do obciążenia inwestora wskazanym obowiązkiem zapłaty wynagrodzenia wynikającego z faktury dołączonej do pozwu ( o czym w dalszej części uzasadnienia).

Zdaniem Sądu Apelującego , w tym przypadku strona powodowa tj (...) nie wykazała ponadto podstaw do kolejnego odbioru częściowego. Nie było podstaw do wystawienia faktury powołanej w pozwie. Z pisma z dnia 10 maja 2017r. k.93 wynika, że wówczas etap prac nie został zakończony, wskazywano natomiast, że dojdzie do zwiększenia kalkulowanych kosztów robót. Zeznania świadka D. jednoznacznie wskazywały, że strona powodowa zakończyła realizację obiektu albowiem źle określiła koszty. Treść pisma z dnia 10 maja 2017r. zaprzecza ponadto by kalkulacja stanowiąca załącznik do umowy miała wiążący charakter i że wyrażono gotowość do odbioru prac zakończonych. Także protokół stanowiący podstawę do wystawienia faktury (...) nie został poprzedzony odpowiednim zgłoszeniem do odbioru. Jest to spójne z treścią pisma Gminy z dnia 5 lipca 2017r. wskazującego, że prace nie zostały zgłoszone do odbioru (k.95), a także z treścią pism strony powodowej z dnia 10 maja 2017r. (k. 93), z dnia 29 maja 2017r (k.110) i dnia 7 czerwca 2017r. (k.108) wskazujących, że strona powodowa oczekiwała na zgodę na wystawienie faktury w związku z dążeniem do zmiany kalkulacji oraz żeby uniknąć upadłości, a nie wobec stwierdzenia gotowości prac do odbioru. Specyfikacja robót niewykonanych (k. 106) wskazuje, że roboty budowlane –konstrukcja nie zostały zrealizowane w stopniu nadającym się do odbioru. Pismo Gminy z dnia 17 sierpnia 2018r., wskazujące na niski stan zaawanasowana robót (k.76), również zaprzecza wykonaniu odpowiedniego zakresu prac uprawniającego do odbioru. Powoływany przez stronę powodową protokół odbioru z czerwca 2017r. (k.27 ) nie jest wiarygodny także z tego powodu, że nie ma żadnego związku z datami gotowości do odbioru wynikającymi z dziennika budowy a ponadto nie został podpisany przez przedstawicieli inwestora. Sporządzenie tego protokołu miało jedynie związek z wpisem o braku możliwości kontynuowania robót. Wówczas jednak istniała jedynie podstawa do wstrzymania robót do czasu wyjaśnienia możliwości kontynuowania robót. Sporządzenie więc jednostronnego protokołu odbioru nie miało podstawy i nie dawało to podstawy do przyjęcia obowiązku inwestora odbioru prac wykonanych przez stronę powodową i przyjęcia wymagalności długu o zapłatę dalszej części wynagrodzenia. Jak bowiem wyżej wspomniano nie było żadnych wpisów o gotowości do odbioru kolejnej zakończonej części inwestycji. Trzeba też podkreślić, że odbiór i zapłata miała odbywać się zgodnie z harmonogramem uwzględniającym kwoty przewidziane w budżecie za dany rok.

Sąd Apelacyjny nie kwestionuje, że ryczałtowe wynagrodzenie określone w umowie i zasady wynikające z harmonogramu nie uchylały przewidzianego w §8 pkt 5 (k19) sposobu rozliczenia częściowego, które będzie realizowane do wysokości 80% robót. Każda część należności miała być przelana po otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury oraz dokumentów wskazanych w § 10. W tym paragrafie przewidziano sposób rozliczenia, który był uzależniony od protokołu odbioru. Logicznie oceniając treść tych postanowień trzeba przyjąć, że jeżeli wynagrodzenie mieściło się w zakładanym budżecie i praca została wykonana oraz nadawała się do odbioru częściowego, to strona pozwana nie mogłaby odmówić zapłaty wynagrodzenia, szczególnie przy obowiązku wierzyciela współdziałania z dłużnikiem. Tego jednak nie wykazano. Z zeznań B. S. (k.321) wynika, że faktury były wystawiane raz na kwartał a w kwietniu doszło już do wypłaty. Wpisy nadzoru w dzienniku budowy potwierdzające zakres prac, dokonane w dniu 16 grudnia 2016r., a następnie prac zbrojeniowych odpowiednio w dniu 27 lutego2017r. , w dniu 8 marca 2017r, 16 marca 2017r. i w dniu 28 marca 2017r. , nie dotyczyły prac objętych fakturą (...), które według powoda miały być wykonane od dnia 29 marca do dnia 29 czerwca 2017r. Dalsze wpisy dotyczyły zabetonowania stropu nad piwnicą, zabetonowania ścian parteru i zgłoszenie zbrojenia słupów i zbrojenia ściany S.C. 11. Potwierdzano wykonywanie prac w dniach 3 kwietnia 2017r., 11 kwietnia 2017r. k. 86, 13 kwietnia 2017r. i 21 kwietnia 2017r.(85-86), jednak nie w stopniu pozwalającym na uznanie podstaw do odbioru częściowego tym bardziej, że według jednostronnego protokołu prace konstrukcyjne tam wskazane miały być prowadzone pomiędzy 29 marca 2017r. a 29 czerwca 2017r. (k.27). Według twierdzeń strony powodowej zawarty w korespondencji z dnia 10 maja 2017r. konstrukcja i pokrycie dachu miały zostać zrealizowane dopiero 31 sierpnia 2017r.( k-93-94) a ponadto według strony powodowej stan umożliwiający kontynuowanie robót wystąpił 29 maja 2017r. (k.110-112). Jest tu więc niespójność co do faktu i okresu wykonywania co podważa wiarygodnośc protokołu i faktury. Z notatki służbowej z dnia 10 maja 2017r.(k.101) wynika, że zamawiający miał sprawdzić stan zaawansowania prac w II kwartale i zweryfikować proponowaną kwotę określoną w piśmie z dnia 10 maja 2017r. To pismo strony powodowej zaprzecza jednak by harmonogram (k.25) był wiążący, w tym znaczeniu, że miałby być on samodzielną podstawą wypłaty kwoty określonej w fakturze z dnia 30 czerwca 2017r Bardziej bowiem zasadne było stanowisko pozwanej wyrażone w piśmie z dnia 25 maja 2017r. (k.143), że żądanie zapłaty prowadzi do przekroczeniu kosztów robót w kwartale. także pismo z dnia 26 czerwca 2017r. k102 potwierdza , że odbiory częściowe powinny wiązać się z odbiorem powiązanym z harmonogramem. Harmonogram więc określał maksimum zaangażowania Gminy nawet jeżeli postęp robót byłby szybszy. Chodziło bowiem o zarezerwowanie odpowiednich środków w budżecie gminy. Jest to spójne z zeznaniami świadka D. i świadka M. wskazującymi, że wypłaty były realizowane raz na kwartał, natomiast ewentualne dodatkowo wypłata musiała się łączyć z przekazaniem prac i przedstawienia rozliczenia ale nie mogła przekroczyć środków zarezerwowanych na dany okres. Przelewy z dnia 20 października 2016 , z dnia 25 stycznia 2017r.i z dnia 12 kwietnia 2017r.k146-148 wskazują, że wypłaty były realizowane terminowo. Jest to też zgodne ze specyfikacją, która wskazywała, że kwoty mają zostać wypłacone w ramach budżetu za 2016r. w wysokości 2.000.000zł a w 2017r, 535.000 zł, a wykonawca jest zobowiązany do wykonania robót i przedstawienia ich do odbioru i rozliczenia zgodnie z harmonogramem. Nie było żadnego zagrożenia braku wypłat. Najpierw jednak musiał nastąpić odbiór (k.179), a ten nie mógł być dokonany bez zgłoszenia prac do odbioru. Każda część wynagrodzenia miała zostać przekazana po protokolarnym przedstawieniu robót do odbioru. Specyfikacja robót niewykonanych (k. 106) wskazuje również, że roboty budowlane –konstrukcja, które powoływano w pozwie nie zostały zrealizowane w stopniu nadającym się do odbioru. Nie było więc podstaw do wystawienia powołanej w pozwie faktury VAT. Dodatkowo należy podkreślić, że samo naruszenie obowiązku współdziałania nie mogłoby stanowić podstawy do odstąpienia od umowy o roboty budowlane. Strona powodowa zaś powoływała się na na brak zapłaty kwoty 700.000 zł (k.33), co z uwagi na brak zagrożenia wypłacalności nie było więc skuteczne. Do skutecznego wykonania uprawnienia o odstąpieniu od umowy dochodzi, gdy strona odstępująca od umowy zachowała termin do jego dokonania, a ponadto wystąpiły okoliczności uzasadniające, według przepisów prawa materialnego lub treści stosunku prawnego, wykonanie tego uprawnienia. Dlatego niezbędnym elementem oświadczenia woli stanowiącego wykonanie uprawnienia kształtującego powinno być wskazanie i następnie wykazanie okoliczności, które usprawiedliwiały odstąpienie od umowy (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r., III CSK 220/10, niepubl.). Tego strona powodowa nie zrealizowała.

Nie mógł być też podstawą odstąpienia od umowy podnoszony w oświadczeniu z dnia 14 września 2017r. rzekomy brak możliwości realizacji robót.

Oczywiście przygotowanie projektu czy też jego zmiany obciążało pozwaną. Sama przerwa prac musiała w tym przypadku oczywiście nastąpić albowiem jeszcze nie było wiadome, czy i w jakim zakresie będzie istniała koniczność zmiany projektu i strona powodowa ponosiłaby bez wyrażenia stanowiska przez inwestora ewentualne ryzyko ponoszenia kosztów wykonywania robót ( opinia biegłego k.438). Dodatkowo wstrzymanie prac uzasadniał przepis art. 36 ust. 1a Prawa budowlanego. Zakres odstąpienia od projektu musiał dopiero stwierdzić projektant. Ponadto zgodnie z art. 22 pkt 4 i5 i art. 23 ustawy Prawo budowlane kierownik budowy powinien wstrzymać roboty w przypadku powstania możliwości powstania zagrożenia i zawiadomić inwestora o wpisie do dziennika budowy dotyczącym wstrzymania robót budowlanych oraz powinien wystąpić do inwestora o zmianę w rozwiązaniach projektowych, jeżeli są one uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych lub usprawnienia procesu budowy. W tym przypadku kierownik budowy przerwał w dniu 29 maja 2017r. roboty z powodu niezgodności projektu z pozwoleniem (k.88). Należy jednak dostrzec, że inspektor nadzoru wskazywał następnie, że część robót jaka ma stanowić przedmiot projektu zamiennego w żaden sposób nie utrudnia inwestycji w pozostałym zakresie. Nie wykazano zaś by istniało zagrożenie uniemożliwiające dalsze kontynuowanie robót. Dziennik budowy nie zawiera wpisów dotyczących możliwości powstania zagrożenia w wypadku kontynuowania robót, stąd strona powodowa nie mogła zatrzymać całości budowy w sytuacji, gdy inspektor nadzoru i projektant uznawali możliwość kontynuowania budowy. Niezależnie od tego należy dostrzec, że strona powodowa przystąpiła do realizacji I etapu robót i ich nie zrealizowała pomimo, że już na początku robot powinna dostrzec wadę projektową (opinia biegłego k. 345). Także opinia uzupełniająca biegłego R. M. przeprowadzona w postępowaniu apelacyjnym wskazuje, że niezależnie od kwestii zmian projektu możliwe było wykonywanie wszelkich prac od fundamentów aż po dach, konstrukcji dachowej z pokryciem w osiach 1-16 oraz wykonanie fundamentów, piwnic, stropu nad piwnicami. elementów konstrukcyjnych parteru w osi od 16-18 (k.613). Opinia ta jest jasna i opiera się na projekcie i pozwoleniu na budowę. Odwołanie się do projektu zamiennego przez biegłego stanowiło jedynie postawę do specyfikacji prac, które strona powodowa mogła wykonać do momentu wykonania projektu zamiennego. Sam jednak fakt możliwości kontynuowania budowy w sposób oczywisty wynika z opinii biegłego. Projekt zamienny pośrednio tylko wskazuje, że wcześniejszy projekt był tylko częściowo wadliwy. Opinia więc jest zgodna z odezwą i nie było potrzeby dalszego jej uzupełnienia. Zarzuty strony powodowej (k.638) nie mogły więc zostać uwzględnione. Kwestia czy racjonalne było wykonanie prac zgodnie z pierwotnym projektem pozostaje poza zakresem oceny wykonawcy. Zgodnie z art. 651 k.c. jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja lub teren budowy, nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Jeżeli nie ma niebezpieczeństwa to inwestor decyduje o kontynuacji robót. Treść art. 655 k.c. wskazuje, że ryzyko dalszego kontynuowania robót zgodnie z wadliwym projektem obciąża inwestora. Użyte w tym przepisie pojęcie wskazówek inwestora należy rozumieć szeroko. Obejmuje ono zastosowanie określonych rozwiązań technicznych lub projektowych ( Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część szczegółowa, wyd. II Opublikowano: WKP 20178 maja 2017r, i wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 3 kwietnia 2015 r. I ACa 990/14). Powyższe oznacza, że nie było też w tym przypadku podstaw do odstąpienia od umowy z powodu wad projektowych.

Przede wszystkim jednak wadliwość projektu nie miała znaczenia dla terminowości istotnej części prac. Zasadny był zarzut pozwanej, że z zeznań inspektora nadzoru G. D. wynikało, że strona powodowa nie zgłaszała wcześniej problemów wynikających z wytyczenia obiektu. Problem ze zbliżeniem jednego narożnika budynku do granicy sąsiedniej strona powodowa przedstawiła dopiero w kwietniu 2017 pomimo, że wytyczenie osi budynku powinno nastąpić przed przystąpieniem do prac (protokół elektroniczny z dnia 22 stycznia 2019r. 00:17:56-00:20:33). Wytyczenie obiektu budowlanego w terenie, wykonywania pomiarów kontrolnych leżało w gestii kierownika budowy i ujawnienie wady projektowej powinno nastąpić na początkowym etapie ( protokół elektroniczny z dnia 22 stycznia 2019r.). Strona powodowa wskazywała, że wykonawca miał się dopowiedzieć się o wadzie projektowej dopiero w kwietniu 2017r. po pomiarach geodety. Sąd Apelacyjny zobowiązał o przedłożenie dokumentów mających potwierdzać zgłoszenie prac geodezyjnych. Strona powodowa tego nie wykonała. Świadek Z. K. nie mógł mieć bezpośredniej wiedzy na temat kwestii wytaczania obiektu a to z uwagi na datę podjęcia obowiązków. Należy więc przyjąć, że jeżeli ujawniono wadę dopiero w kwietniu 2017r. to nastąpiło to przede wszystkim z winy strony powodowej. Biegły R. M. również potwierdził znaczne nieusprawiedliwione opóźnienie w realizacji (k. 345) i potwierdził, że problem projektowy nie stanowił przeszkody do realizacji inwestycji i nawet nie wpłynąłby na terminowość ( protokół elektroniczny z dnia 21 maja 2019r.). Potwierdził on też, że wadliwość projektu powinna zostać dostrzeżona przed przystąpieniem do wykonania robót i problem ujawniłby się wcześniej. Biorąc pod uwagę czas w jakim uzyskano pozwolenie zmieniające zmiany projektowe nie mogły też wpłynąć na terminowość realizacji prac. Inspektor nadzoru słusznie wyrażał zaniepokojenie tempem prac i obawy o niewykonanie praz w terminie (k.87).

W dniu 23 kwietnia 2017 zgłoszono wprawdzie informację o braku możliwości wykonania zgodnie z projektem i konieczności wykonania projektu zamiennego, ale dotyczyło to jedynie ściany zewnętrznej w osi 19 i stwierdzono, że nie utrudnia to pozostałych robót. W dniu 30 maja 2017r. inspektor stwierdził brak robotników. Oświadczenie architekta z dnia 8 czerwca 2017r. (k.100) również potwierdzało, że możliwe jest kontynuowanie robót skoro wskazywało, że istnieje konieczność sporządzenia projektu zamiennego ale tylko w zakresie skrócenia wschodniej elewacji o ok. 100 m. Możliwe było więc kontynuowanie robót w pozostałym zakresie. G. D. jednoznacznie zeznał, że błędy organizacyjne, brak odpowiednich fachowców i powodował opóźniania(protokół elektroniczny z dnia 22 stycznia 2019r.). Opieszałość w realizacji inwestycji potwierdza świadek B. S. (k.321). M. F. również zeznawał o opieszałości oraz brakach kadrowych i sprzętowych (protokół elektroniczny z dnia 29 stycznia 2019r. Niewiarygodne wiec były zeznania Z. K., że tempo prac było dobre a tylko problemy związane z wadliwością dokumentacji projektowej stanowiły przeszkodę do wykonania robót. Zarzuty do inwestora nie znalazły odpowiedniego odzwierciedlenia w dzienniku budowy ( w części złożonej do akt sprawy) a ponadto nawet z zeznań świadka K. wynika, że strona powodowa nie mogła kontynuować prac z przyczyn finansowych. Z. K. kierownik budowy stwierdził zresztą że był kierownikiem od stycznia 2017r. a przesłał być kierownikiem budowy w związku z rozwiązaniem umowy o pracę w maju 2017 . Nie mógł on więc ocenić dalszych późniejszych decyzji architekta i inspektora nadzoru. Świadek P. K. wykonujący nadzór autorski (protokół elektroniczny z dnia 29 stycznia 2019r.) zeznał, że problem powstał w toku realizacji robót konstrukcyjnych po ujawnieniu wadliwości odległości budynku od granic i kwestii położenia granic. Wymagało to ze skrócenia budynku jednak tylko w wąskim zakresie w odniesieniu do ustawienia nowej ściany elewacyjnej. Potwierdzał on, że była potrzeba korygowania rysunków, co jednak było normalne w ramach nadzoru autorskiego i nie potwierdził by mogło to wpłynąć na terminowość inwestycji. Wskazywał on ponadto, że pozwolenie nie straciło mocy i prace mogły być realizowane poza kwestią peryferyjną związaną z przesunięciem jednej ściany. Jest to zgodne z treścią decyzji nr (...) w zakresie zmiany gabarytów i lokalizacji obiekty wentylatorni. Uznano więc aktualność projektu w pozostałym zakresie. Świadek F. zeznał, że jako projektant nie był wezwany przez stronę powodową do wykonania nadzoru autorskiego i potwierdził on, że wykonawca zaprzestał robot z przyczyn finansowych (podobnie jak zeznawał P. K.). Projektant potwierdził również, że kwestia ściany wentylatorni nie mogła być przeszkodą do wykonania robót. Uznawał, że ujawniony problem nie mógł wstrzymać pozostałych prac wykonywanych zgodnie z decyzją pozwolenie na budowę z dnia 2 lutego 2011r . (k.296) i decyzją z dnia 11 września 2015r. o zmianie pozwolenia (k.298). K. M.wskazywał, że dowiedział się on o kwestii wady projektowej w lipcu 2016r co zaprzecza twierdzeniom strony powodowej o ujawnieniu tej okoliczności w marcu 2017r. co tym bardziej wskazuje, że nie mogło to być przyczyną opóźnienia prac, tym bardziej wobec braku wykazania jakichkolwiek opóźnień przy przekazaniu obiektu. Zasadny był więc zarzut pozwanej o wadliwości oceny zeznań tych świadków.

Niewątpliwie prace nie były dalej kontynuowane przez stronę powodową pomimo decyzji inspektora nadzoru. Podnoszona przez stronę powodową w zarzutach do opinii uzupełniającej ocena racjonalności decyzji o kontynuowaniu pozostałych robot nie leży w gestii wykonawcy. Trzeba przy tym podkreślić, że strona powodowa nawet nie twierdziła by kontynuowanie prac zgodnie z decyzją inwestora zagrażało bezpieczeństwu, stąd nie było potrzeby uzupełniania opinii, co proponowała strona powodowa w zarzutach z dnia 15 lipca 2022. Techniczna możliwość kontynuowania pozostałych robót do czasu zmiany projektu, to możliwość faktyczna i kryterium funkcjonalności nie mogło stanowić podstawy do odmowy wykonania umowy. Ewentualne utrudnienia dla wcześniej opracowanych organizacyjnych założeń planowanych robót budowlanych lub ich poszczególnych etapów powinny zostać ujawnione w dzienniku budowy, co nie nastąpiło. Skoro inwestor podjął decyzje o kontynuowaniu robót, to wykonawca powinien kontynuować proces inwestycyjny. Z pisma z dnia 10 maja 2017r. (k.93) wynikała jednoznacznie wola inwestora kontynuowania robot. Sama strona powodowa również musiała wówczas uznawać możliwość kontynuowania robót, skoro powoływała się wówczas na potrzebę określenia realnych kosztów tych robót, które jej zdaniem przewyższały kalkulację. Jeżeli kierownik budowy nie wiedział -jak twierdził- na czym ma polegać zmiana projektu, to po pierwsze trudno przyjąć by istniała wówczas potrzeba urealnienia kosztów, po drugie nie mógł uznawać, że nowy projekt będzie niweczył w całości dotychczasowy projekt. Jeżeli zaś (...) nie miał środków na zapłatę wynagrodzenia kierownikowi budowy to potwierdza to przekaz wynikający z zeznań świadków strony powodowej, że to brak płynności finansowej powodował, że strona powodowa nie mogła kontynuować prac. Zarzuty więc pozwanej co do wadliwej oceny dowodów były zasadne. przy czym Sąd Apelacyjny uznał, że nie było konieczności dalszego uzupełniania postępowania dowodowego.

Mimo wezwania prace nie były kontynuowane. Pisma Gminy z dnia 25 maja 2017r. (k.142) i z dnia 4 lipca 2017r. wzywały stronę powodową do kontynuowania budowy pod rygorem odstąpienia (k.126). W tym kontekście należało uznać za skuteczne oświadczenie Gminy Z. z dnia 24 lipca 2017 o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (k.90-91) a to wobec braku wznowienia prac mimo wezwania do kontynuowania robót. W sytuacji, gdy wykonawca jest w zwłoce z wykonaniem robót, to zamawiający może odstąpić od umowy w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., a kara umowna w ujęciu art. 483 i 484 k.c. stanowi surogat odszkodowania należnego wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika /Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 listopada 2017 r. V CSK 28/17 LEX nr 2447351/. Skuteczne więc było także wezwanie skierowane do strony powodowej /pozwanej wzajemnie/ do zapłaty kary umownej w wysokości 1.047.341,48zł w terminie 14 dni (dowód: Nota księgowa o naliczeniu przez Gminę kar umownych k.107 i 137). Kara umowna w wysokości 10% nie była rażąco wygórowana w aspekcie konieczności zabezpieczenia robot i ponoszenia dalszych dodatkowych kosztów celem dokończenia budowy przez innego wykonawcę (vide: wezwanie z dnia 3 sierpnia 2017r. do zabezpieczenia robót pod rygorem zastępczego zlecenia k.128 , oferta i kosztorys z dnia 12468,78 brutto k.121-124 oraz faktura z dnia 31 października 2017r. na kwotę 12468,78 zł k.149 ).

Wezwanie do zapłaty kary umownej zostało doręczone dnia 7 sierpnia 2017 (k.90,91). Potrącenie wierzytelności z tytułu kar z wierzytelnością o zwrot kwot wpłaconego zabezpieczenia czy zwrot kwoty gwarancji mogło nastąpić nawet jeżeli wskazana w piśmie z dnia 11 grudnia 2017r. wierzytelność wzajemna wynikająca ze skutków odstąpienia (k.131) nie była jeszcze wymagalna. Dłużnik bowiem może umorzyć zobowiązanie poprzez potrącenie jeżeli już była wymagalna jego wierzytelność własna. Oświadczenia Gminy z dnia 11 grudnia 2017r. o potrącenia zatrzymanej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 159.260,10 zł z karami umownymi naliczonymi na kwotę 1.047.341, 48zł doprowadziło więc do umorzenia częściowego wierzytelności z tytułu kary umownej. Mimo, że bezsporne było, że zgodnie z §9ust. 1 pkt 3 umowy wpłacono na zabezpieczenie umowy 157.101,23zł to pozwana Gmina uznawała, że pozostała jeszcze do zapłaty na rzecz Gminy kwota kary 888.081, 38 zł (k.131). Oświadczenie z dnia 12 grudnia 2017r. o potrąceniu kary z gwarancją ubezpieczeniowa w wysokości 366.569,52 zł k.133 oznacza, że powinno pozostać do zapłaty z tytułu katy umownej 521.511,86 zł a następnie po dalszym potrąceniu z kwotą odsetek bankowych 421,49 zł (k. 326) pozostała więc do zapłaty kwota 521.090, 37 zł określona w piśmie z dnia 2 sierpnia 2018r. ( k.326). W pozwie wzajemnym ograniczono roszczenie z tego tytułu do kwoty 521.090, 30 zł (k.67). Należy na marginesie jednak zauważyć, że kwota 523.670,74 zł wskazana w piśmie z dnia 12 grudnia 2017r. k.133 została określona przy założeniu , że potrącenie miało nastąpić z kwotą 157.101,23zł . Istotne jest jednak, że pozwana (powódka wzajemna) dochodziła kary umownej w wysokości 521.090, 30 zł i to było w sprawie wiążące. W tym więc zakresie roszczenie wzajemne było zasadne. Powódka wzajemna mogła żądać zapłaty z tytułu kar umownych po wezwaniu (art. 481 k.c. w zw. z art. 455 k.c. ). Wezwanie doręczono w sierpniu 2017r. Gmina jednak żądała zasądzenia odsetek od doręczenia odpisu pozwu tj od 31 stycznia 2018r. (k.269).

Za niezasadne natomiast Sąd Apelacyjny uznaje dochodzenie przez Gminę Z. odszkodowania za szkodę w postaci kosztów zabezpieczenia budowy 12.468,78 zł w sytuacji, gdy koszty zabezpieczenia są elementem związanym z podstawami do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie wykazano zaś by rzeczywista szkoda przekraczała wysokość kary umownej.

Okoliczność, że nie istniała podstawa do zapłaty faktury wskazanej w pozwie nie oznacza, że nie powinno nastąpić wynikające z podstawy faktycznej powództwa głównego rozliczenie robót w oparciu o inna materialnoprawna podstawę tj przepisy o zwrocie świadczeń na podstawie art. 495 k.c. w zw. z art. 410 k.c. Obowiązek rozliczenia inwestycji w stanie wykonanym bez wad istotnych nastąpił z chwilą odstąpienia od umowy przez pozwaną (powódkę wzajemną). Biegły ustalił wartość prac na kwotę 2.101.256,37zł (k.345) i wskazał, że nie są one wadliwe. Zwrot na rzecz wykonawcy równowartości bezumownie wykonanych przez niego i zatrzymanych przez inwestora prac budowlanych należy traktować jako usługę podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm.). Jeżeli więc pozwana zapłaciła 1.898.291,17 zł (okoliczność uznana za przyznaną - art. 230 k.p.c.), to do zapłaty na rzecz strony pozwanej pozostała kwota 202.965,20zł.

Odsetki od należnej na rzecz powoda zasądzono od dnia 19 sierpnia 2017r. Strona powodowa domagała się zapłaty za prace wykonane. Jakkolwiek nie było podstaw do wypłaty na podstawie faktury (...), to jednak już po zabezpieczeniu robót przez pozwaną gminę i po odstąpieniu od umowy wiadomo było, że pozwana musi zapłacić pozostałą część należności za wykonane roboty z uwagi na skutku odstąpienia. W dniu 11 sierpnia 2017 r. spółka (...) sformułowała wobec Gminy Z. żądanie zapłaty wynagrodzenia w kwocie 700.000 zł w terminie 7 dni. Jakkolwiek wynagrodzenie za prace wykonane należało rozliczyć na innej podstawie (wobec skutków odstąpienia), to jednak nie zmienia to wymagalności obowiązku wynikającej z wezwania do zapłaty w części w jakiej pozwana zatrzymała wynik prac strony powodowej.

Tylko więc w tej części powództwo główne było zasadne.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny, uwzględniając częściowo apelację pozwanej /powódki wzajemnej) zmienił zaskarżony wyrok we wskazanej części na podstawie art. 386§1 k.p.c. w zw. z art. 15 zzs1 ust. 1 pkt 4 ustawy dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2021.2095 t.j), w zw. z art. 6 ust.1 i 2 ustawy z dnia 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2021.1090).

Strona powodowa w powództwie głównym jest przegrywającym w 90%. Obie strony poniosły koszty zastępstwa radcy prawnego tj 2 x wynagrodzenie pełnomocnika 10.817zł. Pozwana jako przegrywająca w 10% powinna ponieść koszty w wysokości 2.163,10 zł (tj. 10% poniesionych przez strony kosztów procesu głównego ). Oznacza to, że strona powodowa powinna zwrócić pozwanej 8.653,60zł.

Koszty sądowe w wysokości 102.693,77 zł (opłata 95.223 zł i wynagrodzenie biegłego 7470,77zł ) nie zostały poniesione. Sąd Apelacyjny nakazał więc na podstawie art. 113 ust. 1 u.k.s.c. ściągnięcie od Gminy kwoty 10.269, 37zł tj 10% kosztów sądowych, od poniesienia których strona powodowa była zwolniona.

Pozwanej/powódce wzajemnej/ należało 800zł na podstawie art. 98§1 i3 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c., zasądzić zwrot poniesionej opłaty sądowej 26.678 zł i wynagrodzenie pełnomocnika 10. a to z uwagi na nieznaczny zakres oddalenia powództwa wzajemnego (3%).

Dalej idącą apelację pozwanej /powódki wzajemnej/ oraz w całości apelację strony powodowej/pozwanej wzajemnie oddalono na podstawie art. 385 k.p.c.

Sąd Apelacyjny orzekł w oparciu o art. 100 k.p.c. w zw. z art. 98§1 k.p.c. i art. 391§1 k.p.c., a także przy zastosowaniu §2 pkt 7 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018r. poz. 265) o zasądzeniu na rzecz powódki wzajemnej koszty postępowania apelacyjnego w wysokości 66.862zł, w tym koszty zastępstwa procesowego tj 8100zł i część opłaty od apelacji 58.762zł. Uwzględniono przy tym, że apelacja strony powodowej nie została uwzględniona a apelacja strony pozwanej została uwzględniona w przeważającej części tj w ok. 85% (w zakresie powództwa głównego w 76% i w zakresie powództwa wzajemnego w 97%). Należało jednak uwzględnić, że część uiszczonej opłaty sądowej od apelacji liczonej od zasądzonej na rzecz powódki pozwanej wzajemnie tj od kwoty 202.965,20zł i liczonej od niezasadnie dochodzonej kwoty 12.468,78 zł została zasadnie poniesiona. Tym samym na rzecz pozwanej zasądzono zwrot jedynie części uiszczonej opłaty sądowej od apelacji tj. 58.762zł ( 69.534zł -10.772zł ).

SSA Sławomir Jamróg