Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 11 sierpnia 2017 r. wydanym w sprawie KIO 1536/17 Krajowa Izba Odwoławcza w W. w punkcie 1 uwzględniła odwołanie w części dotyczącej:

a)  zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6) Prawa Zamówień Publicznych zwanego dalej: (...) w zw. z art. 2 pkt 1) PZP oraz w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...),(...)-(...) W. zwanego dalej: (...) Sp. z o.o. Sp. k.”, podczas gdy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie składnika: „Cena Kontraktowa za Obsługę";

b)  zarzutu z którego uzasadnienia faktycznego wynika, że (...) Sp. z o.o. Sp. k. powierzyła w ofercie częściowo podwykonawstwo podmiotowi, który jest niedoświadczony, abstrahując od treści wniosku w zakresie wykazywanego i punktowanego doświadczenia, w sytuacji gdy zakres czynności objęty owym podwykonawstwem jest tego rodzaju, że udział w realizacji jest konieczny, a ewentualne uczestnictwo w innej formie niż podwykonawstwo podmiotu doświadczonego jest niewystarczające, co winno skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego oferty (...) Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) PZP;

c)  zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) Sp. z o.o. Sp. k. pomimo, że oferta jest niezgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: (...), w tym m.in. pkt. 2.2 Załącznika 2 do Warunków Umownych - Mechanizm Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi („Mechanizm Wynagradzania") z uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawcę (...) Sp. z o.o. Sp. k. w Opłacie Głównej (Or) (i) w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewycenienia (niewypełnienia) pozycji OP1 oraz OT1 w załączniku nr 2 do Formularza Oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. Sp. k.) - bez kwestii Tabeli (...) Scalonych;

d)  zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż wykonawca (...) Sp. z o.o. Sp. k. dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (Or) jako sumy opłat: Opłaty Stałej (OSr) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 „Mechanizm Wynagradzania" oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty stałej (OTr) za transport odpadów oraz opłaty stałej (OPr) za zagospodarowania odpadów poprocesowych), co doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku obsługi), a w konsekwencji do wyboru oferty droższej, niż oferta Odwołującego;

e)  zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) Sp. z o.o. Sp. k. pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawcę (...) Sp. z o.o. Sp. k. faktycznych kosztów zużycia energii elektrycznej (E.) oraz zużycia wody z sieci miejskiej (W.), co było wymogiem Zamawiającego zgodnie z pkt. 2.4. Mechanizmu Wynagradzania;

f)  zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) Sp. z o.o. Sp. k. pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie efektywności energetycznej zakładu (wydajności turbiny), ponieważ wartości zadeklarowane przez (...) Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie ilości wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać realnie osiągnięte - dotyczy niskich wsadów odpadów, czyli niskich ilości odpadów do przetworzenia cieplnego;

i nakazała unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 14 lipca 2017 r., jak również powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert Przystępującego: (...) Sp. z o.o. Sp. k., z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym wyżej zakresie. W pozostałym zakresie oddaliła odwołanie.

w punkcie 2 kosztami pozstępowania Izba obciążyła Zakład (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) G. i w punkcie 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1) A. S..p.A (Lider Konsorcjum), 2) T. (...) T. E., ul. (...), M., W. ( (...)), 3) (...) S.A., (...) F. (...) é. (...), L. D. 8, (...) P. C., Francja ( (...)); z adresem dla siedziby lidera: ul. G.V. B. 65, (...) R., W.; adres do doręczeń: ul. (...) 1, XXI piętro, (...)-(...) W. tytułem wpisu od odwołania; w punkcie 2.2 zasądziła od Zakładu (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) G. na rzecz Konsorcjum Firm: A. S..p.A (Lider Konsorcjum), 2) T. (...). T. E., ul. (...), M., W. ( (...)), 3) (...) S.A., (...) F. (...) é. (...), L. D. 8, (...) P. C., Francja ( (...)); z adresem dla siedziby lidera: ul. G.V. B. 65, (...) R., W.; adres do doręczeń: ul. (...) 1, XXI piętro, (...)-(...) W. kwotę 23.600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W treści uzasadnienia Izba wskazała, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie zamówienia publicznego pn. "System gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej" - zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie i eksploatacja, ewentualnie z finansowaniem, Zakładu (...) w G. o nominalnej wydajności przetwarzania odpadów komunalnych do 250 000 Mg/rok w technologii rusztowej (Nr (...)), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem (...) 178- (...) z 17.09.2014 r.. przez Zakład (...) Sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) G. zwany dalej: (...).

W dniu 14.07.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: (...) Sp. z o.o. Sp. k.. ul. (...).(...)-(...) W. zwanej dalej: (...) Sp. z o.o. Sp. k." albo (...) albo (...). Drugą pozycję w rankingu złożonych ofert zajęła oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) A. S..p.A (Lider Konsorcjum), 2) T. (...). T. E., ul. (...), M.. Włochy ( (...)), 3) (...) S.A., (...) F. (...) é. (...), L. D. 8, (...) P. C., Francja ( (...)); z adresem dla siedziby lidera: ul. G.V. B. 65, (...) R., W.; adres do doręczeń: ul. (...) 1, XXI piętro, (...)-(...) W. zwane dalej: Konsorcjum (...) albo (...).

W dniu 24.07.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum (...) wniosło odwołanie na w/w czynność z 14.07.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 14.07.2017 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp" w zw. z art. 2 pkt 1) Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...), podczas gdy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie składnika: „Cena Kontraktowa za Obsługę" gdyż (...) zastosował błędną stawkę podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy prawidłowa stawka podatku VAT jaką należało przyjąć w zakresie obliczenia składnika „Cena Kontraktowa za Obsługę" wynosi 8%,

2.  art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania (...) mimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,

3.  art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez niewykluczenie (...), który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

4.  art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie odrzucenia oferty (...), mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem jego ofertę należy uznać za odrzuconą,

5.  art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, że oferta (...) jest niezgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: (...) w tym m.in.: pkt 10.9.1. Warunków Umownych; 5.6.1. Wymagań Zamawiającego, pkt 1.6 Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 1.4 oraz 2.3.1,4 ppkt 8 Załącznika nr 3 do Wymagań Zamawiającego - „Program Funkcjonalno-Użytkowy" (zwanego dalej: „PFU") ponieważ zaoferowane przez (...) rozwiązania dotyczące instalacji nie pozwalają na prowadzenie procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R1 w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tak aby efektywność energetyczna instalacji osiągnęła kryterium kwalifikujące termiczne przetwarzanie odpadów komunalnych w instalacji jako proces odzysku R1, czego wymagał Zamawiający w SIWZ,

6.  art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in. pkt. 2.2 Załącznika 2 do Warunków Umownych - Mechanizm Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi („Mechanizm Wynagradzania") z uwagi na nieuwzględnienie przez (...) w Opłacie Głównej (Or) (i) w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewycenienia (niewypełnienia) pozycji OP1 oraz OT1 w załączniku nr 2 do Formularza Oferty (...)),

7.  art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż (...) dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (Or) jako sumy opłat: Opłaty Stałej (OSr) głównej, poprzez (I) nieuwzględnienie w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 „Mechanizm Wynagradzania" oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OPr) za zagospodarowania odpadów poprocesowych), co doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Obsługi), a w konsekwencji do wyboru oferty droższej, niż oferta Odwołującego,

8.  art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie przez (...) faktycznych kosztów zużycia energii elektrycznej (E.) oraz zużycia wody z sieci miejskiej (W.), co było wymogiem Zamawiającego zgodnie z pkt. 2.4. Mechanizmu Wynagradzania;

9.  art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in.: pkt. 2.1.3.4.1 (...), pkt. 2.3 Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 3 lit. h) Decyzji Środowiskowej stanowiącej załącznik nr 2 do (...), w zakresie wymagań SIWZ dotyczących turbiny upustowo-kondensacyjnej,

10.  art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in.: pkt. 2.1.3.4.1 (...), pkt. 2.3 Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 3 lit. h) Decyzji Środowiskowej stanowiącej załącznik nr 2 do (...), w zakresie efektywności energetycznej zakładu, ponieważ wartości zadeklarowane przez (...) w zakresie ilości wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać realnie osiągnięte,

11.  a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta (...) powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na zarzuty wskazane powyżej oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W związku z powyższymi zarzutami Konsorcjum (...) wniosło o:

1.  merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (zwana dalej: „KIO") niniejszego odwołania i jego uwzględnienie;

2.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dowodów wskazanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu;

3.  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

4.  nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia oferty (...);

5.  zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 2 pkt 1) Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - błąd w obliczeniu ceny oferty (...) w zakresie składnika: „Cena Kontraktowa za Obsługę" polegający na przyjęciu przez (...) niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 23%.

Odwołujący wskazał, iż to podatnik jest zobowiązany do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem wykonywanych czynności. Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwale i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach. Zasadą jest, że każde świadczenie należy traktować odrębnie, może jednak dojść do sytuacji, w której dwa lub więcej świadczeń będą tak ściśle powiązane, że stworzą jedno ekonomicznie świadczenie. Zasadą jest także, że świadczenia podlegają opodatkowaniu VAT stawką podstawową, a wyjątkiem są m.in. stawki obniżone (jest to tzw. ścisła interpretacja). W ocenie Odwołującego usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne są opodatkowane stawką podatku w wysokości 8%. W konsekwencji, do świadczenia „Usług" w Okresie Obsługi stanowiących jedno, złożone świadczenie, którego wiodącym elementem jest usuwanie odpadów/spalanie odpadów, należy zastosować stawkę 8%. Zdaniem Odwołującego prawidłowość tego stanowiska potwierdza ugruntowana linia interpretacyjna organów podatkowych wykształcona na gruncie podobnych stanów faktycznych. W związku z powyższym Odwołujący za nieprawidłową uznał dokonaną przez wykonawcę (...) klasyfikację na potrzeby podatku VAT poszczególnych usług obejmujących zamówienie na „System gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej", w tym zastosowanie do „Usług" w Okresie Obsługi, a tym samym Ceny Kontraktowej za Obsługę stawki podatku VAT w wysokości 23%. Zastosowanie do celów obliczenia Ceny Kontraktowej za Obsługę stawki podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 8% stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny, a tym samym oferta (...) winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp.

Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy (...) mimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy (...). który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie odrzucenia oferty (...), mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem jego ofertę należy uznać za odrzucona, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

Odwołujący podkreślił, że kwalifikacja wykonawców do drugiego etapu postępowania nastąpiła w uznaniu spełnienia przez wykonawców warunków i kryteriów kwalifikacji postawionych przez Zamawiającego w Ogłoszeniu. Istotą stawianych warunków jest zminimalizowanie ryzyka związanego z powierzeniem zamówienia niedoświadczonemu wykonawcy, który, mimo że złoży teoretycznie najkorzystniejszą ofertę, nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Ogłoszenie zawierało wymóg odnoszący się do zaprojektowania i wykonania robót budowlanych polegających na budowie spalarni oraz następujący wymóg: „2) W okresie nie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przez okres co najmniej 12 miesięcy należycie wykonali lub wykonują zamówienie na co najmniej jedna usługę obejmująca zarządzanie spalarnia odpadów wykonana w technologii rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Ma odpadów rocznie, przekształcająca odpady komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej spełniająca wymagania Dyrektywy 2000/76A/VE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawę spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów".

Jak wynika z powyższego wykonawca w celu spełnienia minimalnych warunków udziału winien wykazać spełnienie dwojakiego rodzaju warunków dotyczących doświadczenia, pierwsza grupa dotyczyła zaprojektowania i wykonania robót budowlanych spalarni, druga zaś usługi zarządzania spalarnia odpadów o zidentyfikowanych parametrach. Dopiero po spełnieniu tych granicznych warunków wykonawca mógł dalej uczestniczyć w fazie prekwalifikacji, to jest w procesie oceny punktowej złożonego wniosku pod kątem posiadanego doświadczenia premiowanego dodatkowymi punktami. W zakresie tego procesu Zamawiający w treści wskazanego ogłoszenia o zamówieniu określił zasady przyznawania dodatkowych punktów w kryteriach selekcji bazujące na ocenie doświadczenia wykonawcy w odniesieniu do obu warunków dotyczących doświadczenia. 3.5 W trakcie trwającej procedury I etapu dialogu Zamawiający zastosował w praktyce wskazany w ogłoszeniu system punktacji, zgodnie z którym między innymi ilość wykonanych usług zarządzania spalarniami o wskazanych parametrach stanowiła źródło dodatkowych punktów, co przekładało się na zwiększenie szans na zaproszenie do składania ofert w drugim etapie. Wykonawca (...) złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako spółka utworzona na potrzeby przedmiotowego postępowania, co wynika wprost z oświadczenia złożonego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (str. 2 i str. 50 Wniosku) i jako taka nie posiada żadnego doświadczenia własnego w realizacji podobnych przedsięwzięć. Dla udokumentowania wymaganego doświadczenia spółka wylegitymowała się wyłącznie doświadczeniem podmiotów trzecich. Odwołujący, inaczej niż (...) złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jako konsorcjum wykonawców złożonych z doświadczonych firm (...).p.A, TM.E. S.p.A. T. E. oraz (...) SA i na etapie składania ofert nie dokonywał żadnych zmian w składzie konsorcjum, ani nie składał żadnych sprzecznych ze złożonym wnioskiem oświadczeń.

Odnośnie doświadczenia wykonawcy (...) Odwołujący wskazał, że Spółka (...) powstała w celu uczestnictwa w przedmiotowym Postępowaniu. Stąd samodzielnie nie posiada ona, ani nie posiadała na etapie składania wniosków, żadnego doświadczenia, które pozwoliłoby spełnić warunki graniczne, czy to w zakresie wykonawstwa robót, czy w zakresie zarządzania spalarniami. Nie posiadała w konsekwencji również żadnego doświadczenia dla uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach selekcji ustalonych przez Zamawiającego. Wykonawca ten składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powoływał się wyłącznie na potencjał podmiotów trzecich. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca (...) przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazy wykonanych (lub nadal wykonywanych) usług (Załącznik nr 4 do wniosku (...)) oraz robót budowlanych (Załącznik nr 5 do wniosku (...)). W wykazie usług zawarto 18 projektów polegających na zarządzaniu spalarnia odpadów, natomiast w wykazie robót budowlanych zawarto 10 projektów polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy spalarni odpadów. Żaden z projektów umieszczonych w wykazach nie został zrealizowany przez składającego wniosek. Każda z wykazanych robót budowlanych i usług została wykonana przez spółki zagraniczne grupy (...) prowadzących działalność na terenie Niemiec oraz Luksemburga. Wnioskodawca powoływał się zatem na doświadczenie grupy (...) deklarując na przyszłość udział wyłącznie doświadczonych spółek z grupy w realizacji zamówienia. Składane w ten sposób zapewnienie o zasobach podmiotów trzecich było przedmiotem zarówno odwołań jak i orzeczenia sądu. Powyższą deklarację uznano w postępowaniu za bezskuteczną z uwagi na fakt złożenia przez wykonawcę oświadczenia o udostępnieniu zasobu doświadczenia nie przez spółki wykazane w wykazie robót i usług, lecz przez spółkę (...) from (...) sp. z o.o. ( (...) Polska). W tej sytuacji Wykonawca został wezwany do złożenia stosownego uzupełnienia i wyjaśnień, w wyniku których sam zrezygnował z pośrednictwa spółki (...) jako potencjalnego podmiotu trzeciego udostępniającego doświadczenia. Takie stanowisko jest logiczną konsekwencją faktu, że (...) spółka (...) w zakresie zarządzania spalarniami nie posiadała wymaganego doświadczenia. Dla udokumentowania wymaganego doświadczenia wykonawca zobowiązał się zatem do uzyskania potencjału od innych niż (...) spółek (...) posiadających żądane doświadczenie. Wykonawca zadeklarował udostępnienie doświadczenia bezpośrednio od (...) E. from (...) Niemcy, (nazywane przez Zamawiającego (...)). Podsumowując, w złożonym przez siebie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca (...) deklarował pierwotnie uzyskanie doświadczenia za pośrednictwem (...) spółki (...), która to spółka samodzielnie doświadczenia takiego nie posiadała, z czego wycofał się w złożonych uzupełnieniach Wniosku. Tak ukształtowana ostatecznie treść Wniosku była przedmiotem oceny przez Zamawiającego pod kątem zarówno postawionych warunków dotyczących doświadczenia, jak i kryteriów selekcji. Za wykazane doświadczenie wykonawca uzyskał w sumie 100 pkt plasując się na trzeciej pozycji w rankingu wykonawców.

Co więcej w ocenie Odwołującego oświadczenie (...), którego przedmiotem jest identyfikacja zakresu rzeczowego podwykonawstwa, jak również wskazanie podmiotu, który takie czynności będzie realizował stanowi jeden z kluczowych elementów treści oferty. Szczególne znaczenie nabiera taka identyfikacja podwykonawstwa w aspekcie trybu w jakim było prowadzone postępowanie - to jest dialogu konkurencyjnego, gdzie na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca wykazywał ten potencjał za pomocą zasobów innych podmiotów. W przedmiotowej sprawie warunki udziału w postępowaniu spełniał podwykonawca (...) E. from (...). Tymczasem podmiot ten będzie podwykonawcą, jednak jego zakres rzeczowy będzie odnosił się wyłącznie do etapu realizacji robót budowlanych. Pzp nie przewidywała możliwości dokonywania zmian w zakresie podwykonawstwa w innych przypadkach. Złożenie przez wykonawcę (...) oświadczenia, że powierzy spółce (...) zarządzanie spalarnią i przyjęcie tak złożonej oferty stawia Zamawiającego w sytuacji braku możliwości wyegzekwowania od składającego ofertę realizacji zamówienia w tej części od kogokolwiek innego niż wskazany podwykonawca. To z kolei umożliwia wykonawcy (...), albo samodzielne wykonywanie czynności zarządzania spalarnią, których nigdy wcześniej sam nie wykonywał, albo powierzenie tej czynności podmiotowi bez jakiegokolwiek doświadczenia w tej materii. Złożone w ofercie oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest bez jakiegokolwiek znaczenia prawnego. Podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia w wykonywaniu skomplikowanych czynności składających się na zarządzanie spalarnią nie będą miały nawet świadomości na temat zakresu wiedzy i narzędzi potrzebnych do zarządzania. Gdyby dopuścić do takiej sytuacji to całe postępowanie prekwalifikacyjne nie miałoby żadnego sensu, bowiem każdy wykonawca mógłby powiedzieć, że w razie przyznania mu zamówienia „zatrudni" sobie do jego realizacji wykwalifikowany podmiot. Natomiast w omawianej sytuacji nawet takie oświadczenie nie zostało złożone. Zamawiający nie ma zatem żadnego narzędzia do egzekwowania wykonania umowy w sposób należyty.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że w prowadzonym postępowaniu nie mają zastosowania przepisy dotyczące solidarnej odpowiedzialności wykonawcy składającego ofertę z podmiotami udostępniającymi swe zasoby. Zatem Zamawiający nie jest wstanie wyegzekwować wypełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów wynikającego z zawartych wcześniej tzw. „porozumień". Złożenie przez wykonawcę oferty w kształcie omówionym wcześniej potęguje ryzyko braku możliwości wyegzekwowania od podmiotu trzeciego jego zobowiązań zawartych we wcześniej składanych oświadczeniach. W dzisiejszym stanie prawnym takie zabezpieczenia istnieją, ale nie mają zastosowania do analizowanego postępowania.

W treści odwołania wskazano również, że fakt złożenia w ofercie przez wykonawcę (...) oświadczenia o powierzeniu realizacji kluczowej części zamówienia, jaką jest zarządzanie spalarnią podmiotowi, który nie posiada w tym zakresie żadnego, a tym bardziej wymaganego przez Zamawiającego, doświadczenia jest dowodem na dokonanie niedopuszczalnej zmiany złożonego na wcześniejszym etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powodującej że Wykonawca nie spełnia postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, a tym samym powinien być wykluczony z prowadzonego postępowania. Jest również dowodem na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do istotnych elementów złożonej oferty. Nawet gdyby potraktować złożone przez wykonawcę oświadczenie jako błędne, to nie ma na obecnym etapie możliwości jego skorygowania, co powoduje konieczność uznania oferty za odrzuconą ze względu na ziszczenie się przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Uwzględniając charakter oświadczenia woli wykonawcy w zakresie powierzenia wykonania części zamówienia oznaczonemu podwykonawcy i w określonym zakresie rzeczowym zdaniem Odwołującego należy uznać takie oświadczenie za stanowiące treść oferty, ta zaś nie może być modyfikowana w trybie artykułu 26 ustęp 3 PZP, który jako wyjątek od ustawowej zasady dotyczy wyłącznie dokumentów oświadczenie pełnomocnictwa enumeratywnie w nim wymienionych. Analogicznie brak jest możliwości zastosowania wobec powyższego oświadczenia procedury, o której mowa w artykule 87 ustęp 1 PZP to jest wyjaśnienia treści oferty albowiem zgodnie ze wskazanym przepisem wyjaśnienia takie nie mogą prowadzić do zmiany treści takiej oferty. Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że złożone przez wykonawcę w zakresie podwykonawstwa oświadczenie stanowi istotną treść oferty i jako taka nie podlega zmianie po jego złożeniu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - niezgodność oferty (...) z SIWZ polegająca na prowadzenie procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R1 w rozumieniu ustawy o odpadach.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego sformułowanymi jednoznacznie w SIWZ, termiczne przekształcanie Odpadów Umownych w instalacji musi przebiegać w taki sposób, aby osiągnięty przez Instalację poziom efektywności energetycznej pozwalał na zakwalifikowanie procesu termicznego przekształcania jako proces odzysku R 1 w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach („Ustawa o Odpadach"). Zostało to kilkakrotnie wyrażone w dokumentacji kontraktowej przygotowanej przez Zamawiającego, w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości. Zamawiający wymaga, aby instalacja w każdym punkcie swojej pracy spełniała wymóg prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1. Proces odzysku R 1 zostanie spełniony, jeżeli w każdym punkcie pracy Instalacji, zarówno przy pełnej kondensacji (produkcja jedynie energii elektrycznej), jak i przy pełnej kogeneracji (produkcja w pełnym wymiarze energii cieplnej oraz elektrycznej), efektywność energetyczna wyniesie co najmniej 0,65. Zdaniem Odwołującego z zestawień średnich rocznych wartości produkcji energii, dla czterech wariantów obciążenia Instalacji wskazanych przez Zamawiającego, proces odzysku R1 nie zostanie spełniony w każdym punkcie pracy Instalacji i nie przy każdym wariancie produkcji ciepła oraz energii elektrycznej. W związku z powyższym, przedmiotowa instalacja (...) nie spełnia wymagań Zamawiającego, wymagań przewidzianych w przepisach prawa; jak również stwarza realne ryzyko braku uzyskania pozwolenia zintegrowanego na jej prowadzenie. Tym samym ofertę (...) należy uznać za niezgodna z przywołanymi powyżej wymaganiami SIWZ w zakresie konieczności prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1 w rozumieniu Ustawy o Odpadach.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, że oferta iest niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawca (...) w Opłacie Głównej (O r ) (i) w ramach składnika OS 1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewycenienia (niewypełnienia) pozycji OP 1 oraz OT 1 w załączniku nr 2 do Formularza Oferty wykonawcy (...)).

Odwołujący wskazał, że Mechanizm Wynagradzania, stanowiący Załącznika 2 do Warunków Umownych, ustanawiając mechanizm płatności w Okresie (...), koresponduje z zasadami podziału ryzyka przyjętymi w Umowie, wprowadził w pkt. 2.1 Opłatę Główną (Or,m), która stanowi gwarancje finansową pokrycia przez Zamawiającego wszelkich kosztów stałych, które wykonawca ponosi bez względu na ilość i jakość (...) zapewnionych do Instalacji przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 2.2 Mechanizmu Wynagrodzenia, parametr O. obejmuje „wszelkie koszty stałe ponoszone przez Wykonawcę w Okresie Obsługi (niezależnie od masy odebranych od (...) i zagospodarowanych w Instalacji Odpadów Umownych (…)”. Koszty stałe, oprócz kosztów wynagrodzeń pracowników, ubezpieczeń, obowiązkowych przeglądów i innych, podobnych kosztów które wykonawca ponosi niezależnie od produkcji, powinny zawierać także, co wynika z SIWZ, koszty bieżącej konserwacji, utrzymania oraz remontów (light and heavy maintenance) Instalacji. Te wszelkie koszty powinny zostać uwzględnione przez (...) w parametrze OS1. Wniosek taki (o konieczności ujęcia takich kosztów w opłacie stałej) wypływa m.in. z systemu indeksacji przyjętej przez Zamawiającego dla tego składnika wynagrodzenia. Jak wynika z pkt. 2.2 Mechanizmu Wynagradzania. Opłata Stała (OS1) iako jedyny element wynagrodzenia podlega indeksacji wskaźnikiem I. (wskaźnik indeksacji robót budowlano - montażowych dla roku. Wszelkie pozostałe koszty zmienne działalności instalacji (a więc te koszty wykonawcy, które są zależne od ilości Odpadów), powinny zostać ujęte w opłacie zmiennej (zgodnie z pkt.2.3 Mechanizmu Wynagradzania). Odwołujący wskazał, że stałe koszty eksploatacji (OS1) w ofercie (...) stanowią jedynie 25% ogółu kosztów eksploatacji. Średnio koszty stałe eksploatacji Instalacji stanowią co najmniej 50% ogółu kosztów jej eksploatacji. W ocenie Odwołującego taki stosunek jest zaniżony w stosunku do instalacji zbliżonych do objętej zamówieniem funkcjonujących w państwach Unii Europejskiej. Określona w ofercie (...) wysokość stałych kosztów eksploatacji w pierwszym roku tej eksploatacji (OS1) kwota 7.835.319 PLN w sposób oczywisty nie obejmuje ogółu kosztów stałych, które zgodnie z wymogami SIWZ powinny zostać wskazane w tym elemencie cenowym. Wskazana kwota może obejmować koszty związane z zatrudnieniem personelu dla potrzeb eksploatacji, ubezpieczeniem, obowiązkowymi przeglądami i kontrolami, czyszczenia pomieszczeń oraz bieżącym zarządzaniem instalacją, ale nie obejmuje kosztów bieżącej konserwacji, utrzymania i remontów (light and heavy maintenance). Koszty te ponoszone są niezależnie od ilości przetwarzanych odpadów, a więc - co nie budzi wątpliwości - powinny zostać ujęte w tym właśnie elemencie wynagrodzenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z międzynarodowych doświadczeń w zarządzaniu podobnymi instalacjami, wysokość kosztów konserwacji wynosi zaś w praktyce od 2 do 2,5 % wartości instalacji - tj. w realiach przedmiotowego postępowania przetargowego od ok. 5.000.000 PLN do ok. 6.500.000 PLN. W konsekwencji wysokość kosztów stałych eksploatacji (OS1), przy prawidłowym - i zgodnym z wymogami SIWZ uwzględnieniu wszelkich elementów kosztów stałych w tej opłacie, nie powinna być niższa niż około 13.000.000 PLN. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, skoro (...) nie uwzględnił w wysokości opłaty OS1 „wszelkich kosztów stałych" (zgodnie z wymogami SIWZ), które powinny zostać uwzględnione w tej pozycji oferty, to istnieje konieczność odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

W ocenie Odwołującego wykonawca (...) w złożonej przez siebie ofercie na str. 15 w Załączniku nr 9 w pozycjach dotyczących Kosztów stałych transportu Odpadów Umownych oraz Kosztów stałych zagospodarowania odpadów poprocesowych nie wycenił tych pozycji, a zatem nie objął ich treścią oferty. W SIWZ nie znajduje się informacja o dopuszczeniu możliwość ujmowania danych kosztów w innych pozycjach formularza. Zamawiający przewidział taką możliwość jedynie dla tabeli elementów scalonych i to wyłącznie w zakresie kosztów zbiorczych w zakresie projektowania i budowy (pkt 1.4.1. Wymagań Zamawiającego). Zatem w opinii Odwołującego zamawiający nie dopuszczał możliwości ulokowania tych kosztów w innych pozycjach na co wskazują sama treść tego załącznika instrukcje ich wypełniania. Zamawiający żądając podania tych cen uznał je za istotne dla rozliczenia Przedsięwzięcia. Uwzględniając charakter i znaczenie poszczególnych cen, kosztów lub opłat, jako istotnych elementów oferty niedopuszczalna jest wobec nich procedura uzupełniania lub wyjaśnień.

Ponadto zdaniem Odwołującego załącznik dotyczący Tabeli Elementów Scalonych - Środków Trwałych, który został wypełniony przez wykonawcę (...) w jego ofercie, nie jest zgodny z wymaganiami dotyczącymi Planu Odtworzeniowego (poz. 5, 12, 29, 102, 104 i 114). Techniczny Okres Użytkowania, czyli okres do kiedy elementy powinny zostać zastąpione wedle deklaracji (...) jest krótszy niż powinien być, by pozostawać w zgodności z deklarowaną przez (...) datą wymiany. Co więcej w załącznikach pn. Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe oraz Struktura środków Trwałych na str. od 21 do 24 i 27 oferty (...) w pozycjach dotyczących urządzeń lub instalacji takich jak: 2 Rozdrabniarka, 112 Sieć kanalizacji ścieków procesowych i 29 Instalacja parowa niskoprężna brak jest informacji o cenach i technicznym okresie użytkowania, a tym samym wykonawca (...) nie zawarł w ofercie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż wykonawca (...) dokonał manipulacji cena w zakresie opłaty (Qr) iako sumy opłat: Opłaty Stałej (OSr) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OSi wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OPf) za zagospodarowania odpadów Poprocesowych). co doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach Podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Obsługi), a w konsekwencji do wyboru oferty droższej, niż oferta Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp, jako że, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca (...) dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (Or) jako sumy opłat: Opłaty Stałej (OSr) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OPr) za zagospodarowania odpadów Poprocesowych). Takie działanie wykonawcy (...) doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach Podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Obsługi). Wykonawca (...), nie uwzględniając, niezgodnie z SIWZ, w Opłacie Stałej wszystkich wymaganych kosztów stałych uzyskał niższą wartość Opłaty Stałej w okresie Obsługi, a tym samym uzyskał maksymalną liczbę punktów (10 pkt) w Podkryterium 3.1. - Wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Okresu Obsługi. Jednocześnie, Odwołujące podał, te cena netto wskazana przez wykonawcę (...) w swojej ofercie była wyższa, niż cena zaoferowana przez Odwołującego. Łączne wynagrodzenie zaoferowane przez (...) wynosiło (cena netto) 1.216.956.172 PLN, a łączne wynagrodzenie zaoferowane przez Odwołującego wynosiło (cena netto) 1.195.464.781 PLN. W ramach Ceny Kontraktowej za Obsługę różnica pomiędzy ofertami jest jeszcze bardziej znacząca: Odwołujący zaoferował 731.610.534 PLN (netto), a oferta wykonawcy (...) wynosi 787.145.376 PLN (netto). Wykonawca (...) dokonał zatem manipulacji składnikami ceny oferty podlegającymi ocenie, tak aby osiągnąć wyższą punktację w Podkryterium 3.1. Takie działanie jest nie tylko sprzeczne z SIWZ, ale stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( (...)), jako stanowiący manipulację składnikiem ceny oferty, podlegającym ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Brak odrzucenia oferty wykonawcy doprowadził w ostateczności do wyboru oferty droższej, co jest rozwiązaniem niekorzystnym dla Zamawiającego. Niewątpliwie bowiem działanie wykonawcy (...), polegające na nieujęciu w Opłacie Stałej (OS1) wszelkich kosztów utrzymania Instalacji prowadzi do sztucznego zaniżenia takich kosztów, dzięki czemu wykonawca (...) mógł osiągnąć maksymalną ocenę w ramach Podkryterium 3.1, co stanowi o dopuszczeniu się przez wykonawcę (...) czynu nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3) Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawcę (...) faktycznych kosztów zużycia energii elektrycznej (E.) oraz zużycia wody z sieci miejskiej (W.). co było wymogiem Zamawiającego zgodnie z pkt. 2.4. Mechanizmu Wynagradzania.

Zamawiający zgodnie z pkt. 2.4. Mechanizmu Wynagradzania, nakazał wykonawcy uwzględnić w parametr EPr,m „koszty faktycznie poniesione i zapłacone przez Wykonawcę" m.in. dotyczące opłaty za wodę (pkt. d), opłatę za energię elektryczną (pkt. e) - do limitu określonego w ofercie wykonawcy (wartości: zużycie wody z sieci miejskiej - W. i zużycie energii elektrycznej - E.). W Załączniku nr 6 do Formularza Ofertowego, wykonawca powinien wskazać te wartości. Jednocześnie, jak wynika z Załącznika nr 7 do Formularza Ofertowego, Zamawiający przyjął, że od roku 2027 nastąpi wzrost ilości Odpadów Umownych dostarczanych do Instalacji ze 120.000, do 160.000. Zużycie wody z sieci miejskiej (W.) zostało w ofercie (...) określone na 3.500 m3 rocznie. Jednocześnie wielkość ścieków (S.) została w ofercie (...) również określona na 3.500 m3 rocznie. Powyższe wskazuje, że (...) uwzględnił jedynie zużycie wody na potrzeby zaspokojenia potrzeb socjalnych pracowników Instalacji, pominięte zostało natomiast zużycie wody na potrzeby realizacji procesów przemysłowych. To z kolei wskazuje, iż pobór wody dla potrzeb realizacji procesów przemysłowych odbywać się będzie z innego źródła, które nie zostało dotychczas określone. Istnieje więc ryzyko przerzucania dodatkowych kosztów związanych z zapewnieniem poboru wody na (...). Roczne zużycie energii elektrycznej w ofercie (...) (E.) zostało określone na 13 152 MWh, co oznacza, iż zużycie na poziomie 82,2 kWh na tonę odpadków (13 151 MWh podzielone przez 160 000 ton przetwarzanych odpadów rocznie). Wskazane zużycie jest nadzwyczaj niskie dla zakładów tego typu, co więcej pomija ono wysoką wartość kaloryczną spalanych odpadów, wymuszającą pracę (a więc istotne zużycie energii elektrycznej) szeregu wentylatorów i systemów wywietrzeniowych. W efekcie w ofercie (...) dochodzi do zaniżenia kosztów energii elektrycznej przerzucanych na (...) oraz zawyżenia projektowanych zysków ze sprzedaży wyprodukowanej energii. Co więcej średnie zużycie zostało określone na takim samym poziomie 13 152 MWh zarówno w przypadku wyliczeń dotyczących przetwarzania w pierwszych pięciu latach 120 000 ton rocznie, jak i 160 000 ton rocznie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie wymagań SIWZ dotyczących turbiny upustowo-kondensacyinej.

Zdaniem Odwołującego z dokumentacji przetargowej jasno wynika, że musi zostać zastosowana turbina upustowo-kondensacyjna, a ciepło odprowadzane do sieci ciepłowniczej musi pochodzić z upustu turbiny, a nie z wylotu turbiny. 8.3Analiza dokumentacji ofertowej (...) Formularza Ofertowego - Załącznika 3 wyraźnie pokazuje, że produkcja energii elektrycznej nie wzrasta przy redukcji ciepła do sieci ciepłowniczej. Krzywa mocy elektrycznej w stosunku do mocy grzewczej odprowadzanej do sieci ciepłowniczej jest nieracjonalnie płaska (w dużym zakresie pracy moc elektryczna turbiny jest stała pomimo zmiany poborów na cele ciepłownicze). Tym samym dane zadeklarowane przez (...) w dokumencie Formularz Ofertowy - Załącznik 3 nie spełniają wskazanych powyżej wymagań dokumentacji przetargowej, co stanowi o niezgodności oferty (...) z SIWZ. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że charakterystyka turbiny jasno wskazuje, iż w szerokim zakresie pracy turbiny duża część energii cieplnej jest tracona, co jest w sprzeczności z wymogiem (...) dot. zastosowania urządzeń maksymalizujących efektywność energetyczną instalacji.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie efektywności energetycznej zakładu, ponieważ wartości zadeklarowane przez (...) w zakresie ilości wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać realnie osiągnięte.

Organizacja wymaganego zakładu przetwarzania odpadów na energię, a w szczególności kotła i cyklu turbiny parowej, tj. poszczególnych części procesu wytwarzania energii, musi być zgodna z (...) i Decyzją Środowiskową. Biorąc pod uwagę wszystkie te aspekty oraz obliczając sprawność izentropową turbiny parowej, wynikającą z mocy elektrycznej brutto zadeklarowanej przez (...) przy 100% obciążeniu cieplnym pieca oraz przy pełnej eksploatacji skraplacza, uwzględniając także fakt, że sprawność izentropową nie obniża się przy niższych obciążeniach, wyliczona produkcja energii elektrycznej brutto jest dużo niższa dla niskich obciążeń elektrycznych niż zadeklarowana przez (...). Dlatego też zgodnie z ofertą (...) wykonawca ten zawyża ilość energii elektrycznej brutto wytwarzanej przy niskich obciążeniach turbiny parowej, a oferta (...) jest niezgodna z SIWZ w zakresie efektywności energetycznej zakładu, ponieważ wartości zadeklarowane przez (...) w zakresie ilości wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać realnie osiągnięte.

W dniu 28.07.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez (...) Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...),(...)-(...) W. zwanej dalej: (...) Sp. z o.o. Sp. k.” albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zastosowania błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% VAT, podczas gdy prawidłowa stawki podatku VAT jaką należało przyjąć w zakresie obliczenia składnika „Cena Kontraktowa za Obsługę” wynosi 8 %, (...) Sp. z o.o. Sp. k. uznał go za całkowicie bezzasadny i nie zasługujący na uwzględnienie. Przystępujący wskazał, iż Odwołujący błędnie ocenił, że Usługi służą zasadniczo usuwaniu Odpadów Umownych, podczas gdy istotą Usług jest zarządzanie instalacją (zapewnienie jej należytego funkcjonowania i sprawności technicznej), w tym wytwarzanie z odpadów energii. Dołączone do Odwołania interpretacje podatkowe dotyczą zupełnie innego stanu faktycznego i zakresu usług niż te, które w Okresie Obsługi miałby świadczyć na rzecz Zamawiającego partner prywatny. Doszło zatem do sytuacji, w której Odwołujący uznał błędnie, iż stawka VAT, którą należy opodatkować Usługi to 8% i w konsekwencji podjął działania mające na celu wykazanie, iż błędna jest prawidłowo zastosowana przez (...) stawka 23%. W ocenie Przystępującego jest oczywiste, że usługi świadczone w Okresie Obsługi powinny zostać w całości opodatkowane stawką VAT w wysokości 23%, jako kompleksowa usługa zarządzania (...). Nie ma absolutnie żadnych podstaw prawnych na gruncie Ustawy o VAT, aby usługi zarządzania, utrzymania oraz eksploatacji (...), opisane w ww. sposób kwalifikować jako usługi, dla których ustawodawca przewidział zastosowanie preferencyjnej stawki VAT. W szczególności, zastosowanie w omawianym zakresie preferencyjnej stawki 8%, jak chce tego Odwołujący, stanowiłoby rażące złamanie zasady, zgodnie z którą obniżone stawki VAT mogą być stosowane jedynie do ściśle określonych przepisami rodzajów towarów oraz usług, na którą to zasadę powołuje się sam Odwołujący w Odwołaniu. Zasadą jest także, że świadczenia podlegają opodatkowaniu VAT stawką podatkową, a wyjątkiem są m.in. stawki obniżone (jest to tzw. ścisła interpretacja)" - punkt 2.8 Odwołania). Biorąc pod uwagę, że (...) opisywał przedmiot przedsięwzięcia ("Przedsięwzięcie") w fazie po wybudowaniu (...) jako zarządzanie, utrzymanie i eksploatacji (...), należy przyjąć, że wszystkie Usługi z perspektywy zarówno Zamawiającego, jak i wykonawcy, trzeba uznawać za ściśle powiązane i stanowiące jedno ekonomiczne świadczenie. Istotne jest również to, że nie można na podstawie SIWZ wskazać na jakąkolwiek usługę, która stanowiłaby element dominujący świadczenia realizowanego przez wykonawcę w Okresie Obsługi. Elementem tym nie są w szczególności czynności związane z zagospodarowaniem Frakcji, w tym wskazywane przez Odwołującego usługi związane z usuwaniem odpadów). Z powyższych powodów, poszczególne usługi świadczone w Okresie Obsługi powinny zostać zakwalifikowane łącznie jako kompleksowa usługa zarządzania (...), opodatkowana podstawową stawką 23% VAT.

Przystępujący nie podzielił również zarzutów Odwołującego w przedmiocie jego wykluczenia z postępowania. Przystępujący wskazał, że pierwszy z rzekomo naruszonych przepisów - art. 89 ust. 1 pkt 5, do którego naruszenia miało rzekomo dojść w związku z naruszeniem z art. 24 ust. 4 Pzp. -odnosi się do postępowań jednoetapowych. Postępowanie było zaś prowadzone w wieloetapowym trybie dialogu konkurencyjnego. Powyższy przepis mógłby znaleźć zastosowanie w postępowaniu tylko w sytuacji, w której (...) zostałby wykluczony z postępowania jeszcze przed złożeniem ofert - na podstawie analizy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (...) nie został jednak wykluczony z postępowania przed dniem złożenia ofert i był uprawniony do złożenia oferty. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp. jest więc całkowicie chybiony i niezrozumiały. Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu, ponieważ na etapie oceny Zamawiający nie był już obowiązany do jego stosowania. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonów którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu". Okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp., aktualizują się wyłącznie na etapie dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie na etapie oceny ofert. Spełnianie przez (...) warunków udziału w postępowaniu, podlegało ocenie Zamawiającego na etapie wcześniejszym niż ocena ofert. (...) został sklasyfikowany na trzecim miejscu i zaproszony do dialogu konkurencyjnego. Spełnianie przez (...) warunków udziału w Postępowaniu było następnie przedmiotem: (i) postępowania odwoławczego przed KIO - w wyniku którego (...) został wykluczony z postępowania /wyrok z 16.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2708/14, KIO 2717/14, KIO 2720/14, KIO 2723/14/ oraz (ii) postępowania przed Sądem Okręgowym w Gdańsku ("SO") -w wyniku którego decyzja KIO o wykluczeniu (...) z postępowania została uchylona / wyrok z 27.04.2015 r., sygn. akt XII Ga 108/15/. W wyniku powtórnej oceny spełniania warunków udziału wniosek (...) o dopuszczenie został ponownie sklasyfikowany na trzecim miejscu i (...) został ponownie zaproszony do dialogu konkurencyjnego. Spełnianie przez (...) warunków udziału w postępowaniu było następnie przedmiotem kolejnego postępowania odwoławczego przed KIO. Odwołanie wykonawcy (...) sp. z o.o. skierowane przeciwko wnioskowi (...) zostało jednak oddalone / wyrok z 15,07.2015 r., sygn. akt KIO 1022/15 i KIO 1026/15/. Wyroku KIO nie zaskarżono i stał się on prawomocny. Tym samym proces oceny spełniania przez (...) warunków udziału w postępowaniu został definitywnie zakończony. W ocenie Przystępującego nawet gdyby uznać, wbrew prawu, że Zamawiający miał obowiązek dokonać ponownej oceny spełniania przez (...) warunków udziału w postępowaniu, argumenty Odwołującego i tak nie mogą się utrzymać. Przede wszystkim, wbrew twierdzeniom Odwołującego, (...) nie zmienił wniosku o dopuszczenie (...) do udziału w postępowaniu /pkt 3.41 odwołania/. W szczególności taką zmianą nie był - złożony na zaproszenie Zamawiającego do złożenia oferty - wypełniony formularz oświadczenia dotyczący podwykonawstwa. Wskazuje on jedynie zakres prac, który (...) powierzy podwykonawcom, tj. (...) E. from (...) ( (...)) oraz (...) E. from (...) sp. z o.o. ( (...)). Odwołujący stara się stworzyć wrażenie (pkt 3.14 oraz 3.15 odwołania - s. 17), że składając powyższy formularz, (...) w jakiś sposób zmienił dokumenty złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie. Zdaniem Odwołującego treść formularza wskazuje, że Usługi ITPOK zamierza powierzyć (...) Polska, a podmiot ten "nie posiada wymaganego doświadczenia i na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu został celowo usunięty" /pkt 3.15 odwołania/. Twierdzenia te są jednak całkowicie nieprawdziwe, ponieważ (...) Polska nie została "usunięta" z postępowania, a (...) nie "zrezygnował" z udziału w Postępowaniu wskutek uzupełnienia dokumentów (pkt 3.15 odwołania) /pkt 3.14 odwołania/. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 18 listopada 2014 r. do uzupełnienia dokumentów wykazujących, że (...) będzie dysponował zasobami (...) (w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia), (...) wyjaśnił, że z umów zawartych między (...) a spółkami zależnymi (...) wynika, że podmiotem uprawnionym do korzystania z zasobów spółek zależnych (...) jest (...). Sposób oraz zakres udostępnienia zasobów przez spółki zależne (...) na rzecz (...) uregulowano w porozumieniu między (...) a (...). Porozumienie zawarte między (...), (...) Polska oraz (...) obowiązywało jednak nadal (i dalej obowiązuje tak samo, jak na wcześniejszych etapach postępowania). (...) na mocy tego porozumienia zobowiązał się na każde pisemne żądanie niezwłocznie udostępnić (...) Polska cały potencjał techniczny, wiedzę i doświadczenie związane z realizacją zamówień wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do porozumienia, w tym osoby posiadające stosowną wiedzę i umiejętności. (...) Polska uprawniona jest na mocy tego porozumienia do wykorzystania udostępnionych zasobów w pełnym zakresie, według uznania (...) Polska oraz uprawniona jest udostępnić te zasoby (...). Oznacza to, że (...) Polska będzie posiadać zasoby konieczne do wykonania, jako podwykonawca, prac zleconych mu przez (...). Przystępujący zauważył, że w pkt 3.27 oraz pkt 3.28 odwołania Odwołujący stwierdza, że oferta (...) powinna zostać odrzucona, ponieważ (...) Polska nie udostępnia (...) zasobów, a jeżeli tak, to nie może być podwykonawcą. Tym samym jedynym podwykonawcą (...) w zakresie całości zadań powinno zostać (...). Jak zostało powiedziane wyżej, teza o tym, że (...) Polska przestało być zobowiązane do udostępniania zasobów (...) jest błędna, jako że porozumienie zobowiązujące (...) Polska do udostępnienia pozostaje w mocy, a (...) Polska posiada niezbędne zasoby za sprawą udzielenia ich przez podmioty z grupy (...). Jest to kolejne nieprawdziwe twierdzenie leżące u podstaw zarzutu objętego pkt 3 odwołania. Odwołujący utożsamia w Odwołaniu pojęcia "podwykonawstwa" i "polegania na zasobach podmiotów trzecich", utrzymując, że podmiot trzeci, na którego zasobach polega (...), powinien być wskazany w ofercie jako podwykonawca (wynika z tego twierdzenia, że (...) Polska, ponieważ nie jest już rzekomo podmiotem udostępniającym zasoby, nie może być podwykonawcą (...) w zakresie Usług). Stanowisko takie jest błędne i nie ma żadnego poparcia w orzecznictwie sądów powszechnych (w tym SO w Gdańsku, który już orzekał w tej sprawie w Postępowaniu), orzecznictwie KIO, ani doktrynie prawa zamówień publicznych. W stanie prawnym, który znajduje zastosowanie do Postępowania, nie budzi wątpliwości, że nie jest wymagana tożsamość między podwykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby. W ocenie Przystępującego nie może się również ostać zarzut rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp. poprzez niewykluczenie z Postępowania (...) z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania. Odwołujący zresztą w żadnym miejscu Odwołania nie określił, na czym miałoby polegać rzekome złożenie nieprawdziwych informacji przez (...) i jakie to miałyby być informacje.

Ustosunkowując się do zarzutu nieosiągnięcia efektywności energetycznej R 1 Przystępujący uznał go również za niezasadny. Wskazał, iż w Z.. 3, (...) nie podawał jakichkolwiek danych mogących służyć za podstawę do wyliczenia wskaźnika efektywności energetycznej R 1. (...), kierując się instrukcjami z Formularza Ofertowego, podał w Zał. 3 minimalne gwarantowane dane wyjściowe dla mocy turbiny w poszczególnych scenariuszach wytwarzania energii określonych przez (...) w SIWZ. Z SIWZ nie wynika, aby dane podawane w Załączniku 3 miały służyć ocenie spełniania wymogów procesu odzysku R 1 w (...). Tym samym dane z Zał. 3 nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla analizy możliwości osiągania przez (...) parametrów procesu odzysku R 1. Przytoczone przez Odwołującego dane zawarte w Zał. 3 służyły wyłącznie ocenie i porównaniu ofert pod kątem podkryteriów 2.2 i 2.3 w sposób wskazany przez Zamawiającego (agregacja według wag zgodnych z referencyjnym czasem pracy).

Odwołujący w pkt 4.19 Odwołania przedstawił elementy tabeli stanowiącej Zał. 3 do oferty (...). Odwołujący samodzielnie sporządził jednak kolumnę opisaną jako "uzyskana efektywność energetyczna R 1". W tej kolumnie Odwołujący umieścił wartości liczbowe zaznaczając kolorem wartości mniejsze od 0,65. Dane zaprezentowane w tej kolumnie nie mają jednak jakiegokolwiek związku z charakterystyką procesu odzysku R 1 z tego względu, że Odwołujący nie posłużył się przy ich wyliczeniu formułą matematyczną wskazaną w załączniku nr 1 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Bez znajomości szczegółowego opisu procesu przetwarzania, a także zastosowanych technologii oraz urządzeń nie było bowiem możliwe określenie wszystkich składowych formuły, w szczególności ilości energii wprowadzanej z zewnątrz do instalacji ze spalania paliwa (oznaczonej we wzorze jako Ef) oraz z innych źródeł (oznaczonej jako Ei). Odwołujący nie mógł zaś mieć dostępu do tych informacji, gdyż zostaną one ustalone dopiero na poziomie projektowania. Jedynie opisana w ustawie formuła może służyć (sprawdzeniu poziomu efektywności energetycznej w rozumieniu definicji ustawowej i tego pojęcia. Wynik obliczeń Odwołującego na to nie pozwala. W tym kontekście (warto dodać, że wielkości wskazane przez (...) w Załączniku 3 określają (minimalną zapewnioną moc turbiny. W przypadku (...), biorąc pod uwagę turbinę, którą planuje wykorzystać (...), dane, które będą w przyszłości faktycznie brane pod uwagę na potrzeby oceny spełniania wymogów procesu odzysku R 1 będą inne (wyższe), niż wartości podane w Załączniku 3. Wyliczenia Odwołującego nie respektują również zasady, że efektywność energetyczną przyjmuje się dla okresu jednorocznego, a nie dla pewnej chwili. Odwołujący wskazuje w punkcie 4.12 Odwołania, iż definicja procesu odzysku R 1 odnosi się do wartości rocznych. Jest to trafna konkluzja, której Odwołujący jednak nie respektuje /Konkluzja ta wynika z przepisów Załącznika nr 1 do ustawy o odpadach, który stanowi dosłowne powtórzenie treści załącznika nr 2 do Dyrektywy 2008/98/WE w z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy ("Dyrektywa 2008/98"). Wszystkie wskazane w tych aktach prawnych zmienne służące do wyznaczania efektywności energetycznej danej instalacji są wartościami zagregowanymi odnoszącymi się do całości pracy instalacji w okresie całego roku/ . Tymczasem w pkt 4.3 Wytycznych Komisji Europejskiej z czerwca 2011 r. wskazuje się jednoznacznie, iż wstępna kwalifikacja procesów w nowych instalacjach jako procesów odzysku R 1 dokonywana na podstawie specyfikacji konstrukcyjnej, zaś ostateczne potwierdzenie tej kwalifikacji następuje dopiero na podstawie rzeczywistych danych z pierwszego pełnego roku faktycznego funkcjonowania danej instalacji. Teoretyczny model służący ocenie zagadnienia efektywności powinien zatem przyjmować referencyjną liczbę godzin, w jakich instalacja będzie pracować przy ustalonym poziomie energii zawartej w odpadach oraz mocy cieplnej oraz elektrycznej. Nie wiadomo, na jakich referencyjnych danych czasowych oparł swe obliczenia Odwołujący. Aby te dane mogły służyć ocenie ofert, powinny zostać wcześniej wskazane przez Zamawiającego. Tak się nie stało. Tym samym Odwołujący prowadzi ocenę oferty (...) na podstawie swojego modelu matematycznego, a nie modelu wprowadzonego przez (...) znanego (...) w dniu składania ofert.

Jeżeli kwalifikacji procesów w nowych instalacjach jako procesów odzysku R 1 dokonuje się ostatecznie dopiero po ich wybudowaniu, nie ma żadnego uzasadnienia dla prowadzenia zaproponowanego przez Odwołującego sporu, czy ten współczynnik zapewni instalacja, która w chwili obecnej nie jest jeszcze zaplanowana. Stawianie tej kwestii przez Odwołującego jest de facto próbą zasugerowania, że (...) nie ma wiedzy jak zaprojektować (...) tak, aby była ona w stanie spełnić wymogi przewidziane dla procesu odzysku R 1. Jest to więc zakamuflowany sposób na podniesienie zarzutu, że (...) nie spełnia kryteriów udziału w Postępowaniu. Ta kwestia podlegała już jednak w postępowaniu definitywnej ocenie prawnej. Etap oceny ofert w postępowaniu, zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do postępowania, nie służy rozstrzyganiu kwestii zdolności (...) do realizacji zamówienia. Nie ulega przy tym żadnej wątpliwości, że (...) ma dostęp do wiedzy koniecznej do zaprojektowania i wybudowania (...) i będzie w stanie spełnić wymogi Zamawiającego. Zostało to potwierdzone wprost wyrokiem SO w Gdańsku z dnia 27 kwietnia 2015 r., sygn. akt XII Ga 108/15. Poprawne wyliczenie wskaźnika R 1 dla (...) przez Odwołującego wymagałoby dostępu do danych technicznych (...), których Odwołujący nie zna, gdyż nie jest mu znana konfiguracja instalacji (...). Matematyczne przekształcenie danych z Załącznika 3 zostało zatem dokonane przez Odwołującego z zastosowaniem wartości hipotetycznych. Wywiedziona stąd hipotetyczna konkluzja techniczna, że (...) planowane przez (...) nie będzie w stanie prowadzić procesu odzysku R1 jest więc całkowicie dowolna. Omawiany zarzut jest zarzutem pozornym, który dodatkowo nie może zostać udowodniony przez Odwołującego /Omawiany zarzut jest konstruowany przez Odwołującego w ten sposób, iż wybrał on dane podawane przez (...) w jednym z załączników Formularza, uzupełnił je o własne hipotetyczne dane (których (...) nigdzie nie podawał w ofercie) i wykorzystał tę kombinację do zaprezentowania wniosków, które w sposób oczywisty dotyczą zagadnień, których (...) nie zamierzał rozstrzygać wypełniając Załącznik 3/.

Błędne są również twierdzenia Odwołującego (pkt 4.12 odwołania), jakoby "instalacja powinna osiągać efektywność energetyczną na poziomie 0,65 w każdym trybie pracy i w każdym czasie". Swoje twierdzenie Odwołujący opiera na zawartej w punkcie 4.13 Odwołania błędnej wykładni pktu. 2.1.3 podpkt 8 Załącznika nr 3 do Wymagań Zamawiającego - Program Funkcjonalno-Użytkowy ( (...)) stanowiącego, iż "instalacja powinna mieć możliwość pracy zarówno w trybie maksymalnej produkcji ciepła, bez tej produkcji oraz we wszystkich stanach pośrednich (...)". Postanowienie to dotyczy jedynie wymogu prowadzenia w (...) procesu termicznego przekształcania odpadów i produkcji energii elektrycznej niezależnie od poziomu produkcji ciepła (w tym bez jego produkcji). Niczego więcej nie da się w tym postanowieniu "wyczytać". W żaden sposób nie odnosi się ono do parametrów produkcji energii w którymkolwiek z tych stanów /W art. 10.9.2 Warunków Umownych została określona pożądana charakterystyka procesu termicznego: przetwarzania i ograniczył zobowiązanie wykonawcy w tym zakresie do uczynienia zadość wymogom dla: procesu odzysku R 1 zawartych w ustawie o odpadach. Poza tym doświadczenia wynikające z eksploatacji rozmaitych instalacji Grupy EEW dowodzą, że kryterium R 1 pomimo planowania KWK można osiągnąć również przy rzeczywiście niedostatecznej sprzedaży ciepła (np. w przypadku braku zawarcia umowy z dystrybutorem ciepła) już tylko za pomocą pełnej produkcji energii. Wywody Odwołującego odnoszące się do tej kwestii nie mają w związku z tym żadnej wiarygodności./.

W celu wstępnego rozstrzygnięcia o kwalifikacji danego procesu jako procesu odzysku R 1 konieczne jest przeanalizowanie dokumentacji projektowej. Z oczywistych względów Odwołujący nie zna tej dokumentacji, ponieważ na tym etapie nie została ona jeszcze przygotowana przez (...). Dopiero na podstawie szczegółowego projektu, który zostanie przygotowany po rozpoczęciu wykonywania Umowy o (...) i zawartych tam informacji będzie możliwe dokonanie odpowiednich prognoz. Na ich podstawie, dojdzie do wstępnej kontroli spełnienia kryterium efektywności energetycznej. Podkreślał to również Zamawiający w wielu odpowiedziach na pytania do SIWZ. Przykładowo w odpowiedzi na pytanie nr [18].

(...) podkreślił, że maksymalna moc, którą będzie miała turbina zamontowana w (...) będzie wyższa niż wielkości podane w Załączniku 3. Dotyczy to również przypadku, gdy turbina będzie pracować w warunkach braku produkcji ciepła. Pozostałe przypadki, które Odwołujący wskazuje w Odwołaniu jako przypadki nieuzyskania współczynnika R 1 są już wynikiem dowolnej interpretacji i kalkulacji Odwołującego i nie ma sensu z nimi polemizować, bo jak zostało wskazane powyżej wynik matematyczny zaprezentowany przez Odwołującego jest wynikiem dowolnego dobrania przez niego składowych.

Bezzasadne jest także twierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 4.20 (s. 36) Odwołania, jakoby instalacja (...) stwarzała ryzyko braku uzyskania pozwolenia zintegrowanego. Odwołujący nie przedstawia i nie ma dostępu do jakichkolwiek danych, które mogłyby uprawniać go do formułowania wniosków w tym przedmiocie. (...) wskazuje, że podmioty z grupy (...) zaprojektowały i wybudowały podobną do oferowanej instalację w Luksemburgu, w której było przewidywane wytwarzanie ciepła, ale faktycznie się go nie wytwarza. Instalacja ta spełnia w sposób nieograniczony kryterium R 1.

Odnośnie zarzutu niezgodności oferty (...) z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie w opłaci głównej wszystkich kosztów Przystępujący uznał go za bezzasadny.

W pkt 2.2 załącznika nr 2 do Warunków Umownych - Mechanizm Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi ("Mechanizm Wynagradzania") (...) tak zdefiniował miesięczną opłatę główną Or, m: "Opłata obejmuje wszelkie koszty stałe ponoszone przez Wykonawcę w Okresie Obsługi (niezależnie od masy odebranych od (...) i zagospodarowanych w Instalacji Odpadów Umownych)." W definicji opłaty głównej (...) wskazał, że składają się na nią: (i) OT1 - opłata roczna za koszty ponoszone z tytułu transportu Odpadów Umownych, (ii) OP1 - opłata roczna za koszty ponoszone w z tytułu zagospodarowania pozostałości podprocesowych oraz (iii) OS1 - opłata roczna za pozostałe koszty stałe ponoszone inne niż OT1 i OP1. (...) wskazał kategorie opłat, które tworzą opłatę główną, nie określił jednak konkretnych typów kosztów, które oferent musi uznać za koszty stałe i rozliczać w ramach opłaty głównej. W związku z tym, wyłącznie w gestii wykonawców leżało, czy dany koszt związany z usługami świadczonymi na rzecz Zamawiającego zakwalifikują na potrzeby sporządzenia oferty jako koszt objęty opłatą główną czy opłatą zmienną w rozumieniu SIWZ. (...) dokonał takiego zakwalifikowania na podstawie obiektywnych i konkretnych kryteriów. Wszelkie koszty niezależne od ilości przetwarzanych przez (...) Umownych (...) uznał za koszty stałe. Jeżeli pewne koszty (...) identyfikował jako zmieniające się w zależności od ilości przetwarzanych odpadów alokował je do części zmiennej wynagrodzenia. Odwołujący alokował koszty według odmiennych reguł, do czego miał prawo. Nie czyni to jednak oferty (...) wadliwą.

Kategorycznie nie jest prawdą, że (...) nie objął swoją ofertą wskazanych w treści zarzutu kosztów (jak twierdzi Odwołujący w pkt 5.8 (s. 38) odwołania). Owe koszty nie będą przez (...) rozliczane w ramach opłaty stałej. Będą one natomiast pokrywane przez (...) w ramach opłaty zmiennej i w niej zostały ujęte (patrz również wyjaśnienia w pkt 6.7 niniejszego pisma). W pkt 5.4 odwołania (s. 37) Odwołujący wyjaśnia, jakie koszty powinny być uznawane za stałe i tym samym objęte opłatą główną. Jest to jednak wyłącznie prezentacja pewnego konceptu przyjętego przez Odwołującego, który nie jest uniwersalny. SIWZ nie przewiduje i nie narzuca bowiem takiej metody podziału kosztów jaką opisuje Odwołujący (ani jakiejkolwiek innej). Podział kosztów między opłatę główną i opłatę zmienną mógł się zatem dokonać na podstawie modelu wypracowanego indywidualnie przez każdego z oferentów. Opis kosztów stałych zaprezentowany przez Odwołującego, określający pewne typy kosztów jako koszty, które powinny być zawsze uznawane za stałe, jak również uwaga, jaki procent kosztów eksploatacji powinny tworzyć koszty stałe (50%), nie mają nic wspólnego z doświadczeniami grupy (...) nabytymi w związku z budową i eksploatacją 18 spalarni. Oznacza to, że w praktyce nie da się wydedukować istnienia takich reguł, na których rzekome istnienie powołuje się Odwołujący. (...) formułuje powyższą ocenę jako podmiot należący do grupy (...), która wybudowała i operuje większą liczbą spalarni niż Odwołujący. Potwierdza to, że koszty funkcjonowania instalacji, i czyjej trwałość różnią się w zależności od użytych technologii, a więc od tego, kto ją j projektuje i buduje.

W pkt 5.7 (s. 38) odwołania Odwołujący zarzuca (...), że (...) nie ujął kosztów bieżącej konserwacji i renowacji (...) w opłacie głównej, czego wymagał SIWZ. Odwołujący nie wskazał jednak postanowienia SIWZ, który wprowadzał taki wymóg. W pkt 5.7 (s. 38) odwołania Odwołujący wskazuje także, iż istnieje uniwersalny, taki sam dla każdej instalacji przetwarzania odpadów, związek między ilością zutylizowanych odpadów a kwotą, która musi zostać przeznaczona na jej konserwację i renowację. (...) nie zgadza się z tym twierdzeniem i wyjaśnia, że stosunek kosztów konserwacji/renowacji instalacji do ilości zutylizowanych w niej odpadów jest w przypadku każdej instalacji inny (wyjątkowy dla każdej instalacji) i jest pochodną użytych w toku jej budowy technologii, rozwiązań i urządzeń. (...) posłużył się rozwiązaniem zakładającym uwzględnienie kosztów konserwacji w opłacie zmiennej. Takie rozwiązanie prowadzi do tego, że w przypadku zmiennego obciążenia (...) Umownymi, Zamawiający będzie ponosił jedynie realne koszty eksploatacji (...). Przy zastosowaniu rozwiązania proponowanego przez Odwołującego, (...) musiałby ponosić w opłacie stałej koszty, które realnie nie byłby generowane w (...). W opinii (...), rozwiązanie zaproponowane przez (...), realizuje postulat sprawiedliwego podziału ryzyka i lepiej służy realizacji idei partnerstwa. Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego zdaniem istnieje związek między przyjętą przez (...) zasadą indeksacji a konkluzją, że wymienione w pkt 5.4 odwołania (s. 37) rodzaje kosztów (koszty konserwacji i renowacji) stanowią kategorię kosztów stałych. Zatem to twierdzenia nie zostało w żaden sposób udowodnione. W pkt 5.15 odwołania (s. 39), Odwołujący wskazuje, że między pozycjami załączników do oferty (...) zachodzą sprzeczności. Mają one polegać na tym, że okres techniczny użytkowania z załącznika Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe nie odpowiada planowanej dacie wymiany danego elementu wskazanej w załączniku Fundusz Odtworzeniowy. Odwołujący nie wyjaśnia, jak doszedł do takich konkluzji. Analiza obu tych załączników prowadzi do wniosku, że okres techniczny użytkowania elementów, o których mowa w poz. 5, 12, 29, 102, 104 i 114 załącznika Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe został prawidłowo odzwierciedlony w załączniku Fundusz Odtworzeniowy (w którym te same podane przez (...) pozycje są opisane pod innymi pozycjami, tj. odpowiednio - 5, 7, 58, 60 i 69). Przyjmując, za SIWZ, że pierwszym rokiem obsługi instalacji będzie rok 2021, wszystkie obliczenia dokonane w ofercie (...) są prawidłowe. W pkt 5.16 odwołania (s. 39) Odwołujący twierdzi, że z powodu niepodania przez (...) wartości w niektórych pozycjach załącznika Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe, oferta (...) jest niezgodna z SIWZ. (...) jednak w żadnym z postanowień SIWZ nie wskazał, że załącznik Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe musi zostać wypełniony w całości. Zamawiający przyznał oferentom swobodę do przyporządkowania wspomnianych elementów do innych środków trwałych, na co jednoznacznie wskazuje odpowiedź na pytanie nr 476 do SIWZ, gdzie (...) stwierdza, że: "Wykonawca ma prawo uzupełniania zakładki „Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe " stosownie do potrzeb Wykonawcy w zakresie: listy środków trwałych (kolumna F arkusza „2_ (...)_ŚT")". Skoro (...) nie określił w SIWZ tego, w jaki sposób ww. załącznik ma zostać wypełniony, oraz w odpowiedzi na pytanie nr 476 do SIWZ dał wykonawcom swobodę jego wypełnienia, to oferta (...) również i w tym zakresie jest zgodna z SIWZ.

Przystępujący nie podzielił również zarzutów Odwołującego w przedmiocie dokonania manipulacji ceną w zakresie opłaty głównej i podejmowania czynności zmierzających do sztucznego zaniżania elementu wynagrodzenia. Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie uzasadnił twierdzenia, że działania zarzucane (...) w punkcie 6 Odwołania są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Nie mogą za sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zostać uznane działania oferenta w ramach swobody w przygotowaniu oferty wprost przyznanej mu przez Zamawiającego. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez (...) jest nieumotywowany i z tego powodu wydaje się być dokonany w złej wierze.

Odwołujący twierdzi w pkt 6.3 odwołania (s. 41), że (...) dokonał manipulacji ceną, ponieważ nie uwzględnił wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Mechanizmem Wynagradzania oraz nie wypełnił (nie wycenił) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej, tj. opłaty stałej za transport odpadów oraz opłaty stałej za zagospodarowanie odpadów poprocesowych. Sformułowania te są nieprawdzie, ale nawet gdyby okazały się prawdziwe, to nie stanowią przypadku czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (...) uwzględnił wszystkie koszty stałe związane z realizacją Przedsięwzięcia i wypełnił pozycje dotyczące opłaty stałej za transport odpadów oraz opłaty stałej za zagospodarowanie odpadów poprocesowych. (...) wycenił te pozycje na poziomie 0,00 zł (taki efekt, zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 1 do Formularza Ofertowego, dawało wstawienie w odpowiednie rubryki w Formularzu Ofertowym myślników). Wyceny tych pozycji na poziomie 0,00 zł nie zakazywało żadne postanowienie SIWZ. Każdy z oferentów (a więc również Odwołujący) mógł swobodnie decydować o kształcie swojej oferty i miał możliwość skalkulowania wynagrodzenia w taki sposób, jaki uznawał za akceptowalny, biorąc pod uwagę gotowość do przejęcia ryzyk ekonomicznych związanych z realizacją Przedsięwzięcia. Każdy z oferentów mógł więc alokować większą część wynagrodzenia do opłaty zmiennej, a nie opłaty stałej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego takie działanie jest normalną praktyką rynkową i jest zgodne z orzecznictwem KIO. Wbrew twierdzeniom Odwołującego (...) uwzględnił koszty transportu odpadów oraz koszty zagospodarowania odpadów poprocesowych na poziomie wyższym niż 0,00 zł, ale uczynił to w ramach opłaty zmiennej, a nie stałej. Podejście przyjęte przez (...), przewidujące rozliczanie kosztów transportu odpadów oraz kosztów zagospodarowania odpadów poprocesowych, w kosztach zmiennych, oznacza po prostu, że wynagrodzenie partnera prywatnego jest urealniane, a koszty związane z transportem odpadów będą poniesione przez (...) tylko wtedy, gdy poniesie je sam partner prywatny. Z tego powodu zupełnie nierelewantne jest orzecznictwo KIO powoływane przez Odwołującego, które dotyczy odstępstw od prawidłowej kalkulacji cen, ale rozumianych jako brak powiązania tej kalkulacji z realnymi kosztami ponoszonymi przez oferenta. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przypadku oferty (...), ponieważ koszty ponoszone przez (...) będą zwracane w ramach innej części składowej wynagrodzenia.

Koszty usług polegających na transporcie odpadów i zagospodarowaniu odpadów poprocesowych (...) alokował do kosztów o charakterze zmiennym, ponieważ ich wysokość pozostaje zawsze w bezpośrednim związku z ilością odbieranych odpadów umownych. Z perspektywy (...) takie rozwiązanie jest korzystniejsze, ponieważ zmniejsza niekorzystne finansowo dla (...) skutki niedostatecznej ilości odpadów dostarczanych do (...) (to ryzyko na podstawie Warunków Umownych przejął bowiem (...)). Zgodnie z ofertą (...), (...) ma ponosić koszty transportu odpadów i zagospodarowania odpadów poprocesowych tylko wtedy, gdy usługa przetwarzania odpadów faktycznie będzie świadczona (uzyskuje zatem znaczną korzyść w porównaniu ze scenariuszem, w którym musiałby te koszty rozliczać ryczałtowo w ramach opłaty stałej, czyli nawet wtedy, gdy (...) by nie pracowała). Odwołujący przyjął inne podejście niż (...) (zamierza rozliczać powyższe koszty w ramach opłaty stałej), co uzasadnione jest zapewne formą organizacyjną lub sytuacją finansową Odwołującego. Nie oznacza to jednak w żadnym przypadku, że podejście (...) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czy przejaw manipulacji. Jest to po prostu przejaw modelu biznesowego stosowanego przez podmioty z grupy (...), który zamierza również zastosować (...). Nie można zgodzić się z Odwołującym, że (...) celowo zaniżał pewne elementy swojego wynagrodzenia, aby były one niższe od analogicznych elementów wynagrodzenia Odwołującego. W chwili składania swojej oferty (...) nie wiedział nawet, że Odwołujący w ogóle złoży ofertę, a tym bardziej nie znał jej treści. Nie mógł więc działać z takim zamiarem, o jakim wspomina Odwołujący. Nie mógł też wiedzieć, czy Odwołujący nie jest przypadkiem gotów w swojej ofercie przyjąć tego samego podejścia biznesowo- organizacyjnego, które zastosował (...).

Przystępujący za całkowicie bezzasadny uznał zarzut nieuwzględnienia faktycznych kosztów zużycia energii elektrycznej oraz zużycia wody z sieci miejskiej.

W pkt 7.1 odwołania (s. 43) Odwołujący stwierdza, że w ofercie Zamawiający nakazał oferentom uwzględniać w ramach opłaty ponoszonej za wodę oraz za energię elektryczną faktyczne koszty, które oferent spodziewa się ponosić w tym zakresie w związku z operowaniem (...). Powyższe stwierdzenie jest błędne i wynika z nietrafnej interpretacji postanowień punktu 2.4 Mechanizmu Wynagradzania. Z treści tego punktu nie wynika, że przenoszone koszty zużycia wody oraz energii elektrycznej mają odpowiadać szacowanym faktycznym kosztom zużycia wody i energii elektrycznej w kolejnych latach. Punkt ten stanowi, że partner prywatny uzyska od (...) zwrot kosztów zużycia wody i energii elektrycznej do wysokości limitów określonych w ofercie partnera prywatnego, pod warunkiem, że partner prywatny faktycznie poniesie te koszty w przyszłości. Z treści SIWZ, w tym w szczególności pkt. 2.4 Mechanizmu Wynagrodzenia nie wynika, aby oferent musiał wskazywać w ofercie oszacowane realne koszty eksploatacyjne (...). W ofercie oferent miał jedynie wskazać kwotę kosztów, które chce przenieść na Zamawiającego, czyli rozliczać w ramach kategorii tzw. kosztów przenoszonych przewidzianych przez postanowienia Mechanizmu Wynagrodzenia. Tym samym, jeżeli hipotetycznie przyjąć, że (...) błędnie - zbyt nisko - wycenił koszty zużycia wody i energii elektrycznej przez (...), nie stanowi to podstawy do twierdzenia, iż oferta i (...) jest niezgodna z prawem albo SIWZ i powinna zostać odrzucona. Błędne oszacowanie kosztów przez partnera prywatnego w tych pozycjach nie stanowi naruszenia prawa lub postanowień SIWZ. Oznacza tylko tyle, że partner prywatny nie uzyska zwrotu kosztów, które faktycznie poniesie ponad limit (szacunek), który wskazał.

W pkt 7.2 odwołania (s. 43) Odwołujący wskazuje, że z jego analizy oferty (...) wynika, że w (...) wybudowanym przez (...) pobór wody dla celów przemysłowych odbywać się będzie ze źródła innego niż miejska sieć wodociągowa. Z sieci wodociągowej pobierana będzie jedynie woda dla celów socjalnych, na potrzeby bytowe pracowników instalacji. Dalej Odwołujący stwierdza, że będzie to skutkować ryzykiem przerzucania dodatkowych kosztów związanych z zapewnieniem poboru wody na (...). Powyższe twierdzenie Odwołującego jest jednak całkowicie nieprawdziwe. Nie ma bowiem znaczenia z jakiego źródła będzie pochodzić woda wykorzystywana przez (...) (sieć wodociągowa, własne ujęcie, własne dostawy), ani jakie będą faktyczne koszty jej pozyskania przez (...). (...) nie uzyska zwrotu tych kosztów od (...) na podstawie rozliczeń przewidzianych w Mechanizmie Wynagrodzenia, jeżeli nie wskazał tych szacowanych kosztów w swojej ofercie. Twierdzenie Odwołującego, że istnieje ryzyko przerzucenia na (...) przez (...) dodatkowych kosztów związanych z zapewnieniem poboru wody jest całkowicie błędne i nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIWZ. Ewentualne nietrafne oszacowanie przez (...) wysokości kosztów pozyskania wody jest ryzykiem ekonomicznym (...), ponieważ w przypadku ich niedoszacowania (...) nie otrzyma ich zwrotu w pełnej wysokości. Nie ma w SIWZ mechanizmu, który pozwalałby partnerowi prywatnemu żądać dodatkowego wynagrodzenia w przypadku nietrafnego obliczenia kosztów budowy oraz eksploatacji (...).

W pkt 7.3 odwołania (str. 43), Odwołujący wskazuje, że zużycie energii wskazane przez (...) w ofercie jest nadzwyczaj niskie dla zakładów tego typu co (...), "co więcej pomija ono wysoką wartość kaloryczną spalanych odpadów, wymuszającą pracę szeregu wentylatorów i systemów wywietrzeniowych. W efekcie w ofercie (...) dochodzi do zaniżenia kosztów energii elektrycznej przerzucanych na (...) oraz zawyżenia projektowanych zysków ze sprzedaży wyprodukowanej energii. Co więcej średnie zużycie zostało określone na takim samym poziomie 13 152 MWh zarówno w przypadku wyliczeń dotyczących przetwarzania w pierwszych pięciu latach 120 000 ton rocznie, jak i 160 000 ton rocznie". Ponieważ powyższe twierdzenie Odwołującego sugeruje, jakoby (...) w sposób niestaranny ocenił poziom zużycia energii elektrycznej przez (...), Przystępujący wyjaśnia, że brak wzrostu ilości zużywanej energii w związku z planowanym przez (...) wzrostem ilości dostarczanych do (...) odpadów od roku 2027 spowodowany jest faktem, że wentylatory i systemy powietrzne (będące najbardziej energochłonnymi urządzeniami w (...), na co wskazuje sam Odwołujący) pobierają zbliżone ilości energii elektrycznej niezależnie od ilości przetwarzanych odpadów (stopień ich energochłonności w pomijalnym stopniu zależy od ilości przetwarzanych odpadów). Niskie poziomy zużycia energii w (...) będą, z kolei, efektem zastosowania technologii, którymi będzie mógł posługiwać się (...) za sprawą korzystania z zasobów grupy (...).

Bezzasadny okazał również dla Przystępującego zarzut niezgodności jego oferty z SIWZ z uwagi na zastosowanie turbiny niezgodnej z SIWZ.

W pkt 8.1 (str. 44) odwołania, Odwołujący przytacza postanowienia SIWZ dotyczące turbiny parowej, która ma zostać zastosowana w (...). W tym punkcie Odwołujący próbuje zasugerować, że (...) zamierza zainstalować w (...) turbinę inną niż turbina upustowo- kondensacyjna. Odwołujący, nie uzasadnia, dlaczego tak uważa. W odpowiedzi na powyższe (...) pragnie wskazać, iż powyższa sugestia Odwołującego jest błędna. (...) niniejszym jednoznacznie i stanowczo potwierdza, że planowana przez (...) do zamontowania w (...) turbina będzie turbiną upustowo-kondensacyjną.

W pkt 8.3 (str. 45) odwołania, Odwołujący twierdzi, że przeanalizował ofertę (...) i jego zdaniem: "krzywa mocy elektrycznej w stosunku do mocy grzewczej jest irracjonalnie plaska". W kolejnym punkcie Odwołujący stwierdza, że taka krzywa nie jest do osiągnięcia przez turbinę działająca w konfiguracji technicznej przewidzianej w SIWZ przez Zamawiającego. W związku z powyższym, w pkt 8.5 (str. 45) Odwołujący stwierdza, że z tego względu oferta (...) jest niezgodna z SIWZ. W ocenie Przystępującego powyższy zarzut Odwołującego nie jest poparty analizą techniczną, która wskazywałaby, jakie konkretne dane zawarte w ofercie (...) Odwołujący badał czy zestawiał ani dlaczego niemożliwe jest spełnienie wymogów SIWZ przy krzywej obliczonej przez Odwołującego. Od strony argumentacyjnej, czy dowodowej, powyższy zarzut jest sformułowany w sposób manipulacyjny. Odwołujący twierdzi, że (i) przeprowadził pewne wyliczenia (ale ich nie dokumentuje), (ii) że jego własne wyliczenia być może (Odwołujący wskazuje, że nie ma pewności, jakie rozwiązania techniczne chce zastosować (...)) wskazują, że (...) planuje zastosować pewne rozwiązania techniczne, a następnie (iii) wskazuje, że te rozwiązania są niezgodne z SIWZ. Odnosząc się do powyższego (...) wskazuje, że Odwołujący nie udowadnia swoich twierdzeń a jedynie snuje hipotezy i wyciąga nieuzasadnione, groźnie brzmiące wnioski. Ponieważ twierdzenia Odwołującego zawarte w tym zarzucie są całkowicie dowolne, a Odwołujący nie przeprowadza dla ich uzasadnienia dowodu, (...) nie widzi przestrzeni do podejmowania merytorycznej dyskusji na temat błędów w podejściu analitycznym Odwołującego. To strona, która podnosi zarzut musi udowodnić jego prawdziwość. Takiego dowodu dla poparcia zarzutu z punktu 8 Odwołania Odwołujący nie powołuje. Jedyny sposób, w jaki (...) może odnieść się do powyższego zarzutu to stwierdzić, iż za sprawą udostępnienia mu zasobów przez podmioty z grupy (...) będzie on dysponował technologią w tym turbiną, która pozwoli na zastosowanie rozwiązań technicznych, które z jednej strony będą zgodne z wymaganiami SIWZ, a drugiej strony będą pozwalały na uzyskanie parametrów technicznych wskazanych przez (...) w ofercie.

Reasumując, zdaniem Odwołującego niemożliwe jest uzyskanie wskazanego przez (...) wysokiego poziomu produkcji energii elektrycznej przy jednoczesnym wysokim poziomie produkcji ciepła. Jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ technologia, której zastosowanie w (...) planuje (...) umożliwia osiągnięcie takich parametrów. Posiadanie takiej technologii jest bezsprzecznie przewagą konkurencyjną (...) wobec Odwołującego.

Przystępujący nie podzielił również stanowiska Odwołującego, co do zarzutu zawyżenia ilości produkowanej energii elektrycznej.

Odwołujący wskazał, że wymogiem Zamawiającego było, aby (...) była zgodna z PFU oraz Decyzją Środowiskową. Dalej Odwołujący wyjaśnia, że zgodnie z tymi dokumentami, w (...) wykonawca jest zobowiązany zainstalować turbinę upustowo- kondensacyjną oraz skraplacz chłodzony powietrzem, ciśnienie i temperatura pary mają wynosić odpowiednio 39 barów i 400°C, temperatura wody zasilającej 130°C, zaś temperatura gazów odlotowych na wyjściu z kotła 200°C. Odwołujący twierdzi również, że wydajność kotła będzie maksymalną dopuszczalną, ciśnienie robocze skraplacza wyniesie 0,1 bara przy temperaturze otoczenia równej 15°C, a upust pary z turbiny do zasilania odgazowywacza i zastosowań wewnętrznych wyniesie 2,7 bara, zaś do sieci ciepłowniczej 1 bar. Odwołujący przyjmuje przy tym, że sprawność izentropowa turbiny zadeklarowana przez (...) przy 100% obciążeniu cieplnym nie obniża się przy niższych obciążeniach. Na tej podstawie Odwołujący, powołując się na przygotowany przez siebie model obliczeniowy (nieobjaśniony), stwierdza, że produkcja energii elektrycznej brutto w (...) będzie dla niższych obciążeń elektrycznych niższa niż zadeklarowana. Omawiany zarzut zdaniem Przystępującego jest kolejnym, przy którego sformułowaniu Odwołujący dowolnie zinterpretował informacje zawarte w ofercie (...) i w SIWZ w celu potwierdzenia z góry przyjętej tezy. Odwołujący oceniając, czy w (...) zaprojektowanym, wybudowanym i obsługiwanym przez (...) będzie możliwa produkcja energii elektrycznej brutto na poziomie zadeklarowanym przez (...), przeprowadził operację, która nie służyła ocenie możliwości produkcyjnych (...) zaprojektowanego przez (...), tylko odniosła się do hipotetycznego (...) o parametrach, efektywności i konfiguracji arbitralnie określonych przez Odwołującego. Przy takim podejściu możliwe jest postawienie i udowodnienie każdej tezy.

Twierdzenia Odwołującego stawiane w omawianym zarzucie nie mogą mieć zastosowania do (...), który wybuduje (...), ponieważ Odwołujący nie ma wiedzy o szczegółach technologii i konfiguracji instalacji, które zastosuje (...) korzystając z zasobów grupy (...) (Odwołujący nie może ich znać bo stanowią tajemnicę technologiczną (...) jako konkurenta Odwołującego). Ujmując to inaczej, w oparciu o dane zaprezentowane w ofercie Odwołujący nie jest w stanie rozstrzygnąć wiążąco o efektywności energetycznej (...), ponieważ nie ma wiedzy o efektywności i specyfice rozwiązań technologicznych, które zastosuje (...) i których nie da się wyinterpretować z parametrów zawartych w ofercie (...). Odwołujący buduje zarzut poprzez sugerowanie, że opiera swoje negatywne konkluzje na uniwersalnych zależnościach czy zasadach technicznych, które muszą znaleźć zastosowanie do konfiguracji każdej instalacji służącej do produkcji energii. Z zarzutu da się w domyśle wywieść, że jeżeli te uniwersalne zależności czy zasady zastosuje się do (...), który wybuduje (...), to musi się okazać, że instalacja ta nie osiągnie parametrów technicznych oczekiwanych przez Zamawiającego. Na ten zarzut Odwołującego należy po raz kolejny odpowiedzieć w ten sposób, że: (i) Odwołujący nie ma dostępu do całości danych technicznych dotyczących (...), jego instalacji i konfiguracji, które zamierza zastosować (...), co powoduje, że twierdzenia Odwołującego są tylko hipotezą, a nie twierdzeniem, które da się ich udowodnić, (ii) nie istnieją uniwersalne zależności, czy zasady techniczne, które powodowałyby, że zarzuty Odwołującego wobec (...), którego parametry zostały zaprezentowane w ofercie, byłyby prawdziwe niezależnie od rozwiązań technicznych, które zastosuje w przyszłości (...), ( (...)) Odwołujący nie objaśnia metodologii oraz kalkulacji, które przeprowadził, aby skomponować tabelę z punktu 9.1 Odwołania, a następnie postawić wniosek zawarty w punkcie 9.8, a ponadto (iv) Odwołujący postępuje tak jakby zapoznał się z projektem (...) przygotowanym przez (...), podczas, gdy po prostu tendencyjnie interpretuje wybrane parametry wyekstrahowane z oferty (...) (czy raczej żongluje nimi w sposób jakiego potrzebuje, aby udowodnić arbitralnie przyjętą tezę).

Przystępujący nadmienił, iż treść PFU i Decyzji Środowiskowej nie zawiera wszystkich wymogów wymienionych przez Odwołującego w pkt 9.3 odwołania. W szczególności nie wynika z tych dokumentów, aby temperatura gazów odlotowych (spalin) na wyjściu z kotła miała wynosić dokładnie 200°C. Zgodnie z brzmieniem załącznika nr 1 do Decyzji Środowiskowej temperatura taka wymagana jest jedynie do odparowania wody w układzie oczyszczania spalin i w razie potrzeby może zostać podniesiona w tym układzie z użyciem wymiennika ciepła. Zastosowanie kotła generującego gazy odlotowe o innej temperaturze ma kapitalny wpływ na sprawność całego procesu przekształcania termicznego i w rezultacie także na ilość produkowanej energii elektrycznej brutto. Już tylko z tego powodu wyliczenia Odwołującego należy podważyć, niezależnie od ich ogólnikowości. Powyższa nieścisłość jest przykładem tego, że Odwołujący, aby nadać swoim dowolnym twierdzeniom pozór rzetelności, nie cofa się przed podaniem nieprawdziwych informacji, co czyni argumentację przedstawioną na poparcie niewiarygodną . Aby sformułować omawiany zarzut, Odwołujący w sposób nieuprawniony pominął, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 15 do SIWZ wskazał: "Po stronie wykonawcy leży zapewnienie zgodności zaprojektowanych rozwiązań z Decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, co Wykonawca będzie zobowiązany wykazać na etapie ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji pozwolenia na budowę (...). Zamówienie obejmuje zaprojektowanie i wykonanie kompletnej zdatnej do umówionego użytku Instalacji." W odpowiedzi na pytanie nr 536 do SIWZ Zamawiający dopuścił natomiast obiekty inne niż przewidziane w (...), o ile będą one zgodne z Decyzją Środowiskową. Oznacza to po prostu, że kwestie efektywności instalacji będą podlegać kontroli na etapie postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, a nie przy ocenie ofert. Zamawiający nie wskazał w SIWZ, że w ofertach oferenci mają podać dane albo zestawienia służące przeprowadzeniu oceny takiej, jaką przeprowadza Odwołujący. Reasumując zdaniem Przystępującego z zarzutem Odwołującego nie można podjąć rzeczowej polemiki. Nie ma zresztą do tego powodu, bo działania mające na celu zapewnienie, aby (...) posiadała efektywność energetyczną przewidzianą w SIWZ, będą podejmowane przez Zamawiającego oraz partnera prywatnego na etapie projektowania oraz budowy (...). Efektywność energetyczną ma zapewnić istniejąca instalacja. Dane zaprezentowane przez (...) w ofercie - niezależnie od tego, jak krytycznie podchodzi do nich Odwołujący - nie odgrywają żadnej roli w tym procesie. Ze swej strony (...) pragnie potwierdzić, że dokonane przez niego założenia dotyczące ilości energii brutto, która będzie produkowana w (...) są rzetelne, choć konserwatywne.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie pierwszego zarzutu Izba uznała go za zasadny.

W pierwszej kolejności, Izba mając na uwadze stanowisko Zamawiającego, który relatywizował na rozprawie znaczenie stawki podatku VAT w postępowaniu, wskazała na stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r. o sygn. akt: III CZP 52/11 zgodnie z którą nie jest obojętne, jaką stawkę podatku VAT przyjął w swej ofercie dany wykonawca. Według Sądu Najwyższego Zamawiający ma obowiązek badać poprawność złożonych ofert także pod kątem wysokości stawki podatku VAT. Ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Stawka podatku VAT jest zaś istotnym elementem kalkulacji ceny oferty, cena zaś zajmuje istotne miejsce wśród kryteriów oceny ofert. Inaczej mówiąc prawidłowa i jednolita stawka jest gwarantem porównywalności ofert. Jednocześnie także zgodnie z uchwałą SN z 20.10.2011 r. o sygn. akt: III CZP 53/11 Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę zawierającą cenę skalkulowaną przy zastosowaniu błędnej stawki podatku od towarów i usług, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Nadto, Izba wskazała, że przywołana przez Odwołującego w odwołaniu oraz załączona do odwołania interpretacja podatkowa odnosi się wprost także do postępowania prowadzonego w takiej samej formule jak postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, czyli w formule partnerstwa publiczno-prywatnego, co czyni niniejszą interpretację adekwatną. Sama zaś ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r., poz. 100 z później, zm.) /stan prawny na 17.09.2014 r./ - w art. 4 ust. 2 - „W przypadkach innych niż określone w ust. 1, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm., w zakresie nieregulowanym w niniejszej ustawie.”, czyli w zakresie nieuregulowanym odsyła do ustawy Pzp, co należy rozpatrywać w kontekście ceny zawierającej w sobie także należny podatek VAT, czyli ceny brutto. Przyjęcie stanowiska wyrażonego na rozprawie przez Zamawiającego prowadziłoby do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Izba, opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym uznała że właściwą stawką podatku VAT w zakresie ceny kontraktowej za obsługę jest stawka 8 %. W tym zakresie Izba uznała, że zasadniczą kwestią jest ustalenie, czy mamy do czynienia z instalacją o charakterze spalarni, czyli instalacją której zasadniczym celem jest utrzymanie i utylizacja odpadów, czy też jest to spalarnia będąca zarazem elektrociepłownią. Izba oparła swoje stanowisko ustalając po pierwsze cel, który został wskazany w załączniku do ogłoszenia /Opis potrzeb i wymagań - pkt 1. Cel Przedsięwzięcia - str. 1/, został on przedłożony na posiedzeniu wraz z jednym z pism przez Odwołującego, z którego jednoznacznie wynika, że: [Celem głównym przedsięwzięcia jest stworzenie warunków dla termicznego przekształcenia frakcji energetycznej wydzielonej z odpadów komunalnych. Efektem osiągniecie celu będzie ograniczenie składowania odpadów palnych, w tym odpadów ulegających biodegradacji oraz osiągniecie określonych przepisami prawa wskaźników recyklingu poprzez kompleksowe uporządkowanie całego systemu gospodarki odpadami w województwie (...) i dopełnienie istniejących i modernizowanych lokalnych systemów zagospodarowania odpadów ponadregionalnym Zakładem (...), dalej (...)]. Potwierdzeniem powyższego jest też nazwa samego postępowania - „System gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej", które wprost statuuje, że jego przedmiotem jest - system gospodarki odpadami. Nadto, w (...) w pkt 1.2.9 (str. 15-16) - zał. nr 3 do Wymagań Zamawiającego, które z kolei stanowią załącznik nr 3b do SIWZ - wskazano parametry techniczne dla przedsięwzięcia wskazane w Decyzji Środowiskowej:

a)  Parametry podstawowe;

b)  Pozostałe parametry.

Pierwsze z nich o charakterze podstawowym odnoszą się do przepustowości max., jednej linii, charakteryzują paliwo, czyli odnoszą się do odpadów. Pozostałe zaś, czyli wtórne, przedstawione przy okazji parametrów podstawowych - dotyczą mocy cieplnej paleniska, temperatury pary, energii elektrycznej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie drugiego, trzeciego i czwartego zarzutu Izba uznała w/w zarzuty za zasadne. Izba uznała, że o zarzucie nie decyduje jedynie wskazana podstawa prawna, ale także podstawa faktyczna zarzutu. Samo bowiem wskazanie przepisu prawa nie tworzy zarzutu, zarzuty to okoliczności faktyczne, na które powołuje się wykonawca w związku z ocenianym zachowaniem się Zamawiającego w postępowaniu, a które zdaniem wnoszącego środek ochrony prawnej doprowadziło do naruszenia przepisów prawa, (za wyrokiem KIO z 18.06.2018 r., sygn. akt: KIO/UZP 545/08). W wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. w sprawie o sygn. akt: X Ga 110/09 stwierdza się, że: „ O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej”. Podobnie (za wyrokiem KIO z 21.01.2015 r., sygn. akt: KIO 17/15), zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Wskazany przepis jednoznacznie wymaga, aby zarzut został zmaterializowany, tj. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. W wyroku KIO z 12.02.2014 r. o sygn. akt: KIO 140/14 KIO zaakcentowała, że zarzut to nie tylko wskazanie normy prawa, ale także uzasadnienie faktyczne. Zarzut winien wskazywać konkretną czynność lub zaniechanie zamawiającego, przez które doszło do naruszenia przepisów prawa, a także winien określać okoliczności faktyczne, potwierdzające naruszenie przepisów prawa (art. 180 ust. 1 Pzp). Zarzuty winny zostać w pełni sprecyzowane już w samym odwołaniu, gdyż umożliwia to zamawiającemu i uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego. Określenie, po wniesieniu odwołania, dodatkowych podstaw faktycznych, świadczących o naruszeniu wskazanych w odwołaniu podstaw prawnych, należy uznać za spóźnione. Podobnie w wyroku z 10.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1498/13 KIO podkreśliła, że przepisy Pzp, nakazują potrzebę ścisłego odczytywania zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, decydująca o uwzględnieniu żądania odwołania. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą Odwołującego podnoszącego dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i wykazanie kwestii, która jego zdaniem wskazuje na naruszenie prawa przez Zamawiającego, ogólne sformułowanie zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z tych ogólnych czy nieprecyzyjnych sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w rzeczywistości istotnym w sprawie. W konsekwencji Izba uznała, że w przedmiotowym odwołaniu z uzasadnienia faktycznego przywołanych zarzutów wynika, że de facto miało miejsce naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp.

Ustawa rozdziela określone etapy postępowania to nie oznacza to, że oferta nie musi być konsekwencją wcześniej złożonych oświadczeń woli na etapie wniosków. Jest niedopuszczalne jej oderwanie i abstrahowanie od tego co było we wniosku. W przeciwnym bowiem wypadku owo „działanie w oderwaniu” skutkuje tym, że można uznać, że udostępnienie na etapie wniosków miało charakter pozorny.

W przedmiotowym stanie faktycznym jednym z podwykonawców ma być polska spółka celowa nie mająca jakiegokolwiek doświadczenia, która powstała jedynie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Nie jest to podmiot udostępniający zasoby na etapie oceny wniosków. Działanie Przystępującego - wskazanie polskiej spółki córkę zamiast spółki niemieckiej - koliduje z zasadą solidarnej odpowiedzialności wykonawcy, który złożył ofertę z podmiotem/podmiotami udostępniającymi swoje zasoby. Izba nie ma zamiaru odnosić się do kwestii kaskadowości doświadczenia, gdyż Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27.04.2015 r., sygn. akt: XII Ga 108/15 powyższą kwestie rozstrzygnął uznając, że nie mamy z tym do czynienia. Jednocześnie stwierdzając, że Spółka - matka skupia faktycznie doświadczenie spółek - córek. Zaś, spółka - matka może powoływać się na doświadczenie spółek- córek, jak na własne, jeżeli udowodni, że rzeczywiście zasobami tymi dysponuje, (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r., sygn.. akt: KIO 1022/15, KIO 1026/15). Przy czym, charakter wskazanego w ofercie zakresu podwykonawstwa będącego w gestii polskiej spółki jest tego rodzaju, że jego faktyczna realizacja przez podmiot niedoświadczony jest wysoce wątpliwa. Chodzi bowiem, jak zasadnie wskazywał Odwołujący, a nie zaprzeczył Zamawiający ani Przystępujący, w swoim piśmie złożonym na posiedzeniu, o wysoce złożone czynności, które będą wymagały natychmiastowych, bieżących działań. Przykładowo: 1. Koordynacja między działami konserwacji i działem eksploatacji (str. 4 - pisma) /codzienne spotkania podsumowujące między szefem porannej zmiany a szefem konserwacji - sporządzanie listy awarii i usterek wynikłych nocą/; 2. Zebrania ekip Konserwacyjnych (str. 4 - pisma) /omawianie ryzyk dotyczących bezpieczeństwa, wskazówek dotyczących sprzętu/; 3. Koordynacja wszystkich oddziałów (protokół poranny) /str. 5 - pisma - podsumowanie wydarzeń eksploatacyjnych w przeddzień i nocą, zaplanowane pracę w danym dniu; 4. Role Konserwacji i Eksploatacji) /str. 5 – pisma, zabezpieczenie jak najlepszego funkcjonowania instalacji/; 4. Zabranie na koniec dnia /str. 6 - pisma - sprawdzenie czy zaplanowane prace i zadania zostały wykonane, raporty z interwencji/. Inne związane z zarządzaniem kadrą oraz ludźmi. Udział podmiotu niemieckiego (spółka matka została wprost wskazana w innym zakresie podwykonawstwa), zaś uczestnictwo w innej formie niż podwykonawstwo przez doradztwo lub konsultacje, w tym stanie faktycznym, nie może być uznane, w ocenie Izby, za wystarczające.

Izba nie kwestionuje faktu, że doświadczenie można przekazać w inny sposób niż podwykonawstwo, lecz sposób jego przekazania w każdym wypadku winien być zależny od zakresu oraz skomplikowania czynności, dla których realizacji jest konieczne określone doświadczenie i wiedza. Nie można także przyjąć, iż co do zasady przekazanie doświadczenia musi łączyć się z udziałem podmiotu użyczającego potencjał w realizacji zamówieniu. Każdorazowo oceny w tym zakresie należy dokonywać ad casus. W tym wypadku taki udział w realizacji zamówienia jest konieczny z uwagi na niezbędne czynności zawierające się we wskazanym zakresie podwykonawstwa (w Okresie (...) /w rozumieniu Umowy o (...)/ - prace i usługi związane z odbiorem odpadów, prowadzeniem ich termicznego przekształcenia w (...), produkcją ciepła oraz energii elektrycznej, utrzymaniem i konserwacją (...) oraz wykonywaniem innych obowiązków wykonawcy przewidzianych w Umowie o (...)) w ramach codziennych czynności. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem piątego zarzutu Izba oddaliła zarzut uznając, że nie został on udowodniony. Izba podkreśliła, iż ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, jako na stronie, która wywodziła określone skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne Izba wskazała, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 Pzp. Przepis art. 6 k.c. wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tym samym w ocenie Izby Odwołujący w zakresie tych zarzutów nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, w konsekwencji czego zarzuty należało oddalić. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 08.04.2008 r. w sprawie o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 19.03.2018 r. o sygn. akt: XIX Ga 92/08, iż: „w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".

W ocenie Izby w żadnym wypadku Odwołujący nie udowodnił, że rozwiązania dotyczące instalacji nie pozwalają na prowadzenie procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1, w zakresie wskazanych w odwołaniu w tabeli przypadków dla czterech scenariuszy. Stanowisko przyjęte przez Odwołującego w tym zakresie ma zbyt hipotetyczny charakter. W piśmie złożonym na rozprawie przedstawił jedynie przykładowe obliczenia (pkt 2.8 i 2.9 - str. 8 do 9). Dokonał określonych założeń w zakresie zastosowanego wzoru. Przedstawił sposób dojścia do obliczenia brakującej wartości. Przy czym w ramach opinii prywatnej, którą Izba uznała nie za dowód, ale za stanowisko strony - str. 24 - widać, że Odwołujący dokonał dalszych założeń („założyłyśmy, że zakład może pracować w trybie wyłącznej produkcji energii elektrycznej przez rok”) w zakresie, który nie wynikał wprost z tabeli - zał. Nr 3 do oferty (Deklarowana ilość produkowanej energii elektrycznej i cieplnej - zał. nr 3 do formularza ofertowego). Przedstawione rozważania w konsekwencji są niewiarygodne i nie mogą stanowić obiektywnie przesadzającego materiału dowodowego. Przystępujący de facto negował na rozprawie takie założenie jakie zawarte jest w opinii, jako nie wskazane w specyfikacji, twierdząc, że Zamawiający nie określił precyzyjnie - na jaką chwilę należało te dane przedstawić w tabeli. Dodatkowo podnosząc, że SIWZ stwierdzała, iż pełna produkcja energii elektrycznej powinna być możliwa, ale nie sprecyzowano przez jaki okres czasu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem szóstego zarzutu Izba uwzględniła zarzut za wyjątkiem kwestii związanej z Tabelą (...) Scalonych. Izba uznała, że w ramach składnika OSr Przystępujący nie ujął wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, czyli zaistniała niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ w zakresie Opłaty Głównej. Izba zauważyła, że pochopnie Zamawiający uznał wycenę w tym zakresie Przystępującego za korzystną ze swojego punktu widzenia. Istotne jest bowiem, że w załączniku nr 9 (Koszty Partnera Prywatnego - zał. nr 9 do formularza ofertowego) należało przedstawić Koszty Partnera Prywatnego odnośnie stałej opłaty głównej, tak przez pierwszy rok obsługi, jak i na lata następne. Zamawiający niewątpliwe wskazał w załączniku nr 2 do Warunków Umownych /Mechanizm Wynagradzania (SIWZ operuje także numeracją dla tego dokumentu zał. nr 3 a do SIWZ)/ - pkt 2.1, że na taką opłatę składają się: 1) opłata roczna za koszt ponoszone przez Wykonawcę w okresie obsługi z tytułu transportu odpadów umownych określona w ofercie dla roku r=1 (OT1); 2) opłata roczna za koszt ponoszone przez Wykonawcę w okresie obsługi z tytułu zagospodarowania odpadów pozaprocesowych - popiołów lotnych i pozostałości po oczyszczeniu filtrów workowych (uzyskanych z Odpadów umownych) określonych w ofercie dla roku r=1 (OP1); oraz Opłata roczna za pozostałe koszty stałe ponoszone przez Wykonawcę w okresie obsługi inne niż OT1 i OP1 określona w ofercie dla roku r=1 (OS1). Przedstawił także wzór dojścia do stałej opłaty głównej. Jeżeli nawet Zamawiający nie określił konkretnych typów kosztów - to - o czym Przystępujący zapomina - dodatkowo wyraźnie zastrzegł, że - opłata obejmuje wszelkie koszty stałe ponoszone przez Wykonawcę w okresie obsługi (niezależnie od masy odebranych od (...) i zagospodarowanych w instalacji Odpadów umownych). W rezultacie zdaniem Izby nie można utrzymać tezy Przystępującego, że w ramach polityki biznesowej mógł Przystępujący przenieść koszty stałe do kosztów zmiennych, gdyż miał - jednoznacznie - tą opłatą objąć wszelkie koszty stałe ponoszone, a nie tylko niektóre - wybrane przez Wykonawcę. Izba uznaje, że zachowanie od 2022 do 2045 opłaty głównej na poziomie 835 319 PLN jest działaniem nieracjonalnym z punktów widzenia ekonomicznego, jak i celowi jaki przyświecał w SIWZ Zamawiającemu /jego wytycznej/. Nie są bowiem ujęte wszelkie koszty stałe.

Izba zauważyła, że Zamawiający założył w SIWZ (w ramach wzoru - zał. nr 3 do formularza ofertowego - Deklarowana ilość produkowanej energii elektrycznej i cieplnej) - cztery scenariusze obciążenia instalacji 100% (160 000 ton/rok - max ilość odpadów), 87, 5 % (140 000 ton na rok), 75 % (120 000 ton/rok) i 62, 5 % (100 000 ton/rok). Z załącznika nr 7 (Dane referencyjne 3 - wielkość i koszt transportu Odpadów Umownych - zał. nr 7 do formularza ofertowego) do kosztów zmiennych w zakresie wielkości i kosztów Odpadów Umownych - wynika także, że od roku 2027 założono max obciążenie instalacji, a od 2022 roku na poziomie 75%. Biorąc pod uwagę, że tymi danymi dysponowali wszyscy Wykonawcy Izba przyjęła je za miarodajne do uznania, że w okresach przestojów, koszty stałe będą faktycznie większe, z uwagi na wzrastający poziom zużyciu instalacji wynikający z jej eksploatacji i konieczność konserwacji. Kwestia, ile faktycznie będzie przyjętych odpadów na tym etapie nie jest na tyle istotna, gdyż wskazane dane były punktem wyjścia dla Wykonawców składających ofertę. Przy czym, Izba wskazała także, że aglomeracja trójmiejska (jej ludność) charakteryzuje się tendencją wzrostową, przy czym z opisu potrzeb wynika, że chodzi de facto o całe województwo (...) - należy więc przyjąć, że realne ilości przyjmowanych odpadów będą miały charakter max. Korzyści Zamawiającego więc mają charakter pozorny i dotyczą raczej pierwszych lat okresu obsługi (w pierwszym roku okresu obsługi - 2021 koszt 1 958 830 PLN). Powyższe pokrywa się z tezami Odwołującego o braku ujęcia kosztów remontów i bieżącej konserwacji oraz argumentacją w tym zakresie przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podkreślał, że tak w sytuacji wykorzystania instalacji w 100 procentach lub zatrzymania zakładu zawsze wymagana jest konserwacja. Co roku należy sprawdzać kompresory, wykonywać przeglądy techniczne całości instalacji przyjmującej odpady, jak również turbiny. Odwołujący negował w wypadku zaliczenia kosztów remontu do kosztów zmiennych możliwość utrzymywania instalacji w dobrym stanie technicznym.

Izba nie podziela stanowiska Przystępującego z rozprawy, co do możliwości alokacji środków na ten cel z innych źródeł, czy też przeznaczenia części środków kosztem założonej marży, tym bardziej że jako podwykonawca w zakresie okresu obsługi została wskazana spółka celowa, która powstała na potrzeby tej konkretnej inwestycji. Jednocześnie jeśli nawet twierdzenie z rozprawy Odwołującego, że jeśli koszty bieżącej konserwacji i remontu są zaliczone do kosztów zmiennych uzależnionych od ilości odpadów, to brak odpadów oznacza, że instalacja nie będzie remontowana, jest zbyt daleko idące, to niewątpliwe wytyczna generalna - ujęcia wszelkich kosztów stałych - nie została zachowana. Jeśli bowiem instalacja będzie remontowana i konserwowana w okresach przestojów, co będzie finansowane z innych źródeł, czy też innych opłat uzyskiwanych od Zamawiającego, tzn. że określone koszty stałe mimo wytycznej Zamawiającego - nie obejmują wszelkich kosztów stałych ponoszonych przez Wykonawcę w okresie obsługi (niezależnie od masy odebranych od (...) i zagospodarowanych w instalacji Odpadów umownych). Izba nie podziela stanowiska Przystępującego o całkowitej dowolności w tym zakresie.

Izba wskazała, że w ramach tego zarzutu pozostaje jeszcze kwestia - nieuwzględnienie w ofercie kosztów stałych transportu odpadów i kosztów zagospodarowania odpadów poprocesowych. Izba przeanalizowała stanowisko Przystępującego w kontekście zakwestionowanych pozycji i załącznika nr 9 /Koszt Partnera Prywatnego - zał. nr 9 do formularza ofertowego). Przyjęcie że przez „kreskę” należy rozumieć zero - niewiele zmienia w istocie tego zarzutu. Zero bowiem w tych pozycjach od pierwszego roku okresu obsługi do 2046 jest wartością nierealną, gdyż co najmniej raz w roku taki transport będzie konieczny. Nadto, w stałych kosztach jest opłata roczna z tytułu zagospodarowania pozostałości pozaprocesowych - konkretnych - tj. popiołów lotnych i pozostałości po oczyszczeniu filtrów workowych - zostały one wydzielone. Inaczej mówiąc, chodzi o usunięcie wskazanych wyżej rodzajów odpadów poprocesowych i ich wywóz. Można założyć, że konieczność zachowania sprawności instalacji i konieczność stałego świadczenia usługi implikuje, aby powyższe wykonać chociaż raz w roku, a jeśli zajdzie potrzeba nawet częściej. Przerzucenie faktycznych kosztów do zmiennych w ocenie Izby było niedopuszczalnie z uwagi na skonkretyzowanie rodzaju popiołów.

Odnośnie tabeli elementów scalonych, Izba w tym zakresie przeanalizowała stanowisko wyrażone przez Przystępującego w jego piśmie (pkt od 6.11 do 6.13) i przywołane tam okoliczności i dowody, w tym odpowiedź na pytanie 476 (w kontekście udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień), Tabele Elementów Scalonych /będącą zał. Nr 1 do Wymagań Zamawiającego w którego w skład wchodziły: Tabele Elementów Scalonych, Koszty Zbiorcze w Okresie Projektowania i Okresie Budowy , Środki Trwałe , Plan Odtworzeniowy, Struktura Środków Trwałych/ oraz załącznik do tabeli Fundusz Odtworzeniowy, uznając że zarzut w tym zakresie nie został potwierdzony. Zdaniem Izby należy zgodzić się, że udzielone wyjaśnienie „stosownie do potrzeb Wykonawcy” dawało swobodę wypełnienia Tabeli Elementów Scalonych - Środki Trwałe. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem siódmego zarzutu Iza uznała go za zasadny.

Izba wskazała, że w tym zarzucie chodzi de facto o przełożenie okoliczności poruszanych we wcześniejszym zarzucie w kontekście podkryterium 3.1, które odnosiło się do wysokości stałej opłaty głównej w pierwszym roku okresu obsługi, czyli OSr, OTr i OPr w pierwszym roku obsługi, za który uważa się rok 2021. W tym wypadku koszt OSr jest nawet niższy niż w latach następnych, a w pozostałym zakresie jest to de facto zero. W ramach tego podkryterium można było uzyskać max 10 pkt. W konsekwencji działań Przystępującego, tj. de facto o których była mowa w poprzednim zarzucie, a co przyznał Przystępujący na rozprawię i w swoim piśmie (okoliczność przyznana - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że przeniósł określone koszty stałe do zmiennych - uzyskał z tego tytułu max ilość punktów. Inaczej mówiąc, jego nieprawidłowe działanie skutkowało korzystniejszą punktacją w podkryterium 3.1 i uzyskaniem 10 pkt (informacja z 14.07.2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej). Opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OPr) za zagospodarowania odpadów Poprocesowych w pierwszym roku obsługi wynosiła także zero i nie generowała żadnych kosztów. W tym wypadku Izba podtrzymuje, że w tym wypadku mimo, że jest to pierwszy rok - dotyczy to wskazanych w poprzednim zarzucie rodzajów odpadów poprocesowych i ich wywóz (w załączniku nr 7 - Dane referencyjne 3 – wielkość i koszt transportu Odpadów Umownych - zał. nr 7 do formularza ofertowego - przyjęto, że w pierwszym roku zostanie przyjęte - 27 960 ton). W okresach przestoju będzie istniała konieczność podjęcia wskazanych wcześniej działań. W opłacie stałej za pierwszy rok, w ocenie Izby, także należało ująć koszty bieżącej konserwacji. Izba podkreśla, że tego typu działanie Przystępującego, niezgodne z SIWZ, które przyniosło korzystniejszą punktację w podkryterium 3.1 nie jest działaniem dopuszczalnym i nie mieści się - w zakresie uprawnień Wykonawcy, który przygotowując ofertę dokonuje określonych kalkulacji celem sporządzenia oferty cenowej także w zakresie będących po jego stronie kosztów. W ocenie Izby, Przystępujący tak skalkulował swoje koszty, aby „dopasować” je do przywołanego podkryterium 3.1, wymóg zachowania wszelkich kosztów stałych w pierwszym roku obsługi - nie został dochowany. Oznacza to, że celem wykonawcy było nie tyle rzetelne skalkulowanie wynagrodzenia ale wskazane wyżej „dopasowanie" go do przyjętego przez Zamawiającego sposobu punktacji w ramach kryteriów oceny ofert.

Izba wskazała, że w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do których odsyła Pzp, w szczególności art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców od przestrzegania ww. reguł - wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie Odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców. Przywołany powyżej przepis stanowi, że przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Zgodnie z wyrokiem SN z 09.01.2008 r., sygn. akt: II CK 4/07 - pojęcie dobrych obyczajów jest wystarczającą przesłanką do zakwalifikowania działania przedsiębiorcy jako czynu nieuczciwej konkurencji niezależnie od tego, czy czyn stanowi działanie sprzeczne z prawem. Żaden z wykonawców, który zaproponował ceny odnosząc je do rzeczywistych kosztów wynikających z realizacji zamówienia, nie może konkurować z Odwołującym. Zaoferowanie przez innych Wykonawców stawek, wynikających z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniających zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych powodowało, iż znajdowali się oni w nieporównywalnie gorszej sytuacji, bez szans na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Jest to zdaniem Izby działanie, które narusza interes innych Wykonawców. Jak wynika z orzeczenia KIO z 14.06.2013 r. o sygn. akt: KIO 1240/13; KIO 1246/13, KIO 1248/13: "ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób; że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną; czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców". Izba uznała tu, że takie postępowanie w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i interes innych przedsiębiorców, którzy kalkulują swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, a nie mogą realnie konkurować z wykonawcą, i nie zasługuje na ochronę. Izba stwierdziła ponadto, że opisane działanie narusza również interes klienta, jakim jest Zamawiający. Stanowisko dotyczące traktowania jako czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - praktyki manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji wyrażała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyrokach KIO z 05.04.2011 r., sygn. akt: KIO 640/11, z 21.02.2012 r., sygn. akt: KIO 297/12, z 18.01.2013 r., sygn. akt: KIO 7/13, z 20.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2587/13, czy też z 14.01.2014 r„ sygn. akt: KIO 2936/13. Wart przywołania jest także wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.06.2007 r., sygn. akt: V ACa 371/07 podający, iż "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne niezafałszowane współzawodnictwo". Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem ósmego zarzutu Izba uznała go za zasadny.

W tym zakresie Izba przyjęła, że zarzut został potwierdzony. Izba nie zgadza się z interpretacją postanowień SIWZ dokonaną przez Przystępującego. Zdaniem Izby przedstawił on jedynie jedną stronę postanowień SIWZ z pkt. 2.4 /Mechanizm Wynagradzania/ - Elementami przenoszonymi na Zamawiającego są koszty faktycznie poniesione i zapłacone przez Wykonawcę. Do elementów przenoszonych na Zamawiającego należą: (...) c) usługi obce - opłaty za wodę (..) e) usługi obce - opłata za energię elektryczną na potrzeby własne instalacji. Nie oznacza to bowiem tylko tego, jak twierdzi Przystępujący, że nie uzyska Przystępujący zwrotu określonych kosztów. Istotą jest bowiem to, że faktyczne koszty zużycia energii elektrycznej(E.) oraz zużycia wody z sieci miejskiej (W.), nie zostały podane przez Przystępującego, czyli nie zastosował się do zawartej w SIWZ w tym zakresie wytycznej. Wybiórcze interpretowanie postanowień SIWZ (pkt 2.4 lit. c i e) tego nie zmieni. W konsekwencji podane dane nie odnoszą się do rzeczywistych kosztów poniesionych przez Wykonawcę. W ocenie Izby, nie o to chodziło, wbrew sugestiom Zamawiającego, aby przyjąć abstrakcyjne dane, ale dane faktycznie odzwierciedlające rzeczywiste zużycie. Izba zauważyła, że chodziło nie tylko o koszty faktycznie poniesione, ale także „zapłacone” przez Wykonawcę. W konsekwencji tego ostatniego de facto Przystępujący przyznał na rozprawie, że przeniesione zostaną jedynie założone w sposób wybiórczy koszty, czyli nie całe zapłacone koszty, ale ich jakiś wycinek. Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający - jako autor SIWZ - musi egzekwować jej postanowienia, nawet jeśli uznaje, że przeniesienie na niego tylko części zapłaconych przez Wykonawcę kosztów jest dla niego korzystne. Nadto, Izba zauważyła, że wyraźnie w zakresie energii elektrycznej - jest mowa „na potrzeby własne instalacji” - w rezultacie - w interesie Zamawiającego także leży, aby zwrot był adekwatny do zużycia, potrzeb własnych docelowej instalacji. W zakresie energii elektrycznej, Izba podkreśliła, że Przystępujący nie przeczył na rozprawie (okoliczność przyznana - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że wraz ze wzrostem zużycia odpadów wzrastać będzie zużycie energii elektrycznej. Jedynie starał się marginalizować charakter tego wzrostu. Stwierdził także, że dane w tym zakresie są oparte o realne dane z grupy (...), tzn. w instalacjach tego rodzaju obsługiwanych przez spółki z tej grupy. Wskazywał również na wysokie zaawansowanie technologiczne instalacji referencyjnych, co do wykorzystania energii elektrycznej. Jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu na poparcie tych twierdzeń. Z kolei w innym stanowisku wskazywał, że de facto będzie korzystał z turbiny produkcji innych Wykonawców, która zostanie dostosowana na potrzeby Zamawiającego. Izba podniosła, że w zakresie zużycia energii elektrycznej stanowisko Przystępującego sprowadzała się do bliżej niesprecyzowanych twierdzeń o wykorzystaniu wysoce zaawansowanej technologiczne instalacji referencyjnych, co do wykorzystania energii elektrycznej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem dziewiątego zarzutu Iza uznała go za niepotwierdzony.

W tym zakresie Izba oddaliła zarzut uznając, że nie został on udowodniony. Izba ponownie przypomniała, iż ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym jako na stronie, która wywodziła określone skutki prawne. Powyższemu obowiązkowi Odwołujący nie sprostał. Izba nie przeczyła, że charakter załącznika nr 3 do oferty (Deklarowana ilość produkowanej energii elektrycznej i cieplnej - zał. nr 3 do formularza ofertowego) i znajdujące się tam dane stanowią treść oferty (zgodnie z treścią tego załącznika są to „dane referencyjne do porównania ofert”), jednakże informacje z niego wynikające nie pozwalają w sposób przesadzający potwierdzić, że Przystępujący nie zaoferował turbiny upustowo - kondensacyjnej. Stanowisko przyjęte przez Odwołującego w tym zakresie ma zbyt hipotetyczny charakter. W tym przypadku na str. 7 opinii prywatnej jest stwierdzenie, że „zastosowaliśmy własną metodę do obliczeń termodynamicznych". Stwierdza się tam także, że przyjęto określone założenia: „Założyliśmy, że (...)". Uznano także, że „Należy również przyjąć (...)”, „Mając do wyboru kilka możliwości dla ww. parametrów przyjęliśmy, że (...)”. Wynika więc z tego, że dokonano określonych założeń, które w konsekwencji skutkowały uznaniem, że podane dane są nierealistyczne w zakresie, który nie wynikał wprost z tabeli - zał. Nr 3 do oferty (Deklarowana ilość produkowanej energii elektrycznej i cieplnej - zał. nr 3 do formularza ofertowego). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem dziesiątego zarzutu Izba uznała go za potwierdzony.

Na podstawie danych zawartych w załączniku nr 3 do oferty (Deklarowana ilość produkowanej energii elektrycznej i cieplnej - zał. nr 3 do formularza ofertowego) – zdaniem Izby nie sposób przyjąć że wydajność turbiny będzie przy niskim wsadzie odpadów pozwalała na osiągniecie wysokiej produkcji energii elektrycznej, tzn. takiej jaka została zadeklarowana przez Przystępującego. Inaczej mówiąc, gdy ilość odpadów do przetworzenia cieplnego jest niska, zadeklarowana produkcja energii elektrycznej jest nierealna. Stanowisko Przystępującego z pisma, ale i z rozprawy, a także Zamawiającego sprowadzała się do negowania wiążącego charakteru danych zawartych w tym załączniku jako treści ofert. Nie podważali danych przedstawionych przez Odwołującego jako takich, czy też nie podważali, że zostały one błędnie wyliczone. Uznawali te dane jako wstępne, które zostaną dostosowane na etapie projektowania i realizacji. Izba stoi na odmiennym stanowisku co do Załącznika nr 3 do oferty i znajdujących się tam danych jako mających charakter treści oferty (zgodnie z treścią tego załącznika są to „Dane referencyjne do porównania ofert", a tytuł załącznika to - ..Deklarowana ilość produkowanej energii elektrycznej i cieplnej”). O istotnym charakterze tego załącznika świadczą także późniejsze działania Zamawiającego po złożeniu ofert, któremu zależało na pełnej jego treści (wezwanie do uzupełnienia z 10.07.2017 r. skierowane do Przystępującego wraz z załącznikiem, odpowiedź Przystępującego z 12.07.2017 r wraz z uzupełnionym zał. Nr 3 do formularza ofertowego).

Izba wskazała, że deklaracje składane na etapie ofert w żadnym wypadku nie mogą być oderwane od realnych danych i realnych możliwości układu. Skoro Zamawiający oczekiwał określonych danych technicznych w ramach załącznika nr 3, a dane tam zawarte były danymi referencyjnymi do porównania ofert, to nie można twierdzić, za pkt 2. 6 załącznika nr 2 /Mechanizm Wynagradzania/, że miały one służyć jedynie pomniejszaniu wynagrodzenia z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawców Standardów Świadczenia. Skoro bowiem ich nie osiągniecie miało mieć tak drastyczny skutek, tzn. że miały one znaczenie z punktu widzenia treści oferty i były wiążące. Nie były to „puste deklaracje ofertowe", które miały być wypełnione prawdziwa treścią na etapie projektowania i realizacji. Ze stanowiska Przystępującego z rozprawy wynika także, że gdyby miał świadomość wagi tego załącznika to metodologia jego wypełnienia byłaby inna. Izba podkreśliła, że charakter tego załącznika - dane referencyjne do porównania ofert - był oczywisty. Naturalnie część jego danych miała także służyć na potrzeby podkryterium 2.2 /Efektywność Instalacji 1 - Wysokość deklarowanej efektywności instalacji w zakresie energii elektrycznej/ i 2.3 /Efektywność Instalacji 1 - Wysokość deklarowanej efektywności instalacji w zakresie produkcji ciepła/, ale to tylko wzmacnia jego rangę. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba uwzględniła także zarzut jedenasty z uwagi na uwzględnienie wskazanych wyżej zarzutów, jak konsekwencje powyższego. Z tej przyczyny, nakazując unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 14 lipca 2017 r., nakazując powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której Izba nakazała także Zamawiającemu odrzucenie ofert Przystępującego: (...) Sp. z o.o. Sp. k., z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia wskazanego poniżej). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).

Skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej złożył (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w W. zaskarżając go w części tj. w zakresie punktu 1 lit. a), lit b), lit. c), lit. d), lit. e) oraz lit. f), zarzucając:

1.  naruszenie prawa materialnego tj.:

a.  art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ("Ustawa o VAT") w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 Uppp. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż usługa świadczona przez wykonawców podlega preferencyjnej stawce podatku od towarów i usług, podczas gdy podlega ona stawce podstawowej, skutkującą błędnym uznaniem, że oferta (...) zawiera błąd w obliczeniu ceny, podczas gdy błędu takiego oferta ta nie zawierała;

ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 Uppp. poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na uznaniu, iż błędem w obliczeniu ceny uzasadniającym odrzucenie oferty wykonawcy jest błędne wskazanie stawki podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy w ocenie ofert uwzględniana jest jedynie cena netto;

b.  art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. w zw. art. 26 ust. 2b Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy U.. poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że (...) nie wykazał spełnienia minimalnych warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu odrzucenia Oferty;

c.  art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy U.. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na nakazaniu Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i nakazanie odrzucenia Oferty, mimo że Oferta była zgodna z ustawą;

d.  art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy U.. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na nakazaniu Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i nakazanie odrzucenia Oferty, mimo że Oferta była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia ogłoszoną w Postępowaniu ("Specyfikacja", (...));

e.  art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy U.. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że złożenie przez (...) Oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i nakazaniu odrzucenia tej oferty, mimo iż złożenie przez (...) oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji;

f.  art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Uznk.") poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że złożenie przez (...) Oferty wyczerpywało znamiona określone w tym przepisie, mimo iż złożenie przez (...) oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji;

2.  naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj.:

a.  naruszenie art. 192 ust. 7 Pzp. w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp. poprzez orzeczenie co do zarzutu, który nie był zawarty w Odwołaniu, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu odrzucenie Oferty (...) na podstawie zarzutu, który nie był podniesiony w Odwołaniu, co również skutkowało pozbawieniem Skarżącej prawa do obrony (art. 1206 § 1 pkt 2 Ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. kodeksu postępowania cywilnego ("Kpc.") w zw. z art. 185 ust. 7 Pzp.);

b.  naruszenie art. 190 ust. 7 Pzp. w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o ppp. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie polegający na wybiórczej, arbitralnej, niespójnej analizie materiału dowodowego przejawiającej się w uznaniu za udowodnione okoliczności, na które Przeciwnicy Skargi nie przytoczyli jakichkolwiek wiarygodnych dowodów, a ponadto na sprzecznym z zasadami doświadczenia życiowego uznaniu za wiarygodne dowolnych twierdzeń Przeciwników Skargi;

c.  naruszenie art. 196 ust. 4 Pzp. w zw. z art. 4 ust. 2 Uppp. poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób sprzeczny z tym przepisem, a w szczególności wybiórcze wskazanie faktów, które Izba uznała za udowodnione i dowodów, na których się oparła, a także brak wskazania przyczyn, dla których dowodom przedstawionym przez Skarżącą odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej.

Mając na względzie powyższe zarzuty Skarżący wniósł o:

1.  uwzględnienie skargi, orzeczenie co do istoty sprawy i zmianę wyroku w zakresie punktu 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. d), lit. e) oraz lit. f) jego sentencji poprzez:

a.  oddalenie odwołania Przeciwników Skargi, co do wszystkich zgłoszonych zarzutów;

b.  nienakazywanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert zaskarżonej odwołaniem Przeciwników Skargi oraz nienakazywanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty (...);

2.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w niniejszej skardze na okoliczności szczegółowo opisane w treści jej uzasadnienia, wskazując, że konieczność ich powołania wynikła dopiero z twierdzeń poczynionych przez Izbę w uzasadnieniu Wyroku, tj.:

a.  memorandów i opinii wskazanych w uzasadnieniu niniejszej skargi na okoliczność prawidłowego określenia stawki podatku VAT przez Skarżącą, wskazując, iż potrzeba ich powołania wynikła z wadliwego ustalenia przez KIO charakteru usług świadczonych w okresie obsługi oraz niezrozumienia przez Izbę istoty tego zagadnienia;

b.  listów referencyjnych wskazanych w uzasadnieniu niniejszej skargi, na okoliczność dysponowania przez Skarżącą znacznym doświadczeniem i reputacją Grupy (...) w podobnych do pożądanego przez Zamawiającego projektach, wskazując, że potrzeba ich powołania wynikła z dowolnego zakwestionowania tej okoliczności przez Izbę w Wyroku;

c.  umów wskazanych w uzasadnieniu niniejszej skargi, na okoliczności wskazane w pkt. (ii) powyżej z tym samym wskazaniem co do ujawnienia się potrzeby;

d.  ofert wskazanych w uzasadnieniu niniejszej skargi, na okoliczność zmienności wskazanych tam kosztów, wskazując, że potrzeba ich powołania wynikła dopiero z dowolnego ustalenia przez Izbę w Wyroku, iż założony przez Skarżącą model finansowy jest niemożliwy;

e.  opinii wskazanej w uzasadnieniu niniejszej skargi, na okoliczność udziału kosztów stałych w kosztach konserwacji, ekonomicznej racjonalności zaplanowania pracy Zakładu przez Skarżącą, wskazując, potrzeba jej powołania wynikła dopiero z dania przez Izbę w Wyroku wiary gołosłownym twierdzeniom Przeciwników Skargi, a także dokonanej przez Izbę interpretacji dokumentacji Postępowania;

f.  zestawienia wskazanego w uzasadnieniu niniejszej skargi, na okoliczność udziału kosztów stałych w kosztach konserwacji, wskazując, że potrzeba jego powołania wynikła dopiero z dania przez Izbę w Wyroku wiary gołosłownym twierdzeniom Przeciwników Skargi;

g.  opinii wskazanej w uzasadnieniu niniejszej skargi, na okoliczność prawidłowego oszacowania przez Skarżącą zużycia wody z sieci miejskiej przez Zakład i racjonalnego zaplanowania przez Skarżącą zaopatrzenia Zakładu w wodę, wskazując, że potrzeba jej powołania wynikła dopiero z dokonanej przez Izbę interpretacji dokumentacji Postępowania;

h.  szacunków wskazanych w uzasadnieniu niniejszej skargi, na okoliczność prawidłowości i staranności oszacowania zużycia energii elektrycznej w Zakładzie przez Skarżącą, wskazując, iż potrzeba ich powołania wynikła z przypisania tym okolicznościom znaczenia dopiero w dokonanej przez Izbę w Wyroku interpretacji dokumentacji Postępowania;

i.  pism wskazanych w uzasadnieniu niniejszej skargi, na okoliczność możliwości osiągnięcia zadeklarowanej przez Skarżącą w ofercie ilości produkowanej energii elektrycznej, wskazując że potrzeba ich powołania wynikła z przypisania tej okoliczności znaczenia dopiero w dokonanej przez Izbę w Wyroku interpretacji dokumentacji Postępowania.

3.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia tej skargi, na okoliczności w niej przywołane wskazane;

4.  ustanowienie w postępowaniu wszczętym wskutek skargi zabezpieczenia poprzez unormowanie praw i obowiązków stron na czas trwania tego postępowania polegające na zakazaniu Zamawiającemu zawierania Umowy PPP;

5.  o zasądzenie na rzecz Skarżącej od Przeciwników Skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W przekonaniu Skarżącego ocena żądań uchylenia sześciu punktów sentencji wyroku nie wymaga skomplikowanych analiz stanu prawnego i faktycznego. Konieczność żądanej zmiany wyroku jest bowiem oczywista.

Zdaniem Skarżącego z uwagi na szeroki zakres czynności, jakie będą realizowane przez partnera prywatnego nie ma żadnych podstaw prawnych, aby do tego etapu zamówienia możliwe było zastosowanie stawki obniżonej w wysokości 8%. Izba w uzasadnieniu do zaskarżonego wyroku w żadnym punkcie nie wskazała podstaw prawnej uprawniającej do zastosowania 8% stawki VAT w odniesieniu do Obsług. Odniosła się jedynie do praktyki organów podatkowych nierelewantnej z punktu widzenia ujęcia Obsługi na gruncie VAT. Ponadto Izba odniosła się do fragmentów dokumentacji Postępowania niewłaściwych dla rozstrzygnięcia o stawce VAT dla Obsługi, przy pominięciu tych fragmentów, które wprost opisywane zakres czynności składających się na Obsługę, podczas gdy rozstrzygniecie powinno opierać się na wszechstronnej analizie całokształtu dokumentacji związanej z Obsługą, z uwzględnieniem perspektywy nabywcy Obsługi, w oparciu o obowiązujące polskie i europejskie przepisy o VAT, jak również wydane na podstawie tych przepisów bogate orzecznictwo Trybunału oraz polskich sądów administracyjnych. Powyższe doprowadziło Izbę do bezpodstawnych wniosków, iż właściwą stawka w zakresie ceny kontraktowej za Obsługę jest stawka 8%, co stanowi naruszenie przepisów o VAT, w tym w szczególności art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT. Skarżący był i jest przekonany co do tego, iż stosując stawkę 23 % VAT przy wyliczeniu kwoty VAT i ceny kontraktowej brutto za Obsługuję działał zgodnie z przepisy ustawy o VAT. Potwierdzają to wykonane przez Skarżącego ekspertyzy. Uzupełniająco Skarżący podał, że niezależnie od adekwatnej stawki VAT, wskazanie jej przez Skarżącego w wysokości 23 % dla ceny kontraktowej brutto dla Obsługi nie mogło stanowić podstawy odrzucenia oferty, gdyż ocenie podlegały wyłącznie ceny netto i tylko one miały znaczenia dla porównania ofert. Innymi słowy tylko błędny w ich obliczeniu mogły stanowić przesłankę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Skarżący w dalszej części uzasadnienia podniósł, iż KIO przekroczyła w wyroku zakres swojej kognicji przy rozpoznawaniu Odwołania, ponieważ orzekła w zakresie przekraczającym zarzuty w rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp. zawarte w Odwołaniu. Skutkowało to pozbawieniem Skarżącego prawa do obrony, bowiem Skarżący nie mógł odnieść się do zarzutu niezgodności Oferty z ustawą w składanym piśmie procesowym, a nawet na rozprawie. Niezależnie od powyższego Skarżący wskazał, iż jego oferta nie naruszała żadnego przepisu Pzp. Co więcej Izba nie wskazał żadnego przepisu, który Skarżący mógłby naruszyć. Skarżący zarzucił również, że uzasadnienie wyroku KIO zawiera wiele nieprawdziwych i nieuzasadnionych twierdzeń. Po pierwsze nie jest prawdą, że (...) Polska jest spółką, która powstała jedynie na potrzeby postępowania, gdyż została ona zarejestrowana w stycznia 2009 r., a więc wiele lat zanim Zamawiający rozpoczął Postępowania. Po drugie nieprawdziwe jest twierdzenia, jakoby (...) Polska nie posiadała jakiekolwiek doświadczenia, w związku z czym faktyczna realizacja przez (...) Polska części powierzonych zadań jest wątpliwa. Skarżący przedłożył porozumienie z dnia 20 października 2014 r. na moc którego (...) Polska uprawniona jest do wykorzystania udostępnionych zasobów w pełnym zakresie, według uznania (...) Polska oraz uprawniona jest udostępnić te zasoby (...). Po trzecia nieprawdziwe jest twierdzenie Izby, że (...) polska nie była podmiotem udostępniającym zasoby (...) na etapie składania wniosków, bowiem na etapie składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu (...) Polska udostępniła zasoby (...). Po czwarte udostępnienie przez podmioty z Grupy (...) zasobów (...) przyjęte na potrzeby zaprojektowania, budowy i obsługi Zakładu przez (...), które oparte jest na porozumieniach między (...) jako spółką matką oraz jej podmiotami zależnymi realizującymi bezpośrednio budowę oraz obsługę spalarni odpadów w Niemczech, Holandii oraz Luksemburgu jest rozwiązaniem od lat stosowanym na rynku. Jest również rozwiązaniem sprawdzonym. Po piąte w rozumowaniu I. zacierają się różnice pomiędzy podwykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasoby. Po szóste, wbrew twierdzeniom Izby, Skarżący nie wskazał nigdzie w Ofercie (...) Polska „zamiast (...) Niemy. W tym kontekście niezrozumiała jest teza KIO, jakoby taka zmiana miała kolidować z zasadą solidarnej odpowiedzialnością wykonawcy, który złożył ofertę z podmiotem/podmiotami udostępniającymi swoje zasoby, gdy sami Przeciwnicy Skargi wskazali w Odwołaniu, że zasada ta nie znajduje zastosowania do Postępowania.

Skarżący nie zgodził się również ze stanowiskiem Izby, jakoby Oferta (...) w ofercie stałej nie zawierała wszystkich kosztów stałych. Zamawiający wskazał kategorie opłat, które tworzą opłatę główną. Nie określił jednak konkretnych typów kosztów, które wykonawcy mieliby uznać za koszty stałe i rozliczać w ramach opłaty głównej. To wykonawcy opierając się na swojej wiedzy i doświadczeniu powinno byli określić, czy dany koszt związany z usługami świadczonymi na rzecz Zamawiającego zakwalifikują na potrzeby sporządzenia oferty jako koszt objęty opłatą główną czy opłatą zmienną w rozumieniu Specyfikacji. Zdaniem Skarżącego przyjęty sposób wypełniania Oferty polegający na tym, że koszty bieżącej konserwacji i renowacji zostały potraktowane jako koszty zmienne były zdecydowanie korzystniejszy dla interesów majątkowych Zamawiającego, niż sposób wypełnienia oferty przez Przeciwników Skargi. Skarżąca ujęła w Ofercie wszystkie koszty stałe związane z operowaniem Zakładem, a nie tylko niektóre z tych kosztów. Wskazana w ofercie oplata główna (Or) w latach 2022-2045 w wysokości 7.835.319 zł jest w pełni racjonalnie ekonomicznie i w zupełności wystarczy na pokrycie kosztów, jakie Skarżący poniesie w poszczególnych latach tego okresu. Skarżąca uwzględniła w ofercie koszty transportu odpadów i koszty zagospodarowania odpadów poprocesowych, a koszty te są w całości kosztami zmiennymi. Nie można również w ocenie Skarżącego przyjmować, jak to uczyniła Izba, że w okresach przestojów Zakładu koszty stałe będą wyższe niż wtedy, gdy Zakład będzie funkcjonować. Co więcej specyfikacja pozwana na przeznaczenie części marży wykonawców na poniesienie kosztów konserwacji Zakładu w okresach przestojów Zakładu.

W ocenie Skarżącego złożenie ofert nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Wprost przeciwnie, działanie (...) był zgodne z prawem i dobrymi obyczajami oraz nie naruszało interesów Przeciwników Skargi, ani Zamawiającego, a tym samym nie mogło stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skarżący zarzucił, iż KIO w żadnym miejscu wyroku nie podała jakiekolwiek przepisu prawa, który Skarżący miałby naruszyć. Takiego przepisu również nie wskazali w odwołaniu Przeciwnicy Skargi. KIO definiując dobre obyczaj w żaden sposób nie uzasadniła, ani nie udowodniła, ze Oferta stanowiła ich naruszenie. W opinii Skarżącego przeciwnicy Skargi przyjęli odmienną koncepcję, jeżeli chodzi o alokację kosztów stałych i zmiennych, do czego mieli prawo. Nie oznacza to jednak, że działanie Skarżącego miałoby w związku z tym naruszyć interesy Przeciwników Skargi. Tego rodzaju działanie wykonawców stanowi normalny przejaw walki konkurencyjnej, której w żaden sposób nie można uznać za czyn nieuczciwej konkurencji.

Skarżący nie podzielił również stanowiska Izby w przedmiocie odrzucenia Oferty z powodu jej niezgodności z treścią Specyfikacji (nieuwzględniania faktycznych kosztów zużycia wody i energii elektrycznej. Zdaniem Skarżącego, o ile Izba prawidłowo zidentyfikowała postanowienia Specyfikacji regulujące problematykę rozliczania kosztów zużycia energii i wody, o tyle sama odtworzyła ich treść wybiórczo i w konsekwencji błędnie zinterpretowała ich treść. Zadeklarowane przez Skarżącego wartości wskazane w pkt 2.4 lit. c) i e) Mechanizmu Wynagradzania w Okresie Obsługi mają jedynie znaczenie finansowe (wpływają na wysokość wynagrodzenia otrzymywanego przez wykonawcę) i określają wyłącznie limity kosztów przenoszonych na Zamawiającego, nie przesądzają natomiast precyzyjnie i wiążąco, w relacjach między wykonawcą, a Zamawiającym, o tym jaką ilość wody i energii elektrycznej będzie faktycznie zużywał Zakład obsługiwany przez wykonawcę. Podane przez Skarżącego w ofercie danych służących obliczeniu maksymalnej wielkości kosztów do rozliczenia w żaden sposób nie zagraża interesom Zamawiającego, a wręcz przeciwnie – służy ochronie tych interesów. Ponadto Specyfikacja wprost dopuszcza przeniesienie na Zamawiającego kosztów wody i energii elektrycznej zużytych w Zakładzie jedynie w części. Skarżąca podała w Ofercie dane dotyczące ilości wody oraz energii elektrycznej do rozliczenia z Zamawiającym na poziomie odpowiadającym dokonanym zgodnie z profesjonalnymi standardami i warunkami przedsięwzięcia szacunkom zużycia.

W ocenie Skarżącego wyrok Izby, co do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze Specyfikacją, bowiem ilości wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać osiągnięte jest błędne, niezgodny z prawem i powinien zostać uchylony. Stanowisko Izby, że wydajność turbiny, którą Skarżący zainstaluje w Zakładzie, przy niskim wsadzie odpadów nie pozwoli na osiągnięcie produkcji energii elektrycznej na poziomie wskazanym w załączniku 3 do Oferty jest w pełni arbitralne i niepoparte analizą przeprowadzoną przez KIO. Skarżący zamówi turbinę do zakładu u jednego z europejskich producentów, który potwierdził, iż posiada turbiny pozwalające na produkcję energii elektrycznej na poziomie przewidzianym w załączniku 3 do Oferty, nawet w sytuacji małego obciążenia odpadami przeznaczonymi do termicznej obróbki. Tym samym zadeklarowane przez (...) dane są realne. Nadto zdaniem Skarżącego twierdzenia Izby, że (...) oraz Zamawiający negowali wiążący charakter podanych w załączniku 3 danych pozostaje w sprzeczności z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie. Nadto stanowisko Izby, że Skarżący oraz Zamawiający nie podważyli wyliczeń Przeciwników Skargi wskazujących, że nie można osiągnąć poziomu produkcji energii deklarowanego przez Skarżącego jest sprzeczne z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie. Natomiast twierdzenie Izby, że załącznik 3 musiał zawierać realne i precyzyjne dane o możliwościach produkcji energii w Zakładzie oraz, że dane w nim zawarte nie miały służyć jedynie pomniejszeniu wynagrodzenia z tytułu nieosiągnięcia przez wykonawcę poziomów produkcji w nim wskazanych oraz ocenie w ramach podkryterium 2.2 i 2.3, lecz także innemu, nieokreślonemu przez Izbę celowi jest błędne i sprzeczne z postanowieniami Specyfikacji. Uzyskanie realnych i precyzyjnych danych w zakresie efektywności będzie możliwe dopiero na etapie zaprojektowania Zakładu. Załącznik 3 zawiera dane gwarantowane (minimalne).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Sąd Okręgowy rozpoznając niniejszą sprawę nie dopatrzył się naruszeń wskazywanych w punkcie 1 lit. a) ppkt ii – iv, dotyczących zgodności oferty Skarżącej z prawem.

Skarżąca w ramach zarzutów wskazała m.in., że Izba orzekła co do zarzutu, który nie był zawarty w Odwołaniu, co stanowi naruszenie art. 192 ust. 7 Pzp. Skarżąca podniosła, iż Przeciwnicy Skargi w punkcie 3 Odwołania zarzucili bowiem Zamawiającemu naruszenie trzech przepisów Pzp. tj. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4. Tymczasem zdaniem Skarżącej Izba w wyroku nie odniosła się w żaden sposób do powyższych zarzutów i odpowiedzi na nie Zamawiającego oraz Skarżącej, ale uznała, że zarzut ten de facto dotyczy naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym samym zdaniem Skarżącej błędne było to, że Izba nie odczytała w sposób ścisły zarzutu Przeciwników Skargi, a ponadto pominęła jego treść, przypisując mu inną kwalifikację prawną. Sąd Okręgowy jednakże stanowiska Skarżącej w powyższym zakresie nie podzielił.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Każdorazowo zakres rozstrzygnięcia wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zatem, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynika z podniesionych zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy w ocenie Sądu Okręgowego Izba nie orzekła, co do zarzutu, który nie był zawarty w Odwołaniu. Zarzuty Przeciwników Skargi koncentrowały się wokół warunków i kryteriów selekcji wykonawców, doświadczenia Skarżącej, czy też treści Oferty Skarżącej w zakresie podwykonawstwa. Izba była uprawniona do uznania, iż uzasadnienie faktyczne tychże zarzutów, w tym opis wskazywanych naruszeń i zaniechań dotyczą naruszenia innych przepisów ustawy, aniżeli wskazanych przez Przeciwnika Skargi. Tym samym w opinii Sądu Odwoławczego Izba była władna – w ramach związania zarzutami – zmienić kwalifikację prawną owego czynu. Co innego gdyby np. doszło do wskazania przepisu, jednakże brakowałoby wskazania konkretnych okoliczności faktycznych lub byłyby one na tyle ogólne, iż nie sposób byłoby zidentyfikować konkretnego błędu. Z taką sytuacją jednakże nie mamy do czynienia w niniejszej sprawy. Przeciwnik Skargi obszernie przytoczył podstawę faktyczną w oparciu o którą wnosił Odwołanie. Tym samym to ów podstawa wyznaczyła granice odwołania, nie zaś wskazane przepisy. Izba uznając więc, iż wskazane przez Przeciwnika Skargi naruszenia i zaniechania stanowią w istocie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. mogła dokonać zmiany kwalifikacji prawnej i dokonać rozważań właśnie w oparciu o ten przepis. Dlatego też Sąd Okręgowy nie podzielił trafności naruszenia przez Izbę art. 192 ust. 7 Pzp., skoro podstawą orzekania były okoliczności faktyczny zawarte w treści Odwołania.

Skarżąca w treści wniesionego środka odwoławczego podniosła również, iż jej Oferta nie naruszała żadnego przepisu Pzp, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1. Co więcej Skarżąca zarzuciła, że Izba nie wskazała żadnego takiego przepisu, który Skarżąca miałaby naruszyć.

Zgodzić należy się ze Skarżącą, iż Izba nie wskazała żadnego konkretnego przepisu, który naruszyła Skarżąca. Pamiętać jednak należy, iż katalog sytuacji w których oferta wykonawcy może zostać odrzucona z powodu jej niezgodności z ustawą jest otwarty. Niezgodność oferty z ustawą, to niezgodność z zasadami udzielania zamówień, czy poszczególnymi przepisami. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, iż to brak doświadczenia podwykonawcy Skarżącej ( (...) E. from (...) Sp. z o.o. – dalej jako (...) Polska) stanowił w ocenie Izby niezgodność jej oferty z ustawą. Stanowisko to należy podzielić, bowiem dopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotu nieposiadającego wymaganego doświadczenia na odpowiednim poziomie, co miało miejsce w przypadku podwykonawcy Skarżącej, nie gwarantowałoby należytego wykonania zamówienia i stanowiłoby naruszenie elementarnych zasad prawa zamówień publicznych w postaci zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp), poprzez nieuzasadnione preferowanie wykonawców posługujących się zasobem innych podmiotów w sposób niezgodny z wcześniejszym opisem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też Sąd Okręgowy podziela stanowisko Izby, co do tego, iż oferta Skarżącej była niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.), a dokładnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odnosząc się natomiast do kwestii samego doświadczenia (...) Polska, zdaniem Sądu Okręgowego jak najbardziej trafna jest ocena Izby, iż spółka ta nie posiada jakiegokolwiek doświadczenia, w związku z czym faktyczna realizacja powierzonych tej spółce zadań w Okresie Obsługi będzie wątpliwa.

W opinii Sądu Okręgowego powyższej oceny nie zmienia przedłożone porozumienie z dnia 20 października 2014 r. zawarte pomiędzy (...) E. from (...) – dalej jako (...), (...) Polska oraz (...), na mocy którego (...) zobowiązał się na każde pisemne żądanie niezwłocznie udostępnić (...) Polska cały potencjał techniczny, wiedzę i doświadczenie związane z realizacją zamówień wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do porozumienia, w tym osoby posiadające stosowne wiedzę i umiejętności. O ile Sąd Okręgowy jest w stanie zaakceptować sytuację, że wykonawca przy realizacji zamówienia będzie korzystać bezpośrednio z zasobów doświadczonych podmiotów trzecich, o tyle nie sposób już przystać na warunki w których wykonawca nie posiadający własnego doświadczenia powierzy wykonywanie zadania innemu niedoświadczonemu podmiotowi. Stwarza to absurdalną sytuację w której część skomplikowanych zadań w postaci m.in. odbioru odpadów, prowadzeniem ich termicznego przekształcania, produkcji ciepła oraz energii elektrycznej, utrzymywaniem i konserwacją (...) zostanie powierzona podmiotom nie mającym w tym zakresie żadnych kompetencji. Stawia to pod znakiem zapytanie prawidłowe wykonanie tej części umowy. Skarżąca poza porozumieniem nie mającym żadnego znaczenia prawnego na gruncie niniejszej sprawy nie wskazała na żadne doświadczenie (...) Polska, jakie miałoby uzasadniać możliwość powierzenia jej realizacji oznaczonego zakresu podwykonawstwa. Skarżąca podnosiła, iż spółka ta nie była spółką celową bowiem została utworzona znaczenie wcześniej, aniżeli ogłoszono przetarg. W ocenie Sądu Okręgowego potwierdza to jedynie, iż spółka ta nie jest odpowiednia, aby powierzyć jej wykonywanie czynności z zakresu obsługi spalarni. Spółka bowiem pomimo 8 letniego istnienia na rynku nie jest w stanie wylegitymować się jakimkolwiek doświadczeniem w zakresie tego typu usług.

W ocenie Sądu Okręgowego nawet gdyby przyjąć, iż (...) Polska jako podwykonawca Skarżącej mogła korzystać z doświadczenia (...), to nie zostało wykazane, aby ta ostatnia spółka dysponowała wystarczającymi zasobami, które byłyby niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Jak zostało wskazane w toku postępowania (...) jako spółka matka skupia wiele spółek córek, którym udostępnia swoje doświadczenie i wiedzę. Działalność tych spółek jest rozproszona po różnych państwach Europy jak chociażby Niemcy, Holandia, czy Luksemburg. Nie zostało wykazane, aby pomimo realizacji wielu zadań z innych państwach spółka matka dysponowałaby jeszcze wolnymi zasobami, które pozwoliłyby jej wykonać w sposób należyty nie tylko zadanie główne w postaci zaprojektowania i wybudowania Zakładu (...), ale również przekazać swoją wiedzę (...) Polska w zakresie jego zarządzania. Poza tym jak trafnie zauważyła Izba, czynności polegające na obsłudze spalarni wymagają nie tylko nieprzeciętnej wiedzy, ale również podejmowania natychmiastowych działań. W sytuacji, gdy działalność (...) Polska będzie w całości uzależniona od wiedzy i zasobów spółka matki, trudno uznać, aby swoje obowiązki wykonywała w sposób należyty.

W konsekwencji prawidłowo Izba uznała, że powierzenie w ofercie częściowo podwykonawstwa podmiotowi, który jest niedoświadczony, w sytuacji gdy zakres czynności objętych owym podwykonawstwem jest tego rodzaju, że wymaga udziału podmiotu doświadczonego, winno skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego oferty (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Odnosząc się do postawionego w skardze zarzutu naruszenia art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w związku z art. 89 ust. 1 PZP w związku z art. 4 ust. 2 Uppp należy zdaniem Sądu Okręgowego w pierwszej kolejności zaznaczyć, że ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek zbadania złożonych przez oferentów ofert między innymi pod kątem tego, czy oferty te zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu i w sytuacji ich wychwycenia obowiązek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP) oraz obowiązek zbadania ofert pod kątem wystąpienia w nich oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych, a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), niepowodujących istotnych zmian w treści oferty i w sytuacji ich wychwycenia obowiązek skorygowania tych omyłek i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona (art. 87 ust. 2 PZP). Jak wyjaśnił przy tym Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, III CZP 52/11 jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę VAT to wówczas może dojść do ewentualnego wystąpienia owej "innej omyłki", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP i wówczas zamawiający ma obowiązek poprawienia oferty. W sytuacji zaś gdy w SIWZ zamawiający nie zawarł stawki VAT w ogóle nie wystąpi ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ wobec czego w rachubę wejdzie wówczas ocena wystąpienia błędu w ofercie przy obliczeniu ceny. Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego ujawnionym we wzmiankowanej uchwale przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT będącego elementem cenotwórczym będzie równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie ceny, co w konsekwencji skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP. Przenosząc powyższe rozważania do realiów niniejszej sprawy należało sięgnąć do lektury sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia i SIWZ.

Jak wynika z treści wyroku KIO (k. 16) kwestia wysokości stawek VAT była przedmiotem wątpliwości jednego z wykonawców w niniejszym postępowaniu, który to wnioskodawca wystąpił do zamawiającego o jednoznaczne rozstrzygnięcie w SIWZ wysokości podatku VAT, jaki należy przyjąć do wyliczenia wartości brutto wszystkich elementów, zamawiający zaś uchylił się od wskazania stawki podatku VAT jaka powinna zostać przyjęta dla obliczenia poszczególnych składników ceny wskazując, że " zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert w formularzu ofertowym będą porównywane poszczególne składowe części oferty w ich wartościach netto" (odpowiedź na pytanie nr 551 z dnia 20 czerwca 2017 roku). Należy przyjąć że zamawiający wskazywał, że wystarczy podać cenę netto na poszczególne części składowe oferty, a więc oznacza to, że oferenci nie mieli obowiązku podawać w ogóle stawki VAT przy cenie kontraktowej za obsługę i jej wyliczać. W sytuacji zatem w której mimo braku takiego obowiązku ową stawkę niezgodnie z SIWZ oferenci podali wystąpiła tu "inna omyłka", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP i zamawiający miał obowiązek poprawienia oferty i zawiadomienia o tym wykonawców. Nie było zaś podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP i odrzucenia którejkolwiek oferty z tego powodu, że wraz z ceną cząstkową podano niewłaściwą stawkę podatku VAT i niewłaściwie ustalono cenę.

W okolicznościach sprawy nie znalazło akceptacji Sądu Okręgowego stanowisko KIO zgodnie z którym to na wykonawcy spoczywało ryzyko wskazania prawidłowej stawki VAT dla poszczególnych składników ceny ofertowej. W ocenie Sądu Okręgowego praktyka, w której zamawiający pomija milczeniem w ogłoszeniu i w SIWZ kwestię wysokości stawki VAT na cząstkowe składniki ceny ofertowej, zaś na pojawiające się wątpliwości oferentów i pytanie o konkretną wysokość stawek nie określa ich wprost, z kolei na dalszym etapie postępowania przy ocenie ofert przyjmuje już jednoznacznie określoną przyjętą przez siebie stawkę podatku VAT, którą uznaje za jedynie prawidłową przy określeniu ceny, zaś inne przyjęte przez oferentów stawki VAT uznaje za błędne, co skutkuje odrzuceniem części ofert złożonych przez oferentów jako dotkniętych błędem wyliczenia ceny nie zasługuje na aprobatę. Nie należy wszakże zapominać, że w świetle art. 7 PZP zamawiający ma obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w szczególności zgodnie z zasadą proporcjonalności i zasadą przejrzystości. Owa zasada proporcjonalności w aspekcie negatywnym definiowana jest jako "zakaz stawiania wykonawcom nadmiernych wymagań, którym nie byłby w stanie sprostać wykonawca zdolny do zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zasada ta powinna być respektowana przede wszystkim przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, określaniu warunków udziału w postępowaniu oraz obiektywnych kryteriów selekcji wykonawców" (A. Jaworska, Komentarz do art. 7 PZ. 2017, Legalis). Zaś zasada przejrzystości postępowania oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób. Obowiązek zapewnienia przejrzystości postępowania ma na celu zagwarantowanie braku faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej (por. wyr. (...) z: 7.4.2016 r., (...) A. Dariusz v. Z. (...), C-324/14, MoP 2016, Nr 11, s. 570; oraz 10.5.2012 r., Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, C-368/10, L.). W przekonaniu Sądu Okręgowego opisana wyżej praktyka działania zamawiającego odnośnie stawek podatku VAT kłóci się ze wzmiankowanymi wynikającymi z art. 7 PZP zasadami. Nakładanie bowiem na każdego z oferentów w istocie obowiązku wykładni niejednoznacznych i wywołujących spory w orzecznictwie sądów administracyjnych, NSA i (...) przepisów prawa odnośnie podatku VAT przekracza możliwości wykazującego zwykłą staranność oferenta i powoduje, że w istocie odrzucenie konkretnej oferty przez zamawiającego uzależnione jest od arbitralnego rozstrzygnięcia podmiotu organizującego przetarg i organów odwoławczych rozpatrujących środki odwoławcze od rozstrzygnięcia zamawiającego w zakresie stawki podatkowej. Nawet bowiem zwrócenie się do organów podatkowych o indywidualną wykładnię przepisów prawa podatkowego (już samo istnienie w przepisach prawa takiej instytucji oficjalnej, urzędowej wykładni przepisów podatkowych niewystępujące w innych dziedzinach prawa pokazuje, że wykładnia przepisów prawa akurat z tej dziedziny życia nastręcza wielu trudności i nie daje dokonującym jej samodzielnie podmiotom nie będącym organami podatkowymi w praktyce żadnej pewności) nie daje gwarancji, że nie dojdzie do odrzucenia złożonej przez oferenta oferty w razie gdyby zamawiający dokonał odmiennej wykładni tych samych przepisów prawa.

Odnosząc się sie ściśle do podniesionego zarzutu naruszenia art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług Sąd Okręgowy zgodził się z tym zarzutem, że czynność obsługi stanowiąca kompleksową usługę zarządzania zakładem podlegać winna opodatkowaniu podatkiem VAT w stawce 23%, a nie w stawce 8 %. Stawką podstawową podatku od towaru i usług jest stawka 23 %, a jedną ze stawek obniżonych jest stawka 8%. Stawka podstawowa ma zastosowanie w odniesieniu do wszystkich transakcji, dostaw towarów i świadczenia usług, transakcji wewnątrzwspólnotowych i importu, dla których nie została określona stawka obniżona ani stawka 0%, ani też zwolnienie przedmiotowe. Stawkę obniżoną 8 % stosuje się w szczególności do towarów i usług wymienionych w załączniku Nr 3 do ustawy o VAT. W załączniku tym nie ma usług kompleksowo określonych mianem obsługi Skoro zatem regulacja o charakterze wyjątkowym, którą zgodnie z ogólną zasadą wykładni należy wykładać ściśle nie przewiduje do czynności obsługi zastosowania stawki 8 %, zastosowanie znajdzie stawka podstawowa ogólna, czyli aktualnie stawka 23 %.Zdaniem Sądu Okręgowego rację ma przy tym skarżąca, że okoliczność, iż część czynności składających się na czynność obsługi w przypadku gdyby była wykonywana samodzielnie podpadałaby pod stawkę 8% nie może przesądzić zastosowania do całości tej kompleksowej usługi stawki 8%. W okolicznościach sprawy nie ma bowiem funkcjonalnego i wytłumaczalnego uzasadnienia rozdzielanie poszczególnych czynności składających się na kompleksowa czynność obsługi czy poszukiwanie określonego elementu dominującego w postaci spalania odpadów. Uwzględnienie wymienionego zarzutu nie przesądziło o zasadności całej skargi.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów zważyć należy, iż w art. 2 pkt 1 PZP ustawodawca nakazuje posługiwać się pojęciem ceny zdefiniowanej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług. W przywołanej ustawie jako cenę rozumie się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Ustęp 2 doprecyzowuje, że między innymi w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług. Ścisła wykładnia językowa tego przepisu pozwala wprawdzie na stwierdzenie, że w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług to jednak ceną ów podatek od towarów i usług nie jest, albowiem definicja ceny w ustępie 1 wyraźnie definiuje co jest ceną Zatem o ile stawkę podatku VAT należy do ceny doliczyć to jednak błędne jest mniemanie, że doliczenie podatku w wadliwej wysokości, czy też błędne określenie stawki podatkowej winno skutkować uznaniem, że złożona oferta jak wymaga tego do jej odrzucenia art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP zawiera błędy w obliczeniu ceny. Wysokość podatku VAT jest bowiem uwzględniana w cenie, jednakże w świetle ścisłej definicji owa wartość ceną nie jest, gdyż jest nią wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Podatek od towarów i usług kupujący wpłaca wprawdzie przedsiębiorcy jednakże jest to publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne należne Państwu, o czym przesądza art. 6 ordynacji podatkowej definiujący termin podatek.

Sąd Okręgowy poddał również rozwadze argumentację skarżącego podnoszoną w ramach zarzutów dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji, a odnoszącą się do kwestii braku uwzględnienia wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją przedsięwzięcia i braku manipulacji składnikami ceny.

Skarżący stał tu na stanowisku, że oferta jego nie została złożona w oderwaniu od realiów rynkowych, wszystkie elementy kosztowe pozostawały na poziomie rynkowym. Powoływał się na alokację kosztów zgodnie z metodą (stosowaną od kilkunastu lat przez podmioty z grupy (...), do której należy (...), w przedsięwzięciach inwestycyjnych w ramach, których podmioty z Grupy (...) budowały i zarządzają porównywalnymi technologicznie instalacjami termicznego przetwarzania odpadów), w której udział kosztów stałych (w %) w kosztach eksploatacji instalacji wynosi ok. 30%, wobec czego wskazany w Ofercie udział kosztów stałych (w %) w kosztach eksploatacji Zakładu wynosiłby, w zależności od roku obsługi, od 25% (w roku 2041) do 33% (w roku 2021). Skarżący kwestionował, że zaproponowana przez niego w Ofercie alokacja kosztów stałych i zmiennych jest niekorzystna dla zamawiającego ponieważ skarżący zmierzał do zmniejsza wydatków ponoszonych przez zamawiającego w przypadku braku lub niskiej ilości odpadów dostarczanych do Zakładu - zgodnie z Ofertą, zamawiający będzie ponosił koszty transportu odpadów i zagospodarowania odpadów poprocesowych (w ramach opłaty zmiennej) tylko wtedy, gdy usługa przetwarzania odpadów faktycznie będzie świadczona, co jest korzystniejsze od rozwiązania polegającego na płaceniu przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego (stałego), które byłoby należne także w przypadku, gdy żaden transport odpadów, czy zagospodarowywanie odpadów poprocesowych by się nie odbywało. Skarżący podniósł także, że w ramach przedstawionego powyżej podziału procentowego całego wynagrodzenia między opłatę stałą i zmienna, przypisał również do kosztów zmiennych część kosztów bieżącej konserwacji Zakładu, które to rozwiązanie prowadzi do tego, że w przypadku zmiennego obciążenia Zakładu odpadami umownymi, zamawiający będzie ponosił rzeczywiste, a nie hipotetyczne koszty konserwacji Zakładu, które będą stawać się wyższe w wtedy, gdy w Zakładzie będzie przetwarzana większa ilość odpadów. Zdaniem skarżącego niezasadnie przyjęła KIO, iż w opłacie stałej za pierwszy rok należało ująć koszty bieżącej konserwacji instalacji wyłącznie w części stałej - gdyby całość kosztów konserwacji Zakładu alokowano do części stałej należnego skarżącemu wynagrodzenia, zamawiający musiałby ponosić w opłacie stałej także koszty bieżącej konserwacji, które nie byłyby realnie generowane w Zakładzie w okresie, za który należna byłaby opłata. Skarżący nadto zarzucił, że nie jest również prawdą stanowisko KIO, jakoby przeniósł w Ofercie określone koszty stałe do zmiennych. Alokował natomiast tylko koszty, które uznał za zmienne do kosztów zmiennych. Oceny tego, jakie koszty związane z obsługą Zakładu należy uznać za zmienne skarżący dokonał w oparciu o przesłanki, które są zgodne m.in. ze standardowym rozumieniem pojęcia kosztów stałych wypracowanym na gruncie nauk ekonomicznych. Skarżący przy tym podkreślił, że ani z obowiązujących przepisów prawa, ani z SIWZ lub innego dokumentu postępowania nie wynika wiążąca i mająca obowiązywać w postępowaniu

definicja kosztów stałych lub zmiennych, co oznacza, że podział kosztów między opłatę stałą (główną) i opłatę zmienną mógł się dokonać na podstawie modelu wypracowanego indywidualnie przez każdego z oferentów.

W ocenie skarżącego wyrok KIO składa się z arbitralnych, niczym nieuzasadnionych i nieudowodnionych twierdzeń, a przepisy prawa, orzecznictwo i definicje są przytaczane w sposób chaotyczny. Do tego KIO zaniechała analizy zależności ekonomicznych wynikających z zaproponowanej przez skarżącego alokacji kosztów do poszczególnych typów opłat. Zdaniem skarżącego zarzut manipulacji ceną przez (...) nie tylko nie został należycie uzasadniony w ujęciu procesowym (braki elementów uzasadnienia niezbędnych na mocy art. 196 ust. 4 pzp), ale także w ujęciu merytorycznym. Skarżący także wskazał, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji, konieczne jest naruszenie prawa lub dobrych obyczajów, a KIO podobnie jak przeciwnicy skargi nie podała jakiegokolwiek przepisu prawa, który skarżący miałby naruszyć, co stanowi fundamentalny brak w zarzucie podniesionym przez przeciwników skargi, który nie został usunięty podczas rozprawy.

Odnosząc się do powyższego wyjaśnić trzeba, że opłata (Or) stanowiła sumę m.in. opłaty stałej (OSr) głównej, opłaty stałej (OTr) za transport odpadów, opłaty stałej (OPr) za zagospodarowanie odpadów poprocesowych. Istotnym jest przy tym, jak słusznie zauważyła KIO, że w załączniku nr 9 - koszty partnera prywatnego, zał. nr 9 do formularza ofertowego wymagane było przedstawienie kosztów partnera prywatnego odnośnie stałej opłaty głównej w pierwszym roku obsługi i latach następnych, a zamawiający niewątpliwe wskazał w załączniku nr 2 do warunków umownych /mechanizm wynagradzania (zwanym także jako zał. nr 3 a do SIWZ), pkt 2.1, że na taką opłatę składają się: opłata roczna za koszt ponoszone przez wykonawcę w okresie obsługi z tytułu transportu odpadów umownych określona w ofercie dla roku r=1 (OT1); opłata roczna za koszt ponoszone przez wykonawcę w okresie obsługi z tytułu zagospodarowania odpadów pozaprocesowych - popiołów lotnych i pozostałości po oczyszczeniu filtrów workowych (uzyskanych z odpadów umownych) określonych w ofercie dla roku r=1 (OP1); opłata roczna za pozostałe koszty stałe ponoszone przez wykonawcę w okresie obsługi inne niż OT1 i OP1 określona w ofercie dla roku r=1 (OS1). Przedstawiono również wzór dojścia do stałej opłaty głównej. Nadto zamawiający zastrzegł, że opłata obejmuje wszelkie koszty stałe ponoszone przez wykonawcę w okresie obsługi niezależnie od masy odebranych od (...) i zagospodarowanych w instalacji odpadów umownych. Taki stan rzeczy ma swoje konsekwencje. Niewątpliwe skoro opłata obejmuje wszelkie koszty stałe ponoszone przez wykonawcę w okresie obsługi niezależnie od masy odebranych od (...) i zagospodarowanych w instalacji odpadów umownych, to jak słusznie wnioskowała KIO skarżący nie mógł przenieść dowolnie kosztów stałych do kosztów zmiennych ponieważ tą opłatą objąć miał wszelkie ponoszone koszty stałe, a nie tyko niektóre wybrane przez niego. Skarżący sam bowiem przyznał w treści pisma procesowego z dnia 07 sierpnia 2017 r. oraz na rozprawie, iż przeniósł określone koszty stałe do kosztów zmiennych w ramach swobody przygotowania oferty wynikającej z SIWZ. Oczywiście nie uszło uwadze Sądu Okręgowego, iż skarżący podnosił, że ani z obowiązujących przepisów prawa, ani z SIWZ lub innego dokumentu postępowania nie wynikała wiążąca i mająca obowiązywać w postępowaniu definicja kosztów stałych lub zmiennych, nie oznacza to jednak, iż działania skarżącego były prawidłowe. Skarżący swe działanie w tym zakresie usprawiedliwił tylko ogólnikowymi twierdzeniami, że o tym, jakie koszty należy uznać za zmienne zadecydował w oparciu o przesłanki, które są zgodne m.in. ze standardowym rozumieniem pojęcia kosztów stałych wypracowanym na gruncie nauk ekonomicznych, co jest oczywiście nie wystarczające.

W tym miejscu uwagę należy poświęcić kwestii przypisania przez skarżącego do kosztów zmiennych części kosztów bieżącej konserwacji Zakładu, których przypisywanie, jak uczyniła to KIO, w przekonaniu skarżącego, do opłaty stałej za pierwszy rok było niezasadne, a to dlatego że gdyby całość kosztów konserwacji Zakładu alokowano do części stałej należnego skarżącemu wynagrodzenia, zamawiający musiałby ponosić w opłacie stałej także koszty bieżącej konserwacji, które nie byłyby realnie generowane w Zakładzie w okresie, za który należna byłaby opłata. Zgodnie z założeniem skarżącego, zamawiający w przypadku zmiennego obciążenia Zakładu odpadami umownymi, będzie ponosił natomiast rzeczywiste, a nie hipotetyczne koszty konserwacji Zakładu, które będą stawać się wyższe w wtedy, gdy w Zakładzie będzie przetwarzana większa ilość odpadów.

Poddając rozwadze powyższe stanowisko pomijać nie można, że skarżący w zakresie kosztów dotyczących m.in. bieżącego utrzymania i konserwacji przyznał na rozprawie, że w sytuacji braku odpadów wynagrodzenie otrzymywane przez wykonawców od zamawiającego będzie niskie ale nie będzie to oznaczało, że nie będzie on ponosił kosztów remontu instalacji, będzie ten koszt pokrywał z tego niższego wynagrodzenia, co będzie czynił kosztem niższej marży i co jest ryzykiem ekonomicznym przystępującego. Zdaniem Sądu Okręgowego powyższe powoduje, że jeśli i tak instalacja będzie remontowana i konserwowana w okresach przestojów, co zostanie sfinansowane z innych źródeł, czy też innych opłat uzyskiwanych od Zamawiającego, to rację należy przyznać KIO, że określone koszty stałe mimo wytycznej zamawiającego nie obejmują wszelkich kosztów stałych ponoszonych przez wykonawcę w okresie obsługi (niezależnie od masy odebranych od (...) i zagospodarowanych w instalacji odpadów umownych). Brak odpadów nie jest więc równoznaczny z tym, że instalacja nie będzie remontowana, byłyby to założenia zbyt daleko idące i w żaden sposób nieuprawnione powodujące, że wytyczna ujęcia wszelkich kosztów stałych nie została zachowana. Nie może budzić wątpliwości, że nawet w przypadku zatrzymania zakładu wymagana jest konserwacja, nieuniknione jest choćby coroczne wykonywanie przeglądów technicznych całości instalacji przyjmującej odpady. Tym samym koszty remontów i konserwacji instalacji powinny być ujęte w kosztach stałych, czego skarżący nie uczynił. Dodatkowo wskazać można, że korzyści płynące z alokacji do kosztów zmiennych części kosztów bieżącej konserwacji Zakładu mają w rzeczywistości charakter pozorny. Sąd Okręgowy w tym zakresie podziela jako logiczne ustalenia KIO, że jeżeli zamawiający założył w SIWZ cztery scenariusze obciążenia instalacji 100% (160 000 ton/rok - max ilość odpadów), 87, 5 % (140 000 ton na rok), 75 % (120 000 ton/rok) i 62, 5 % (100 000 ton/rok), nadto od roku 2027 założono max obciążenie instalacji, a od 2022 roku na poziomie 75%, a danymi tymi danymi dysponowali wszyscy wykonawcy, to można uznać je co do zasady za miarodajne do przyjęcia, że w okresach przestojów, koszty stałe będą faktycznie większe, z uwagi na wzrastający poziom zużyciu instalacji wynikający z jej eksploatacji i konieczność konserwacji. Niemniej jednak podkreślić trzeba, że dane te były tylko punktem wyjścia dla wykonawców składających ofertę, a niewątpliwie już sama aglomeracja trójmiejska charakteryzuje się tendencją wzrostową, (a z opisu potrzeb wynika, że chodzi o całe województwo (...)), co uzasadnia twierdzenie, że realne ilości przyjmowanych odpadów będą miały charakter maksymalny. Korzyści zamawiającego płynące z alokacji części kosztów remontów i konserwacji do kosztów zamiennych w przypadku zmiennego obciążenia Zakładu odpadami umownymi mają więc charakter pozorny.

Idąc dalej, w niniejszej sprawie przy ocenie, czy zostały uwzględnione wszystkie koszty stałe związane z realizacją przedsięwzięcia, zasadnicze znaczenie miały także koszty transportu odpadów i koszty zagospodarowania odpadów poprocesowych.

Skarżący, jak już wyżej zaznaczono uznał za korzystne dla zamawiającego w przypadku braku lub niskiej ilości odpadów dostarczanych do Zakładu, ponoszenie kosztów transportu odpadów i zagospodarowania odpadów poprocesowych - w ramach opłaty zmiennej - tylko wtedy, gdy usługa przetwarzania odpadów faktycznie będzie świadczona, co jest korzystniejsze od rozwiązania polegającego na płaceniu przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego - stałego, które byłoby należne także w przypadku, gdy żaden transport odpadów, czy zagospodarowywanie odpadów poprocesowych by się nie odbywało.

W tym zakresie na względzie przede wszystkim trzeba mieć, że zamawiający w SIWZ jednoznacznie zaklasyfikował niektóre koszty stałe i nakazał ich uwzględnienie w ofercie wykonawców jako elementy opłaty głównej - koszty transportu (OT1) oraz koszty zagospodarowaniem odpadów poprocesowych (OP1). W ocenie Sądu Okręgowego nie można przyjąć, że skarżący wypełnił prawidłowo te pozycje. Zamieszczenie w nich „kresek”, mających odpowiadać wartości zero, było założeniem nieprawidłowym, niemożliwym do wykonania. Oceny takiej nie mogło zmienić przeniesienie kosztów ponoszonych w związku z transportem i zagospodarowaniem odpadów do kosztów zmiennych. Zamawiający mianowicie oczekiwał podania określonych wartości, jako elementów treści oferty, do obowiązków wykonawcy należało zatem wypełnienie pozycji obejmujących koszty stałe transportu odpadów umownych (ceny realne), w tym opłata stała za transport odpadów (ceny realne) oraz koszty stałe zagospodarowania odpadów poprocesowych, w tym opłata stała za zagospodarowanie odpadów poprocesowych. Skarżący w złożonej przez siebie ofercie w pozycjach dotyczących kosztów stałych transportu odpadów umownych oraz kosztów stałych zagospodarowania odpadów poprocesowych nie wycenił w istocie tych pozycji, czyli nie objął ich treścią oferty. W SIWZ brak jest informacji o dopuszczeniu możliwość ujmowania danych kosztów w innych pozycjach formularza. Nadto, jak prawidłowo zauważyła KIO w stałych kosztach jest opłata roczna z tytułu zagospodarowania konkretnych pozostałości poza procesowych, tj. popiołów lotnych i pozostałości po oczyszczeniu filtrów workowych, które zostały wydzielone. Skoro chodziło o usunięcie wskazanych wyżej rodzajów odpadów poprocesowych i ich wywóz, można przyjąć, że konieczność zachowania sprawności instalacji i konieczność stałego świadczenia usługi wymagała, aby te czynności wykonać co najmniej raz w roku. W rezultacie przerzucenie w/w kosztów do zmiennych było niedopuszczalnie z uwagi na skonkretyzowanie rodzaju popiołów.

Jeśli zaś chodzi o twierdzenia skarżącego, że oferta jego nie została złożona w oderwaniu od realiów rynkowych, wszystkie elementy kosztowe pozostawały na poziomie rynkowym, a alokacji kosztów dokonał zgodnie z metodą, w której udział kosztów stałych (w %) w kosztach eksploatacji instalacji wynosi ok. 30%, wobec czego wskazany w Ofercie udział kosztów stałych (w %) w kosztach eksploatacji Zakładu wynosiłby, w zależności od roku obsługi, od 25% (w roku 2041) do 33% (w roku 2021) – twierdzenia te nie mogą odnieść skutku.

Argumentacja ta bowiem pozostaje bez znaczenia – nie można w ocenie Sądu Okręgowego opierać się o sposób podziału kosztów stosowany przez podmioty z grupy (...), do której należy skarżący oraz procentowy podział kosztów, na który wskazuje skarżąca w relacji kosztów stałych do kosztów zmiennych, jeżeli sposób podziału kosztów przez skarżącego został przede wszystkim dokonany w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ.

W rezultacie stwierdzić trzeba, że skarżący nie uwzględnił prawidłowo wszystkich kosztów stałych wymaganych w SIWZ.

Rzutowało to z kolei na ocenę zarzutów manipulacji składnikami ceny, a ostatecznie czynów nieuczciwej konkurencji Nie można zgodzić się ze skarżącym, że zarzuty te nie zostały należycie uzasadnione. Takie ustalenie, tj. że skarżący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji polegającej na manipulacji ceną wynikało ze stwierdzenia przez KIO, iż skarżący dopuścił się manipulacji ceną w zakresie opłaty (Or) jako sumy opłat: opłaty stałej (OSr) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją przedsięwzięcia, co było wymagane przez zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OPr) za zagospodarowania odpadów poprocesowych. KIO jasno podała, że w konsekwencji działań przystępującego, który przeniósł określone koszty stałe do zmiennych, uzyskał on korzystniejszą punktacją w podkryterium 3.1, które odnosiło się do wysokości stałej opłaty głównej w pierwszym roku okresu obsługi, czyli OSr, OTr i OPr w pierwszym roku obsługi. W opłacie stałej za pierwszy rok, w
ocenie Izby, także należało ująć koszty bieżącej konserwacji. KIO wprost podała, że tego typu działanie przystępującego, niezgodne z SIWZ, które przyniosło korzystniejszą punktację w pod kryterium 3.1 nie jest działaniem dopuszczalnym i nie mieści się w zakresie uprawnień wykonawcy, który przygotowując ofertę dokonuje określonych kalkulacji celem sporządzenia oferty cenowej także w zakresie będących po jego stronie kosztów. W ocenie Izby, przystępujący tak skalkulował swoje koszty, aby „dopasować” je do przywołanego pod kryterium 3.1, wymóg zachowania wszelkich kosztów stałych w pierwszym roku obsługi nie został więc dochowany. Zdaniem KIO oznaczało to, że celem wykonawcy było nie tyle rzetelne skalkulowanie wynagrodzenia ale wskazane wyżej „dopasowanie” go do przyjętego przez zamawiającego sposobu punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. KIO wyjaśniła przy tym, że w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do których odsyła pzp, w szczególności art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Ponadto z treści uzasadnienia wynikało, że w ocenie KIO spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 w/w ustawy, gdyż naruszony został interes innych przedsiębiorców - żaden z wykonawców, który zaproponował ceny odnosząc je do rzeczywistych kosztów wynikających z realizacji zamówienia, nie był konkurencyjny, zaoferowanie przez innych wykonawców stawek, wynikających z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniających zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych powodowało, iż znajdowali się oni w nieporównywalnie gorszej sytuacji, bez szans na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. KIO opierając się o poglądy judykatury zgodnie, z którymi ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie przyjęła, że takie postępowanie skarżącego w sposób ewidentny naruszało dobre obyczaje kupieckie i interes innych przedsiębiorców, którzy kalkulują swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, a nie mogą realnie konkurować z wykonawcą, i nie zasługuje na ochronę. Izba stwierdziła ponadto, że opisane działanie naruszało również interes klienta, jakim jest zamawiający. Także w uzasadnieniu zawarto odniesienie do wyroków, w których wyrażono stanowisko dotyczące traktowania jako czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - praktyki manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji. Poza tym KIO miała na uwadze, odwołując się do orzecznictwa, że dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, to reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa, których treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, a ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu.

Zdaniem Sądu Okręgowego w świetle powyższego stanowisko KIO w kwestii manipulacji składnikami ceny i zaistnienia czynów nieuczciwej konkurencji zostało w sposób należyty uzasadnione. KIO dokładnie opisała działania skarżącego polegające na manipulacji składnikami ceny i wyjaśniła dlaczego można je wiązać z czynami nieuczciwej konkurencji, wykorzystując do tego trafnie przytoczone poglądy orzecznictwa. Co prawda słusznie skarżący zauważył, że w treści uzasadnienia, we fragmencie cytowanym przez skarżącego w pkt. 5.6 skargi KIO faktycznie nawiązuje do „Odwołującego” zamiast do „Przystępującego”, jednak co istotne skarżący nie miał problemu z poprawą interpretacją, iż pojęcie „Odwołującego” winno odnosić się do „Przystępującego” (skarżącego). Niezależnie od popełnionej omyłki treść uzasadnienia w tym zakresie jest spójna i logiczna. Jeśli zaś chodzi o twierdzenia skarżącego dotyczących braku wskazania przez KIO podobnie, jak i przeciwników skargi konkretnego przepisu, który został naruszony podnieść należy, iż w rozdziale 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji skatalogowane zostały typowe czyny nieuczciwej konkurencji, jednak katalog tych czynów ma charakter otwarty, co oznacza, że za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznane również działanie niestypizowane w ustawie pod warunkiem, iż spełnia przesłanki ogólne określone w art. 3 ustawy. Niewątpliwie natomiast KIO zakwalifikowała czyn skarżącego jako działanie wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. l ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (str. 86 uzasadnienia). Odwołujące się do definicji dobrych obyczajów KIO oparła się na poglądach orzecznictwa - pojęcie dobrych obyczajów jest wystarczającą przesłanką do zakwalifikowania działania przedsiębiorcy jak czynu nieuczciwej konkurencji niezależnie od tego, czy czyn stanowi działanie sprzeczne z prawem. KIO prawidłowo w konsekwencji uznała, iż skarżący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. l ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dopuszczenie się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które narusza interes innego przedsiębiorcy, polegającego na manipulacji ceną, która stanowiła element kryterium oceny ofert w postępowaniu. Skalkulowanie ceny w sposób odbiegający od warunków rynkowych, powoduje niewątpliwie naruszenie interesów innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje usługi odnosząc je do realnych kosztów, a tym samym tacy przedsiębiorcy nie mogą realnie konkurować z wykonawcą (skarżącym).

Reasumując, nie można zgodzić się ze skarżącym, że wyrok KIO składa się z arbitralnych, niczym nieuzasadnionych i nieudowodnionych twierdzeń, a przepisy prawa, orzecznictwo i definicje są przytaczane w sposób chaotyczny. KIO szczegółowo uzasadniła motywy swojego rozstrzygnięcia, odnosząc się przy tym trafnie do orzecznictwa zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych oraz prawidłowo stosując przepisy prawa. Ze względów wyżej wskazanych skarga podlegała oddaleniu, o czym orzeczono w punkcie I wyroku, w punktach II i III orzeczono o kosztach zastępstwa procesowego w oparciu o § 8 pkt 5) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie z dnia 22 października 2015r. ( Dz. U. z 2015r., poz.615 z późn. zm.)