Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE

(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w I., domagała się zasądzenia od pozwanych – A. B. i J. G. solidarnie kwoty 27.500 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 2 lutego 2013r. do dnia zapłaty oraz zasądzenia na swoją rzecz kosztów procesu. W odpowiedzi na pozew pozwani wnieśli o oddalenie powództwa i zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu.

Sąd Rejonowy ustalił, iż w dniu 01.08.2012 r. S. K. zawarł z pozwanymi umowę o roboty budowlane. W § 1 umowy strony ustaliły, że wykonawca zobowiązuje się na rzecz pozwanych do wykonania dachu na budynku biurowym z garażem, położonym w I. przy ul. (...) zgodnie z dostarczoną dokumentacją projektową. W dalszej części tego paragrafu podano, że zakres prac obejmuje: dostarczenie i montaż konstrukcji stalowej i ocynkowanej, wykonania pokrycia dachu płytą warstwową poliuretanową grubości 100mm w kolorze (...) , wykonanie świetlika dachowego łukowego z poliwęglany o grubości 16 mm z ramą stalowa ocynkowaną, elementy zewnętrzne z profili aluminiowych, pokrycie części biurowej styropapą o grubości 150 mm , montaż rynien stalowych o kolorze (...) , wykonanie obróbek blacharskich dachu w kolorze (...), wykonanie wentylacji dachowej ocynkowanej. W § 3 ustalono, że za wykonane roboty S. K. otrzyma wynagrodzenie wynoszące 37.500 zł netto (46.125 zł brutto. W § 7 uzgodniono, że wykonawca po zakończeniu robót zgłosi pozwanym w formie pisemnej swoją gotowość do odbioru. Odbioru dokona upoważniony przez pozwanych przedstawiciel w ciągu 2 dni od daty zgłoszenia.

S. K. w całości wykonał zlecone mu prace. Termin wykonania robót określony w umowie nie został przez niego dotrzymany, gdyż w trakcie realizacji prac na życzenie pozwanych S. K. dokonał zmiany obróbek ogniomurków poprzez zastosowanie odcinków 6 metrowych zamiast 3- metrowych. Nadto na prośbę pozwanych zmieniono rynny gzymsowe na rynny standardowe. Zamontowano też dodatkowe podstawki do płatew dachowych oraz pomalowano ocynkowaną konstrukcję dachu farbą odpowiednią do powłok ocynkowanych. W dniu 9 stycznia 2013r. i 21 stycznia 2013 r. pozwani zgłosili pozwanemu, że zamontowany przez niego świetlik przecieka. W dniu 22.01.2013r. pracownicy S. K. stawili się na budowę i na miejscu stwierdzili brak przecieków z dachu. Ustalili, że mokre place na podłodze powstają w ich ocenie w wyniku skraplania się pary pod świetlikiem i pod wentylacją grawitacyjną, co jest spowodowane brakiem ogrzewania obiektu. Pracownicy S. K. wykonali dodatkowe uszczelnienie świetlika silikonem. W dniu 22.01.2013r. S. K. skierował do pozwanych e-maila, w którym zgłosił gotowość do odbioru robót. W dniu 22.01.2013r. S. K. zgłosił pozwanym gotowość do odbioru również w piśmie skierowanym na adres pozwanych. W dniu 05.02.2013r. S. K. wysłał do pozwanych kolejne pismo, w którym poinformował, że wykonane przez niego prace są gotowe do odbioru. Do pisma dołączył sporządzony przez siebie w dniu 05.02.2013r. jednostronny protokół odbioru robót. Pozwani nie odebrali tego pisma. W dniu 25 lutego 2013r. pozwani skierowali do S. K. pismo, w którym stwierdzili, że zlecone roboty nie zostały wykonane w terminie i w sposób zgodny z dokumentacją projektową. Ponadto wskazali, że wykonane roboty są obarczone następującymi wadami: nieprawidłowo zamocowano płatwie dachowe do ścian murowanych, niezgodnie z technologią zamontowano dachowe płyty warstwowe, niewłaściwie zamontowano poliwęglan świetlika dachowego , niezgodnie z umową zabezpieczono konstrukcję pod kątem antykorozyjnym, stwierdzono przecieki z rynny dachowej, nie dostarczono dokumentów jakościowych i gwarancyjnych na czynność dodatkowego przemalowania konstrukcji stalowej. W tym samym piśmie pozwani wezwali powoda do przedstawienia szeregu atestów i aprobat technicznych oraz do złożenia oświadczenia kierownika robót o wykonaniu prac zgodnie z dokumentacją, wiedzą i sztuką budowlaną.

W dniu 15 marca 2013 r. S. K. w odpowiedzi na pismo z dnia 25.02.2013r. poinformował pozwanych, że uznaje odstąpienie od umowy za nieskuteczne. W treści pisma wskazał, że dokonał uszczelnienia świetlika dachowego i rynny dachowej a pozostałe wady nie istnieją. W dniu 4 czerwca 2013 r. S. K. wystawił pozwanym fakturę nr (...) na kwotę 46.125 zł tytułem należności za wykonanie dachu na budynku położonym przy ul. (...) w I.. W fakturze oznaczono termin płatności na dzień 11.06.2013r. S. K. przesłał tę fakturę pozwanym. Pozwani zapłacili S. K. za wykonane roboty kwotę 18.625 zł. W dniu 13.06.2013r. pozwani dokonali zwrotu faktury powołując się na odstąpienie od umowy dokonane w dniu 25.02.2013r. W dniu 9 lipca 2014 r. S. K. przelał na powoda wierzytelność przysługującą mu względem pozwanych w wysokości 27.500 zł, stanowiącą nieuiszczoną część wynagrodzenia wynikającego z umowy o roboty budowlane (...) W dniu 16 lipca 2014 r. S. K. i powód poinformował pozwanych o dokonanym przelewie wierzytelności.

Powołany w tej sprawie biegły ustalił, że roboty wykonane przez S. K. posiadają wadę polegającą na powstaniu szczeliny o szerokości około 2 cm pomiędzy płytami dachowymi oraz na odstawaniu płyty na około 1 cm od płatwi dachowej. Biegły zakwalifikował wadę polegającą na powstaniu szczeliny między płytami jako wadę nie do usunięcia, gdyż koszt jej usunięcia jest niewspółmiernie wysoki do efektów prac naprawczych. Biegły zauważył, że należałoby zrezygnować z usunięcia usterki w zamian za odpowiedni ekwiwalent w gotówce lub wykonać prace, które maskowałyby występującą szczelinę. W ocenie biegłego wada jest nieistotna. Podkreślił, że jej występowanie nie zmniejsza istotnie wartości dzieła. Wada ta nie wyłącza normalnego korzystania z dachu. Koszt zamaskowania wady w ocenie biegłego wyniósłby około 300 zł. Biegły wskazał również, że wada polegająca na odstawaniu płyty od płatwi na wysokość około 1 cm jest wadą nie do usunięcia, gdyż koszt usunięcia wady jest niewspółmiernie wysoki do efektów prac naprawczych, Biegły wskazał, że należałoby raczej poprzestać na zamaskowaniu powstałej szczeliny. Biegły stwierdził, że wada ma charakter nieistotny a koszt jej zamaskowania określił na 200 zł. Nadto biegły ustalił, że występują nieszczelności na połączeniu pokrycia dachowego i pasa nadrynnowego , brak jest jednolitego spadku rynien, występują nierówności na obróbkach blacharskich ogniomurów, niewłaściwie zakończono rynny dachowe (odstające denka), niewłaściwie zamontowano pasy nadrynnowe. Biegły stwierdził jednak, że brak jest podstaw do ustalenia, kto odpowiada za wymienione wyżej wady, gdyż roboty S. K. były w tym zakresie poprawiane przez innych wykonawców. Biegły wyraźnie wskazał też, że niektóre wady zostały spowodowane przez innych wykonawców. Dotyczy to: nieprawidłowego obciążenia połaci dachowej urządzeniami stawianymi bezpośrednio na niej, wykonania przejść przez obróbkę blacharską bez wykonania uszczelnienia, braku jednolitego spadku rynien i niewłaściwego zakończenia rynien dachowych.

Biegły stwierdził, że zawilgocenie występujące w pomieszczeniu na piętrze nie jest spowodowane przeciekiem, lecz najprawdopodobniej brakiem wentylacji w pomieszczeniu. Biegły zauważył także, że zawilgocenia i ślady zagrzybienia w pomieszczeniu warsztatowym są prawdopodobnie skutkiem przemarzania ścian. Wskazuje na to zdaniem biegłego fakt, że zawilgocenia występują w narożach, gdzie wymiana powietrza jest ograniczona. Biegły ustalił również, że zawilgocenia i zagrzybienia na konstrukcji świetlika są prawdopodobnie skutkiem nieprawidłowej wentylacji pomieszczenia. Biegły zauważył również uszkodzenia płyty dachowej B.. Biegły wskazał, że powłoka malarska płyt mogła ulec uszkodzeniu zarówno w czasie wykonywania prac elewacyjnych jak i przy wykonaniu prac przez innych wykonawców.

Biegły wycenił wartość robót wykonanych przez S. K., gdyby zostały wykonane zgodnie z dokumentacją na 57.441,15 zł netto (70.652,62 zł brutto) a gdyby S. K. wykonał roboty zgodnie z zakresem wynikającym z umowy na 52.766,63 zł netto(64.902,95 zł brutto). Biegły ustalił ze wartość robót dodatkowych wyniosła 9.746,54 zł. Ustalając wartość robót wykonanych przez S. K. biegły przyjął, że były one niewadliwe. W toku rozprawy biegły zauważył, że pomiędzy zakresem prac oznaczonym w umowie a projektem istnieją różnice. W treści umowy ustalono, że dach nad garażem zostanie wykonany z płyty warstwowej poliuretanowej gr 100mm a w części biurowej zostanie pokryty styropapą gr.150mm. Tymczasem w projekcie przewidziano płytę warstwową 15 cm w części garażowej i papę termozgrzewalną szer. 3 cm, warstwę styropianu i folię. Biegły ustalił, że S. K. wykonał dach zgodnie z treścią umowy.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o wyżej wymienione dowody z dokumentów prywatnych znajdujących się w aktach sprawy, których prawdziwość, autentyczność i moc dowodowa nie budziły jego wątpliwości a także na podstawie zeznań świadków , reprezentanta powoda – S. K. , pozwanego A. B. i pozwanej J. G.. W ocenie Sądu, zeznania świadków i stron były rzeczowe, logiczne oraz korespondowały ze sobą wzajemnie oraz z pozostałym materiałem dowodowym ujawnionym w sprawie. Podkreślić jednak należy, że świadkowie wielokrotnie poza stwierdzaniem pewnych faktów prezentowali w swych zeznaniach oceny jakości prac, które wobec faktu, że do dokonywania tych ocen konieczna jest wiedza specjalistyczna oraz wobec braku możliwości zweryfikowania kompetencji świadków nie mogły służyć do ustalenia stanu faktycznego w tej sprawie. Sąd podzielił również ustalenia zawarte w opinii biegłego A. O.. Opinia ta jest logiczna, konsekwentna i sporządzona przez osobę, która dysponuje odpowiednia wiedzą i doświadczeniem. Biegły szczegółowo odniósł się do pytań zadawanych przez strony oraz dał wyczerpujące odpowiedzi. Jego opinia jest jasna, dokładna i rzetelna a jej treść pozwala na poczynienie ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Sąd na podstawie art. 217 § 3 k.p.c. oddalił zgłoszony przez pozwanych wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego na okoliczność wykazania wartości robót wykonanych przez powoda z uwzględnieniem obniżenia ceny ze względu na występowanie wad oraz celem wyliczenia kosztów zastępczego usuwania wad przez pozwanych. Ustalenia te miałyby znaczenie jedynie wówczas, gdyby sąd doszedł do przekonania, że pozwani skutecznie odstąpili od zawartej umowy i istnieje potrzeba rozliczenia świadczeń zrealizowanych przez obie strony bądź też, gdyby pozwani domagali się w toku niniejszego postepowania obniżenia wynagrodzenia należnego powodowi. Tymczasem pozwani nie zgłosili takiego roszczenia a Sąd z przyczyn wskazanych poniżej ustalił, że oświadczenie pozwanych o odstąpieniu od umowy nie było skuteczne.

Sąd Rejonowy zważył, iż bezspornym w niniejszej sprawie było, że pozwani zawarli z S. K. umowę o roboty budowlane, na podstawie której S. K. zobowiązał się do wykonania dachu nad budynkiem biurowym z garażem, położonym w I. przy ul. (...). Stosownie do treści art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Roboty będące przedmiotem umowy spełniały kryteria charakterystyczne dla umowy o roboty budowlane. Pozwani zlecili bowiem powodowi wykonanie i montaż konstrukcji i pokrycia dachu jako wyodrębnionej całości, w oparciu o projekt budowlany, a prace nadzorował kierownik budowy tj. podmiot typowy dla procesu budowlanego (art. 17 prawa budowlanego). Same strony zresztą w toku procesu były zgodne co do tego, że przedmiotowa umowa jest umową o roboty budowlane. Bezspornym w tej sprawie było również, że w dniu 9 lipca 2014r. S. K. zbył na rzecz powoda wierzytelność w kwocie 27.500 zł, wynikającą z wyżej wymienionej umowy. Umowa ta w oparciu o treść art. 509 § 1 i 2 k.c. stanowi podstawę legitymacji czynnej powoda w niniejszej sprawie.

W treści § 1 wymienionej wyżej umowy o roboty budowlane strony szczegółowo oznaczyły zakres prac, które miał wykonać S. K.. Na gruncie tej sprawy nie może być żadnych wątpliwości, że S. K. zrealizował wskazany zakres w całości. Wykonał bowiem wszystkie elementy robót wymienione w treści § 1 umowy. W szczególności dostarczył i zamontował konstrukcję dachu, pokrył dach płytą warstwową oraz papą, zamontował świetlik i wykonał obróbki blacharskie a także zamontował rynny i wentylację dachową. W związku z całkowitym wykonaniem umowy powód domaga się w niniejszym postepowaniu zapłaty reszty wynagrodzenia w kwocie 27.500 zł. Pozwani w treści odpowiedzi na pozew zażądali oddalenia powództwa, powołując się na fakt, że dach został wykonany wadliwie oraz wskazując, że w dniu 25.02.2013 r. odstąpili od zawartej umowy.

W ocenie sądu oświadczenie pozwanych o odstąpieniu od zawartej umowy było bezskuteczne. Strony zawarły umowę będącą przedmiotem niniejszego postępowania przed wejściem w życie ustawy o prawach konsumenta tj. przed 25.12.2014 r. W treści art. 44 tej ustawy uchylono obowiązywanie art. 637 k.c. Zgodnie jednak z treścią art. 51 wymienionej ustawy do umów zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Obowiązujące w dniu zawierania umowy przez strony przepisy (tj. art. 637 § 1 i 2 k.c., art. 638 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c.) przyznawały inwestorowi kilka rodzajów uprawnień w razie wystąpienia wad wykonanego obiektu budowlanego.

W szczególności zamawiającemu przysługują roszczenia odszkodowawcze wynikające z art. 471 k.c. i następne. Zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Abstrahując od faktu, że pozwani nie oparli swych zarzutów na art. 471 § 1 k.c. wskazać należy, że pozwani nie dowiedli, w jakiej wysokości doznali szkody skutkiem rzekomych wad wykonanych robót. Podali wprawdzie w odpowiedzi na pozew kwoty, które zapłacili wykonawcom zastępczym, ale sumy tej nie udowodnili. Stosownie do treści art. 361 § 2 k.c. szkoda obejmuje straty, które poszkodowany poniósł oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Pozwani winni wykazać zatem jakie straty w związku z wadliwością prac ponieśli. Mogliby to uczynić przedkładając dowody potwierdzające, jaki ponieśli koszt w związku z usunięciem wady. Dowodów takich jednak nie przedstawili. Dodatkowo ani w toku niniejszego procesu ani poza nim pozwani nie potrącili przysługującej im wierzytelności z wierzytelnością przysługującą S. K.. Ich zarzuty nie zasługiwały zatem na uwzględnienie w oparciu o treść art. 471 k.c.

Inwestorowi w razie wystąpienia wadliwości robót przysługują również uprawnienia wynikające z przepisów o rękojmi tj. art. 637 k.c. i następne w zw. z art. 656 § 1 k.c. Zgodnie z treścią art. 637 § 1 k.c., jeżeli dzieło ma wady zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie terminu nie przyjmie naprawy. Przyjmujący zamówienie może odmówić naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów. Stosownie zaś do treści art. 637 § 2 k.c. gdy wady się usunąć nie dadzą, albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić jeżeli wady są istotne. Jeżeli wady nie są istotne zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku.

Z treści tego przepisu wynika wprost, że w pierwszym rzędzie w przypadku zaistnienia wad, inwestor winien wezwać wykonawcę do ich usunięcia a dopiero, gdy wady się usunąć nie dadzą lub z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, może skorzystać z uprawnień wynikających z § 2 art. 637 k.c. W niniejszej sprawie pozwani wezwali S. K. do usunięcia wady w postaci przeciekającego świetlika w dniu 9 stycznia i 21 stycznia 2013r. (e-maile na k. 99-129). W odpowiedzi na to wezwanie pracownicy S. K. stawili się na budowie i wykonali dodatkowe uszczelnienie świetlika , stwierdzając jednocześnie, że pojawiająca się woda stanowi skroploną parę i nie jest wynikiem przecieku. W późniejszym czasie pozwani nie informowali S. K., iżby świetlik nadal przeciekał. Opiniujący w tej sprawie biegły ustalił zaś, że świetlik jest szczelny a pojawiające się na nim zawilgocenia są skutkiem wadliwej wentylacji pomieszczenia. Wskazać dodatkowo należy, że w treści pisma z 25.02.2013r. pozwani również nie wskazują na fakt, iż świetlik przecieka. Podali jedynie, że wadliwie zamontowano poliwęglan świetlika co stwarza zagrożenie jego oberwania się i zalania pomieszczenia. Na podstawie tych faktów sąd doszedł do przekonania, że brak jest dowodów pozwalających na ustalenie, że świetlik był nieszczelny a nawet przy przyjęciu, że wezwania z 9 i 21 stycznia 2013 r. były zasadne, to przyjąć należy, że S. K. usunął wadę. W późniejszym czasie nie wzywano wykonawcy do dokonywania jakichkolwiek poprawek. Ustalenie to nie budzi żadnych wątpliwości i wynika z zeznań niemalże wszystkich przesłuchanych w tej sprawie świadków i stron. Takie zeznania złożył P. L. (k. 230), G. K. (k. 266), M. B. (k. 270),S. K. (k. 304v). Również kierownik budowy – P. M. zeznał, że nie wie nic o tym, aby po zakończeniu prac wzywano S. K. do dokonywania poprawek. Wprawdzie A. B. w swych zeznaniach (k. 306v) podał, że pozwani zwracali się o wykonanie poprawek ale nie potrafił nawet podać w jakiej formie kierowali do S. K. te wezwania. Stwierdził jedynie , że syn mówił mu, że „są takie tematy do realizacji”.

W tej sytuacji sąd uznał, że pozwani nie udowodnili w toku tego postępowania, iżby wzywali S. K. do usunięcia wad w wykonanych pracach. W myśl art. 637 § 1 i 2 k.c. nie byli zatem uprawnieni do odstąpienia od zawartej z nim umowy. Już sama ta okoliczność przesądza o niezasadności zarzutów pozwanych. Dodatkowo wskazać jednak należy, że nawet gdyby pozwani wykazali, że wzywali wykonawcę do wykonania poprawek, to nie udowodnili, iżby byli uprawnieni do odstąpienia od zawartej umowy.

Artykuł 637 § 2 k.c. w przypadku istnienia wad w wykonanych robotach przewiduje możliwość bądź to żądania obniżenia wynagrodzenia bądź też złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Przepis posługuje się formułą alternatywy rozłącznej – możliwość odstąpienia od umowy dotyczy jedynie wad istotnych a prawo do żądania obniżenia wynagrodzenia – wad nieistotnych. Skoro zatem pozwani opierali swe zarzuty na fakcie, iż odstąpili od umowy i nie żądali - nawet ewentualnie – obniżenia wynagrodzenia, to winni byli wykazać, że prace wykonane przez S. K. były wadliwe oraz, że wady te miały charakter istotny. Pozwani okoliczności tych nie udowodnili.

W treści pisma z dnia 25 lutego 2013r. (k. 45) pozwani wskazywali na następujące przyczyny odstąpienia od umowy: że prace wykonano niezgodnie z dokumentacją projektową , że mocowanie płatwi dachowych zostało wykonane niezgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, że niewłaściwie zamocowano poliwęglan świetlika, co grozi jego oberwaniem i zalaniem pomieszczenia, że niezgodnie z umową wykonano zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji a nadto nie dostarczono dokumentacji jakościowej dotyczącej wykonanego zabezpieczenia, że nieprawidłowo zamontowano płyty dachowe, że występują przecieki rynny dachowej. Dodatkowo w toku procesu wskazywano, że wadliwie wykonano obróbki blacharskie ogniomurów oraz, że S. K. zastosował złej jakości papę i nieprawidłowo ją położył.

Odnosząc się kolejno do wymienionych wyżej wad wskazać należy, że z treści opinii biegłego wynika, iż ustalił on, że zakres robót oznaczony w § 1 umowy w punkcie 2. i 4. przewidywał odmienny sposób wykonania prac, niż wynikało to z dokumentacji projektowej. (por. k. 27-28 opinii). Biegły ustalił, że S. K. wykonał roboty z zachowaniem wskazań zawartych w treści umowy. Biegły zauważył również, że projekt miał charakter ogólny i wprowadzenie drobnych zmian w wykonywanych robotach w stosunku do projektu jest częstą praktyką na budowach i nie stanowi podstawy do przyjęcia, że roboty wykonano niezgodnie z dokumentacją. Podkreślić należy przy tym, że w tej sprawie projektant – P. M. był jednocześnie kierownikiem budowy, sprawującym nadzór nad jej tokiem. Nie zgłosił on żadnych zastrzeżeń co do niezgodnego z projektem wykonania robót. Przeciwnie – w dniu 21 maja 2013 r. złożył oświadczenie, że budowa została zrealizowana zgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi i potwierdził, że budynek nadaje się do użytkowania (k. 229 i 230). Skoro zatem odstępstwa do projektu były bądź to przewidziane w umowie bądź zostały wykonane na polecenie pozwanych, to brak było zdaniem sądu podstaw do przyjęcia, że stanowiły one wadę robót wykonanych przez S. K. a tym bardziej – aby wada ta była istotna. Pozwani wskazywali również, że w sposób niezgodny ze sztuką budowlaną zamocowano płatwie dachowe. W tym zakresie wskazać należy, że z ustaleń biegłego wynika, że w umowie nie ustalono, który z wykonawców (czy wykonujący dach, czy też ten, który budował ściany) był zobowiązany do wykonania mocowania dla płatwi. Już sama ta okoliczność przesądza, że za ewentualne wady występujące w tym zakresie nie można obciążyć S. K.. Niezależnie jednak od tego wskazać należy, że nieprawidłowość w mocowaniu płatwi została zauważona w toku robót. Pozwani zdecydowali wówczas o dokonaniu zmian w tym zakresie. P. M. przygotował projekt nowego rozwiązania. S. K. wykonał to mocowanie zgodnie z projektem a poprawka została zaakceptowana przez pozwanych (por. zeznania M. K. (1) k. 240, G. K. k. 266, P. M. k. 288v). W tej sytuacji brak było zdaniem sądu podstaw do przyjęcia, że sposób mocowania płatwi stanowił wadę robót wykonanych przez pozwanego, zwłaszcza że prace te pozwany wykonał jako roboty dodatkowe, które nie wchodziły w zakres umowy.

W treści pisma z 25.02.2013r. pozwani wskazali również, że pozwany niewłaściwie zamontował poliwęglan świetlika. W tym zakresie wskazać należy po pierwsze, że wadę tę wytknięto S. K. w toku robót i skutkiem tych uwag S. K. poprawił mocowanie świetlika (por. zeznania P. L. k. 239, M. K. (1) k. 240, M. B. k. 271, S. K. k. 304). Odnosząc się do kwestii przecieków w obrębie świetlika podnieść należy, że w dniu 22.01.2013r. pracownicy S. K. wykonali dodatkowe uszczelnienie świetlika i w późniejszym czasie nie zgłaszano już im żadnych uwag co do jego szczelności. Podkreślić należy, że zdaniem S. K. i jego pracowników oraz w opinii biegłego przyczyną pojawiania się skroplin na świetliku jest nieprawidłowa wentylacja pomieszczenia. Biegły nie stwierdził, iżby świetlik był nieszczelny. Na marginesie jedynie wskazać należy, że ustaleń tych nie podważają zeznania P. G. (k. 236-237), który podał, że zdemontował obróbki świetlika, gdyż na ich podstawie nie sposób ustalić, czy wykonanie tych prac było konieczne ani też, czy ewentualne wady robót S. K. w tym zakresie miały charakter istotny. Brak było również podstaw do uznania, że S. K. w sposób nieprawidłowy zabezpieczył konstrukcję pod kątem antykorozyjnym. Z ustaleń biegłego wynika, że konstrukcja posiadała podwójne zabezpieczenie tj. była ocynkowana i dodatkowo przez S. K. pomalowana. Wykonawca dostarczył też dokument WZ z ocynkowani w G. (k. 47) i świadectwo wykonania powłoki zgodnie z normą (k. 48b). Odnosząc się do kwestii przeciekających rynien dachowych wskazać należy, że zarówno świadek J. N. (k. 235-236) jak i P. G.(k. 236-237) oraz K. Z.(k. 268-269) a także M. B. (k. 269-272) i pozwani zgodnie podawali, że woda wylewała się poza rynnę. Zeznania te jednak nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutów pozwanych. Wskazać bowiem należy, że z zeznań S. K. wynikało, że zalecał zastosowanie w tym budynku rynien gzymsowych, gdyż rynny systemowe są nieszczelne. Podał, że dokonał zmiany orynnowania na wyraźne życzenie pozwanych. Z zeznań wskazanych świadków nie wynika, co było przyczyną powstawania przecieków, czy stanowiło to skutek wadliwego montażu rynien, czy też jest wynika z faktu, że rynny tego rodzaju nie nadają się do płaskich dachów. Ta ostatnia przyczyna wydaje się być o tyle prawdopodobna, że z treści opinii biegłego wynika, że nawet po dokonaniu poprawek rynny nadal nie są szczelne. Dodatkowo należy zauważyć, że z zeznań wskazanych świadków nie wynika, jaki dokładnie był zakres wykonanych poprawek nie sposób zatem ustalić zakresu występowania ewentualnych wad i w konsekwencji , czy wady te - ile występowały – były istotne. Podkreślić również należy, że biegły zbadał zawilgocenia występujące aktualnie na ścianach i świetliku i wskazał, że są one skutkiem bądź to przemarzania ścian bądź wadliwej wentylacji pomieszczeń i nie mają związku z nieszczelnością w obrębie dachu.

Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że spośród wad wskazanych przez pozwanych w treści pisma z 25.02.2013r., zawierającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy faktycznie występowały jedynie nieprawidłowości w zakresie położenia płyt dachowych. Wady te zostały jednak zbadane przez biegłego, który kategorycznie stwierdził, że mają one charakter nieistotny , gdyż nie utrudniają ani nie umożliwiają prawidłowego funkcjonowania wykonanego przez S. K. dachu. W tej sytuacji sąd ustalił, że brak było podstaw do odstąpienia przez pozwanych od zawartej umowy, gdyż podane przez pozwanych w treści tego oświadczenia przyczyny bądź to nie istniały bądź były nieistotne.

Dodatkowo należy zauważyć, że w toku procesu pozwani powoływali się jeszcze na wady prac S. K. dotyczące pokrycia dachu papą oraz wykonania obróbek blacharskich ogniomurów. Świadkowie J. N., P. G., M. K. (1), M. B. wskazywali, że papa była słabej jakości oraz źle ją położono. W toku procesu nie wykazano jednak, iżby zastosowana papa nie odpowiadała wymogom określonym w umowie i projekcie. Opiniujący w tej sprawie biegły wskazał, że na obecnym etapie nie ma możliwości dokonania oceny jakości zastosowanej papy, gdyż została połączona z papą położoną w okresie późniejszym. W zakresie, w jaki zarzuty pozwanych dotyczyły nieprawidłowości w położeniu papy, wskazać należy, że ogólne zeznania świadków nie pozwalają na ustalenie, jaki był zakres tych nieprawidłowości w szczególności, czy wady występowały w takich ilościach, że można je uznać za istotne. Podobne uwagi dotyczą zastrzeżeń dotyczących obróbek blacharskich ogniomurów. Pomimo, iż świadek J. N., M. K. (1) i M. B. oraz pozwani zeznali, że roboty te zostały wykonane wadliwie, to na podstawie ich zeznań nie można ustalić, jaki był zakres tych wad i czy stopień ich nasilenia był tak duży, że można je uznać za istotne. Nadto należy zauważyć, że z zeznań S. K., P. L. i G. K. wynikało, że wykonawca dokonał zmiany opierzeń z 3 – metrowych na 6 – metrowe oraz wykonał połączenia na płasko a nie na rąbek na skutek uwag M. K. (1) i na wyraźne żądanie pozwanych. S. K. zeznał, że informował inwestora, że obróbki wykonane w takie sposób są nieprawidłowe.

Kierując się powyższą argumentacją sąd uznał, że pozwani nie udowodnili, że powód wykonał zlecone mu prace wadliwie (poza nieprawidłowo położonymi płytami dachowymi) oraz, aby wady te były istotne. Nie wykazali też, iżby wzywali powoda do poprawienia wadliwie zrealizowanych robót. Wobec powyższego w oparciu o treść art. 637 § 1 i 2 w zw. z art. 656 § 1 k.c. sąd uznał, że pozwani nie byli uprawnieni do odstąpienia od zawartej umowy. Pozwani nie zgłosili żadnych innych zarzutów wynikających z przepisów o rękojmi bądź z art. 471 § 1 k.c.

Mając na uwadze powyższe Sąd w oparciu o art. 647 k.c. orzekł jak w pkt 1 sentencji, przyjmując, że S. K. wykonał zleconą mu prace w całości a nie otrzymał części wynagrodzenia w kwocie 27.500 zł. Sąd zasądził odsetki od tej kwoty na podstawie art. 481 § 1 k.c. Sąd oddalił żądanie powoda o zasądzenie odsetek ustawowych za okres wcześniejszy, gdyż zgodnie z treścią § 4 umowy termin płatności miał wynikać z treści faktury wystawionej przez wykonawcę a z dołączonej do pozwu faktury wynika, że termin ten przypadał na 11.06.2013r.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. , uznając, że powód uległ tylko co do nieznacznej części swego roszczenia. Nadto sąd na podstawie art.83 ust. 1 ustawy z dnia 228 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 113 ust. 1 tej ustawy w zw. z art. 98 § 1 kpc nakazał pobranie od pozwanych solidarnie na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego w Bydgoszczy kwoty 1.294,79 zł tytułem zwrotu wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa.

Powyższy wyrok zaskarżyli pozwani zarzucając :

- obrazę art. 637 § 2 k.c. w brzmieniu przed nowelizacją, poprze błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegającą na błędnym uznaniu przez Sąd „meriti”, że wady wykonanego przez powoda na rzecz pozwanych dachu mają charakter nieistotny, co uczyniło odstąpienie od umowy bezskutecznym w sytuacji gdy nieszczelność dachu, przeciekanie opadów atmosferycznych wynikające z zeznań wszystkich świadków zawnioskowanych przez pozwanych, a zwłaszcza kierownika budowy dostarczają obiektywnej wiedzy, że wykonane przez powoda poszycie dachowe spowodowało, że dach nie pełnił zasadniczej funkcji ochrony przed opadami atmosferycznymi co czyni zarzucaną wadę istotną, zwłaszcza że wydana w sprawie opinia nie dostarczała kategorycznej wiedzy co było przyczyną przeciekania, jak również z opinii nie wynika, aby biegły w jakikolwiek sposób ustosunkował się do zeznań świadków i do okoliczności, że w dniu oględzin stan dachu nie był odzwierciedleniem stanu dachu w dniu odstąpienia od umowy gdyż wykonano na nim przez inne firmy w ramach wykonania zastępczego gruntowne poprawki , co dodatkowo przemawia za wadą istotną uprawniającą do odstąpienia od umowy

- obrazę art. 233 § 1 kpc przez Sąd I instancji poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i bezkrytyczne nadanie waloru wiarygodności opinii biegłego z której nie wynika w kategoryczny i dostateczny sposób co było przyczyną przeciekania dachu , a przeciwnie biegły stawia jedynie hipotezy o prawdopodobnej przyczynie w postaci nieprawidłowej wentylacji pomieszczeń, w sytuacji gdy biegły w żaden sposób przed wydaniem opinii nie badał wentylacji i prawidłowości jej funkcjonowania jak również nie potrafił wypowiedzieć się z jakiego powodu uznaje wentylację za nieprawidłową, nie poczynił żadnych pomiarów wilgotności i nie wypowiedział się jaka wentylacja byłaby prawidłowa bądź zgodna z zasadami sztuki budowlanej aby zapewnić pomieszczeniom prawidłowy obieg powietrza, stąd opinię należało uznać za nieprzydatną w sprawie,

- obrazę art. 233 § 1 kpc poprzez nieuzasadnione nadanie pełnego waloru dowodowego wydanej w sprawie opinii biegłego w sytuacji gdy w kwestionowanej przez pozwanych w toku przewodu sądowego opinii biegły zajmował stanowisko w sprawach jurydycznych związanych z oceną sądową, wypowiadając się czy wada ma charakter istotny czy nieistotny w sytuacji gdy oceny w tym zakresie winny należeć do wyłącznej kompetencji sądu albowiem odnoszą się do cech normatywnych regulowanych w ówcześnie brzmiącym art. 637 § 2 k.c.

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia przez Sąd I instancji, a mający wpływ na jego treść poprzez ustalenie sprzecznie z przeprowadzonymi w sprawie dowodami w postaci zeznań wnioskowanych przez pozwanych świadków, a zwłaszcza zeznań kierownika budowy w osobie P. M., M. K. (2), M. B., P. Z., jak również sprzecznie z załączoną do sprawy dokumentacją fotograficzną, że przyczyną nieszczelności jest nieprawidłowa wentylacja pomieszczeń, w sytuacji gdy z powyższych dowodów wynikało wprost, że do przeciekania dochodzi w czasie opadów atmosferycznych,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść poprzez uznanie przez Sąd pierwszej instancji, że wada nie była istotna i w konsekwencji odstąpienie od umowy było bezskuteczne w sytuacji gdy nie tylko z zeznań świadków i dokumentacji fotograficznej, ale nawet z opinii biegłego wynikało, że wada ma taki charakter, że nie nadaje się do usunięcia, co wskazuje, że jej rozmiar i charakter przesądzał jednoznacznie o okoliczności, że ma charakter obiektywnie istotny , co oznacza że oświadczenie o odstąpieniu od umowy winno wywołać skutek prawny zgodny z jego treścią i wolą jego autorów, tymczasem wbrew powyższemu Sąd uznał , że wada polegająca na nieszczelności dachu ma charakter wady nieistotnej bez zważenia na okoliczność, że wada taka dyskredytuje normalne przeznaczenie dachu jako ochrony przed opadami atmosferycznymi,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji uwzględnienia okoliczności podnoszonych przez pozwanych jak i przez świadków, zwłaszcza przesłuchanego do sprawy M. B. i kierownika budowy, z których wynikało, że powód rozpoczął pracę budowlane z 1, 5 miesięcznym opóźnieniem, co powodowało że nie wywiązywał się z obowiązków kontraktowych i uprawniało to do odstąpienia od umowy,

- obrazę art. 217 § 3 kpc a contrario poprzez nieuwzględnienie wniosku pozwanych o powołanie innego biegłego na dotychczasowe okoliczności w sytuacji gdy istniała taka konieczność celem wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, zwłaszcza w świetle faktu nie kategoryczności opinii (vide str. 19 opinii , używanie sformułowań „prawdopodobnie”) i wewnętrznej sprzeczności logicznej sprowadzającej się do tego, że z jednej strony biegły wskazuje na istnienie wady tak znacznej, że jej usunięcie nie jest możliwe tylko zachodzi konieczność ponownego wykonania dzieła, dokumentuje znaczną szczelinę, a z drugiej strony wypowiada się, że wada nie jest istotna, nadto biegły nie odpowiedział na szereg pytań stawianych w tezie dowodowej, częstokroć wkraczał w kompetencje Sądu, stwierdzał liczne zawilgocenia ale nie uznawał ich za wadę, bez wykonania szczegółowej analizy czy badań wilgotności pomieszczeń uznał, że nie są wynikiem przecieku, choć w dalszej części opinii biegły sam stwierdza wadliwe zamontowanie płyty dachowej , wykazuje szczelinę szerokości co najmniej dwóch cm, wskazuje że zamontowana płyta dachowa odstaje od płatwi dachowej na odległość 1 cm i mimo tego stwierdzone wady uznaje za nieistotne, nadto zupełnie pomięto w opinii wycenę robót wykonanych przez innych wykonawców jako rób zastępczych, nadto biegły nie odniósł się krytycznie w wydanej przez siebie opinii co do okoliczności, że dzieło było wykonywane niezgodnie z projektem, a wdrażane odstępstwa nie były konsultowane z projektantem, co dodatkowo wskazywało na konieczność powołania kolejnego biegłego celem pozyskania rzetelnej opinii w sprawie,

- błąd w ustaleniach faktycznych poprzez nieuzasadnione pominięcie wykazanej w postępowaniu dowodowym okoliczności , że powód nie przystępował do usunięcia zgłaszanych mu wielokrotnie wad, po mimo że były prawidłowo i wielokrotnie zgłaszane żądania reklamacyjne,

- obrazę art. 233 § 1 kpc poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i bezkrytyczne oparcie orzeczenia na wydanej w sprawie opinii biegłego w sytuacji gdy z treści opinii wynika , że koszt usunięcia wady odpowiada jedynie kosztowi jej zamaskowania bez obniżenia wartości wadliwie wykonanego dzieła w sytuacji gdy po pierwsze zamaskowanie z definicji swojej oznacza ukrycie wady , a nie jej wyeliminowanie, nadto nie daje gwarancji spełniania przez dach swojej funkcji w sposób prawidłowy i nie daje gwarancji szczelności , co było przedmiotem krytyki w piśmie procesowym pozwanych z dnia 20.11.2015 r., a co zostało pomięte przez Sąd I instancji przy wydaniu rozstrzygnięcia,

- błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia poprzez zupełne pominięcie przez Sad okoliczności, że pozwany zlecili innym wykonawcom wykonanie robót naprawczych i zarazem zastępczych dopiero po tym jak wezwany pisemnie powód stawił się w miejscu budowy i stwierdził, że w jego ocenie nie dochodzi do przeciekania i nie ma konieczności dokonywania usunięcia wad, a która to okoliczność uprawniała do odstąpienia od umowy, co zostało prawidłowo dokonane przez pozwanych w stosownym oświadczeniu,

- obrazę przepisów postępowania tj. art. 233 § 1 kpc poprzez zbyt dowolną ocenę materiału dowodowego przez Sąd I instancji przejawiającą się w pominięciu przy wydania rozstrzygnięcia jak i w samym uzasadnieniu dowodów z zeznań świadków, z których zeznań wynikało ponad wszelką wątpliwość, że przyczyną zwilgocenia jest wyłącznie przeciekanie w czasie opadów atmosferycznych i nawiewanie śniegu w porze zimowej, jak również wynikało, że powód wykonując dzieło odstępował od projektu i nie konsultował tych okoliczności z projektantem jak również , że powód nie wydał pozwanym dokumentów , atestów od producenta zastosowanej stali, co miało istotne znaczenie przy wydaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia i co niewątpliwie miało wpływ na treść zapadłego w sprawie wyroku, jak również pominięcie dowodu z przedłożonej w sprawie dokumentacji fotograficznej na okoliczności związane z nieszczelnością dachu, i w celu uwidocznienia miejsc przedostawania się wody opadowej do wnętrza budynku, co miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia poprzez uznanie, że nie było podstaw do odstąpienia i wcześniejszych wezwań do usunięcia wad, w sytuacji gdy przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy powód wielokrotnie wzywany był do usunięcia wad, vide mail z dnia 02.11.2012 r, mail z dnia 09.01.2013 r., mail z dnia 21.01.2013 r., mail z dnia 22.01.2013 r. , mail z dnia 16.02. (...). , czego jednak nie uczynił i co pozwoliło na skuteczne odstąpienie od umowy wobec okoliczności, że wykonawca nie dokończył robót, nie naprawił przeciekającego dachu , nie usunął istotnej wady,

- błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia poprzez bezzasadne przyjęcie przez Sąd I instancji , że pozwani nie domagali się w toku niniejszego postępowania obniżenia wynagrodzenia i nie zgłosili takiego roszczenia , w sytuacji gdy już w odpowiedzi na pozew pełnomocnik pozwanych niezależnie od wykazania wady istotnej i odstąpienia z tego powodu od umowy, podniósł alternatywnie, że powodowi nie należy się żadne dalsze wynagrodzenie, czym żądał obniżenia ceny , a dalej formułował tezę dowodową aby biegły wycenił wartość kosztów poniesionych przez pozwanych na usunięcie wad, co oznacza że dopiero oszacowanie w tym zakresie pozwoliłoby na precyzyjne sformułowanie żądania obniżenia ceny bądź procesowego zarzutu potrącenia, natomiast wobec okoliczności że biegły pominął tę tezę, a Sąd nie uwzględnił jej w postanowieniu dowodowym, bliższe sprecyzowanie żądania nie było możliwe , zatem oddalenie uznanie powództwa w oparciu o taką argumentację nie zasługuje na aprobatę,

- obrazę art. 6 kc , art. 3 i art. 232 kpc poprzez nieprawidłowe uznanie, że ciężar dowodu skuteczności odstąpienia od umowy spoczywał na pozwanych w sytuacji gdy to powód powinien udowodnić , że odstąpienie od umowy nie mogło być skuteczne skoro zamierzał wywodzić z zaprzeczenia tej czynności korzystne dla siebie skutki prawne, tymczasem pozwani wykazali że złożyli stosowne oświadczenie w formie pisemnej, przesłali je listem poleconym, a wcześniej zgłaszali wady, wielokrotnie wzywali do ich usunięcia i na tę okoliczność przedłożyli korespondencję e-mailową, co do której strona powodowa nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń ,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że pozwani nie udowodnili aby wzywali powoda do usunięcia wad, w sytuacji gdy przedłożono szereg dowodów w postaci korespondencji e-mail, że takie wezwania niejednokrotnie miały miejsce, zatem byli uprawnieni do odstąpienia od umowy.

Pozwani wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od powódki solidarnie na rzecz pozwanych kosztów postępowania przed Sądem I i II instancji wg. norm prawem przepisanych wraz z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

Powód wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie kosztów postępowania za II instancję według norm przepisanych .

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Apelacja okazała się niezasadna.

Podstawowe zarzuty dotyczyły błędnej oceny dowodów w postaci opinii biegłego.

Biorąc pod uwagę , iż opinia biegłego sporządzona przed sądem I instancji wraz z dodatkową opinią ustną , nasuwała pewne wątpliwości , Sąd Okręgowy postanowił dopuścić dowód z uzupełniającej ustnej opinii biegłego. Pozwoliło to na wyjaśnienie i odniesienie się do zarzutów apelacyjnych w tej części. Przede wszystkim biegły przesłuchany przed Sądem Okręgowym jednoznacznie stwierdził , iż nie stwierdził w trakcie oględzin istnienia przecieków , które wskazywałyby na nieszczelność dachu. Biegły wskazał , iż przeciek winien mieć charakter punktowy , to jest idący od strony dachu do dolnej części ściany. Takich przecieków nie było. Zaznaczył także , iż ściana pod spodem była sucha , z czego wysnuł prawidłowy i logiczny wniosek , iż był to efekt skraplania się wilgoci a nie przeciekającego dachu. Oczywistym jest , iż w przypadku typowych przecieków ściana byłaby wilgotna od spodu a nie odwrotnie. Biegły wyjaśnił , iż świetlik nie był nawet uchylany co sprzyjało zbieraniu się wilgoci , które naturalnie występuje w takiej sytuacji. Takie twierdzenie jest niewątpliwie zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Odnośnie kwestii wentylacji , to biegły istotnie stwierdził , że nie jest w stanie jednoznacznie się wypowiedzieć na temat skutków braku wentylacji ,gdyż musiałby zostać powołany biegły z zakresu wentylacji i dokonać szczegółowych pomiarów. Jednakże w wezwaniach o usunięcie wad kierowanych do pozwanych ani w odstąpieniu od umowy z dnia 25 lutego 2013 r. nie wskazywano na problem braku wentylacji. Pozwani zatem nie uznawali tego za wadę. W sytuacji gdy brak było wentylacji mechanicznej świetlika ani nie był on nawet uchylany , to nieuniknionym – w świetle opinii biegłego – było właśnie skraplanie się wilgoci. Tak więc należy zaaprobować opinię biegłego , iż zawilgocenia w pomieszczeniu na piętrze nie mogą być traktowane jako wada , a na pewno nie jako wada istotna.

Sąd Okręgowy podziela słuszne ustalenia Sądu Rejonowego , iż w pismach z 9 i 21 stycznia 2013 r. pozwani wezwali S. K. do usunięcia wady w postaci przeciekającego świetlika. Pracownicy S. K. dokonali prac naprawczych dotyczących świetlika , w odstąpieniu od umowy wymieniona zaś jest wyłącznie wada w postaci niewłaściwego mocowania poliwęglanu świetlika , o usunięcie której wcześniej nie wzywano.

W myśl zaś art. 637 § 1 i § 2 kc w brzmieniu sprzed uchylenia tego przepisu , jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy , zaś gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

Tak więc pozwani chcąc wykazać , iż byli uprawnieni do odstąpienia od umowy – skoro wywodzą z tego skutki prawne w myśl art. 6 kc w zw. z dawnym art. 637 kc – winni byli udowodnić , iż wzywali wykonawcę do usunięcia wad oraz do tego , że wykonawca nie usunął wad istotnych. Słusznie w takiej sytuacji sąd I instancji przyjął , iż wykonawca usunął wadę w postaci przeciekającego świetlika a co do innych wad , to pozwani nie udowodnili , iż wzywali wcześniej o ich usunięcie co jest przecież warunkiem skutecznego odstąpienia od umowy. Wiadomość e-mail pozwanych z 16 lutego 2013 r. ( k. 132 akt ) , na którą m. in. powoływano się w apelacji , nie zawiera drugiej strony i nie jest przez to kompletna a ponadto odbiorcą tego e-maila są również pozwani , co wynika z jego nagłówka. Ewentualne zatem nieusunięcie wad , o których mowa w mailu z dnia 16 lutego 2013 r. , nie może być w takiej sytuacji podstawą do skutecznego odstąpienia od umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego , również dokumentacja fotograficzna , którą przedłożyli pozwani , nie może być podstawą do dokonywania takich ustaleń. Biegły na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. wskazywał , iż zdjęcia powinny były być w kolorze oraz w innym formacie aby można było na ich podstawie jednoznacznie wypowiedzieć się co do ewentualnych przecieków. Podobne zdjęcia pozwani składali w toku procesu. Nie mogą one być zatem podstawą do dokonywania ustaleń faktycznych.

Sąd Okręgowy podziela także opinię biegłego co do tego , iż inne wady nie miały charakteru istotnego. Biegły prawidłowo to uzasadnił , przedstawił logiczną i rzeczową argumentację a jego wnioski były stanowcze. Zgodnie z poglądem wyrażonym w orzecznictwie , przewidziane w art. 637 k.c. rozróżnienia na wady dające się usunąć (usuwalne) i niedające się usunąć (nieusuwalne), a drugie na wady istotne i nieistotne, są podziałami rozłącznymi obejmującymi całą kategorię wad fizycznych dzieła. U podstaw pierwszego podziału leży obiektywna możliwość lub niemożliwość usunięcia wady. Drugi natomiast pokrywa się z rozróżnieniem na wady, które czynią dzieło niezdatnym do zwykłego użytku, albo które sprzeciwiają się wyraźnej umowie ( por. m. in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 stycznia 2016 r. , I ACa 187/15 ). Tak więc wada niesuwalna , bądź taka której koszt usunięcia jest bardzo wysoki – co czyni jej usunięcie nieopłacalnym – może być zarówno istotna , jak i nieistotna. Słusznie zatem biegły stwierdził , iż nie ma sprzeczności w takim twierdzeniu , iż nieusuwalna wada może być nieistotna. Sąd Okręgowy – analizując opinię biegłego – stwierdził jednoznacznie , iż żadna z pozostałych wad nie czyniła dzieła niezdatnym do użytku , niezależnie od tego , iż niektóre z tych wad mogą być wadami praktycznie nieusuwalnymi z uwagi na wysoki koszt prac naprawczych. Wady te nie uniemożliwiały korzystania z budynku. Ponadto Sąd Okręgowy podziela w pełni argumentację Sądu Rejonowego , iż pozwani nie wezwali skutecznie wykonawcy do usunięcia pozostałych wad poza mocowaniem świetlika ( por. wskazany wyżej brak dowodu doręczenia wykonawcy niepełnej wiadomości e-mail z 16 lutego 2013 r. ). Z tego powodu pozwani nie tylko nie byli uprawnieni do odstąpienia od umowy , w myśl art. 637 § 2 kc mającego zastosowanie w niniejszej sprawie , jak również nie mogli podnieść skutecznie zarzutu dotyczącego obniżenia ceny. Jak słusznie stwierdził Sąd Rejonowy , art. 637 § 2 k.c. w przypadku istnienia wad w wykonanych robotach przewiduje możliwość bądź to żądania obniżenia wynagrodzenia bądź też złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Przepis posługuje się formułą alternatywy rozłącznej – możliwość odstąpienia od umowy dotyczy jedynie wad istotnych a prawo do żądania obniżenia wynagrodzenia dotyczy wad nieistotnych. Warunkiem skutecznego podniesienia zarzutu z tytułu obniżenia ceny jest zatem złożenie stosownego oświadczenia materialnoprawnego i jego skuteczność. Pozwani złożyli wyłącznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy , nie domagając się obniżenia ceny ( por. oświadczenie na k. 133,134 akt ). Niezależnie zatem od tego , iż skutecznie nie wezwali wykonawcy do usunięcia wad uznanych za nieistotne , co jest warunkiem żądania obniżenia ceny , wobec braku oświadczenia dotyczącego obniżenia ceny nie mogli skutecznie podnieść w tym zakresie zarzutu z rękojmi.

Co do kwestii roszczeń odszkodowawczych to zasadnie Sąd Rejonowy podniósł , iż pozwani nie złożyli w tym zakresie zarzutu potrącenia jak również oświadczenia o potrąceniu , mogącego być podstawą takiego zarzutu. W myśl art. 471 kc to na pozwanych ciążył w tym zakresie ciężar dowodu. Powinni byli w szczególności udowodnić wysokość poniesionej przez siebie szkody z tytułu poniesionych napraw. Opinia biegłego mogłaby służyć weryfikacji zasadności zarzutu podniesionego przez pozwanych , natomiast zadaniem biegłego nie jest ustalenie stanu faktycznego sprawy, lecz naświetlenie i umożliwienie wyjaśnienia przez sąd okoliczności z punktu widzenia posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego mu materiału sprawy (por. wyrok SN z dnia 11 lipca 1969 r., I CR 140/69, OSNC 1970, nr 5, poz. 85; uzasadnienie wyroku SN z dnia 19 grudnia 2006 r., V CSK 360/06, LEX nr 238973; wyrok SA w Katowicach z dnia 18 października 2013 r., I ACa 663/13, LEX nr 1394210). Nic nie zwalniało pozwanych z podniesienia zarzutu potrącenia , nieprawidłowe jest stanowisko , iż mieli oczekiwać na opinię biegłego aby taki zarzut podnieść.

W związku z powyższym apelację jako niezasadną należało oddalić w myśl art. 385 kpc , orzekając o kosztach postepowania odwoławczego zgodnie z art. 98 kpc.

W. Ł. W. A. F.