Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 marca 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Maryla Domel-Jasińska
Sędziowie:	SA Zbigniew Koźma SA Artur Lesiak (spr.)
Protokolant:	sekretarz sądowy Joanna Makarewicz

po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2014 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w T.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w B.

z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt VIII GC 135/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie 1 (pierwszym) o tyle tylko, że zasądzoną od pozwanego na rzecz powoda kwotę 74.420 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 27 sierpnia 2011 roku do dnia zapłaty obniża do kwoty 10.118,57 zł (dziesięć tysięcy sto osiemnaście złotych pięćdziesiąt siedem groszy) z ustawowymi odsetkami od dnia 27 sierpnia 2011 roku do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części,

b)  w punkcie 3 (trzecim) w ten sposób, że zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2.473 zł (dwa tysiące czterysta siedemdziesiąt trzy złote) tytułem zwrotu kosztów procesu,

c)  w punkcie 4 (czwartym) w ten sposób, że nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w B.:

- od powoda kwotę 446,55 zł (czterysta czterdzieści sześć złotych pięćdziesiąt pięć groszy),

- od pozwanego kwotę 44,16 zł (czterdzieści cztery złote szesnaście groszy)

tytułem kosztów sądowych wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa;

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 5.144 zł (pięć tysięcy sto czterdzieści cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. akt V ACa 894/13

UZASADNIENIE

Powód (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B., złożył pozew, w którym domagał się zasądzenia od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. kwoty 108.936,15 zł wraz z ustawowymi odsetkami:

- od kwoty 74 420,00 zł od dnia 27 sierpnia 2011 do dnia zapłaty

- od kwoty 34 516,15 zł od dnia 11 listopada 2011 do dnia zapłaty

oraz zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że strony w dniu 19 marca 2010 r. zawarły umowę (...), w ramach której powód za wynagrodzeniem miał dostarczyć i zamontować dwie sztuki dźwigów osobowych o parametrach uzgodnionych przez strony w załączniku (...) do umowy. Strony kolejnymi aneksami zmieniły treść pierwotnej umowy.

Powód wykonał ustalony przedmiot umowy, więc nie ulega wątpliwości, że wystawione przez powoda faktury VAT były sporządzone na okoliczność zdarzenia gospodarczego jakim była dostawa rzeczy (towarów) i usług na rzecz pozwanego.

Ponad pozostałą do zapłaty należność z tytułu wynagrodzenia, tj. kwotę 74.420,00 zł z tytułu faktury VAT nr (...) z dnia 12 sierpnia 2011 r., w pismach z dnia 02 września 2011 r. oraz 18 października 2011 r. wezwał pozwanego do zapłaty także kwot:

1)  na podstawie (...) umowy (...) (...)tej umowy, kwoty 37.100,00 zł tytułem maksymalnej sumy kar umownych w związku z nieterminową realizacją przez pozwanego obowiązku przekazania miejsca wykonania przedmiotu umowy wynoszącą 121 dni w stosunku do umówionego

2)  na podstawie art. 481k.c kwoty 5.602,35 zł. tytułem skapitalizowanej sumy odsetek od dokonanych z opóźnieniem wpłat w poczet wymagalnych należności

Zgodnie (...) umowy (...) (...)na okoliczność prawidłowego montażu dźwigu została wystawiona tzw. deklaracja zgodności, przez co należy rozumieć Certyfikat (...)wydawany przez jednostkę notyfikującą, w tym wypadku właściwy Urząd (...). I tak, dla dźwigu hydraulicznego (...)deklaracja zgodności została wystawiona w dniu 03 czerwca 2011 r.. a dla dźwigu hydraulicznego (...)deklaracja zgodności została wystawiona w dniu 22 lipca 2011 r.

Powód podkreślił, że nie miał możliwości zakończenia prac montażowych oraz zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru wcześniej niż 30 czerwca 2011 r. Te okoliczności wynikają m.in. z faktu, że ostatnie prace budowlane niezbędne dla wykonania zadania przez powoda zostały ostatecznie wykonane przez pozwanego na początku czerwca 2011 r.

W świetle powyższego można zdaniem powoda rozważyć ewentualne opóźnienie powoda w realizacji umowy o maksymalnie 22 dni, ale w żadnym wypadku nie dłużej, a w szczególności nie tak, jak twierdzi pozwany o 178 dni.

Powód wskazał, że nie widzi przesłanek, które uzasadniałyby jego odpowiedzialność w innym, w szczególności większym zakresie ponad to, co zostało wyliczone powyżej. Innymi słowy, sumę kar umownych w łącznej kwocie 8.186,20 zł powód potraktował jako maksymalny poziom swojej odpowiedzialności z tytułu ewentualnego opóźnienia w realizacji umowy (...) (...)r. i dokonał jej potrącenia według następujących zasad.

Potrącenie zostało dokonane z wymagalnymi bezspornymi wierzytelnościami powoda w łącznej kwocie 117.122,35 zł, na które składają się: 1) kwota 74.420. zł. z tytułu faktury VAT nr (...) z dnia 12 sierpnia 2011 r., następnie 2) kwota 37.100 zł. tytułem maksymalnej sumy kar umownych w związku z nieterminową realizacją przez pozwanego obowiązku przekazania miejsca wykonania przedmiotu umowy wynoszącym 121 dni w stosunku do umówionego na podstawie(...) umowy (...)z (...)tej umowy oraz 3) kwota 5.602,35 zł tytułem skapitalizowanej sumy odsetek od dokonanych z opóźnieniem wpłat w poczet wymagalnych należności na podstawie noty odsetkowej nr (...) z dnia 02 września 2011 r.

W wyniku potrącenia wskazane wierzytelności umorzyły się nawzajem do wysokości wie-rzytelności niższej, co oznacza, że: (1) wierzytelność powoda z tytułu odsetek umorzyła się w całości do kwoty 5.602,35 zł, (2) wierzytelność powoda z tytułu maksymalnej sumy kar umownych w związku z nieterminową realizacją przez pozwanego obowiązku przekazania miejsca wykonania przedmiotu umowy wynoszącym 121- dni w stosunku do umówionego na podstawie (...) umowy (...)tej umowy uległa umorzeniu w części o kwotę 2.583,85 zł, w związku z czym z tego tytułu pozostaje do zapłaty przez pozwanego kwota 34.516,15 zł.

W tym stanie rzeczy powód dochodził od pozwanego zapłaty kwoty 108.936,15 zł, na którą składa się: (1) kwota 74.420,00 zł z tytułu faktury VAT nr (...) z dnia 12 sierpnia 2011 r. oraz (2) kwota 34.516,15 zł z tytułu pozostałej do zapłaty sumy kar umownych w związku z nieterminową realizacją przez pozwanego obowiązku przekazania miejsca wykonania przedmiotu umowy wynoszącym 121 dni w stosunku do umówionego.

Powód odnosząc się do ewentualnego zarzutu potrącenia przez pozwanego kwoty wynagrodzenia powoda z kwotą 37.210,00 zł z tytułu kar umownych oraz kwotą 94.921,18 zł tytułem odszkodowania za rzekome nie wykonanie przedmiotu umowy w umówionym terminie, wyjaśnił, że jego zdaniem pozwany nie zachował podstawowej przesłanki potrącenia, a więc nie wykazał, że obie wierzytelności na które się powołuje istnieją i są wymagalne.

Nakazem zapłaty z dn. 1.06.2012 r. Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z żądaniem pozwu.

W sprzeciwie z dn. 23.06.2012 r. pozwany zaskarżył powyższy nakaz zapłaty w całości i wniósł o oddalenie powództwa i o zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu.

W uzasadnieniu pozwany potwierdził, że pomiędzy Spółką (...) Sp. z o.o. oraz P.P.U. (...) Sp. z o.o. została zawarta umowa o dostawę i montaż - na warunkach i w terminach wskazanych w umowie (...)wraz z jej załącznikami oraz aneksami nr (...) do umowy - dwóch dźwigów osobowych (wind) na (...)w miejscowości C. i że powodowa Spółka, wprawdzie z przekroczeniem terminu, ale spełniła umówione świadczenie.

Pozwany zaprzeczył natomiast, jakoby istniały wobec niego jakiekolwiek podstawy do naliczenia kary umownej z tytułu „nieterminowej realizacji obowiązku przekazania miejsca wykonania umowy".

Dodał, że umowa (...) była dwukrotnie aneksowana, ostatecznie strony zgodnie ustaliły termin tego przekazania na 29.11.2010 r. Pozwany podkreślił, że faktycznie (...) wszedł na miejsce budowy na długo przed umówionym terminem, bo już we wrześniu 2010 r. W dniu 8.09.2010 r. czterej pracownicy (...) odbyli przeszkolenie BHP na placu budowy i rozpoczęli zwożenie i zabezpieczanie elementów wind. Montaż wind rozpoczął się 6 października.

Ze strony zamawiającego nie było więc żadnych opóźnień w przekazaniu miejsca budowy, a wręcz przeciwnie, przekazano je na długo przed umówionym terminem. Roszczenie powoda o zapłatę kary umownej w kwocie 37.100 zł z tytułu rzekomego opóźnienia w przekazaniu miejsca wykonania przedmiotu umowy (wynoszącego rzekomo 121 dni) jest więc zdaniem pozwanego oczywiście bezzasadne.

W ocenie pozwanego, to powód nie dotrzymał umówionego terminu, a mianowicie terminu wykonania przedmiotu umowy. Ostateczny termin zakończenia prac i ich zgłoszenia do odbioru określony był w aneksie nr (...) do umowy na dzień 20.12.2010 r. Z uwzględnieniem postanowienia(...)pozwana Spółka wyraziła zgodę na przesunięcie tego terminu do dnia 20.02.2011 r. Faktyczne zgłoszenie terminu zakończenia prac nastąpiło w dniu 18.08.2011 r., a więc ilość dni zwłoki w wykonaniu urnowy wyniosła 178. Kara umowna, zgodnie z (...) umowy, wyniosła 37.210 zł. Kara ta została potrącona z wynagrodzenia powoda określonego fakturą VAT nr (...) oświadczeniem pozwanej zawartym w piśmie z dn. 26.08.2011 r.

Powyższa kara umowna nie pokryła w całości szkody poniesionej przez pozwanego na skutek spóźnionego oddania przedmiotu umowy. Dlatego też, zgodnie z postanowieniem(...) umowy, (...) dokonał potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy dalszej kwoty 37.210 zł. Szkoda poniesiona przez (...) wynikała z konieczności zapłaty przez zleceniodawcę umowy - pozwanego w niniejszej sprawie na rzecz inwestora- Gminy M. C. kary umownej w wysokości 94.921,08 zł, w związku z 62-dniowym opóźnieniem w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze inwestycji na Z. C.. Ostateczny termin usunięcia wad miał mieć miejsce 30.05.2011 r., zaś termin końcowego odbioru nastąpił dopiero w dniu 1.08.2011 r.

Zdaniem pozwanego przyczyną opóźnień było nie zakończenie montażu i nie doprowadzenie do odbioru i oddania do użytku przez Urząd (...)wind w obiekcie oraz nie oczyszczenie wind i nie usunięcie folii zabezpieczającej. Opóźnienie to było spowodowane tylko i wyłącznie zwłoką wykonawcy (...) Sp. z o.o. w B..

Wobec powyższego, zleceniodawca (...) Sp. z o.o. obciążył wykonawcę (...) kwotą 94.921,18 zł i złożył oświadczenie o potrąceniu tej kwoty z wynagrodzenia należnego powodowi. Po potrąceniu do zapłaty przez (...) pozostała kwota 20.501.18 zł. Od kwoty tej należy odjąć dochodzoną przez powoda kwotę odsetek za opóźnienie w płatności faktur (5602,35 zł), która została potrącona z należnością (...) oświadczeniem zawartym w piśmie z dn. 5.10.2011r.

Pozwany podkreślił, że opóźnienie w usunięciu wad przedmiotu umowy zostało w całości spowodowane przyczynami leżącymi po stronie powodowej Spółki. Po pierwsze bowiem, Spółka ta dostarczyła inwestorowi (Gminie C.) projekt zawierający błędy w zakresie szklenia szybu windowego (zbyt mała powierzchnia szklenia). Po wykonaniu przez (...) szklenia zgodnie z projektem okazało się, że należy uzupełnić szklenie w myśl wskazań M. O. z Urzędu (...). Uprzednio już sami pracownicy powodowej Spółki zauważyli niewystarczające oszklenie obudowy szybu windowego - w dniu 23.05.2011 r. Kierownik Robót M. C. (1), a dn. 22.12.2010 pracownicy R. B. i T. D.. W związku z zaistniałą sytuacją (...) zmuszony był dwukrotnie zlecać wykonanie i montaż dodatkowych powierzchni szklanych wygradzających strefy bezpieczeństwa.

Pozwany dodał też, że powodowa spółka zaniechała montażu tzw. chwytaczy przeciwwagi dźwigu elektrycznego w (...). Wobec stwierdzonych wad w postaci braku koniecznych chwytaczy i wspomnianego już niedostatecznego szklenia stref bezpieczeństwa, w dniu 5.06.2011 r. nie doszło do odbioru dźwigów. (...) usunął wszystkie usterki części „budowlanej" szybów windowych, w szczególności uzupełnił szklenie szybów, do dnia 6.06.2011 r. Natomiast (...) zmuszony był zamówić i sprowadzić chwytacze od producenta w (...), dokonać przeróbki istniejącego osprzętu i zamontowania chwytaczy, a w rezultacie doprowadził do odbioru i dopuszczenia do użytkowania dźwigu w wieży zamkowej dopiero w dniu 1.08.2011 r. Z tego właśnie względu inwestor naliczył (...) karę umowną w kwocie 94.921,18 zł.

Wyrokiem z dnia 1 października 2013 r. Sąd Okręgowy w B. w pkt 1 zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 74.420 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 27 sierpnia 2011 r. do dnia zapłaty, w pkt 2 oddalił powództwo w pozostałym zakresie, w pkt 3 zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 5.006,08 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w pkt 4 zasądził na rzecz Skarbu Państwa – Oddziału (...) Sądu Okręgowego w B. od powoda kwotę – 157,02 zł, a od pozwanego kwotę – 333,68 zł tytułem kosztów sądowych wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa.

Podstawą tego rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i rozważania Sądu I instancji. Strony zawarły (...) umowę (...), na mocy której powód zobowiązał się na rzecz pozwanego wykonać dostawę i montaż dwóch sztuk dźwigów osobowych o parametrach uzgodnionych przez strony i ustalonych w załączniku nr 1 do umowy. Miejscem wykonania umowy był Z. (...) w C.. Strony określiły w (...) że przekazanie wykonawcy miejsca wykonania umowy nastąpi do 30.05.2010 r., a zakończenie prac montażowych i zgłoszenie do odbioru nastąpi do 30.07.2010 r. W(...)strony ustaliły, że z tytułu wykonania przedmiotu umowy pozwany zapłaci powodowi wynagrodzenie w wysokości 305.000 zł., przy czym warunki płatności zostały określone w (...) Z ustaleń tych wynikało, że pozwany miał zapłacić powodowi przedpłatę w wysokości 186.050 zł., I ratę w wysokości 297.680 zł. i II ratę w wysokości 74.420 zł. W (...)strony określiły, że pozwany zobowiązany był do przekazania miejsca wykonania umowy spełniającego wymagania przedmiotowych norm, przepisów oraz umowy – stosownie do treści załącznika (...) do umowy, a w (...) do wykonania w trakcie prac montażowych wszelkich niezbędnych robót budowlanych w zakresie ustalonym z wykonawcą na miejscu wykonania umowy – stosownie do treści załącznika (...) do umowy.

Zgodnie z (...)w przypadku zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy powód zobowiązany był zapłacić pozwanemu karę umowną w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia brutto przedmiotu umowy określonego w (...)umowy, za każdy dzień zwłoki, natomiast zgodnie z (...) w przypadku opóźnienia pozwanego w wykonaniu obowiązku przekazania miejsca wykonania umowy lub odbioru urządzenia w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia brutto przedmiotu umowy określonego w (...)– za każdy dzień umowy.

W dn. (...). strony podpisały aneks nr (...) do umowy, w którym zmieniły (...) w ten sposób, że przekazanie miejsca wykonania umowy nastąpi do 30.07.2010 r., a zakończenie prac i zgłoszenie do odbioru nastąpi do 20.09.2010 r. Kolejnym aneksem z dn. nr (...) strony zmieniły (...) w ten sposób, że przekazanie miejsca wykonania umowy nastąpi do 29.11.2010 r., a zakończenie prac i zgłoszenie do odbioru nastąpi do 20.12.2010 r. Następnie strony ustnie postanowiły, że termin zakończenia prac powoda przypadnie na 20.02.2011 r.

W trakcie spotkań stron dotyczących ustalania warunków umowy okazało się również, że istnieje potrzeba dodatkowego zaprojektowania szybu. Strony oraz inwestor – Urząd Miasta i Gminy w C. wspólnie ustaliły, że to powód zleci wykonanie projektu firmie projektowej. Powód zawarł więc umowę w tym przedmiocie z biurem projektowym.

Na październik 2010 r., front robót budowlanych nie był do końca przygotowany przez pozwanego, m.in. nie była gotowa konstrukcja szybu. Pomimo tego powód, po telefonicznych uzgodnieniach z pozwanym, podjął decyzję o podjęciu prac montażowych i prace te rozpoczął w październiku 2010 r. Do samego końca prowadzenia prac przez powoda, pozwany wykonywał prace budowlane dotyczące szybów.

Z dokumentacji budowlanej nie wynikało, że pod jednym z szybów przebiega szlak komunikacyjny. W trakcie pierwszego z badań technicznych okazało się, że dźwigi powinny być zaopatrzone w specjalne chwytacze na przeciwwadze. Powód zamówił je u producenta w (...) i oczekiwanie na te części spowodowało opóźnienie ok. 2 tygodni.

W trakcie prac budowlanych okazało się także, że w projekcie są pewne braki dotyczące szklenia, co spowodowało konieczność wykonania przez pozwanego dodatkowego oszklenia.

Kierownik robót M.C. sporządził notatkę z dn. 23.05.2010 r., w której stwierdził, że na dzień 23.05.2011 r. stwierdzono niedokończone prace budowlane m.in. w postaci występowanie szczelin, zbyt niskiej obudowy ściany szybu.

W dn. 31.03.2011 r. spisany został protokół z odbioru części budowlanej dźwigu.

Urząd (...)wydał w dn. 3.06.2011 r. certyfikat kontroli końcowej nr (...), dotyczący dźwigu hydraulicznego (...), a w dn. 22.07.2011 r. certyfikat nr (...) dotyczący dźwigu (...). W dn. 4.07.2011 r. Prezes (...) (...) wydał decyzję zezwalającą na eksploatację dźwigu (...), a w dn. 1.08.2011 r. dotyczącego dźwigu (...).

Pozwany nigdy nie wzywał powoda do zakończenia prac w wyznaczonym terminie i nie informował o stwierdzonych opóźnieniach. Również powód nigdy nie wzywał pozwanego do przekazania mu miejsca wykonania umowy.

W dn. 12.08.2011r. powód wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) na kwotę 74.420 zł. , której to kwoty pozwany powodowi nie zapłacił.

Notą księgowa z dn. 26.08.2011 r. pozwany obciążył powoda kwotą 94.921,18 zł. tytułem kar umownych wskazanych w piśmie z dn. 26.08.2011 r. i wezwał powoda do zapłaty tej kwoty w terminie 14 dni od doręczenia pisma.

W tym samym dniu, pismem z dn. 26.08.2011 r. pozwany poinformował powoda, że w związku ze zwłoką w wykonaniu robót przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe (...) Sp. z o.o. w B., objętych umową (...)z (...) w ter-minie określonym w aneksie nr (...) z dnia (...)., (...) Sp. z o.o. w T. obciąża powoda karą umowną zgodnie z (...)umowy w maksymalnej wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto określonego w(...)umowy tj. w kwocie 37 210 zł.

Pozwany oświadczył również w tym piśmie, że w/w karę tj. kwotę 37 210 zł potrąca z wynagrodzenia powoda, określonego fakturą VAT nr (...) z dnia 12.08.2011 r. w kwocie 74 420 zł.

Ponadto ponieważ kara ta nie pokrywa szkody poniesionej przez pozwanego z powodu zwłoki w wykonaniu robót przez powoda, z wynagrodzenia powoda do jego pełnej wysokości pozwany potrącił dalszą kwotę 37,210 zł. w oparciu o (...)umowy. Pozwany poinformował, że jest to część kary umownej jaką pozwany zapłacił Inwestorowi - Gminie Miejskiej C. za nie usunięcie wad stwierdzonych przy odbiorze robót w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Kara ta wyniosła bowiem 94 921,18 zł. Ponieważ nie usunięcie wad spowodowane było tylko wyłącznie zwłoką w zakończeniu montażu dźwigów przez powoda, pozwany wezwał powoda do zapłaty pozostałej kwoty 20 501,18 zł. z tytułu poniesionej szkody w terminie 14 dni od dnia doręczenia pisma.

Z powodu opóźnienia w usunięciu wad pozwany zapłacił inwestorowi – Urzędowi Miasta i Gminy C. kary umowne w wysokości 94.921,18 zł.

Pismem z dn. 2.09.2011 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 37.100 zł. tytułem kar umownych w związku z nienależytym wykonaniem obowiązku przekazania miejsca wykonania przedmiotu umowy, które powód naliczył na podstawie (...)umowy. Pismem z dn. 31.10.2011 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 108.936,15 zł., na która złożyły się kwoty: 74.420 zł. z tytułu faktury (...) i kwota 34.516,15 zł. z tytułu kar umownych.

Sąd Okręgowy dał wiarę zeznaniom świadków T. D., M.C., R. B., R. R., M. P., jak również zeznaniom reprezentanta powoda gdyż są one spójne, logiczne, a dodatkowo są zgodne z pozostałym materiałem dowodowym.

Sąd I instancji nie dał natomiast wiary zeznaniom świadka C. P. w części, w której stwierdził, że pracownicy powoda wiedzieli, iż pod jednym z szybów znajduje się pion komunikacyjny. Zaprzeczyli bowiem temu świadkowie T. D., M.C. i R. B., jak również reprezentant powoda. Dodatkowo, pozwany nie przedstawił żadnego dowodu z dokumentów, w szczególności z dokumentacji budowlanej, z których wynikałaby właśnie taka okoliczność.

Co do zasady Sąd Okręgowy dał też wiarę zeznaniom reprezentanta pozwanego, przy czym nie dał wiary tej części jego zeznań, w których J. P. zeznał, że z dokumentacji wynikało, iż pod windą będzie ciąg komunikacyjny, gdyż pozwany takiej dokumentacji nie przedłożył, a świadkowie T. D., M.C., R. B. i reprezentant powoda okoliczności tej zaprzeczyli.

Sąd dał też wiarę dołączonym do akt sprawy dowodom z dokumentów, które zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego, zwłaszcza iż żadna ze stron nie zgłaszała zastrzeżeń co do ich autentyczności i prawdziwości.

W ocenie Sądu I instancji strony (...)zawarły umowę o dzieło, zgodnie z którą powód zobowiązał się dostarczyć i zamontować na warunkach i w terminach wynikających z umowy, dwie sztuki dźwigów osobowych o parametrach uzgodnionych przez strony i ustalonych w załączniku (...) do umowy. Między stronami nie było też sporu co do tego, że powód wykonał dzieło i pozwany dokonał jego odbioru. Co do zasady zatem, zgodnie z art. 642 § 1 k.c powodowi przysługuje roszczenie o zapłatę reszty wynagrodzenia w kwocie 74.420 zł. zgodnie z fakturą VAT nr (...) z dn. 12.08.2011 r., wystawioną przez powoda. Okoliczności tej pozwany nie kwestionował.

Pozwany podniósł natomiast w sprzeciwie od nakazu zapłaty, że wierzytelność powoda nie istnieje na skutek jej umorzenia z wierzytelnościami pozwanego, jakie mu przysługiwały względem powoda: w kwocie 37.210 z tytułu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy i w kwocie 94.921,08 zł. z tytułu szkody jaką poniósł pozwany w wyniku zapłaty inwestorowi Gminie M. C. kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad. Zdaniem pozwanego winę za tę szkodę ponosi powód.

Przy tym pozwany w sprzeciwie nie podniósł procesowego zarzutu potrącenia, jedynie w uzasadnieniu przywołał okoliczności mające świadczyć o skutecznie dokonanym przez niego potrąceniu. Pozwany powołał się jednocześnie na oświadczenie o potrąceniu jakie złożył powodowi w piśmie z dn. 26.08.2011 r.

Zarzut taki jest niewątpliwie związany z potrąceniem w sensie materialnoprawnym, bowiem bez dokonania potrącenia jest on nieskuteczny. W związku z tym, jeśli dojdzie do procesu o roszczenie wierzyciela wzajemnego, obrona pozwanego polega nie na zgłoszeniu zarzutu potrącenia, lecz na podniesieniu zarzutu nieistnienia roszczenia powoda ze względu na umorzenie wierzytelności poza procesem. Zarówno wtedy, gdy oświadczenie o potrąceniu zostało złożone poza procesem, jak i wtedy, gdy złożono je łącznie z zarzutem zwykłym lub ewentualnym w procesie, skuteczność zarzutu potrącenia jako czynności procesowej jest zależna od skuteczności samego – potrącenia, jako czynność materialnoprawnej.

W ocenie Sądu I instancji potrącenie dokonane przez pozwanego oświadczeniem z dn. 26.08.2011 r. nie było jednak skuteczne i w związku z tym nie doprowadziło do wzajemnego umorzenia wierzytelności stron, w tym wierzytelności powoda w kwocie 74.420 zł.

Jak wynika z pisma pozwanego z dn. 26.08.2011 r. przedstawił on do potrącenia z wierzytelnością powoda w kwocie 74.420 zł.: wierzytelność, jaka zdaniem pozwanego przysługiwała mu z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 37.210 zł. oraz wierzytelność z tytułu odszkodowania za szkodę jaką pozwany poniósł z powodu zapłaty na rzez inwestora kwoty 94.921,18 zł., z tytułu kar umownych za zwłokę w usunięciu wad.

Zgodnie z art. 498 k.c gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. W takim wypadku wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Zatem przesłanką skutecznego potrącenia jest wymagalność potrącanych wierzytelności. Wymagalność roszczenia nie została w prawie cywilnym zdefiniowana. Początek wymagalności roszczenia nie daje się też formułować w regule ogólnej, ponieważ dla różnych stosunków prawnych i dla różnych roszczeń może być on zróżnicowany. Wymagalność wierzytelności oznacza, że wierzyciel, ma możliwość żądania od dłużnika, by spełnił świadczenie, natomiast powinnością dłużnika jest zastosowanie się do tego żądania. Przesłanka wymagalności dotyczy przy tym niewątpliwie wierzytelności potrącającego. Wymagalność następuje zgodnie z art. 455 k.c. wraz z nadejściem terminu spełnienia świadczenia. Termin ten może być określony w ustawie, czynności prawnej, orzeczeniu właściwego organu, może też wynikać z właściwości zobowiązania. Jeżeli natomiast termin wymagalności nie został określony na podstawie żadnego z tych kryteriów, wymagalność następuje wraz z wezwaniem dłużnika przez wierzyciela do niezwłocznego spełnienia świadczenia.

Odnosząc przedstawione wyżej uwagi do realiów przedmiotowej sprawy, stwierdzić należy, że wierzytelności pozwanego przedstawione przez niego do potrącenia z wierzytelnością powoda, w oświadczeniu z dn. 26.08.2011 r. nie były wymagalne na dzień złożenia takiego oświadczenia, a zatem nie mogło dojść do ich wzajemnego umorzenia.

Należy bowiem zauważyć, iż wierzytelność pozwanego w kwocie 37.210 zł. stanowiła karą umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy. Jeżeli zaś strony nie określiły wymagalności roszczenia z tytułu kar umownych w umowie, jak w niniejszej sprawie, wymagalność roszczenia o zapłatę kar umownych następuje po wezwaniu dłużnika do ich zapłacenia.

Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 czerwca 2011 r. (III CSK 282/10 LEX nr 898707) zarówno wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych, jak i początek biegu przedawnienia tych roszczeń należy określać przy uwzględnieniu art. 455 k.c. W związku z tym można przyjąć, że roszczenie wynikające z zobowiązania bezterminowego, obejmującego zapłatę kary umownej, staje się wymagalne w dniu, w którym świadczenie powinno być spełnione, gdyby wierzyciel wezwał dłużnika do wykonania zobowiązania w najwcześniej możliwym terminie (art. 120 § 1 zd. 2 k.c. w zw. z art. 455 k.c.). Użyty w art. 455 k.c. termin "niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin "niezwłocznie" oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 k.c.

Reasumując, wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych następuje z nadejściem ostatniego dnia pozwalającego dłużnikowi spełnić świadczenie. W związku z tym przyjąć należy, że roszczenie wynikające z zobowiązania bezterminowego, obejmującego zapłatę kary umownej, staje się wymagalne w dniu, w którym świadczenie powinno być spełnione, gdyby wierzyciel wezwał dłużnika do wykonania zobowiązania w najwcześniej możliwym terminie. Tymczasem, jeżeli chodzi o wierzytelność z tytułu kar umownych w wysokości 37.210 zł., pozwany nie wykazał, aby w ogóle kiedykolwiek wzywał powoda do zapłaty tej kwoty i aby wyznaczył mu jakikolwiek termin do jej zapłaty. Skoro tak, to uznać należy, że złożone przez pozwanego w dn. 26.08.2011 r. oświadczenie o jej potrąceniu z wierzytelnością powoda było nieskuteczne z uwagi na fakt, że wierzytelność pozwanego w wysokości 37.210 zł., nie była w tym momencie jeszcze wymagalna.

Podobnie rzecz się ma z wierzytelnością w kwocie 94.921,18 zł. z tytułu odszkodowania. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 15 listopada 2012 r.(I ACa 1150/12, LEX nr 1283506) roszczenie o zapłatę odszkodowania jest roszczeniem bezterminowym, a zatem jego wymagalność wiązać należy ze skutecznym wezwaniem do spełnienia świadczenia. Również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dn. 29.11.1999 r. (...) wskazał, że wymagalność i przedawnienie roszczenia odszkodowawczego dochodzonego na zasadach ogólnych (art. 471 kc) ustalane są przy zastosowaniu reguł określonych w art. 455 kc w zw. z art. 120 § 1 kc. Dla wymagalności takiego roszczenia nie ma znaczenia data, w której wierzyciel spełnił swoje świadczenie w stosunku do osoby trzeciej, choćby powstanie jego zobowiązania wobec tej osoby pozostawało w związku z niewłaściwym wykonaniem umowy przez dłużnika, od którego następnie domaga się odszkodowania w ramach łączącego ich stosunku umownego.

Co prawda, w tym przypadku, pozwany dołączył do sprzeciwu pismo (notę księgową), jakie skierował do powoda, w którym wezwał go do zapłaty kwoty 94.921,18 zł., jednakże wezwanie to nosi datę identyczną jak data oświadczenia pozwanego o potrąceniu, tj. 26.08.2011 r.(k-131). Dodatkowo, w wezwaniu pozwany zakreślił powodowi termin 14 dni od doręczenia pisma na dokonanie zapłaty tejże kwoty. W związku z tym, również w przypadku tej wierzytelności oświadczenie o jej potrąceniu złożone w dn. 26.08.2011 r. było nieskuteczne, z uwagi na jej niewymagalność.

Poza okolicznościami podniesionym powyżej, w ocenie Sądu Okręgowego roszczenia pozwanego o zapłatę kar umownych i odszkodowanie nie były uzasadnione. Między stronami nie było sporu co do tego, że przedmiot umowy został przez powoda oddany z opóźnieniem. Jednakże w ocenie sądu pozwany nie udowodnił, że nastąpiło to z wyłącznej winy powoda.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności z zeznań świadków jak i stron wynikało, że proces montażowy wind, z uwagi na charakter obiektu był bardzo utrudniony, a zarówno powód jak i pozwany, będący generalnym wykonawcą napotykali w jego trakcie na znaczne utrudnienia. W szczególności, świadkowie T. D., M. C., jak i reprezentant powoda zeznali, że front robót nie był przygotowany przez pozwanego przez długi okres czasu, co uniemożliwiało przeprowadzenie prac montażowych bez zakłóceń. Świadczą o tym również: notatka z dn. 23.05.2011 r. (k-36), wykaz usterek budowlanych z dn. 30.05.2011r. (k-45), jak też protokół z odbioru części budowlanej z dn. 31.03.2011 r. (k-42). Wyłącznie na prośbę pozwanego powód zdecydował się jednak na rozpoczęcia montażu. Zdaniem sądu, także pozwany przyczynił się więc do opóźnienia w zakończeniu prac montażowych. Nie można też w ocenie sądu wyłącznie powoda obciążyć winą za opóźnienie spowodowane błędem w projektowaniu, gdyż jak wynika z materiału dowodowego obie strony wspólnie z inwestorem podjęły decyzje o zleceniu wykonania dodatkowej dokumentacji projektowej. Świadek D. R. zeznał, że konsorcjum, którego członkiem był powód uczestniczyło w wyborze firmy projektowej (k-195). Również św. M. P. zeznał, że zarówno powód jak i pozwany, a także inwestor brali udział w rozmowach dotyczących potrzeby zlecenia dodatkowego projektu, jak i wyboru firmy projektowej (k-195). Trzeba też zwrócić uwagę na fakt, że powód sam nie wykonał dokumentacji projektowej, a zatem nie może ponosić winy za błędy w niej występujące.

Również kwestia zainstalowania w jednym z dźwigów dodatkowych chwytaczy przeciwwagi, nie do końca w ocenie sądu obciąża powoda. Jak bowiem wynika z zeznań T. D., M. C., R. B. jak i reprezentanta powoda, z dokumentacji przedstawionej powodowi przez pozwanego nie wynikała potrzeba zamontowania takich chwytaczy. Pozwany zaś nie wykazał aby było inaczej, gdyż nie przedstawił żadnego dowodu z dokumentów, w szczególności z dokumentacji budowlanej, technicznej, czy projektowej, z której wynikałoby, że pod jednym z dźwigów przebiega ciąg komunikacyjny. Ponadto w/w świadkowie zeznali, że z uwagi na charakter zabytkowego placu budowy, niecodzienne warunki pracy, nie można było również na miejscu stwierdzić, że taki szlak komunikacyjny będzie tamtędy przebiegał. Co prawda świadek C. P. zeznał, że powód o przebiegu szklaku komunikacyjnego pod dźwigiem powinien wiedzieć z dokumentacji, jednak jak już wcześniej stwierdzono, pozwany takiej dokumentacji nie przedłożył do akt, natomiast pozostali świadkowie nie potwierdzili zeznań św. C. P. w części, w której stwierdził, że z prac prowadzonych na bieżąco wynikało, iż pod jedną z wind przebiega szlak komunikacyjny.

Mając zatem na uwadze powyższe okoliczności i dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w trybie art. 233 k.p.c, Sąd I instancji doszedł do przekonania, że roszczenie powoda o zapłatę reszty wynagrodzenia za wykonane prace w kwocie 74.420 zł zasługiwało na uwzględnienie.

O odsetkach orzeczono zgodnie z art. 481 k.c, a pozwany do sposobu naliczenia odsetek przez powoda nie złożył zastrzeżeń.

Sąd Okręgowy oddalił natomiast powództwo w części dotyczącej żądania zapłaty kwoty 34.516,15 zł. z tytułu kar umownych za opóźnienie w przekazaniu frontu robót. Powód podniósł bowiem, że zgodnie z umową miało to nastąpić 29.11.2010 r., a jak wynika z protokołu odbioru części budowlanej dźwigu nastąpiło to w dn. 31.03.2011 r.

Jednak w ocenie sądu, pomimo tego, że z materiału dowodowego wynikało, iż do samego końca prac pozwany nadal prowadził prace budowlane, to jednak wszyscy świadkowie jak i strony potwierdziły, że powód rozpoczął prace montażowe już w październiku 2010 r. W ocenie sądu, gdyby front robót nie był przygotowany przez pozwanego, powód nie mógłby rozpocząć swoich prac. Świadek C. P. zeznał ponadto, że protokół z dn. 31.03.2011 r. tylko formalnie potwierdził odbiór robót budowlanych, które były ukończone już wcześniej. Zdaniem sądu pozwany nie do końca wykonał cały zakres prac, wynikający z załącznika do umowy, jednakże nie uniemożliwiło to powodowi rozpoczęcia prac i w konsekwencji ich zakończenia, mimo że do samego końca pozwany wykonywał jeszcze drobne roboty budowlane. Zatem zdaniem sądu, skoro powód rozpoczął prace już w październiku 2010 r. - doszło między stronami do faktycznego przekazania miejsca wykonania umowy. Tymczasem zgodnie z (...) umowy kary umowne przysługiwały powodowi za opóźnienie pozwanego w wykonaniu obowiązku przekazania miejsca wykonania umowy, a nie za opóźnienie w wykonaniu prac wynikających z załącznika (...)do umowy stron. Co prawda w (...) pozwany zobowiązał się do przekazania miejsca wykonania umowy spełniającego wymagania przedmiotowych norm, przepisów oraz umowy – stosownie do treści załącznika (...), jednakże jednocześnie w (...) pozwany zobowiązał się do wykonania w trakcie prac montażowych wszelkich niezbędnych robót budowlanych w zakresie ustalonym z powodem na miejscu wykonania umowy – stosownie do treści załącznika (...) Ponadto, nie bez znaczenia jest też zdaniem sądu fakt, iż jak wynika z zeznań reprezentanta powoda Z. K., powód sam podjął decyzję o przystąpieniu do prac, mimo nie przygotowanego frontu robót. Powód nie wykazał też aby kiedykolwiek wzywał pozwanego do przekazaniu miejsca wykonania umowy, a jak stwierdził Z. K. w swoich zeznaniach, kary umowne wobec pozwanego to była odpowiedź na pismo pozwanego, który obciążył powoda odszkodowaniem w kwocie 94.921,18 zł.

O kosztach procesu orzeczono zaś zgodnie z art. 100 k.p.c, regulującym zasadę stosunkowego rozdziału kosztów i ich kompensaty. Powód wygrał sprawę w 68 %. Jego koszty wyniosły w sumie kwotę 9.064 zł. (opłata sądowa od pozwu – 5.477 zł., wynagrodzenie pełnomocnika procesowego – 3.600 zł., zgodnie z § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dn. 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu -Dz. U nr 163, poz. 1349, oraz , opłata od pełnomocnictwa – 17 zł.) Pozwany wygrał sprawę w 32%, a na jego koszty w kwocie 3.617 zł. złożyły się kwoty : 3.600 zł. wynagrodzenia pełnomocnika procesowego i kwota 17 zł. opłaty od pełnomocnictwa.

Zatem 68% z kwoty 9.064 zł. daje kwotę 6.163,52 zł., a 32 % z kwoty 3.617 zł. – kwotę 1.157,44 zł. Po dokonaniu kompensaty, do zapłaty na rzecz powoda pozostała kwota 5.006,08 zł., którą sąd zasądził na rzecz powoda od pozwanego. W takim samym stosunku sad rozliczył między stronami kwotę 490,71 zł. z tytułu kosztów świadka C. P. (k-211), którą to kwotę wyłożył tymczasowo Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku złożył pozwany (...) Sp. z o.o. zaskarżając go w pkt 1, 3 oraz 4 i zarzucając mu:

1.  naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 498 i art. 455 kc polegającą w szczególności na utożsamieniu pojęcia wymagalności wierzytelności z terminem spełnienia świadczenia;

2.  przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów (art. 233 par. 1 kpc) i w konsekwencji sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, polegające na nietrafnym przyjęciu, że pracownicy powoda nie mieli świadomości, że pod szybem windowym, w dolnej części wieży zamkowej, znajduje się pomieszczenie przeznaczone na pobyt ludzi i że okoliczność ta nie wynikała z dokumentacji budowlanej, że opóźnienie w wykonaniu robót przez powoda nie było przez niego zawinione oraz że obie strony wspólnie z inwestorem podjęły decyzję o zleceniu wykonania dodatkowej dokumentacji projektowej.

Ponadto skarżący powołał się na nowy fakt i dowód, tj. na okoliczność, że w dniu 13.11.2013 r. pozwana spółka złożyła oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności stanowiących przedmiot niniejszej sprawy, a mianowicie potrąciła z wynagrodzenia powoda w kwocie 74.420,00 zł i z roszczenie powoda o zapłatę skapitalizowanych odsetek w kwocie 5.602,35 zł wzajemną wierzytelność odszkodowawczą w kwocie 79.611.30 zł, stanowiącą część kary umownej zapłaconej zamawiającemu z tytułu opóźnienia w usunięciu wad robót.

Powołując się na powyższe okoliczności skarżący wniósł o zmianę wyroku sądu I instancji w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa również co do kwoty 74.420 zł z ustawowymi odsetkami i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych oraz o zasądzenie na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego.

Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje:

Apelacja zasługuje na uwzględnienie w części.

Sąd Apelacyjny, będąc jako instancja merytoryczna obowiązany poczynić własne ustalenia faktyczne i ocenić je samodzielnie z punku widzenia prawa materialnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 kwietnia 2000 roku, III CKN 812/98, OSNC z 2000 r., Nr 10, poz. 193), po dokonaniu własnej oceny materiału dowodowego, uznał ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji za prawidłowe i w konsekwencji przyjął je za własne, co czyni zbędnym ich obecne ponowne przedstawianie. Niemniej jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego konieczne jest uzupełnienie ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy o poniższe.

Zgodnie z(...) łączącej strony umowy (...) w przypadku zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy powód zobowiązany był zapłacić pozwanemu karę umowną w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia brutto przedmiotu umowy określonego w § 4 umowy, za każdy dzień zwłoki, natomiast zgodnie z (...) w przypadku opóźnienia pozwanego w wykonaniu obowiązku przekazania miejsca wykonania umowy lub odbioru urządzenia w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia brutto przedmiotu umowy określonego w (...) – za każdy dzień umowy. Stosownie do (...) powód został zwolniony z obowiązku zapłaty kary umownej przewidzianej (...) tego paragrafu, w przypadku, gdy opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy spowodowane zostało nie wykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez pozwanego obowiązków przewidzianych w (...) umowy. Zgodnie z (...) każdej ze stron przysługuje prawo dochodzenia odpowiedniego odszkodowania na zasadach ogólnych, w przypadku, gdy suma kar umownych nie pokrywa poniesionej przez stronę szkody.

Dowód: umowa z dn. 19.03.2010 r. k-13-24.

W (...) umowy wskazano, że do obowiązków powoda wynikających z umowy należy, obok dostawy i skompletowania niezbędnych materiałów i urządzeń oraz prawidłowego montażu zamówionych urządzeń, wystawienie deklaracji zgodności z Dyrektywą dźwigową nr (...)i nadanie znaku (...). Zgłoszenie wind do rejestracji, tj. uzyskanie decyzji zezwalającej na eksploatację, nie leżało w obowiązkach powoda, lecz zleceniodawcy.

Dowód: umowa z dn. 19.03.2010 r. k-13-24; aneks nr (...) k-25, zeznania reprezentanta powoda Z. K. k-233.

W trakcie spotkań stron dotyczących ustalania warunków umowy okazało się, że istnieje potrzeba zaprojektowania szybu wind. Gmina M. C. zawarła z powodem umowę zlecenia dotyczącą wykonania projektu wykonawczego. Następnie powód, w swoim imieniu, zlecił wykonanie projektu inż. A. C..

Dowód: pismo Gminy M. C. z dn. 28.11.2011 r. k-132, zeznania reprezentanta powoda Z. K. k-233, zeznania przedstawiciela pozwanego J. P. (2) – k. 223, zeznania św. R. B. k-177.

Wśród prac, jakie powinien wykonać pozwany przed przystąpieniem do montażu wind (tzw. front robót), były między innymi prace polegające na przygotowaniu szybu wind, w tym na obudowie tych szybów. W dniu 14 lipca 2010 roku, 29 lipca 2010 r. oraz 6 września 2010 roku pracownicy powoda dokonali sprawdzenia frontu robót, który okazał się niegotowy. Nie była przygotowana konstrukcja szybu. Pomimo to, po telefonicznych uzgodnieniach z pozwanym powód podjął decyzję o podjęciu prac montażowych i prace te rozpoczął w październiku 2010 roku. Wcześniej, we wrześniu 2010 r., wykonywał prace związane z transportem urządzeń na miejsce budowy. Poszczególne prace wchodzące w skład frontu robót były wykonywane przez pozwanego z opóźnieniem. Prace związane z montażem wind wykonywane były etapami, z przerwami, na tyle, na ile pozwalał to aktualny stan zaawansowania frontu robót, dostosowane były do etapów oddawania frontu robót przez pozwanego.

Dowód: umowa z dn. 19.03.2010 r. k-13-24; załącznik (...)do umowy - k-23, notatka służbowa – k. 31, protokół sprawdzenia frontu robot – k. 32, protokół sprawdzenia frontu robót – k. 33, pismo z dnia 16.09.2010 r. – k. 34, zeznania św. T. D. – k. 177; zeznania św. M. C. – k. 177; notatka z dn. 23.05.2011 r. k-36; notatka z dnia 22.12.2010 r.– k. 72, zeznania św. C. P. k-195; zeznania reprezentanta powoda Z. K. k-233.

Przygotowanie i oszklenie szybów wind należało do zakresu prac pozwanego.

Dowód: umowa z dn. 19.03.2010 r. k-13-24; załącznik (...) do umowy - k-23; zeznania św. M. C. (1) – k. 177; zeznania św. R. B. k-177; zeznania św. D. R. k-195, zeznania reprezentanta powoda Z. K. k-233, notatka z dn. 23.05.2011 r. k-36; notatka z dnia 22.12.2010 r.– k. 72; zeznania przedstawiciela pozwanego J. P. – k. 223.

W dniu 3 czerwca 2011 roku odbyła się kontrola dźwigów osobowych przez Urząd (...). Jedna z wind, o nr fabrycznym (...) uzyskała taki certyfikat, jednocześnie wskazano, że bezpieczna eksploatacja dźwigu uwarunkowana jest usunięciem usterek budowlanych zawartych w wykazie usterek. Z wykazu tego wynikało, że prace budowlane wokół ościeżnic drzwi szybowych oraz w obudowie szybu nie są zakończone, brak jest stałego podłączenia środków dwustronnej łączności dźwigu ze służbami ratowniczymi.

Dowód: certyfikat kontroli końcowej warz z wykazem usterek – k. 44, 45, mail z dnia 5 czerwca 2011 r. – k. 139.

Z dokumentacji budowlanej przekazanej powodowi nie wynikało, że pod jednym z szybów przebiega szlak komunikacyjny. W trakcie pierwszego z badań technicznych wind przez Urząd (...)okazało się, że jeden z dźwigów powinien być zaopatrzony w specjalne chwytacze przeciwwagi. Chwytacze sprowadzono od producenta dźwigów osobowych z (...). W wyniku konieczności sprowadzenia chwytaczy odbiór jednej z wind opóźnił się do dnia 22 lipca 2011 roku.

Dowód zeznania św. T. D. k-177; zeznania św. M. C. k-177; zeznania św. R. B. k-177; zeznania św. D. R. k-195, zeznania reprezentanta powoda Z. K. k-233), mail z dnia 5 czerwca 2011 r. – k. 139.

Szyb jednej z wind rozpoczyna się od poziomu 16 metrów.

Okoliczność bezsporna.

W dniu 10 czerwca 2011 roku pomiędzy Inwestorem – Gminą M. C. a pozwanym (...) Sp. z o.o. doszło do sporządzenia pousterkowego protokołu odbioru inwestycji. Ze względu na to, że pozwany nie zgłosił w wymaganym terminie usunięcia wad i usterek nie dokonano odbioru inwestycji. Jako usterki uniemożliwiające odbiór wskazano nie zakończenie montażu i nie doprowadzenie do odbioru i oddania do użytku przez UDT wind w obiekcie, nie oczyszczanie wind oraz nie usunięcie folii zabezpieczającej.

Do dnia 10 czerwca 2011 roku wszystkie prace budowlane zostały przez pozwanego zakończone. Na dzień 10 czerwca 2011 roku jedyną przyczyną nieuzyskania przez jedną z wind certyfikatu kontroli końcowej był brak chwytaczy przeciwwagi.

Dowód: pousterkowy protokół odbioru – k. 58-59, protokół usterek – k. 60-61, mail z dnia 5 czerwca 2011 r. – k. 139, zeznania reprezentanta powoda Z. K. k-223, zeznania przedstawiciela pozwanego J. P. – k. 223 , zeznania M. P. – k.185.

Z uwagi na opóźnienie w odbiorze inwestycji od dnia 1 czerwca 2011 roku do dnia 1 sierpnia 2011 r., tj. opóźnienie 62 dni pozwany zapłacił Inwestorowi – Gminie M. C. karę umowną w wysokości 94.921,18 zł. Za każdy dzień zwłoki kara umowna należała się w wysokości 0,05 % wartości przedmiotu umowy wynoszącego 3.061.973,62 zł brutto.

Dowód: pismo burmistrza Miasta C. – k. 56.

Pismem z dnia 26 sierpnia 2011 roku pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu z wierzytelnością powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonaną umowę o dzieło własnych wierzytelności, tj. 37.210 zł z tytułu kary umownej oraz 37.210 zł z tytułu odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy.

Dowód: pismo z dnia 26 sierpnia 2011 r. – k. 53-54.

W dniu 13.11.2013 r. pozwana spółka złożyła oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności stanowiących przedmiot niniejszej sprawy, a mianowicie potrąciła z wynagrodzenia powoda i z roszczenie powoda o zapłatę skapitalizowanych odsetek wzajemną wierzytelność z tytułu odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy, stanowiącą część kary umownej zapłaconej zamawiającemu z tytułu opóźnienia w usunięciu wad robót.

Dowód: pismo z dnia 13.11.2013 r. – k. 270a.

Powyższe ustalenia Sąd Apelacyjny poczynił na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, które nie były przez strony kwestionowane, nadto nie wzbudziły wątpliwości Sądu co do swojej prawdziwości i autentyczności, a także na podstawie zeznań świadków i przedstawicieli stron. Sąd Apelacyjny w całości podziela ocenę Sądu Okręgowego dotyczącą oceny wiarygodności zeznań wskazanych osób. Ocenę zeznań przedstawiciela pozwanego J. P. należy dodatkowo uzupełnić wskazując, iż jego zeznania nie są wiarygodne także w zakresie, w jakim wskazuje on, że front robót został w całości wykonany jesienią 2010 roku, tak, że rozpoczynając prace montażowe w październiku 2010 roku powód mógł przystąpić do nieskrępowanego niczym montażu dźwigów osobowych. Opisane zeznania J. P. stoją w sprzeczności z zeznaniami T. D., M. C., zeznaniami reprezentanta powoda Z. K., treścią notatki z dn. 23.05.2011 r. oraz notatki z dnia 22.12.2010 r., a także zeznaniami świadka C. P.. Zeznania J. P. są ponadto niewiarygodne w tej części, w której wskazał on, że do obowiązków powoda wynikających z umowy należało także uzyskanie decyzji o oddaniu wind do użytku. Zeznania te stoją w sprzeczności z treścią umowy łączącej strony, z której wśród obowiązków wykonawcy wymieniono dostawę urządzeń, ich montaż, wystawienie deklaracji zgodności zgodnie z Dyrektywą (...)i nadanie znaku (...), sporządzenie dokumentacji techniczno-ruchowej i nieodpłatne usunięcie usterek. Obowiązkiem powoda było więc jedynie wystawnie deklaracji zgodności i nadanie znaku (...), nie wskazano, aby miał on także uzyskać decyzję o oddaniu windy do odbioru. Także przesłuchany w charakterze przedstawiciela powoda Z. K. (2) wskazał, iż rejestracja wind, czyli uzyskanie pozwolenia na ich eksploatację, należała do obowiązków pozwanego.

Przechodząc do oceny zasadności apelacji powoda, wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 233 par 1 kpc dotyczący przekroczenia przez Sąd Okręgowy granicy swobodnej oceny dowodów okazał się w części zasadny. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Sąd Apelacyjny podzielił dokonane przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne i dokonaną przez ten Sąd ocenę wiarygodności poszczególnych dowodów, natomiast na podstawie ustalonego stanu faktycznego, uzupełnionego dodatkowo przez Sąd Apelacyjny, wyciągnął częściowo odmienne niż Sąd I instancji wnioski.

Sąd Apelacyjny w całości podziela ocenę Sądu I instancji, że przedstawiciele powoda nie mieli świadomości, że pod szybem windy będzie znajdowało się pomieszczenie przeznaczone na pobyt ludzi i że nie wynikało to z przedstawionej powodowi dokumentacji. Okoliczność ta wynika w sposób jednoznaczny z zeznań pracowników powoda - T. D. i M. C., którzy pełnili funkcję kierowników robót montażu dźwigów, zeznań R. B., który jako kierownik działu handlowego brał udział w negocjacji warunków umowy i z tego względu miał styczność z dokumentacją przekazywaną przez pozwanego, a także zeznań przedstawiciela powoda Z. K. (2). Co więcej, jak słusznie zauważył Sąd I instancji, pozwany nie przedstawił żadnych dowodów z dokumentów, w szczególności z dokumentacji budowlanej, z których wynikałoby, że przedstawiciele czy pracownicy powoda zapoznali się z dokumentacją dotyczącą umiejscowienia pod szybem ciągu komunikacyjnego. Ponadto, przedstawiciel pozwanego podczas składania zeznań nie był w stanie precyzyjnie wskazać, z jakich konkretnie dokumentów powód miał czerpać wiedzę o istnieniu pod szybem szlaku komunikacyjnego i w jakich okolicznościach doszło do zapoznania się przez powoda z tymi dokumentami.

Podobnie, jako prawidłowe należy ocenić ustalenie Sądu I instancji, że obie strony wspólnie z inwestorem podjęły decyzję o zleceniu wykonania dodatkowej dokumentacji projektowej dotyczącej szybu wind, gdyż okoliczność ta wynika z zeznań przesłuchanych świadków. Dodatkowo ustalenia Sądu I instancji w tym zakresie należało uzupełnić wskazując, że w tym przedmiocie pomiędzy powodem a Inwestorem – Gminą M. C. doszło do zawarcia umowy zlecenia. Wskazać jednocześnie należy, że w niniejszej sprawie istotny jest fakt, że ostatecznie to powód zawarł umowę zlecenia z Inwestorem w przedmiocie wykonania projektu wykonawczego szybów, nie ma natomiast znaczenia, jakie okoliczności poprzedzały zawarcie tej umowy. Skoro powód jest stroną umowy zlecenia, odpowiada za jej należyte wykonanie, także wówczas, gdy nie wykonywał jej osobiście. Zgodnie bowiem z art. 474 kc dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonuje, jak również osób, którym wykonanie zobowiązanie powierza.

Odnosząc się natomiast do wniosków, jakie wyciągnął Sąd I instancji z ustalonego przez siebie stanu faktycznego, mianowicie, że powód nie zawinił w opóźnieniu wykonania montażu dźwigu, po części należy podzielić zarzutu naruszenia art. 233 par. 1 kpc.

W ocenie Sądu Apelacyjnego opóźnienie w wykonaniu umowy montażu dźwigów w okresie od 21 lutego 2011 roku do 2 czerwca 2011 roku spowodowane było przyczynami niezależnymi od powoda, a mianowicie opóźnieniem w wykonaniu przez (...) Sp. z .o.o. frontu robót, tj. prac niezbędnych do tego, aby przeprowadzić i zakończyć montaż dźwigów osobowych. Na taką okoliczność wskazywali kierownicy robót montażu dźwigu ze strony powoda T. D. i M. C., a także reprezentant powoda Z. K.. Powołani w sposób spójny i przekonujący wskazali na to, że pozwany nie wywiązał się z obowiązku przygotowania frontu robót, a prace montażowe były wykonywane sukcesywnie, w miarę wykonywania konstrukcji szybu przez (...) Sp. z o.o. Także C. P. przyznał, że pomiędzy stronami było takie porozumienie, że prace montażowe będą wykonywane w miarę oddawania frontu prac. Powołać się można także na zeznania przedstawiciela pozwanego, który pomimo iż wskazywał, że front robót został w całości wykonany jesienią 2010 r., to jednocześnie zeznał, że prace budowlane związane z windami zostały zakończone dopiero w czerwcu 2011 roku. O opóźnieniu w wykonaniu przez pozwanego frontu robót świadczy także treść notatek z dnia 23.05.2011 r. oraz z dnia 22.12.2010 r., gdzie wskazano, jakie jeszcze prace budowlane musi wykonać pozwany, aby zakończyć montaż dźwigów i uzyskać certyfikat kontroli końcowej.

Jak zastrzegły strony w (...) wykonawca jest zwolniony z obowiązku zapłaty kary umownej przewidzianej w (...) tego paragrafu, w przypadku, gdy opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy spowodowane zostało nie wykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez pozwanego obowiązków przewidzianych w (...) umowy. W (...)umowy wymieniono m.in. wykonanie frontu robót, tj. wszystkich niezbędnych prac budowlanych stosownie do załącznika (...)do umowy. Skoro pozwany nie wykonał przewidzianych w tym zakresie obowiązków, co stało się przyczyną opóźnienia w montażu wind, roszczenie pozwanego o karę umowną za omawiany okres od 21 lutego 2011 roku do czerwca 2011 roku jest niezasadne.

Podkreślenia wymaga, że wykazując winę powoda w opóźnieniu wykonania prac montażowych pozwany nie może powoływać się na błędy w projekcie wykonawczym szybu wind i związanej z tym konieczności dodatkowego oszklenia szybu – co miało przyczynić się do opóźnienia. W ramach umowy łączącej strony, którą zakwalifikować należy jako umowę o dzieło, powód zobowiązany był jedynie do dostarczenia i montażu wind. Natomiast kwestie związane z konstrukcją szybu, w tym jego oszkleniem leżały w wyłącznej kompetencji (...) Sp. z o.o. Wynika to z treści umowy i załącznika(...)do umowy, także reprezentanci stron i przesłuchani w sprawie świadkowie potwierdzili tą okoliczność. Opóźnienia związane z wykonaniem konstrukcji szybu, w tym koniecznością jego dodatkowego oszklenia, obciążają więc wyłącznie pozwanego.

Domagając się kary umownej za nienależyte wykonanie umowy o dzieło (...)pozwany może powoływać się jedynie na nienależyte wykonanie przez powoda tej konkretnej umowy i obowiązków z niej wynikających. Sporządzenie projektu wykonawczego szybów nie było przedmiotem umowy o dzieło łączącej strony, stąd uzasadniając zasadność roszczenia o karę umowną z tytułu tej umowy pozwany nie może powoływać się na błędy dotyczące projektu wykonawczego szybów. Innymi słowy, ewentualne błędne wykonanie przez powoda projektu wykonawczego (czego skutkiem miała być konieczność doszklenia szybów) nie stanowiło nienależytego wykonania umowy o dzieło (...)

Zauważyć należy, że stronami umowy zlecenia (będącej w istocie umową o świadczenie usług, do której przepisy dotyczące umowy zlecenia stosuje się jedynie odpowiednio na podstawie art. 750 kc) dotyczącej przygotowania projektu wykonawczego szybów był Inwestor – Gmina M. C. i powód (...) Sp. z o.o. Stroną tej umowy nie był pozwany (...) Sp. z o.o. Ewentualnej odpowiedzialności kontraktowej za nienależyte wykonanie powołanej umowy zlecenia mógłby dochodzić od powoda Inwestor – jako zleceniodawca. Oczywiście nie jest wykluczone domaganie się przez osoby trzecie, nie będące stronami umowy, odszkodowania za szkody spowodowane przez działanie będące jednocześnie niewłaściwym wykonaniem umowy. Jednak wówczas osoby takie nie mogą powoływać się na przesłanki odpowiedzialności kontaktowej – skoro nie są stronami umowy, lecz podstawą dochodzenia ich roszczeń mogą być ewentualnie przepisy art. 415 i nas. kodeksu cywilnego, dotyczące odpowiedzialności deliktowej. Oznacza to, że pozwany, domagając się naprawienia szkody wynikającej z błędnego sporządzenia przez powoda projektu wykonawczego, musiałby wykazać istnienie przesłanek odpowiedzialności deliktowej: szkody, winy i związku przyczynowego. Pozwany nie wykazał istnienia tych przesłanek. Nie sprecyzował jaką szkodę miałby z tego tytułu ponieść (co zresztą jest logiczną konsekwencją stanowiska pozwanego, domagającego się w tym zakresie kary umownej), w jakiej wysokości, nie wykazał winy powoda tj. nienależytego wykonania projektu wykonawczego, do czego zapewne niezbędne byłyby wiadomości specjalne.

Natomiast w ocenie Sądu Apelacyjnego, zgodzić należy się ze skarżącym w zakresie, w jakim wskazuje on, że winę za opóźnienie w wykonaniu umowy za okres od dnia 3 czerwca 2011 roku do dnia 22 lipca 2011 roku ponosi powód.

Co prawda, jak wynika z dokonanych ustaleń faktycznych, powód nie dysponował dokumentacją, z której wynikałoby, że pod szybem windy znajduje się ciąg komunikacyjny lub pomieszczenie przeznaczone dla pobytu ludzi. Natomiast, jak przyznał w czasie składania zeznań sam reprezentant powoda Z. K. (2), okoliczność ta powinna zainteresować, „zaniepokoić” pracowników powoda wykonujących montaż wind, a brak sprowadzenia chwytaczy był błędem obciążającym powoda. Co więcej, w przekonaniu Sądu Apelacyjnego niedokonanie sprawdzenia, co znajduje się pod szybem windy, który rozpoczynał się na wysokości 16 metrów nad poziomem gruntu, należy kwalifikować jako nienależytą staranność w wykonaniu umowy o dzieło. Zgodnie z art. 355 § 2 kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Stosownie do treści § 199 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690) prowadzenie bezpośrednio pod szybami dźwigowymi dróg komunikacyjnych oraz sytuowanie pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi jest zabronione. Nie dotyczy to przypadków, gdy strop pod szybem dźwigu wytrzymuje obciążenie zmienne co najmniej 5.000 N/m2, a pod trasą jazdy przeciwwagi znajduje się filar oparty na stałym podłożu lub gdy przeciwwaga wyposażona jest w chwytacze. Powód, zajmujący się profesjonalnie działalnością polegającą na montażu dźwigów osobowych powinien znać treść obowiązujących w branży przepisów. Wobec brzmienia cytowanego § 199 rozporządzenia istotne znaczenie dla wyposażenia i konstrukcji windy ma fakt, czy pod szybem znajdują się pomieszczenia przeznaczone dla ludzi bądź drogi komunikacyjne. Wiedząc, że jeden z szybów rozpoczyna się na wysokości 16 metrów nad poziomem gruntu – co jeżeli nie wynikało z dokumentacji przekazanej powodowi, z pewnością było możliwe do sprawdzenia na miejscu montażu – powód jako profesjonalista powinien zainteresować się co znajduje się pod spodem i ustalić to – bądź w drodze bezpośrednich oględzin, bądź też poprzez zażądanie odpowiedniej dokumentacji budowlanej. Zaniedbanie ustalenia tej okoliczności spowodowało, że dopiero na etapie kontroli windy przez Urząd (...)ujawniono konieczność zainstalowania chwytaczy przeciwwagi. Ocenę o niezachowaniu należytej staranności potwierdza sam reprezentant powoda, wskazując, że jego pracownicy powinni poczuć się „zaniepokojeni”, a także przyznając, że wyposażenie windy w chwytacze stanowiło błąd powoda. Wobec tego należy uznać, że opóźnienie w uzyskaniu przez jedną z wind certyfikatu kontroli końcowej przez okres oczekiwania na sprowadzenie chwytaczy przeciwwagi i okres niezbędny do ich zamontowania– tj. od 3 czerwca do 22 lipca 2011 r., spowodowany był przyczynami zawinionymi przez powoda, konsekwencją braku zachowania przez niego należytej staranności.

Wskazać dodatkowo można, że powód co do zasady uznał swoją odpowiedzialność za opóźnienie spowodowane brakiem chwytaczy przeciwwagi – za okres 22 dni, od 30 czerwca 2011 r. do 22 lipca 2011 r. – skoro jak wskazuje w uzasadnieniu pozwu, złożył oświadczenie o potrąceniu kary umownej należnej pozwanemu z tytułu tego 22 – dniowego opóźnienia (w wysokości 8.186,20 zł) ze swoimi wierzytelnościami. Złożenie oświadczenie o potrąceniu wskazuje, że powód ocenia roszczenie pozwanego z tytułu kary umownej za opóźnienie jako istniejące i wymagalne – choć ogranicza swoją odpowiedzialność do 22 dni argumentując, że nie miał możliwości zakończenie prac montażowych wcześniej ze względu na niewykonanie przez pozwanego niezbędnych prac budowlanych.

Jako datę początkową okresu opóźnienia w wykonaniu umowy, za jaki odpowiada powód, wskazać należy dzień 3 czerwca 2011 roku. W tym dniu przeprowadzone bowiem zostało badanie wind przez Urząd (...). Jedna z wind uzyskała certyfikat kontroli końcowej (k. 44), druga zaś, ze względu na brak chwytaczy, certyfikatu takiego nie uzyskała. Dopiero w dniu 22 lipca 2011 roku Urząd (...) wydał taki certyfikat (k. 46). Jednocześnie dzień uzyskania tego certyfikatu należy uznać za dzień, w którym powód wykonał umowę o dzieło. Jak wskazano wyżej przy dokonywaniu oceny zeznań J. P. (3), z treści umowy łączącej strony wynikało, iż do obowiązków wykonawcy należy wystawienie deklaracji zgodności z Dyrektywą nr (...)i nadanie znaku (...), natomiast umowa nie wskazywała, aby miał on także uzyskać decyzję o zezwolenie na eksploatację. Także przesłuchany jako przedstawiciel powoda Z. K. (2) wskazał, iż rejestracja wind, czyli uzyskanie pozwolenia na ich eksploatację, należało do obowiązków pozwanego. Wobec tego, jako dzień wykonania umowy przez powoda należy wskazać 22 lipca 2011 roku.

Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że roszczenie pozwanego o karę umowną naliczoną na podstawie (...) umowy o dzieło z dnia 19.03.2010 r. jest zasadne za okres od dnia 3 czerwca 2011 roku do dnia 22 lipca 2011 roku, tj. 51 dni. Kara umowna za ten okres należy się w wysokości 18.977,10 zł (372.100 zł x 0,10 % x 51 dni = 18.977,10 zł).

Podobnie, odmiennie niż przyjął to Sąd I instancji, za zasadne należy uznać także roszczenie pozwanego o odszkodowanie, choć nie w takiej wysokości, jaką wskazuje powód.

Zgodnie z art. 484 § 1 kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Strony w (...)umowy przewidziały możliwość dochodzenia odpowiedniego odszkodowania na zasadach ogólnych w przypadku, gdy suma kar umownych nie pokrywa poniesionej przez stronę szkody. Dopuszczalne jest więc domaganie się przez pozwanego odszkodowania na zasadach ogólnych.

Zgodnie z art. 471 kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

W niniejszej sprawie doszło do nienależytego wykonania zobowiązania przez powoda, przekroczył on bowiem termin wykonania umowy o dzieło, wykonując ją dopiero w dniu 22 lipca 2011 r., kiedy to uzyskał certyfikat kontroli końcowej drugiej z wind.

Opóźnienie w wykonaniu umowy w okresie od 3 czerwca 2011 roku do 22 lipca 2011 roku było następstwem okoliczności, za które ponosił odpowiedzialność powód – konsekwencją nienależytej staranności powoda, co zostało szczegółowo omówione powyżej.

Pozwany poniósł na skutek nienależytego wykonania zobowiązania – opóźnienia w wykonaniu montażu wind – szkodę, ponieważ musiał zapłacić na rzecz Inwestora karę umowną za opóźnienie w oddaniu obiektu. Karę tą zapłacił za opóźnienie za okres od 1 czerwca 2011 roku do 1 sierpnia 2011 roku, łącznie 94.921,18 zł.

W ocenie Sądu Apelacyjnego naliczona przez Inwestora kara umowna, czyli szkoda jaką poniósł pozwany, pozostaje w związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem przez powoda umowy o dzieło za okres od dnia 11 czerwca 2011 roku do dnia 22 lipca 2011 roku.

Związek przyczynowy za powołany okres istnieje, ponieważ kara umowna została przez Inwestora naliczona z tego względu, że nie zakończono montażu i nie doprowadzono do odbioru i oddania do użytku wind w obiekcie. Wskazuje na to treść pousterkowego protokołu odbioru i protokołu usterek (k. 58-61). Także obecni przy sporządzaniu tego protokołu przedstawiciel pozwanego J. P. (3) oraz M. P. wskazali, że to brak odbioru wind był przyczyną braku odbioru obiektu w dniu 10 czerwca 2011 roku.

Jednocześnie związek przyczynowy pomiędzy nienależytym wykonaniem zobowiązania przez powoda a szkodą, jaką poniósł pozwany nie istnieje w okresie przed 10 czerwca 2011 r. z tego względu, że przed tą datą oprócz braku montażu wind występowały jeszcze inne usterki budowlane, które usuwał pozwany i które sprawiały, że niemożliwy był odbiór obiektu. Zauważyć trzeba, że datę 11 czerwca 2011 r. wskazuje sam pozwany w apelacji jako właściwą podnosząc, że jego zdaniem to od tej daty wyłączną przyczyną opóźnienia było nie oddanie przez powoda windy w obiekcie.

Natomiast jako końcową datę odpowiedzialności powoda z tytułu odszkodowania należy wskazać datę 22 lipca 2011 roku. W tej dacie wykonał on bowiem umowę o dzieło, uzyskując certyfikat kontroli końcowej. Jak już wskazano wyżej, do obowiązków powoda wynikających z umowy o dzieło nie należało uzyskanie decyzji o oddaniu windy do eksploatacji. Skoro umowa została wykonana w dniu 22 lipca 2011 r., a rejestracja windy należała do obowiązków pozwanego, to tylko do tego dnia powód może ponosić odpowiedzialność za szkodę spowodowaną nienależytym wykonaniem zobowiązania.

Odnieść należy się do okoliczności podnoszonej przez przedstawiciela powoda, Z. K. (2), który wskazywał, że przyczyną braku odbioru jednej z wind w czerwcu 2011 roku był nie tylko brak chwytaczy, ale także istnienie szczeliny w obudowie dźwigu – co stanowi kwestionowanie związku przyczynowego pomiędzy szkodą poniesioną przez pozwanego a nienależytym wykonaniem umowy przez powoda. W pierwszej kolejności wskazać należy, że sam Z. K. (2) w dalszej części zeznań (00:57:14) przyznał, że na dzień 10 czerwca 2011 roku jedynym powodem braku uzyskania przez windę certyfikatu był brak chwytaczy. Co więcej, co wskazano już wyżej, z treści pousterkowego protokołu kontroli wynika, że przyczyną odmowy odebrania obiektu przez inwestora był brak montażu wind, a obecni przy sporządzaniu protokołu J. P. (3) i M. P. wskazali, że przyczyną braku odbioru wind był brak chwytaczy przeciwwagi. Dodatkowo wskazać można, że pierwsza z wind, o nr fabrycznym (...) uzyskała certyfikat kontroli końcowej pomimo istnienia usterek budowlanych, wymienionych w wykazie usterek (k. 44 i 45). W wykazie tym wymieniono nie zakończenie prac budowlanych wokół ościeżnic drzwi szybowych i obudowie szybu, wskazano także na konieczność sprawdzenia szerokości szczelin. Jak wynika z maila z dnia 5 czerwca 2011 roku (k. 139) podobne usterki budowlane wykryto także w drugiej windzie, o nr fabrycznym(...), dodatkowo natomiast wskazano brak chwytaczy przeciwwagi. Powyższe świadczy o tym, że przyczyną nie uzyskania certyfikatu przez windę o nr fabrycznym (...) był brak chwytaczy przeciwwagi.

Mając na uwadze powyższe należy uznać, że roszczenie pozwanego o odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania przez powoda umowy o dzieło jest zasadne w części obejmującej karę umowną nałożoną przez Inwestora za okres od 11 czerwca 2011 roku do 22 lipca 2011 roku – tj. 42 dni. Szkoda jaką poniósł pozwany przez ten okres to 64.301,43 zł (3.061.973 zł x 0,05 % x 42 dni = 64.301,43 zł).

Jednakże, zauważyć należy, że strony w umowie zastrzegły, że każdej ze stron przysługuje prawo dochodzenia odpowiedniego odszkodowania na zasadach ogólnych w takim przypadku, gdy suma kar umownych nie pokrywa poniesionej przez stronę szkody. Także w doktrynie wskazuje się, że w razie zastrzeżenia przez strony możliwości żądania odszkodowania przenoszącego wysokość kary umownej, kara umowna ma charakter zaliczany, co oznacza, iż kara ta musi być zaliczona na poczet odszkodowania i zasądzeniu może podlegać tylko odszkodowanie w kwocie przenoszącej karę umowną (Kidyba Andrzej (red.), Gawlik Zdzisław, Janiak Andrzej, Kozieł Grzegorz, Olejniczak Adam, Pyrzyńska Agnieszka, Sokołowski Tomasz Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. LEX 2010).

Wobec tego należy zaliczyć na poczet należnego pozwanemu odszkodowania wysokość kary umownej naliczonej za nienależyte wykonanie zobowiązania, tj. 18.977,10 zł. Oznacza to, że pozwany może domagać się odszkodowania za nienależyte wykonanie zobowiązania na zasadach ogólnych w kwocie 45.324,33 zł (64.301,43 zł - 18.977,10 zł =45.324,33 zł).

W dotychczasowych rozważaniach Sąd Apelacyjny odniósł się do kwestii istnienia roszczeń pozwanego w stosunku do powoda z tytułu kary umownej i odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy o dzieło. Natomiast kwestią wymagającą odrębnego omówienia jest skuteczność potrącenia tych roszczeń. W tym zakresie zarzut apelacji dotyczący naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 498 i art. 455 kc zasługuje na uwzględnienie.

Powołać należy się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12 (LEX nr 1314394), w którym Sąd Najwyższy wskazał, że termin wymagalności należy rozróżnić od terminu spełnienia świadczenia, który w przeciwieństwie do obiektywnie określonej wymagalności jest ukształtowany subiektywną wolą stron, a jego uchybienie rodzi konsekwencje w postaci opóźnienia lub zwłoki. W doktrynie i judykaturze przyjmuje się, że przez wymagalność rozumieć należy stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności (por. orzecz. Sądu Najwyższego z 12 lutego 1991 r., III CRN 500/90, OSNC 1992/7-8/137). Jest to stan potencjalny o charakterze obiektywnym, którego początek następuje od chwili, w której wierzytelność zostanie uaktywniona. Wówczas następuje początek biegu przedawnienia (art. 120 § 1 k.c.) i dopuszczalność potrącenia (art. 498 § 1 k.c.). Roszczenia mogą uzyskać przymiot wymagalności - w dniu oznaczonym przez ustawę lub przez czynność prawną, albo w dniu wynikającym z właściwości zobowiązania. W rozpatrywanym przypadku pozwany notą księgową z dnia 26 sierpnia 2011 roku obciążył powoda kwotą wynikającą z kary umownej nałożonej w dniu 26.08.2011 r., ponadto pismem z dnia 26 sierpnia 2011 roku wskazał, że obciąża powoda karą umowną z (...)umowy i kwotą szkody, jaką poniósł w skutek naliczenia kar umownych przez Inwestora. Nie ulega zatem wątpliwości, iż ta właśnie data wyznacza wymagalność świadczenia, skoro pozwany miał wówczas prawną możliwość żądania zaspokojenia, którą zrealizował przez potrącenie ustalonej kary umownej z należnego wykonawcy wynagrodzenia. Termin wymagalności należy odróżnić od terminu spełnienia świadczenia, który w przeciwieństwie do obiektywnie określonej wymagalności jest ukształtowany subiektywną wolą stron, a jego uchybienie rodzi konsekwencje w postaci opóźnienia lub zwłoki. Nie wystąpienie z żądaniem zapłaty w czasie, gdy było to obiektywnie możliwe, nie powoduje jednak wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, iż roszczenie objęte zarzutem potrącenia było niewymagalne. Przeciwne stanowisko Sądu Okręgowego nie rozróżnia wymagalności świadczenia rozumianej, jako pierwsza chwila, z której upływem wierzyciel może domagać się od dłużnika spełnienia świadczenia, a terminem spełnienia świadczenia pojmowanym jako najpóźniejszy moment, do którego dłużnik może spełnić świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania.

Zgodnie z art. 498 § 1 kc gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.

Wobec uznania wierzytelności pozwanego w stosunku do powoda z tytułu kary umownej i odszkodowania za wymagalne w chwili złożenia oświadczenia o potrąceniu dokonanego pismem z dnia 26 sierpnia 2011 roku, potrącenie to należy ocenić jako skuteczne.

Natomiast kwestią wymagającą dodatkowego ustosunkowania się jest wysokość roszczeń, jakie zostały umorzone na podstawie oświadczenia pozwanego dokonanego pismem z dnia jedynie do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 kc).

W pierwszej kolejności odnieść należy się do oświadczenia o potrąceniu z wynagrodzenia należnego powodowi z wierzytelnością (...) Sp. z o.o. z tytułu kary umownej. (...) Sp. z o.o. z tytułu wynagrodzenia wynosi 74.420,00 zł, natomiast wierzytelność (...) Sp. z o.o. z tytułu kary umownej wynosi 18.977,10 zł (stosownie do ustaleń poczynionych przez Sąd Apelacyjny). Na skutek oświadczenia o potrąceniu z dnia 26 sierpnia 2011 roku po wzajemnym umorzeniu, wierzytelność (...) Sp. z o.o. z tytułu wynagrodzenia wynosiła 55.442,90 zł (74.420,00 zł - 18.977,10 zł =55.442,90 zł).

W piśmie z dnia 26 sierpnia 2011 roku (...) Sp. z o.o. złożyła także oświadczenie o potrąceniu z wynagrodzeniem (...) Sp. z o.o. kwoty 37.210 zł tytułem wierzytelności z tytułu odszkodowania za nienależne wykonanie umowy. Jak ustalił Sąd Apelacyjny, odszkodowanie to istnieje w wysokości 45.324,33 zł. Wobec złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu odszkodowania pismem z dnia 26 sierpnia 2011 roku jedynie do kwoty 37.210 zł, po wzajemnych umorzeniu należności, wierzytelność (...) Sp. z o.o. z tytułu wynagrodzenia wynosi 18.232,90 zł (55.442,90 zł - 37.210 zł =18.232,90 zł).

Zauważyć także należy, że załączonym do apelacji pismem z dnia 13 listopada 2013 r. pozwany (...) Sp. z o.o. złożył oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu odszkodowania za nienależyte wykonanie zobowiązania w kwocie 79.611,30 zł z wierzytelnością powoda z tytułu wynagrodzenia. Oczywiście oświadczenie to jest skuteczne tylko w takim zakresie, w jakim rzeczywiście istnieje wierzytelność (...) Sp. z o.o. z tytułu odszkodowania – tj. co do kwoty 8.114,33 zł. Odszkodowanie to zasadne jest bowiem co do kwoty 45.324,33 zł, a z tego kwota 37.210 zł została umorzona na skutek oświadczenia o potrąceniu z dnia 26 sierpnia 2011 r. (45.324,33 zł - 37.210 zł = 8.114,33 zł). Wobec tego na skutek oświadczenia o potrąceniu z dnia 13 listopada 2013 r., po wzajemnym umorzeniu wierzytelności, wierzytelność (...) Sp. z o.o. z tytułu wynagrodzenia za umowę o dzieło wynosi 10.118,57 zł (18.232,90 zł - 8.114,33 zł = 10.118,57 zł).

Bezzasadny jest podniesiony przez powoda w odpowiedzi na apelację zarzut przedawnienia. Na przeszkodzie bowiem temu stoi treść art. 502 k.c., który stanowi, że wierzytelność przedawniona może być potrącona, jeżeli w chwili, gdy potrącenie stało się możliwe, przedawnienie jeszcze nie nastąpiło. Zaznaczyć należy, iż już w chwili złożenia oświadczenia o potrąceniu z dnia 26 sierpnia 2011 r. możliwe było potrącenie całej należnej pozwanemu wierzytelności. Świadczy o tym treść tego oświadczenia, w którym wezwano dłużnika do zapłaty pozostałej części należności. Nie może też umknąć uwadze, że w istocie intencją pozwanego było dokonanie już pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r. potrącenia całej przysługującej mu w stosunku do powoda wierzytelności.

W świetle powyższych rozważań uznać należy, że dochodzone niniejszym pozwem roszczenie powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonanie umowy o dzieło jest zasadne co do kwoty 10.118,57 zł. W pozostałym zakresie wierzytelność powoda z tytułu wynagrodzenia została umorzona na skutek potrącenia z roszczeniami pozwanego i w tym zakresie powództwo podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 386 § 1 kpc w razie uwzględnienia apelacji sąd drugiej instancji zmienia zaskarżony wyrok i orzeka co do istoty sprawy. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny w pkt I wyroku zmienił zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego: a) w pkt 1 w ten sposób, że zasądził od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. na rzecz powoda Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. w miejsce kwoty 74.420 zł kwotę 10.118,57 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 27 sierpnia 2011 r. do dnia zapłaty i oddalił powództwo w pozostałym zakresie; b) w pkt 3 wyroku zasądził od powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. na rzecz pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. kwotę 2.473 zł tytułem zwrotu kosztów procesu; c) w pkt 4 wyroku nakazał pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w B.: - od powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. 446,55 zł - od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. 44,16 zł.

Zmieniając rozstrzygnięcie Sądu I instancji w zakresie kosztów postępowania pierwszoinstancyjnego, Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 108 kpc i art. 100 kpc, regulującym zasadę stosunkowego rozdziału kosztów i ich kompensaty. Powód wygrał sprawę w 9 % (wygrał 10.118,57 zł z dochodzonego 108.936,15 zł). Jego koszty wyniosły w sumie kwotę 9.064 zł. (opłata sądowa od pozwu – 5.477 zł., wynagrodzenie pełnomocnika procesowego – 3.600 zł., zgodnie z § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dn. 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu -Dz. U nr 163, poz. 1349, oraz , opłata od pełnomocnictwa – 17 zł.) Pozwany wygrał sprawę w 91%, a na jego koszty w kwocie 3.617 zł złożyły się kwoty: 3.600 zł wynagrodzenia pełnomocnika procesowego i kwota 17 zł opłaty od pełnomocnictwa.

Suma kosztów postępowania wyniosła 12.681 zł (9.064 zł kosztów sądowych powoda + 3.617 zł kosztów pozwanego = 12.681 zł). Pozwany powinien ponieść 9 % tej sumy, tj. 1141 zł (12.681 zł x 9 % = 1141 zł). Różnica kosztów poniesionych przez pozwanego z tymi, jakie powinien był ponieść wynosi 2476 zł (3.617 zł - 1141 zł = 2476 zł). Taką właśnie kwotę powinien otrzymać pozwany od powoda tytułem zwrotu kosztów procesu za postępowanie przed Sądem I instancji.

Wobec tego, że powód przegrał sprawę w 91 % powinien zwrócić na rzecz Skarb Państwa 91 % z kwoty 490,71 zł z tytułu kosztów związanych ze stawiennictwem świadka C. P. (k-211), którą to kwotę wyłożył tymczasowo Skarb Państwa, pozwany natomiast obowiązany jest zwrócić 9 % tej kwoty, co znalazło odzwierciedlenie w pkt I c wyroku Sądu Apelacyjnego.

W pkt II wyroku Sąd Apelacyjny nie podzielając dalej idących zarzutów apelacji, na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację w pozostałym zakresie.

W pkt III wyroku Sąd Apelacyjny rozstrzygnął o kosztach postępowania apelacyjnego na podstawie art. 108 i art. 100 kpc, zgodnie z zasadą stosunkowego rozdzielenia kosztów. Postępowanie apelacyjne wygrał pozwany w 86 % (stosunek wpz 74.420 zł do zasądzonych ostatecznie 10.118,57 zł). Jego koszty związane z postępowaniem apelacyjnym wyniosły w sumie kwotę 6.421 zł. (opłata sądowa od apelacji – 3721 zł, wynagrodzenie pełnomocnika procesowego – 2700 zł., zgodnie z § 6 pkt 6 i § 12 ust 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dn. 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu -Dz. U nr 163, poz. 1349). Powód wygrał sprawę w 14%, a jego koszty w postępowaniu apelacyjnym wynoszą 2.700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Suma kosztów poniesionych w postępowaniu apelacyjnym wynosi 9.121 zł, z tego pozwany powinien ponieść 14 % tj. 1.276 zł, ponieważ poniósł koszty 6.421 zł, powód powinien zwrócić mu 5.144,06 zł (6.421 zł - 1.276 zł = 5144,06 zł). Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny w pkt II wyroku zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 5.144 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.