Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 grudnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Teresa Sobolewska
Sędziowie:	SA Artur Lesiak (spr.) SO del. Arkadiusz Kuta
Protokolant:	stażysta Karolina Petruczenko

po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2014 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa G. K.

przeciwko Gminie B.

z udziałem interwenienta ubocznego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w T.

z dnia 4 czerwca 2012 r. sygn. akt VI GC 8/12

1.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie I. (pierwszym) w ten sposób, że zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 144.966,44 zł (sto czterdzieści cztery tysiące dziewięćset sześćdziesiąt sześć złotych i czterdzieści cztery gorsze) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 5 marca 2011 roku do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części,

b)  w punkcie II. (drugim) w ten sposób, że zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 8.628 zł (osiem tysięcy sześćset dwadzieścia osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu,

c)  w punkcie III. (trzecim) w ten sposób, że zasądzoną od powoda na rzecz interwenienta ubocznego kwotę 9.618 zł obniża do kwoty 3.847,20 zł (trzy tysiące osiemset czterdzieści siedem złotych
i dwadzieścia groszy);

2.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

3.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 3.240 zł (trzy tysiące dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego;

4.  nakazuje ściągnąć od powoda z zasądzonego roszczenia na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w T. kwotę 8.600,80 zł (osiem tysięcy sześćset złotych i osiemdziesiąt groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych;

5.  nakazuje ściągnąć od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w T. kwotę 14.401,20 zł (czternaście tysięcy czterysta jeden złotych i dwadzieścia groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych;

6.  oddala wniosek powoda o zasądzenie od interwenienta ubocznego kosztów postępowania odwoławczego;

7.  oddala wniosek interwenienta ubocznego o zasądzenie od powoda kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. akt V ACa 542/14

UZASADNIENIE

Powód G. K. domagał się zasądzenia od pozwanej Gminy B. kwoty 240.010,67 zł z odsetkami od 30 grudnia 2010 r. tytułem wynagrodzenia za roboty wykonane w charakterze podwykonawcy na budowie zespołu boisk sportowych(...). Powód wskazał, że wykonywał roboty na podstawie umowy z (...) sp. z o. o. w G. jako generalnym wykonawcą. Inwestorem była pozwana, a powód dochodzi wynagrodzenia na podstawie art. 647 ^{( 1)} § 5 k.c.

Pozwana w sprzeciwie od nakazu zapłaty wniosła o oddalenie powództwa zarzucając, że odbiór obiektu nastąpił ze zwłoką wynoszącą 41 dni, co spowodowało naliczenie kar umownych. Generalny wykonawca potrącił przysługującą mu w stosunku do powoda wierzytelność z tytułu kar umownych z jego wierzytelnością o wynagrodzenie, co spowodowało umorzenie tej wierzytelności.

Pozwana wniosła o przypozwanie (...) sp. z o.o. Ta ostatnia w piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2012 r. zgłosiła interwencję uboczną po stronie pozwanej wnosząc o oddalenie powództwa.

W piśmie procesowym z dnia 29 marca 2010 r. powód złożył wniosek o miarkowanie kar umownych, zakwestionował podstawę ich naliczenia podnosząc, że uwagi na obniżenie wynagrodzenia podstawę powinno stanowić wynagrodzenie w wysokości 240.010, 67 zł, zarzucił też, że interwenient uboczny błędnie ustali okres opóźnienia. Ponadto wedle powoda, jego odpowiedzialność za niedotrzymanie terminu jest wyłączona, gdyż w rachubę wchodziły niezależne od niego okoliczność: późniejsze niż przewidywane rozpoczęcie robót, zmiana na stanowisku kierownika budowy, zmiany w dokumentacji projektowej.

Sąd Okręgowy wyrokiem z 4.06.2012 r. oddalił powództwo oraz orzekł o kosztach postępowania w sprawie.

Zasadnicze motywy tego rozstrzygnięcia były następujące.

Wykonawca (...) w miejscowości B. został wybrany w drodze przetargu publicznego, w którym uczestniczył zarówno powód, jak i interwenient uboczny, który ostatecznie go wygrał. Powód złożył ofertę na wykonanie obiektu z terminem wykonania do dnia 30 września 2010 r., w której oświadczył, że zapoznał się z warunkami podanymi przez inwestora SIWZ.

Po wyłonieniu w wyniku przetargu interwenienta ubocznego jako generalnego wykonawcy (...)pozwana zawarła z nim (...) umowę nr (...) ustalając termin zakończenia robót nie później niż do dnia 30 września 2010. Strony określiły wynagrodzenie ryczałtowe oraz kary umowne za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki. Zgodnie z umową wykonawca mógł powierzyć wykonanie części robót podwykonawcom, a jej (...)szczegółowo opisywał procedurę wyrażenia przez inwestora na to zgody powtarzając w zasadzie treść art. 647 ^{( 1)} k.c.

W dniu (...)interwenient uboczny, jako główny wykonawca i powód, jako podwykonawca, zawarli umowę, której przedmiotem było wykonanie przez powoda (...), z wyłączeniem: montażu sztucznej trawy, montażu nawierzchni poliuretanowej oraz dostawy i montażu sprzętu sportowego. Tekst umowy sporządzony przez interwenienta ubocznego był typowy dla umów zawieranych przez niego z podwykonawcami. W umowie znalazło się oświadczenie powoda, że zapoznał się z dokumentacją i nie wnosi zastrzeżeń(...)

Powód i interwenient uboczny ustalili w umowie, że rozpoczęcie robót nastąpi 30 czerwca 2010 r. oraz terminy wykonania poszczególnych etapów robót: pierwszego etapu - zakończenie podbudowy pod boiska - 21 dni od rozpoczęcia robót, drugiego etapu zakończenie robót - 42 dni od rozpoczęcia(...)Oba terminy ustalone w umowie rozpoczynały się od dnia 30 czerwca 2010 r. Termin 42 - dniowy na wykonanie obiektu był krótki, lecz możliwy do wykonania tym bardziej, że wykonanie boiska nie wymagało odwodnienia. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę 522.866,20 zł netto (...)oraz kary umowne, które zapłaci podwykonawca za opóźnienie w wykonaniu któregokolwiek z etapów przedmiotu umowy w wysokości 0,4% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia (...). Zamawiający zobowiązał się do zawiadomienia inwestora o zawarciu umowy w trybie art. 647 ^{( 1)} k.c. (...)

Treść umowy była negocjowana. Dla głównego wykonawcy istotne znaczenie miał podział robót na dwa etapy, gdyż wykonanie pierwszego etapu warunkowało dalsze roboty wykonywane przez głównego wykonawcę we własnym zakresie lub za pomocą innych podwykonawców. Nieterminowe wykonanie robót pierwszego etapu „rujnowało" też harmonogram innych inwestycji realizowanych przez interwenienta ubocznego. Ponadto termin wykonania robót pierwszego etapu wpływał na roboty wykonywane w reżimie technologicznym, który wymaga temperatury powyżej 10

stopni C i braku opadów. Powód był informowany w trakcie negocjacji o wadze robót pierwszego etapu, nie informował interwenienta ubocznego o przeszkodach w rozpoczęciu prac.

W dniu 22 lipca 2010 r. pozwana otrzymała od interwenienta ubocznego pismo zgłaszające powoda jako podwykonawcę (...), dołączając do niego wzór umowy, nie zgłosiła sprzeciwu. Interwenient uboczny przekazał powodowi teren budowy w dniu podpisania umowy. Przy czym był obecny przedstawiciel inwestora, natomiast nie było przedstawiciela powoda.

Powód otrzymał dokumentację od interwenienta ubocznego w wersji elektronicznej, w tym projekt budowlany, projekt zagospodarowania terenu i adaptacje zagospodarowania terenu. Przekazywanie dokumentacji mejlem jest powszechną praktyką.

Projekt budowlany przewidywał ryglowanie. Pozostała dokumentacja odsyła w tej materii do projektu budowlanego, nie była zmieniona. Powód nigdy nie zwracał się do interwenienta ubocznego z pytaniami dotyczącymi dokumentacji. Na spotkaniu w październiku 2010 r. przedstawiciel powoda przyznał, że dokumentacja przewidywała rygle. Inspektorem nadzoru był B. S., natomiast kierownikiem budowy wymienionym w umowie (...)miał być B. Ż. (1), podczas gdy w rzeczywistości był nim najpierw S. G., a od 06 września 2010 r. J. B.. Na etapie składania oferty w przetargu interwenient uboczny wskazywał swoich stałych kierowników budowy. Dziennik budowy został pierwotnie wydany kierownikowi budowy w dniu przekazania terenu budowy, tj. w dniu 29 czerwca 2010 r. Na początku lipca kierownik budowy S. G. wskazał, że dziennik budowy zaginął i w związku z tym pozwana w dniu 29 lipca wydała mu drugi dziennik budowy.

Odnotowano w nim, że roboty budowlane zostały rozpoczęte w dniu 28 lipca 2010 r. Inspektor nadzoru dokonał w dzienniku budowy wpisu, zgodnie z którym w dniu 16 lipca 2010 r. nie wykonano żadnych robót, a w dniu 28 lipca 2010 r. rozpoczęto układanie obrzeży betonowych boisk, a poza tym nie wykonywano żadnych innych prac.

Po wykopaniu przez powoda pod koniec lipca obrzeży boisk i przywiezienia niewielkiej ilości kruszywa, prawie do końca sierpnia niewiele działo się na budowie. Interwenient uboczny miał utrudniony kontakt z powodem. Kierownik robót - na

początku sierpnia 2010 r. poinformował wójta Gminy B., że przechodzi na budowę w D..

W pismach z dnia 02 i 05 sierpnia 2010 r. interwenient uboczny wskazywał na zaniepokojenie tempem prac, przy czym w tym drugim także na to, że do dnia 10 sierpnia 2010 r. powinna być zakończona podbudowa pod boiska; zagroził odstąpieniem od umowy i powierzeniem wykonania robót innemu wykonawcy.

Inspektor nadzoru w dniu 09 sierpnia 2010 r. wskazał na brak postępu robót oraz przywiezienie tłucznia nienadającego się na podbudowę boiska, o czym zawiadomił kierownika robót oraz inwestora.

Pozwana w piśmie z dna 09 sierpnia 2010 r. do interwenienta ubocznego wyraziła zaniepokojenie brakiem postępu robót na budowie (...), a ponieważ nie otrzymała odpowiedzi, ponowiła je pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. podkreślając w nim, że nie ma gwarancji terminowego wykonania obiektu. Pismem z dnia 17 sierpnia 2010 r. interwenient uboczny ponownie wezwał powoda do nadrobienia zaległości.

Wpisem do dziennika budowy z dnia 27 sierpnia 2010r. kierownik robót F. M. poinformował o rozpoczęciu prac przy budynku socjalnym, a w następnym dniu o rozpoczęciu prac związanych z oświetleniem zewnętrznym.

W piśmie do pozwanej z dnia 30 sierpnia 2010 r. interwenient uboczny wskazał pozwanej, deklarując dotrzymanie terminu umownego, tj. 30 września 2010 r., że podjął odpowiednie kroki mające na celu zintensyfikowanie prac budowlanych oraz odstąpił od umowy z podwykonawcą w zakresie budowy budynku zaplecza socjalno-szatniowego, zlecając jego wykonanie innemu podmiotowi.

Interwenient uboczny podjął decyzję o ograniczeniu powodowi zakresu robót, co znalazło wyraz w piśmie w dniu 30 sierpnia 2010 r., w którym zawiadomił powoda o tym, że jest zmuszony podjąć decyzję o odstąpieniu od umowy w zakresie wykonania zaplecza socjalnego, a kolejnym pismem wezwał do natychmiastowego podjęcia robót powtarzając zagrożenie odstąpienia od umowy i powierzenia robót innemu wykonawcy. Z tego samego dnia pochodzi podpisany przez powoda i interwenienta ubocznego aneks nr (...)do umowy ograniczający zakres robót o budynek sanitarno-szatniowy oraz obniżając wynagrodzenie ryczałtowe do kwoty 332.866,20 zł netto. W dniach od 04 do 06 września 2010 r. kierownik robót odnotował w dzienniku budowy przerwę w wykonaniu robót spowodowaną opadami deszczu. W dniu 06 września 2010 r. interwenient uboczny zdecydował się na zmianę kierownika budowy i zatrudnienie osoby „miejscowej". Stan zaawansowania robót w tym dniu

był następujący: wykonane obrzeże na boisku wielofunkcyjnym i piłki nożnej i budynek socjalno-szatniowym w stanie surowym otwartym, bez konstrukcji dachowej.

W kolejnym piśmie z dnia 10 września 2010 r. pozwana zawiadomiła interwenienta ubocznego, że postęp robót jest w dalszym ciągu znikomy i poza obiektem zaplecza socjalno – szatniowego, pozostałe roboty praktycznie nie zostały podjęte. Do pisma pozwana dołączyła fotografie. W piśmie z dnia 16 września 2010 r. interwenient uboczny wskazał powodowi, że w dalszym ciągu roboty nie są wykonywane w stopniu gwarantującym dotrzymanie terminu, a piśmie z dnia 22 września 2010 r. zawiadomił go o odstąpieniu od umowy w zakresie wykonania kanalizacji deszczowej, ciągów komunikacyjnych – chodników, drogi dojazdowej i parkingu oraz o obniżeniu wynagrodzenia o kwotę 136.136,14 zł netto.

Powód i interwenient uboczny podpisali aneks nr (...) z (...)do umowy, ograniczając zakres robót o wynagrodzenie ryczałtowe do kwoty 196.730,06 zł netto o czym interwenient uboczny w piśmie z dnia 28 września poinformował pozwaną.

Na początku października 2010 r. powód wykonał roboty pierwszego etapu, nie zgłosił jednak interwenientowi ubocznemu do odbioru robót pierwszego i drugiego etapu, nie wskazywał na przeszkody w wykonywaniu. Kierownik robót F. M. zgłosił natomiast kierownikowi budowy i inspektorowi nadzoru zakończenie robót podbudowy pod boiska. Było to około połowy września. Po przyjeździe pracowników podwykonawców głównego wykonawcy okazało się jednak, że stan zaawansowania robót nie pozwala na to, aby zostały zakończone w ciągu kilku dni. W związku z tym interwenient uboczny odesłał ich na poprzednią budowę.

Budowa trwała długo z uwagi na przerwy w dostawach materiałów, a te były wynikiem trudności finansowych powoda. Ostatecznie powód przyjął pomoc finansową od interwenienta ubocznego, lecz dotyczyła ona budowy (...) w K..

Powód w tym samym czasie wykonywał boisko w D., a pracownicy z B. byli „przerzucani" na tamtą budowę. Nie było żadnej organizacji robót. Roboty związane z kładzeniem nawierzchni sztucznych były wykonywane w październiku i „szły" sprawnie. Pracownicy podwykonawcy interwenienta ubocznego, który kładł warstwę poliuretanową, pomogli pracownikom powoda dokończyć roboty podbudowy; praktycznie sami zrobili warstwę wyrównującą. Inny podwykonawca interwenienta ubocznego wykonywał sztuczną trawę, jego pracownicy w dniu 06

października 2010r. po przyjeździe do B. stwierdził, że ostatnia warstwa podbudowy pod trawnik nie jest jeszcze gotowa.

W dniu 18 października 2010 r. kierownik budowy zgłosił gotowość przystąpienia do końcowego odbioru technicznego zadania. Z uwagi na brak rygli w ogrodzeniu inspektor nadzoru potwierdził gotowość do odbioru wpisem do dziennika budowy dopiero w dniu 02 listopada 2011 r. Powód był zobowiązany do wykonania dokumentacji powykonawczej, ponieważ jej nie dostarczył, pismami z
dnia 05 listopada 2010 r. interwenient uboczny zawiadomił go o odstąpieniu od umowy w zakresie wykonania operatu geodezyjnego z uwagi nieuregulowanie wynagrodzenia wobec firmy geodezyjnej o obciążeniu go kosztami wykonania zastępczego w kwocie 3.500,00 zł oraz o odstąpieniu od wykonania usztywnienia górnej linii ogrodzenia ryglem stanowym i ciążeniu go kosztami wykonania zastępczego w kwocie 8.904.00 zł.

W dniu 15 listopada 2010 r. I. C. wystawiła na interwenienta ubocznego fakturę VAT za dostawę i montaż rygli w kwocie 10.862,88 zł, który uregulował należność i w dniu 03 grudnia 2010 r. wystawił na tę samą kwotę fakturę VAT na powoda.

J. Ł. w dniu 18 listopada 2010 r. obciążył interwenienta ubocznego należnością za wytyczenie i inwentaryzację powykonawczą budynku na budowie (...)w kwocie 4.270,00 zł, a interwenient uboczny wystawił powodowi fakturę VAT na tę samą kwotę. W dniu 10 listopada 2010 r. został spisany protokół z przekazania do eksploatacji (...) Ponieważ powód nie zgłosił robót do odbioru interwenient uboczny uznał, że powód zakończył roboty wraz z zakończeniem całej inwestycji. Odbiór nastąpił bez zastrzeżeń. Interwenient uboczny w dniu 10 listopada 2010 r. wystawił pozwanej fakturą VAT nr (...). Pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu wierzytelności interwenienta ubocznego z tytułu wynagrodzenia w wysokości 1.229.748,62 zł z wierzytelnością z tytułu kar umownych za zwłokę od dnia 01 października 2010 r. do dnia odbioru obiektu w kwocie 151.259,05 zł, regulując różnicę w dniu 22 listopada 2010 r.

W dniu 26 listopada 2010 r. powód wystawił na interwenienta ubocznego fakturę VAT nr (...) na kwotę 240.010,67 zł stanowiącą wynagrodzenie za wykonane roboty. Interwenient uboczny w dniu 01 grudnia 2011 r. wystawił powodowi noty księgowe obciążające go karami umownymi oraz wystosował do

niego w tym dniu trzy pisma zawierające informacje o wyliczeniu kar i oświadczenie o ich potrąceniu z wierzytelnością powoda wynikającą z wymienionej faktury:

1.  (...)na kwotę 147.992,05 zł stanowiąca kary za zwłokę w oddaniu 1 i 2 etapu budowy do dnia 30 sierpnia 2010 r., tj . do dnia podpisania aneksu nr (...) liczone od całego wynagrodzenia umownego (637.896,76 zł) ,

2.  (...)na kwotę 68.224,26 zł stanowiąca kary za zwlokę za okres od 31 sierpnia do dnia 21 września 2010 r., tj. do dnia podpisania aneksu nr (...), liczone od zmniejszonego wynagrodzenia (406.096,76 zł),

3.  (...)na kwotę 43.201,92 zł stanowiąca kary umowne za zwłokę od 22 września 2010 r. Kary za zwłokę pierwszego etapu zostały naliczone do dnia 01 października 2010 r. natomiast drugiego etapu do dnia 28 października 2010 r. od wynagrodzenia w kwocie 240.010,67 zł.

Interwenient uboczny, poza karami umownymi, które pozwana potrąciła z jego wynagrodzenia, w związku z opóźnieniem się powoda z wykonaniem robót poniósł koszt zatrudnienia dla potrzeb budowy miejscowego kierownika budowy J. B., koszty związane z zapłatą wynagrodzenia wykonawcom zastępczym, koszty „przerzucania" pracowników z innych budów.

Powód w dniu 11 lutego 2011 r. wezwał interwenienta ubocznego do zapłaty należności wynikającej z wymienionej faktury, natomiast w dniu 24 lutego 2011 r. wezwanie wystosował do pozwanej wskazując, że główny wykonawca nie uregulował wynagrodzenia, a tym samym inwestor odpowiada za jego zapłatę stosownie do art. 647 ¹§ 5 k.c. Pozwana odmówiła zapłaty kwestionując swoją odpowiedzialność.

Sąd Okręgowy ustalił stan faktyczny na podstawie dowodów z dokumentów oraz zeznań świadków: L. K., B. S., J. B., T. Z., F. M., M. N., M. C., J. Z., M. O. oraz zeznań pozwanej i interwenienta ubocznego, które uznał za wiarygodne. Zeznania powoda uznał w znacznej mierze za wiarygodne.

W rozważaniach Sąd Okręgowy stwierdził, że poza sporem jest, że pozwana wyraziła zgodę na zawarcie umowy przez interwenienta ubocznego z powodem, czego konsekwencją w świetle (...)umowy, jak i art. 647 ¹ § 2 k.c. jest jej odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia przez interwenienta ubocznego powodowi.

Sąd Okręgowy podkreślił, że problem sprowadza się do skuteczności dokonanego przez interwenienta ubocznego potrącenia. Konieczne jest przesądzenie, czy interwenientowi ubocznemu przysługiwała wobec powoda wierzytelność z tytułu kar umownych i w jakiej wysokości?

Analiza treści umowy łączącej powoda z interwenientem ubocznym nie pozostawia wątpliwości, że termin zakończenia robót wyznaczał okres 42 dni liczony od 30 czerwca 2010 r., a nie 63 dniowy liczony od tego dnia. Za takim stanowiskiem przemawiają też wiarygodne zeznania interwenienta ubocznego i jego świadków, że podział robót na dwa etapy był negocjowany z powodem i miał niezmiernie istotne znaczenie, gdyż warunkował przystąpienie do wykonania przez głównego wykonawcę pozostałych robót polegających na położeniu warstwy poliuretanowej i sztucznej trawy oraz dostarczenia i montaż sprzętu sportowego.

W ocenie Sądu I instancji nie ma też żadnych podstaw twierdzenie powoda, że termin zakończenia robót należy liczyć nie od dnia 30 czerwca 2010 r., lecz od innego dnia. Brzmienie umowy jest w tej materii jednoznaczne. Materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że teren budowy został przekazany w dniu 30 czerwca 2010 r. Powód w treści umowy złożył oświadczenie w tej materii(...) i taki termin przekazania terenu budowy powodowi wynika też z jednoznacznych zeznań pozwanej - wójta W. B..

Sąd Okręgowy uznał jako bez znaczenia fakt, iż interwenient uboczny zgłosił powoda jako podwykonawcę w dniu 22.07.2010 r. oraz fakt, że dziennik budowy został przekazany powodowi w dniu 28.07.2010 r. Sąd I instancji uznał, że bez znaczenia jest, iż w umowie strony nie oznaczyły terminu zakończenia robót konkretną datą, skoro określiły go w inny sposób, poprzez wskazanie terminu w dniach.

W ocenie Sądu I instancji nie ma wątpliwości, że kara umowna była zastrzeżona zarówno za opóźnienie w wykonaniu pierwszego, jak i drugiego etapu robót. Zdaniem Sądu Okręgowego w świetle art. 353 ¹ w zw. z art. 483 § 1 k.c. należy zaakceptować postanowienia umowy zastrzegające karę umowną za zwłokę w wykonaniu poszczególnych etapów robót. Przepis art. 483 § 1 k.c. stanowiący o karze umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, obejmuje niewątpliwie także zwłokę w spełnieniu części świadczenia, bowiem jest to także postać nienależytego wykonania zobowiązania. Sąd Okręgowy opowiedział się za poglądem, że o tym, czy świadczenie niepieniężne przewidziane w umowie o roboty

budowlane jest podzielne, czy niepodzielne, w rozumieniu art. 491 § 2 w związku z art. 379 § 2 k.c, decydują przede wszystkim postanowienia umowy interpretowane zgodnie z art. 65 § 2 k.c. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2009r., III CSK 337/08, LEX nr 512064), Zważył, że dla interwenienta ubocznego podział robót na dwa etapy miał istotne znaczenie, gdyż wykonanie pierwszego etapu warunkowało dalsze roboty wykonywane przez głównego inwestora we własnym zakresie bądź przez innych podwykonawców. Termin wykonania robót pierwszego etapu wpływał na dalsze roboty wykonywane w reżimie technologicznym, który wymaga temperatury powyżej 10 stopni C i braku opadów. Z uwagi na to, że powód i interwenient uboczny zastrzegli kary umowne za opóźnienie w wykonaniu „któregokolwiek z etapów przedmiotu umowy", rację ma ten ostatni, że był uprawniony do naliczania kar za każdy dzień opóźnienia robot pierwszego, jak i drugiego etapu prac w wysokości określonej w umowie.

Biorąc to pod uwagę, stosownie do art. 111 § 1 i 2 k.c, termin zakończenia robót podbudowy pod boisko (pierwszego etapu) upływał 21 lipca 2010 r. natomiast pozostałych robót (drugiego etapu) 11 sierpnia 2010 r. Po upływie wymienionych terminów, a więc od dnia 22 lipca 2010 r., w odniesieniu do pierwszego etapu, i od dnia 12 sierpnia 2010 r., w odniesieniu do drugiego etapu, powód popadł w zwłokę uzasadniające naliczenie przez interwenienta ubocznego kar umownych.

Interwenient uboczny kary umowne za wykonanie robót pierwszego etapu naliczył do dnia 01 października 2010 r. uznając, że w tym dniu doszło do ich zakończenia.

Sąd Okręgowy podkreślił, że ciężar dowodu, że roboty zostały wykonane przed tą datą obciąża w myśl art. 6 k.c. powoda. Powód jednak nie przeprowadził takiego dowodu. W związku z tym naliczenie kar umownych do dnia 01 października 2010 r. nie budzi zastrzeżeń. Konieczne jest dodanie, że roboty pierwszego etapu stanowiły zasadniczą część przedmiotu umowy. Poza tym powód wykonał jedynie część ogrodzenia i oświetlenie. Z tego względu naliczenie kar umownych za zwłokę w wykonaniu robót pierwszego etapu przewidzianych w mowie było uprawnione.

W konsekwencji zwłoka w wykonaniu pierwszego etapu robót trwała od 22 lipca co najmniej do 01 października 2010 r. Interwenient uboczny naliczył kary za okres od dnia 21 lipca do 01 października 2010 r., za dzień 21 lipca 2010 r. kary się nie należały. W odniesieniu do czasokresu zwłoki w wykonaniu prac drugiego etapu,

to Sąd Okręgowy uznał, że trwał on od dnia 12 sierpnia do 28 października 2010 r. O ile pierwszy termin wynikał z (...)umowy, bo wyznaczony w nim termin 41 dni upłynął 11 sierpnia 2010r., o tyle ten drugi wynikał ze zgłoszenia robót do odbioru, co nastąpiło wpisem kierownika budowy do dziennika budowy z tego dnia. Powód nie wykazał, że zakończenie robót drugiego etapu miało miejsce przed dniem 28 października 2010 r. W piśmie procesowym z dnia 29 marca 2012 r. pełnomocnik powoda wskazuje na to, że okres od 18 do 28 października 2010 r. był przeznaczony na montaż rygli. Przyjęte przez Sąd I instancji ustalenia dotyczące rygli nie potwierdzają stanowiska powoda. Rygle były przewidziane w dokumentacji, którą dysponował powód; ostatecznie zostały zamówione i wykonane nie przez powoda, lecz przez I. C. na podstawie umowy zawartej z interwenientem ubocznym. Jeśli już zatem nawiązywać do problemu rygli, to w żadnym razie nie ma podstaw do uznania, że termin zakończenia robót należy liczyć do dnia pierwszego zgłoszenia przez kierownika budowy robót do odbioru, tj. 18 października 2010 r. Powód twierdzi, że interwenient uboczny błędnie wyliczył kary umowne, gdyż ostateczne wynagrodzenie wynosiło 240.010, 67 zł i jeśli już, to od tej kwoty należało liczyć kary.

Odnosząc się do tej kwestii Sąd Okręgowy uznał, że materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości, iż nieprzystąpienie do robót powodowało ograniczenie ich zakresu i powierzenie wykonania innym podmiotom. Jasne jest, że gdyby interwenient uboczny nie podjął takich działań, to powód nie byłby w stanie wykonać robót w jakimś dającym się przewidzieć terminie. Działania interwenienta ubocznego były więc korzystne także dla powoda, który w przeciwnym razie, byłby zobowiązany do naprawienia szkody na zasadach ogólnych(...) prawdopodobnie w wysokości znacznie przekraczającej naliczone przez generalnego wykonawcę kary. Wyliczenie kar dokonane przez interwenienta ubocznego wedle aktualnego, obowiązującego w czasie zwłoki, wynagrodzenia jest zgodne zarówno z brzmieniem umowy, jak i logiką. Skoro powód pozostawał w zwłoce w wykonaniu robót, to zasadnej jest, w świetle brzmienia (...), liczenie kar od obowiązującego w tym czasie wynagrodzenia. Aprobata odmiennej opinii oznaczałaby w skrajnym przypadku, że gdyby powód nie wykonał żadnych robót, a więc wynagrodzenie byłoby zerowe, zamawiającemu nie należałyby się w ogóle kary umowne.

Z tych wszystkich względów kary umowne wyliczone przez interwenienta ubocznego są, z wyjątkiem kar za dzień 21 lipca 2010 r., w odniesieniu do pierwszego etapu, i 11 sierpnia 2010 r., w odniesieniu do drugiego etapu, poprawne. Kwotę kar wyliczoną przez interwenienta ubocznego w piśmie procesowym z dnia 13 marca 2012 r. na kwotę 259.418,23 zł należy więc pomniejszyć o karę za 21 lipca 2010 r. w wysokości 2.551,58 zł i o karę za 11 sierpnia 2010 r. w wysokości 1.624,38 zł. Ogółem zatem kary umowne należne interwenientowi ubocznemu za zwłokę w wykonaniu robót pierwszego i drugiego etapu wynoszą 255.242,27 zł. Powód twierdzi, że niedotrzymanie terminu było spowodowane okolicznościami, za które nie odpowiada, co wyklucza skuteczność potrącenia wierzytelności interwenienta ubocznego z tytułu kar umownych.

Sąd Okręgowy podkreślił, że stosownie do art. 471 in fine w zw. z art. 472 k.c. dłużnik jest wolny od odpowiedzialności za naruszenie zobowiązania, jeżeli dołożył należytej staranności. Ciężar dowodu w tej materii obciąża jednak dłużnika. Wprawdzie w umowie między powodem a interwenientem ubocznym zostało użyte wyrażenie „kary za opóźnienie", a nie „kary za zwłokę", ale nie należy mu przypisywać istotnego znaczenia, a zwłaszcza tego, że powód przyjął na siebie odpowiedzialność absolutną, wykluczającą możliwość wyłączenia odpowiedzialności kontraktowej (argument z art. 473 § 1 k.c). Innymi słowy, strony w umowie pojęcie „opóźnienia" zostało ujęte w języku potocznym, a nie w znaczeniu, jakie nadaje mu art. 476 k.c. Tym samym kary zostały zastrzeżone za zwłokę w rozumieniu tego ostatniego przepisu.

W ocenie Sądu I instancji powód nie wykazał, że dołożył należytej staranności w wykonaniu umowy, a zwłoka była spowodowana niezależnymi od niego okolicznościami. Powód w piśmie procesowym z dnia 29 marca 2012 r. wymienił, jako okoliczności ekskulpacyjne: późniejsze rozpoczęcie robót, zmiany kierownika budowy, zmiany dokumentacji projektowej dotyczące rygli, opady deszczu w dniach 03-06 września 2010 r. Zdaniem Sądu I instancji pierwsze ze wskazanych przyczyn nie tylko nie wyłącza odpowiedzialności powoda, ale go obciąża. Z ustaleń wynika, że nie było żadnych przeszkód do rozpoczęcia robót już w dniu 30 czerwca 2010 r., a mimo to powód ich nie podjął, rozpoczynając prace dopiero 28 lipca 2010 r., a następnie przez kolejne tygodnie nie wykonywał ich w wystarczającym tempie. Nie sposób w związku z tym uznać, w ocenie Sądu Okręgowego, że w rachubę wchodzi okoliczność wyłączająca jego odpowiedzialność za zwłokę.

Zmiana kierownika budowy faktycznie miała miejsce. Wedle ustaleń Sądu I instancji zmiana kierownika budowy była spowodowana koniecznością zatrudnienia osoby „miejscowej" z uwagi na niepodejmowanie robót przez powoda i konieczność zwiększenia kontroli. Niezależnie od tego, nie ma żadnych podstaw do uznania, że sam fakt zmiany kierownika budowy miał wpływ na termin wykonywania przez powoda robót. Powód w żadnym razie takiego wpływu nie udowodnił, co czyni ten zarzut powoda chybionym.

Sąd Okręgowy wskazał, że kwestia rygli była wielokrotnie omawiana w poprzednich fragmentach uzasadnienia. Dokumentacja projektowa nie została zmieniona, a zatem powód był zobowiązany wykonać ogrodzenie z ryglami. W związku z tym okoliczność, że nie wykonał rygli oznacza naruszenie zobowiązania i nie może powodować wyłączenie jego odpowiedzialności za zwłokę. Nadto podkreślił, że wbrew pozorom, także wpis do dziennika budowy kierownika robót o przerwie w wykonaniu robót w dniach od 03-06 września 2010 r. i potwierdzenie tego faktu przez kierownika budowy sam przez się nie stanowi okoliczności wyłączającej odpowiedzialność powoda za zwlokę w wykonywaniu robót w tych dniach. Po pierwsze, dziennik budowy nie ma charakteru dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 244 § 1 k.p.c, choć jest wydawany przez organ państwowy. Wpisy w nim dokonywane nie stanowią zatem dowodu tego, co zostało w nich zaświadczone, lecz stanowią jedynie dowód, że osoba, która dokonała wpisu, złożyła oświadczenie tej treści. Powód nie wykazał, że w wymienionym okresie miały miejsce deszcze, a nawet gdyby tak było, to że uniemożliwiały one wykonywanie robót. W konsekwencji i ten argument okazał się chybiony. Z przedstawionych względów w ocenie Sądu Okręgowego nie ma podstaw do uznania, że zwłoka w wykonaniu robót przez powoda była wynikiem okoliczności za które nie odpowiada.

W ocenie Sądu I instancji nie tylko brak okoliczności wyłączających odpowiedzialność powoda za zwłokę, ale również uznać należy, że stopień zawinienia powoda był znaczny. Powód nie tylko nie był przygotowany do wykonywania robót, ale na skutek zaniedbań w organizacji budowy doprowadził do konieczności ograniczenia przez generalnego wykonawcę zakresu robót, a w konsekwencji do popadnięcia także interwenienta ubocznego w zwłokę w stosunku do inwestora. Stwierdzenie to nie pozostaje bez wpływu na wniosek powoda o miarkowanie kar.

Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z art. 484 § 2 k.c, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara jest rażąco wygórowana. Zdaniem Sądu I instancji pierwsza przesłanka miarkowania kary nie wchodzi w rachubę bowiem nie ma podstaw do uznania, że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Co więcej, właśnie na skutek zwłoki interwenient uboczny był zmuszony do ograniczenia zakresu robót. Powód zresztą nie odwołuje się do tej przesłanki miarkowania kar umownych, lecz opiera swój wniosek na stwierdzeniu, że kary są rażąco wygórowane, bowiem przemawia za tym porównanie wynagrodzenia powoda za wykonane prace z wysokością naliczonych kar, które przekraczają to wynagrodzenie. W ocenie Sądu Okręgowego ta okoliczność, sama przez się nie może automatycznie przesądzać o istnieniu przesłanki miarkowania kar. Sąd Okręgowy pokreślił, że „rażące wygórowanie kary, jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej, jest w jurysprudencji postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Kryterium oceny rażącego wygórowania może być także relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych. Sama jednak dysproporcja, nawet znaczna, nie uzasadnia zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej, skoro celem zastrzeżenia kary umownej jest wywarcie na dłużniku presji, żeby on swoje zobowiązanie wykonał w sposób należyty. Z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że stan „rażącego wygórowania" zaistnieje wtedy, gdy dłużnik nie wykona zobowiązania lub wykona je nienależycie, a wierzyciel nie poniesie szkody.

W ocenie Sądu Okręgowego w rozpatrywanej sprawie nie ma podstaw do miarkowania kar naliczonych przez interwenienta ubocznego. Interwenient uboczny poniósł szkodę i to znaczną, gdyż zapłacił inwestorowi kary za zwłokę w kwocie 151.259,05 zł. Poniósł szkodę w postaci kosztów wynagrodzenia miejscowego kierownika budowy, zwiększone koszty wykonania zastępczego robót przez inne podmioty, konieczność „przerzucania" pracowników z innych budów w sytuacji, w której nie mogli wykonywać robót z uwagi na zwłokę powoda. Bez znaczenia pozostaje fakt, że interwenient uboczny nie przedstawił wyliczenia wszystkich poniesionych kosztów.

Sąd Okręgowy podkreślił, że zasadniczą przyczyną uznania, że nie zachodzi przesłanka do skorzystania z prawa sędziowskiego, jest wyjątkowa naganność postępowania powoda.

Sąd Okręgowy z powołaniem na orzeczenie Sądu Najwyższego wskazał, że wina dłużnika sam przez się nie wyłącza możliwości obniżenia kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. Nie powinno to budzić wątpliwości, skoro żądanie zapłaty kary umownej może być uwzględnione tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.) - wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2011 r., II CSK 318/10. Mimo tego stopień winy musi być brany pod uwagę przy rozpatrywaniu wniosku o miarkowanie kary. W tym przypadku stopień niedbalstwa powoda był tak znaczny, że wniosek nie zasługuje na uwzględnienie. Powód w zasadzie nie interesował się w ogóle budową, nie tylko nie rozpoczął robot w terminie, mimo, że nie było ku temu żadnych przeszkód, ale w toku ich wykonywania nie podejmował dostatecznego wysiłku w celu realizacji robót, co doprowadziło do znacznie ograniczenia ich zakresu, spowodowało zwłokę w wykonaniu całego obiektu.

Z przedstawionych względów Sąd Okręgowy wniosku powoda o miarkowanie nie uwzględnił, a ponieważ wierzytelności interwenienta ubocznego wobec powoda o zapłatę kar umownych przekraczały wysokość należnego powodowi wynagrodzenia, jego oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, złożone przed wytoczeniem powództwa, w dniu 01 grudnia 2011 r. doprowadziło do wygaśnięcia w całości wierzytelności powoda o zapłatę wynagrodzenia wynikającą z faktury VAT z dnia 2 6 listopada 2011 r. (art. 499 w zw. z art. 498 § 2 k.c). Skoro zatem wierzytelność powoda wobec interwenienta ubocznego wygasła w całości, nie ma miejsca odpowiedzialność pozwanej za jego zapłatę wynikającą z art. 647 ¹ § 5 k.c. Tym samym powództwo należało oddalić jak bezzasadne.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od powyższego orzeczenia złożył powód zaskarżając wyrok w całości zarzucił:

1)  naruszenie prawa materialnego poprzez nieuzasadnioną odmowę zastosowania art. 484 § 2 k.c., będącą następstwem błędnej interpretacji tego przepisu polegającej na zbyt wąskim ujęciu wynikających z jego treści przesłanek do zastosowania instytucji miarkowania kary umownej i w konsekwencji nieuzasadnione przyjęcie, iż

nie zachodzą w niniejszej sprawie okoliczności uzasadniające miarkowanie naliczonej kary umownej,

2) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną interpretację postanowień łączącej powoda z interwenientem umowy, a w szczególności:

-

§ 2 ust. 1 łączącej powoda z interwenientem umowy, poprzez przyjęcie, iż umowny termin zakończenia prac objętych umową biegnie do pierwszego i drugiego etapu od dnia 30 czerwca 2010 r., a nie od dnia faktycznego rozpoczęcia robót oraz poprzez przyjęcie, iż termin zakończenia robót w ramach drugiego etapu biegnie przed zakończeniem pierwszego etapu;

-

§ 8 ust. 1 lit. a) łączącej powoda z interwenientem umowy w związku z § 3 ust. 1 umowy w brzmieniu ustalonym aneksem z dnia 21 września 2010 r., poprzez przyjęcie, iż podstawą do naliczenia kar umownych jest wynagrodzenie w wysokości pierwotnie ustalonej między stronami umowy, a nie wynagrodzenie w wysokości ostatecznie ustalonej aneksami, za zakres robót zleconych ostatecznie powodowi

-

§ 8 ust. 1 lit. a) łączącej powoda z interwenientem umowy w związku z § 2 ust. 1 umowy polegające na przyjęciu, iż kara umowna za okres od daty umówionego terminu zakończenia drugiego etapu, to jest w ocenie Sądu od dnia 12 sierpnia 2010 r., do dnia 1 października 2010 r. należy się interwenientowi za każdy kolejny dzień w podwójnej wysokości (0,4% x 2), to jest osobno za opóźnienie w wykonaniu pierwszego etapu jak i drugiego.

3) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie art. 471 w związku z postanowieniem § 2 ust. 2 łączącej powoda z interwenientem umowy oraz w związku z przepisami art. 41,42,45 ust. 2 oraz art. 93 pkt. 4 ustawy Prawo budowlane, polegające na przyjęciu, iż brak dziennika budowy z wpisem o przejęciu obowiązków kierownika budowy oraz inspektora nadzoru, nie skutkował koniecznością wstrzymania się przez powoda do czasu wydania dziennika budowy z rozpoczęciem robót budowlanych, a co za tym idzie nieuzasadnione przyjęcie, iż powód jest winny tego, iż do faktycznego rozpoczęcia robót doszło po dniu, w którym zgodnie z oceną Sądu powinien być zakończony pierwszy etap robót.

4)  sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegająca na przyjęciu, iż wyłączną winę za opóźnienie terminu rozpoczęcia realizacji i w konsekwencji zakończenia realizacji robót objętych umową ponosi powód, w sytuacji gdy:

- dopiero w dniu 29 lipca 2010 r. został wydany dziennik budowy (okładka dziennika budowy); - kierownik budowy z ramienia interwenienta wskazany w § 10 umowy (B. Ż. (2)) nigdy nie pełnił swej funkcji i nie był obecny na budowie, kolejny kierownik budowy z ramienia inwestora (S. G.) nigdy nie przejął formalnie obowiązków kierownika budowy (brak podpisu na str. 1 dziennika budowy) i dopiero kolejny, trzeci kierownik budowy (J. B.) przejął rzeczywiste i formalne kierownictwo budową;

5)  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegającą na przyjęciu, iż strony zmieniając zakres prac i wysokość wynagrodzenia umownego nie zmieniły podstawy do naliczenia wysokości kar umownych w sytuacji, gdy wniosek taki wynika wprost zarówno z literalnego brzmienia umowy jak i przede wszystkim ze zgodnych twierdzeń obydwu stron umowy, w tym, w przypadku przedstawiciela interwenienta wyrażonych na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2012 r.

Wskazując na powyższe podstawy zaskarżenia powód wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez:

- punkcie I wyroku - zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kwoty 240.010,67 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 30 grudnia 2010 r. ,do dnia zapłaty,

-

w punkcie II wyroku - zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych;

-

w punkcie III wyroku - zasądzenie od interwenienta ubocznego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych;

2)  zasądzenie solidarnie od pozwanej oraz od interwenienta ubocznego, na rzecz powoda, kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, wg norm przepisanych;

ewentualnie

3)  uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w T..

Pozwana w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Interwenient uboczny w odpowiedzi na apelację powoda wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od powoda na rzecz interwenienta ubocznego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Apelacja powoda od wyroku Sądu Okręgowego została oddalona wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r. Sąd Apelacyjny w całe podzielił ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną dokonane przez Sąd Okręgowy.

W skardze kasacyjnej od wyroku Sądu Apelacyjnego, opartej na podstawie naruszenia prawa materialnego, powód zarzucił naruszenie art. 484 § 2 k.c. przez błędną wykładnię przez zbyt wąskie ujęcie przesłanek miarkowania kary umownej i w konsekwencji nieuzasadnione przyjęcie, że w sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające miarkowanie kary umownej. Skarżący zarzucił również naruszenie art. 471 w związku z postanowieniami § 2 ust. 2 łączącej strony urno i w związku z art. 41, 42, 45 ust. 2 i art. 93 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) przez przyjęcie, że brak dziennika budowy i inspektora nadzoru nie uzasadniał wstrzymania i przez skarżącego z rozpoczęciem robót i w konsekwencji nietrafne przyjęć że zawinił opóźnienie zakończenia pierwszego etapu robót. Ponadto skarżący zarzucił błędną wykładnię postanowień umowy łączącej go ze spółką, to jest jej § 2 ust.1 i §8 ust. 1 lit. a) przez wadliwe przyjęcie, że termin zakończenia prac dla pierwszego i drugiego etapu biegł od 30 czerwca 2010 r., co też spowodował podwójne naliczenie kary umownej oraz, że karę umowną należało naliczać od pierwotnego wynagrodzenia a nie wynagrodzenia ostatecznie ustalonego dla ostatecznie ustalonego zakresu robót.

Zarzucając powyższe skarżący domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznań ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i zmiany wyroku Sądu Okręgowego przez uwzględnienie powództwa.

Wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014 r. Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.

Na wstępie rozważań Sąd Najwyższy przypomniał, że ujęta w art. 398 ³ § 1 pkt 1 k.p.c. podstawa kasacyjna obejmuje naruszenie prawa materialnego. Prawem materialnym w rozumieniu tego przepisu są jedynie normy prawne wypływające ze źródeł prawa wskazanych w art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Są nimi Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia oraz akty prawa miejscowego (na określonym obszarze działania). Umowy nie mają charakteru normatywnego i nie mieszczą się w pojęciu prawa materialnego w rozumieniu powołanego przepisu. Sytuacja zatem, w której strona w ramach

pierwszej podstawy kasacyjnej nie wskazuje konkretnego przepisu prawa materialnego, który miał zostać naruszony, zarzucając jedynie naruszenie postanowień umownych, oznacza, że skarga kasacyjna opiera się na zarzucie, który nie może być zakwalifikowany jako przewidziana w omawianym przepisie podstawa naruszenia prawa materialnego. Stanowisko takie znalazło wyraz w licznych orzeczeniach Sądu Najwyższego (por. postanowienie z dnia 24 czerwca 1998 r. I CKN 774/97, z dnia 2 grudnia 1998 r. I CKN 907/97, z dnia 6 stycznia 1999 r. II CKN 113/98, z dnia 9 lutego 1999 r. I CKN 891/98, z dnia 9 lipca 1999 r. III CKN 299/98 -nie publ.). W konsekwencji, dla skutecznego zakwestionowania błędu w wykładni treści umowy należy sformułować zarzut naruszenia art. 65 k.c. i ewentualnie art. 56 k.c. Skarżący tego nie uczynił, w tym więc zakresie zarzuty skargi kasacyjnej muszą pozostać poza rozważaniami Sądu Najwyższego.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów, w tym w pierwszej kolejności zarzutu naruszenia art. 484 § 2 k.c. przez zaniechanie miarkowania kary umownej Sąd Najwyższy zauważył, że kara umowna stanowi z góry ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Z tego względu, mimo że należy się w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c), a obowiązek jej zapłaty powstaje nawet wtedy, gdy wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego zobowiązania nie poniósł w ogóle szkody majątkowej (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - zasada prawna - z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69 ze sprost. wOSNC 2004, nr 6, s. 1), przepisy kodeksu cywilnego nie pozbawiły całkowicie doniosłości relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela (por. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06, nie publ., i z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, nie publ.). W przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne jest - na podstawie art. 484 § 2 k.c. - zmniejszenie kary umownej przez sąd, na żądanie dłużnika. Tak w piśmiennictwie jak i w orzecznictwie przyjmuje się (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2002 r., V CKN 1075/00, nie publ.), że zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej opierać się może na łącznym stosowaniu obu

wskazanych w art. 484 § 2 k.c. podstaw miarkowania. Jest tak wtedy, gdy kara umowna po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części pozostaje nadal rażąco wygórowana. W okolicznościach sprawy niniejszej, biorąc pod uwagę, że kara umowna była zastrzeżona na wypadek zwłoki w terminowym rozpoczęciu i zakończeniu poszczególnych etapów budowy, nie można mówić o możliwości jej miarkowania z powodu częściowego wykonania zobowiązania. Zobowiązanie, w zakresie ostatecznie ustalonym przez strony i wynikającym z umowy, zostało w całości wykonane i odebrane bez zastrzeżeń co do jakości. Doszło jednak do naruszenia treści zobowiązania w zakresie terminu spełnienia świadczenia, zobowiązanie zostało bowiem wykonane z opóźnieniem. Stąd też rozważeniu podlegać mogła jedynie przesłanka rażącego wygórowania kary.

Ocena czy kara jest rażąco wygórowana powinna być dokonywana w odniesieniu do okoliczności danego wypadku, katalog bowiem kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty. Rozważając wskazywaną przez skarżącego relację między wysokością obliczonej kary umownej a wysokością należnego mu wynagrodzenia, nie można pominąć, że w piśmiennictwie oraz orzecznictwie (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 1980 r., I CR 229/80, OSNC 1980, nr 12, poz. 243) nie wyklucza się uwzględnienia tej relacji przy ocenie rażącego wygórowania zastrzeżonej kary umownej, a przy danych, które Sąd w sprawie ustalił i przyjął za podstawę orzekania, w ocenie Sądu Najwyższego istniała podstawa do wzięcia tego kryterium pod uwagę. Z ustaleń Sądu wynikało bowiem, że należne powodowi wynagrodzenie wynosiło 240.010,67 zł, natomiast kara umowna uznana przez Sąd za prawidłowo obliczoną i skutecznie potrąconą, wyniosła 255.242, 27 zł. Praca wykonana, jeśli nie była świadczeniem pod tytułem darmym, wymaga wynagrodzenia. Sankcja w postaci pozbawienia wykonawcy zapłaty nie może być aprobowana, nawet wówczas gdy zostanie ustalone, że wykonawca dopuścił się zwłoki z winy umyślnej. Jako zwłokę kwalifikuje się opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, a więc i te okoliczności, które dłużnik zawinił. Zwłoka pozwala przypisać dłużnikowi odpowiedzialność odszkodowawczą za jej skutki (art. 477 k.c). Jeżeli więc zwłoka powstała z przyczyny zawinionej przez dłużnika, wina jest tu przesłanką tej odpowiedzialności, okolicznością kreującą tę odpowiedzialność. Na gruncie odpowiedzialności kontraktowej nie ma jednak dostatecznej podstawy, aby tę

winę po raz wtóry wykorzystać, tym razem jako okoliczność wpływającą na rozmiar obowiązku odszkodowawczego, tu: rozmiar możliwego miarkowania kary umownej.

Niewątpliwie za zasadnicze kryterium oceny rażącego wygórowania kary umownej należy uznać - zgodnie ze stanowiskiem zajmowanym w art. 85 § 1 k.z. i podtrzymywanym na gruncie art. 484 § 2 k.c. - stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, z dnia 7 lutego 1975 r., III CRN 406/74, OSNCP 1976, nr 2, poz. 34, z dnia 14 lipca 1976, I CR 221/76, OSNCP 1977, nr 4, poz. 76, z dnia 17 marca 1988, IV CR 58/88, nie publ., z dnia 21 czerwca 2002 r., V CKN 1075/00, oraz uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r.). Szkoda spowodowana niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania determinuje interes wierzyciela chroniony przez zapłatę kary umownej, a przewidziane w art. 484 § 2 k.c. miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary umownej, a godnym ochrony interesem wierzyciela. Trafnie więc w skardze kasacyjnej zarzucono nieuwzględnienie, jako kryterium oceny rażącego wygórowania zastrzeżonej kary umownej, stosunku jej wysokości do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela.

Wysokość szkody wierzyciela w sprawie niniejszej jest niewątpliwa w zakresie kwoty 151.259,05 zł . Jest to kwota kary umownej jaką spółka (...), jako generalny wykonawca, zapłaciła Gminie z powodu zwłoki w wykonaniu zobowiązania, zwłoki której dopuścił się powód. Gdyby należna spółce od powoda kara umowna w kwocie 255.242,27 zł miała spółce rekompensować tę szkodę (151.259,05 zł), wówczas, jak trafnie podnosi skarżący, co najmniej różnica -pomiędzy jego wynagrodzeniem a kwotą wyrażającą tę szkodę - była mu należna. Stanowisko Sądów, że należy nadto uwzględnić, iż spółka poniosła jeszcze inne szkody, o tyle jest nietrafne, że po pierwsze, wymieniane przez spółkę wydatki nigdy co do wysokości nie zostały w toku procesu udowodnione. Ponadto, w istotnej części chodziło o wydatki jakie spółka poniosła powierzając innym wykonawcom te prace, co do których od umowy z powodem odstąpiła. Przy odstąpieniu od umowy strona odstępująca od umowy może żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania (art. 494 k.c). Sąd Najwyższy zauważył jednak, że przy odstąpieniu od umowy, jak w okolicznościach sprawy, ze skutkiem na przyszłość, co do części jeszcze nie spełnionego świadczenia, zapłata wynagrodzenia innemu wykonawcy za

ten, objęty odstąpieniem, zakres robót, przy stosowaniu dla ustalenia szkody teorii różnicy, nie musi oznaczać szkody odstępującego. Uszło też uwagi Sądu, że strony w umowie na wypadek odstąpienia przez zamawiającego od umowy z winy wykonawcy, również zastrzegły karę umowną. Nie można było pominąć, że ze stanu faktycznego ustalonego przez Sąd wynika, iż po złożeniu przez spółkę oświadczeń woli o odstąpieniu od umowy w oznaczonych zakresach, doszło do zmian umowy przez sporządzenie aneksów,(...), modyfikujących zakres robót, aż do stanu, który ostatecznie w całości został przez powoda wykonany. Odstąpienie od umowy (częściowe) wywołuje stan, który należy zakwalifikować jako niewykonanie zobowiązania (w danej części). Zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy zmierza więc do zrekompensowania w taki sposób szkody jakiej strona dozna na skutek niewykonania zobowiązania. W sprawie niniejszej pozwany, któremu przeciwko roszczeniu podniesionemu przez powoda przysługiwały wszystkie te zarzuty, które przysługiwały spółce (...), nie powoływał się na należną spółce karę umowną w związku z niewykonaniem przez powoda części zobowiązania. Zastrzeżenie zaś kary umownej powoduje, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania może nastąpić tylko przez jej zapłatę (art. 483 1 k.c). Stąd też zaakceptowanie przez Sąd stanowiska pozwanego, że szkodą spółki (...) jest nie tylko kara umowna zapłacona przez tę spółkę Gminie ale nadto, w związku z treścią art. 494 k.c, wydatki jakie ta spółka poniosła w związku z wykonaniem przez inne podmioty prac objętych wcześniej umową z powodem, było nietrafne. Nie można też nie zauważyć, że za skutecznie potrąconą z wynagrodzeniem powoda Sąd poczytał karę umowną - należną za zwłokę w wykonaniu tej części przedmiotu umowy, co do którego strony umowy ostatecznie pozostały związane - obliczoną od wynagrodzenia, które było należne za te części świadczenia, co do których spółka odstąpiła od umowy. Prawidłowość tak obliczonej kary należy poddać w wątpliwość zważywszy, że dwukrotna zmiana zakresu przedmiotu umowy doprowadziła do odmiennego ukształtowania jej przedmiotu, dla którego przy tym ustalono odpowiednio niższe wynagrodzenie stanowiące równocześnie podstawę obliczania kary umownej należnej za zwłokę. Stan przeszły, objęty oświadczeniami spółki o odstąpieniu od umowy, podlega innej ocenie. Odstąpienie od umowy spowodowało, jak była już mowa wyżej, przekształcenie się stanu zwłoki w stan niewykonania zobowiązania, stąd też strona mogła domagać się zapłaty kary umownej

przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy, skoro karę taką w umowie zastrzegła, (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r. III CZP 39/12, OSNC z 2013 r., nr 2, poz. 17).

Sąd najwyższy uznał natomiast za nietrafne zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia art. 471 k.c. w związku z przepisami prawa budowlanego (art. 41,42, 45 ust. 2 i art. 93 pkt 4). Wymienione w skardze przepisy prawa budowanego są adresowane do inwestora i odpowiedzialność za ich naruszenie ponosi inwestor. Stąd też powód jako wykonawca w takim, ewentualnym, naruszeniu przez inwestora jego obowiązków publicznych w procesie budowlanym, nie mógł skutecznie dopatrywać się okoliczności go ekskulpującej.

Sąd Apelacyjny ponownie rozpoznając sprawę zważył, co następuje:

Apelacja zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne i rozważania Sądu pierwszej instancji z niżej przedstawionymi modyfikacjami.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne ustalenia faktyczne i rozważania Sądu pierwszej instancji odnoszące się do daty przekazania powodowi terenu budowy, umówionego terminu zakończenia poszczególnych etapów robót, okresu opóźnienia realizacji robót objętych umową, przyczyn opóźnienia oraz możliwości dochodzenia z tego tytułu, co do zasady, kary umownej przewidzianej w (...)łączącej powoda z interwenientem ubocznym.

Chybiony jest zarzut dotyczący naruszenia (...)z dnia 28 czerwca 2010 r.. Termin przekazania placu budowy wynika wprost z(...)w którym strony oświadczyły, że zamawiający przekazuje plac budowy z dniem podpisania umowy, a wykonawca plac budowy przejmuje. Powoływanie się przez skarżącego na treść (...)w których terminy zakończenia poszczególnych etapów robót określono odpowiednio na 21 dni i 42 dni od rozpoczęcia robót nie może prowadzić do wniosków odmiennych, skoro w (...)jednoznacznie określono dzień 30 czerwca 2010 r. jako datę rozpoczęcia robót. Nie sposób więc zgodzić się ze skarżącym, że chodzi o faktyczne rozpoczęcie robót, a nie o datę rozpoczęcia robót określoną w umowie. W takim bowiem przypadku powód mógłby rozpocząć wykonywanie prac w dowolnie przez siebie określonym terminie.

Nie jest także zasadny zarzut sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającej na przyjęciu, iż wyłączną winę za opóźnienie terminu rozpoczęcia realizacji i w konsekwencji zakończenia robót objętych umową ponosi powód. Skarżący kwestionuje ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji dotyczące przyjęcia wyłącznej winy powoda, nie wskazuje jednak dowodów, które pozwoliłyby na dokonanie odmiennych ustaleń faktycznych w tym zakresie. Należy zauważyć, że powód nie podjął nawet próby rozpoczęcia wykonywania prac budowlanych przed dniem 28 lipca 2010 r., a więc bezprzedmiotowa jest kwestia wydania lub nie przed tą datą dziennika budowy. Powód nawet nie starał się wykazać, że próbował rozpocząć prace budowlane przed dniem 28 lipca 2010 r., lecz nie było to możliwe z uwagi na brak dziennika budowy. Oznacza to, że brak dziennika budowy nie był przyczyną opóźnienia robót, ale dopiero z chwilą rozpoczęcia robót przez powoda okazało się, że dziennik budowy zaginął i konieczne było ponowne wydanie dziennika budowy. Za taką sekwencją wydarzeń przemawia także i to, że w dzienniku budowy wydanym w dniu 29 lipca 2010 r. odnotowano, że roboty rozpoczęły się dzień wcześniej. Z tego punktu widzenia oczywistym jest, że wpis w dzienniku budowy datowany na dzień 16 lipca 2010 r. wskazuje jedynie na stan faktyczny, jaki istniał w tej dacie. Należy też zauważyć, że powód poza ogólnikowym powołaniem się na kwestie związane ze zmianami kierownika budowy nie wskazał na żadne okoliczności, które utrudniałyby mu z tego powodu prowadzenie prac budowlanych. Dla oceny opóźnienia powoda z rozpoczęciem prac budowlanych nie ma też znaczenia kwestia zgłoszenia przez interwenienta powoda jako podwykonawcy. Znamiennym jest, że powód w uzasadniając ten zarzut apelacji w istocie przyznaje swoją odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu prac budowlanych, skoro tłumaczy ten fakt swoją niefrasobliwością oraz wzięciem na swoje braki zobowiązań, z których powód nie mając wystarczającej wiedzy i doświadczenia nie był w stanie się wywiązać.

Nie jest trafne stanowisko skarżącego zarzucające Sądowi pierwszej instancji błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie art. 471 k.c. w zw. z (...)oraz w zw. z art. 41, 42, 45 ust. 2 i art. 93 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Jak bowiem wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt IV CSK 416/13, wymienione przepisy prawa budowlanego są adresowane do inwestora i odpowiedzialność za ich naruszenie ponosi inwestor.

Zasadne są natomiast zarzuty dotyczące błędnej interpretacji(...)umowy oraz sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającej na przyjęciu, iż strony zmieniając zakres prac i wysokość wynagrodzenia umownego nie zmieniły podstawy do naliczenia wysokości kar umownych.

Sąd Apelacyjny odmiennie niż to uczynił Sąd Okręgowy ocenił prawidłowość wyliczenia przez interwenienta ubocznego wysokości należnej mu na podstawie (...)umowy kary umownej. W treści tego postanowienia umownego strony bowiem wyraźnie zaznaczyły, iż kara umowna przysługuje od umówionego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w (...) Skoro zatem powód i generalny wykonawca zawierając aneksy do przedmiotowej umowy zmienili (...)pozostawiając bez zmian (...) to nieuprawniony jest wniosek, iż interwenient uboczny miał prawo naliczyć karę umowną od wynagrodzenia pierwotnie określonego. Gdyby tak było, strony wyraźnie zastrzegłyby taką możliwość.

Nadto należy mieć na uwadze, że strony nie określiły odrębnego wynagrodzenia za poszczególne etapy robót, Skoro więc strony ustaliły łączne wynagrodzenie za oba etapy robót, to nie ma podstaw do naliczenia kar umownych oddzielnie za każdy etap, przyjmując za podstawę wynagrodzenie łączne za oba etapy.

Nie uszło uwadze Sądu Apelacyjnego, że interwenient uboczny naliczał kary umowne za poszczególne okresy od zmniejszonego aneksami wynagrodzenia. Nie zmienia to jednak faktu, że za okres sprzed aneksów, kara umowna naliczana była przez interwenienta ubocznego od wcześniej ustalonego wynagrodzenia, pomimo tego, że strony od danego zakresu robót odstąpiły. Taki sposób naliczania kary umownej prowadzi w swoich konsekwencjach do naliczenia przez interwenienta ubocznego od tej samej części wynagrodzenia także kar umownych na podstawie § 8 ust. 1 c). Należy zaś wyraźnie rozdzielić karę umowną należną za opóźnienie w wykonaniu robót, która naliczona może być na podstawie § 8 ust. 1 a) w zw. z § 3 ust. 1 od umówionego wynagrodzenia brutto przysługującego za wykonane prace, od kary umownej należnej na podstawie § 8 ust. 1 c) z tytułu częściowego odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w wysokości 20% wartości umówionej brutto (czyli części wynagrodzenia, przysługującego za zakres prac, od których odstąpiono).

Sąd Apelacyjny przyjmuje za Sądem Okręgowym, że od dnia 22 lipca 2010 r. powód pozostawał w zwłoce w wykonaniu pierwszego etapu robót. Odmiennie jednak niż to uczynił Sąd pierwszej instancji, Sąd odwoławczy przyjmuje, że dla obliczenia kary umownej istotne znaczenie ma czas zakończenia całości robót, a nie poszczególnych etapów. Odrębne obliczenia opóźnienia za każdy etap robót miałoby znaczenia jedynie wówczas, gdyby za każdy z tych etapów było przewidziane odrębne wynagrodzenie. Skoro jednak strony umówiły się na łączne wynagrodzenie za oba etapy, ustalając jednocześnie wysokość kary umownej jako procent łącznego wynagrodzenia za oba etapy, termin opóźnienia należy liczyć do dnia zakończenia drugiego etapu, a więc do 28 października 2010 r. Użyte w (...)umowy sformułowanie: „w wykonaniu któregokolwiek z etapów przedmiotu umowy” należy rozumieć wyłącznie jako podstawę do naliczania kary umownej bez względu na to, którego etapu dotyczy opóźnienie, a nie jako możliwość podwójnego naliczania kary umownej.

Z powyższego wynika zatem, że powód pozostawał w opóźnieniu w wykonaniu prac za okres od 22 lipca do 28 października 2010 r., tj. 99 dni. Kara umowna obliczona od wynagrodzenia w kwocie 240.010,67 zł za jeden dzień wynosi zatem 960,04 zł, czyli łącznie 95.044,23 zł.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 484 § 2 k.c. Sąd Apelacyjny uznał, że świetle ustalonego przez Sąd drugiej instancji stanu faktycznego brak podstaw do miarkowania kary umownej z powodu jej rażącego wygórowania.

Sąd Apelacyjny przyjmuje bowiem, odmiennie niż Sąd Okręgowy, że wykazaną w niniejszym postępowaniu szkodą wierzyciela jest kwota 151.259,05 zł stanowiąca karę umowną jaką interwenient uboczny zapłacił inwestorowi. Brak bowiem uzasadnionych podstaw do uznania, że szkodę tę stanowią także wydatki poniesione przez (...) spółka z o.o. w związku z koniecznością powierzenia zakresu prac niewykonanych przez powoda innym wykonawcom. Za wiążącą w niniejszej sprawie uznać należy wykładnię art. 483 § 1 k.c. oraz art. 484 k.c. dokonaną przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt IV CSK 416/13, w którym stwierdzono, że zastrzeżenie kary umownej powoduje, że naprawienie wynikłej z niewykonania zobowiązania może nastąpić tylko przez jej zapłatę. W umowie łączącej powoda w interwenientem ubocznym przewidziana została także kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (§ 8 ust. 1 lit. c) ). Zaaprobowanie zatem stanowiska

interwenienta, który przyjmuje za swoją szkodę także wydatki związane z powierzeniem wykonania zakresu robót, co do których (...) spółka z o.o. od umowy z powodem odstąpiła, dawałoby podstawę do dochodzenia z tego samego tytułu kary umownej dwukrotnie, a mianowicie na podstawie (...)

Skoro zatem wysokość szkody poniesionej przez interwenienta ubocznego wyraża się kwotą 151.259,05 zł, to nie można uznać, aby kara umowna w kwocie 95.044,23 zł. byłą rażąco wygórowana. Tak obliczona kara umowna nie przekracza bowiem wysokości poniesionej szkody, a nadto nie pozostaje w rażącej dysproporcji do umówionego wynagrodzenia w kwocie 240.010,67 zł. W niniejszej sprawie nie zachodzą zatem podstawy miarkowania kary umownej. Odrębną kwestią jest wysokość kary umownej należnej interwenientowi ubocznemu od powoda na podstawie (...), jednakże jako że nie była ona objęta sporem w niniejszej sprawie, pozostaje poza zakresem rozważań Sądu Apelacyjnego.

Reasumując należy więc uznać, że prawidłowo wyliczona na podstawie (...)wierzytelność interwenienta ubocznego wobec powoda z tytułu kary umownej wynosiła 95.044,23 zł, a więc tylko taka kwota mogła być potrącona z wierzytelności dochodzonej przez powoda.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 §1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok i zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 144.966,44 zł (240.010,67 zł – 95.044,23 zł).

Odsetki ustawowe należało zasądzić na podstawie art. 481 k.c. od dnia 5 marca 2011 r., tj. określonego w wezwaniu z dnia 24 lutego 2011 r. skierowanym do Wójta Gminy B. (k. 14). Jako że w redakcji sentencji wyroku ogłoszonego w dniu 16 grudnia 2014 r. wskutek oczywistej omyłki pominięto rozstrzygniecie o odsetkach, postanowieniem z tej samej daty Sąd Apelacyjny sprostował oczywistą niedokładność na podstawie art. 350 k.p.c.

W pozostałej zaś części powództwo jako bezzasadne podlegało oddaleniu, a zatem apelację należało w tym zakresie oddalić na podstawie art. 385 k.p.c. jako bezzasadną, o czym orzeczono w punkcie 2. sentencji.

Konsekwencją wydania wyroku reforrmatoryjnego była konieczność zmiany rozstrzygnięcia o kosztach procesu za pierwszą instancję.

O kosztach procesu za pierwszą instancję orzeczono należało na mocy art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. w zw. z § 6

pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej prze radcę prawnego ustanowionego z urzędu. Zasądzona na rzecz powoda kwota stanowi 60% sumy dochodzonej pozwem, a zatem należało przyjąć, że powód wygrał proces w 60%, zaś pozwana w 40%. Na wysokość kosztów należnych powodowi złożyła się opłata od pozwu w wysokości 12.001 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 7.217 zł, tj. łącznie 19.218 zł, z tego na rzecz powoda przypada kwota 11.530,80 zł (19.218 zł x 60%). Na wysokość kosztów należnych pozwanej składa się wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 7.217 zł oraz wydatki w kwocie 40 zł, tj. łącznie 7.257 zł, z tego na rzecz pozwanej przypada kwota 2.902,80 zł (7.257 x 40%). Po skompensowaniu wzajemnych należności należało zasądzić od pozwanej na rzecz powoda kwotę 8.628 zł, o czym orzeczono w punkcie 1. b) sentencji.

Podstawę rozliczenia kosztów procesu między powodem a interwenientem ubocznym stanowi art. 107 k.p.c. W niniejszej sprawie odpowiedzialność pozwanej i interwenienta ubocznego oparta jest na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c. W przypadku zaś solidarności dłużników nie zachodzi przypadek współuczestnictwa jednolitego (art. 72 § 2 k.p.c.), wyrok bowiem nie dotyczy niepodzielnie wszystkich dłużników solidarnych. W myśl art. 107 k.p.c. interwenient uboczny, do którego nie mają zastosowania przepisy o współuczestnictwie jednolitym, nie zwraca kosztów przeciwnikowi strony, do której przystąpił. Sąd może jednak przyznać od interwenienta na rzecz wygrywającego sprawę przeciwnika strony, do której interwenient przystąpił, zwrot kosztów wywołanych samoistnymi czynnościami procesowymi interwenienta. Sąd może także przyznać interwenientowi koszty interwencji od przeciwnika obowiązanego do zwrotu kosztów. Z treści tego przepisu wynika zatem zasada, że interwenient uboczny nie jest zobowiązany do zwrotu kosztów przeciwnikowi strony, do której przystąpił. Obowiązek zwrotu kosztów od interwenienta dotyczy wyłącznie kosztów wywołanych jego samoistnymi czynnościami. Zważywszy, że w postępowaniu przez Sądem pierwszej instancji powód nie poniósł żadnych kosztów wywołanych samoistnymi czynnościami interwenienta ubocznego, brak było podstaw do zasądzenia od interwenienta ubocznego na rzecz powoda kosztów procesu. Natomiast jeśli chodzi o koszty poniesione przez interwenienta ubocznego, to także przepis nie obliguje do zasądzenia kosztów w każdym przypadku, w którym istnieją podstawy do obciążenia

kosztami przeciwnika. W takiej sytuacji zasadne jest odwołanie się przez sąd do ogólniejszych kryteriów w postaci potrzeby rzeczywistej obrony interesów interwenienta ubocznego w określonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 2012 r., V CZ 141/11). W ocenie Sądu Apelacyjnego w okolicznościach niniejszej sprawy uznać należy, iż udział interwenienta ubocznego w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji w istotnym stopniu przyczynił się do wyjaśnienia sprawy, tym bardziej, że przedmiotem sporu była umowa łącząca powoda z interwenientem ubocznym. Stąd też względy słuszności przemawiają za zasądzeniem od powoda na rzecz interwenienta ubocznego zwrotu kosztów procesu. W tym stanie rzeczy należało zasądzić od powoda na rzecz interwenienta ubocznego koszty procesu za pierwszą instancję stosując zasadę odpowiedzialności, przy uwzględnieniu, że strona do której interwenient uboczny przystąpił wygrała proces w 40%. O kosztach interwencji ubocznej orzeczono zatem na podstawie art. 107 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej prze radcę prawnego ustanowionego z urzędu. Na wysokość kosztów należnych interwenientowi ubocznemu składa się opłata od interwencji w wysokości 2.401 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 7.217 zł,, tj. łącznie 9.618 zł, z tego na rzecz interwenienta ubocznego przypada kwota 3.847,20 zł (9.618 zł x 40%)., o czym orzeczono w punkcie 1. c) sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej prze radcę prawnego ustanowionego z urzędu. Powód w postępowaniu odwoławczym poniósł koszty z wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu apelacyjnym w kwocie 3.240 zł (5400 zł x 60%) oraz postępowaniu kasacyjnym w kwocie 2.160 zł (3.600 zł x 60%), tj. łącznie 5.400 zł. Natomiast koszty pozwanej wyniosły w postępowaniu apelacyjnym 2.160 zł (5.400 zł x 40%), pozwana nie złożyła bowiem odpowiedzi na skargę kasacyjną i nie żądała zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Po skompensowaniu wzajemnych należności należało

zasądzić od pozwanej na rzecz powoda kwotę 3.240 zł, o czym orzeczono w punkcie 3. sentencji.

Łączna wysokość kosztów sądowych podlegających rozliczeniu stanowi kwotę 24.002 zł, na co składa się opłata od apelacji 12.001 zł oraz skargi kasacyjnej 12.001 zł. Powoda obciążają koszty sądowe w wysokości 40%, tj. kwota 9.600,80 zł, przy czym kwota 1.000 zł została już przez powoda uiszczona tytułem opłaty od apelacji, a zatem ściągnięciu na rzec Skarbu Państwa na podstawie art. 113 ust. 2 pkt 1) u.k.s.c. podlegała kwota 8.600,80 zł, o czym orzeczono w punkcie 4. sentencji. Z kolej od pozwanej należało ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa na podstawie art. 113 ust. 1 u.k.s.c. kwotę 14.401,20 zł, o czym orzeczono w punkcie 5 sentencji.

Podstawą rozliczenia kosztów postępowania odwoławczego między powodem a interwenientem ubocznym stanowił art. 107 k.p.c., przywołać więc trzeba w tym miejscu rozważania Sądu Apelacyjnego dotyczące wykładni tego przepisu zmieszczone przy rozstrzygnięciu o kosztach procesu za pierwszą instancję.

Sąd Apelacyjny z uwagi na brzemiennie art. 107 k.p.c. nie znalazł podstaw do zasądzenia od interwenienta ubocznego na rzecz powoda kosztów postępowania odwoławczego, albowiem czynności w postępowaniu odwoławczym nie były wywołane samoistnymi czynnościami interwenienta ubocznego, lecz strony pozwanej. Wobec powyższego wniosek powoda o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od interwenienta ubocznego podlegał oddaleniu, o czym orzeczono w punkcie 6. sentencji.

Nie zasługiwał na uwzględnienie w świetle treści art. 107 k.p.c. także wniosek interwenienta ubocznego o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego od powoda. Na etapie postępowania apelacyjnego udział interwenienta ubocznego nie miał wpływu na rzeczywistą obronę jego interesów, albowiem pozwana także złożyła odpowiedź na apelację, a jej stanowisko było zbieżne ze stanowiskiem interwenienta ubocznego. Wobec powyższego wniosek interwenienta ubocznego o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego podlegał oddaleniu, o czym orzeczono w punkcie 7. sentencji.