Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 sierpnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący-Sędzia	Zbigniew Koźma
Sędzia	SA Teresa Sobolewska SA Roman Kowalkowski (spr.)
Protokolant	stażysta Karolina Petruczenko

po rozpoznaniu w dniu 13 sierpnia 2014 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa G. K.
przeciwko (...)w T.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego
od wyroku Sądu Okręgowego w T.

z dnia 27 grudnia 2013 r. sygn. akt I C 310/13

I.  Zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1-szym o tyle tylko, że w miejsce kwoty 198.455,53 zł (sto dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta pięćdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt trzy grosze) zasądza kwotę 192.609,46 zł. (sto dziewięćdziesiąt dwa tysiące sześćset dziewięć złotych i czterdzieści sześć groszy) i odpowiednio zasądza ustawowe odsetki nie od kwoty 77.273,53 zł (siedemdziesiąt siedem tysięcy dwieście siedemdziesiąt trzy złote i pięćdziesiąt trzy grosze) tylko od kwoty 71.427,46 zł (siedemdziesiąt jeden tysięcy czterysta dwadzieścia siedem złotych i czterdzieści sześć groszy) za okres
i wysokości ustalonej w zaskarżonym wyroku.

II.  W pozostałym zakresie powództwo i apelację oddala.

III.  Zasądza od pozwanego na rzecz powoda 2240 zł. (dwa tysiące dwieście czterdzieści) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

IV.  Nakazuje ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w T. kwotę 294,20 zł. (dwieście dziewięćdziesiąt cztery złote i dwadzieścia groszy) tytułem tymczasowo wyłożonych przez Skarb Państwa kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.

VACa 181/14

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 27 grudnia 2013r. Sąd Okręgowy w T. w całości uwzględnił powództwo G. K. skierowane przeciwko (...)
(...)w T. o zapłatę kwoty 198.455,53 zł. i orzekł o kosztach postępowania.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie ustalił, że 19 maja 2012 roku powód prowadząc (...)w T. zawarł z pozwanym umowę, której przedmiotem było przełożenie dachówki, uzupełnienie klinkieru w patio i malowanie elewacji budynku (...) przy ul. (...)w T..
Umowa została zawarta po przeprowadzeniu przez pozwanego postępowania przetargowego.

W paragrafie (...) umowy ustalono, że wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z min. specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarem robót oraz złożoną ofertą i Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). W paragrafie (...) umowy postanowiono, że przedmiot umowy zostanie wykonany w terminie (...)

W paragrafie (...)umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 318.900,00 zł. brutto, w tym należny podatek WAT. W ust. (...) tego
paragrafu strony ustaliły, że wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym koszt materiałów, oraz ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu umowy. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1. Strony tej umowy nie mogą zmienić
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia przedstawionego w ust. 1.

W paragrafie(...)umowy przewidziano karę umowną za opóźnienie w
wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 1% wynagrodzenia ryczałtowego brutto,
za każdy dzień opóźnienia, w stosunku do wyznaczonych w umowie terminów.

Powierzchnia dachu zgodnie z przedmiarem załączonym do umowy i SIWZ wynosiła 1543,77 m ².

W dzienniku budowy w dniu 20.08.2012r. G. K. dokonał
zapisu, że wg pracowników wykonujących prace remontowe powierzchnia dachu jest większa niż podana w przedmiarze, a inspektor nadzoru budowlanego w konfrontacji poinformował pracowników, że powierzchnia dachu jest taka, jak podana w
przedmiarze.

W dzienniku budowy w dnia 25.08.2012r. widnieje zapis, że powód zgłosił inspektowi nadzoru budowlanego konieczność dokonania sprawdzenia powierzchni dachu w celu ustalenia jego rzeczywistej powierzchni, co będzie miało wpływ na
zmianę terminu wykonania robót oraz zmianę wynagrodzenia za wykonane roboty.

W dniu 30.08.2012r. w dzienniku budowy zapisano, że wobec niezajęcia stanowiska przez inspektora nadzoru co do zapisu w dzienniku budowy z dnia 25.08.2012r. , powód uznaje to za akceptację dalszego wykonywania prac na całej powierzchni dachu.

W dniu 26.09.2012r. powód dokonał obmiaru powierzchni dachu, która
wyniosła 2150 m2.

Pismem z dnia 29.09.2012r. i 08.10.2012r. powód z związku z zaniżonym przedmiarem robót zwrócił się do pozwanego o uzgodnienie spotkania w celu
dokonania zmian w treści umowy i wynagrodzenia oraz wyznaczenia nowego
terminu zakończenia robót.

W dniu 01.10.2012r. dokonano wpisu w dzienniku budowy, iż zakończono
roboty budowlane na całej powierzchni dachu. Tego samego dnia powód zawiadomił telefonicznie inspektora nadzoru o zakończeniu robót i terminie odbioru końcowego.
W dniu 02.10.2012r. powód wystosował pismo do pozwanego o zakończeniu robót budowlanych.

W dniu 11.10.2012r. roboty budowlane zostały odebrane przez pozwanego
bez zastrzeżeń. Pod protokołem odbioru powód dopisał treść „Roboty budowlane
zostały wykonane jak w przedmiarze oraz dodatkowo ok. 600 m ² połaci dachowej wg obmiaru z natury. Powyższe roboty zostały odebrane w całości”.

Pismem z dnia 15.10.2012r. pozwany poinformował powoda, że nie widzi
podstaw do ustalenia nowego terminu zakończenia robót, dokonania zmiany umowy
oraz wysokości wynagrodzenia. W uzasadnieniu tego pisma pozwany podał, że
skoro powód przyjął bez zastrzeżeń postanowienia umowy, to nie może teraz wnosić

ozwiększenie zakresu rzeczowego, a co za tym idzie wzrostu wynagrodzenia.

W dniu 15.10.2012r. powód wystawił fakturę VAT nr (...) za
wykonane prace. Pismem z dnia 16.10.2012r. przedstawił pozwanemu ustalenie rozliczenia wykonanego pokrycia dachowego na budynku (...)w T.. W rozliczeniu podał, iż koszt wykonania dachu o
powierzchni wg przedmiaru robót 1.543,77 m2 wyniósł kwotę 179.576,75 zł. brutto.
Cena za m2 -116,32 zł.

Dnia 05.11.2012r. pozwany obciążył powoda karą umowną za zwłokę w
kwocie 121.182,00 zł. którą potrącił przy zapłacie faktury z dnia 15.10.2012r. nr (...). W uzasadnieniu naliczenia kary umownej podano, iż zwłoka w wykonaniu umowy wyniosła 38 dni x 1% kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy tj. 38
X 3189,00zł. = 121.182,OOzł. brutto.

Dnia 19.11.2012r. powód wystawił pozwanej fakturę VAT nr (...) za roboty dodatkowe związane z dodatkową powierzchnią dachu na kwotę 77.273,53 zł. Do rozliczenia przyjął powierzchnię dachu 579,23 m2 oraz cenę za m2 w wysokości 133,40 zł.

Pismem z dnia 03.12.2012r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 77.273,53 zł. wraz z odsetkami od dnia wymagalności wynikającej z faktury VAT do dnia zapłaty.

Pismem z dnia 12.12.2012r. powód wystosował do pozwanego ostateczne wezwanie do zapłaty kwoty 198.455,53 zł. wskazując, że na tę kwotę złożyły się: kwota 77.273,53 zł z tytułu niezapłaconej faktury VAT o numerze (...) z dnia

19 listopada 2012r. oraz kwota 121.182,00 zł. z tytułu potrącenia kary umownej za opóźnienie.

Powierzchnia dachu do wykonania wynosiła 2.157,78 m2. W przedmiarze nie uwzględniono powierzchni dachu o wielkości 614,06 m2.

Przygotowanie przedmiaru robót dla robót pokrywczych związanych z przełożeniem dachu na obiekcie (...) w T. było podstawowym błędem w opracowaniu materiałów przetargowych.

Wykonanie robót dodatkowych przez powoda było konieczne dla zamknięcia cyklu remontowego na terenie budynku.

Czyniąc te ustalenia argumentował, że stan faktyczny ustalił na podstawie zeznań świadków, zeznań powoda, dowodów z dokumentów oraz częściowo opinii biegłego sądowego, dając wiarę zeznaniom powoda albowiem były jasne, pełne, szczegółowe, a nadto korespondowały z tym co wynika z dowodów z dokumentów.

Za wiarygodne Sąd uznał zeznania świadków S. W. i S. Z., gdyż były rzeczowe, logiczne i pozostawały w zgodzie z zeznaniami powoda oraz załączonymi do akt sprawy dokumentami.

Zeznania świadków K. P., W. R. oraz E. Z. Sąd uwzględnił w zakresie, w jakim były zgodne z pozostałym zebranym materiałem dowodowym. W szczególności jeśli chodzi o zeznania świadka K. P. w tej części gdzie zeznał, że powód miał świadomość, iż chodzi o wykonanie prac na całym dachu (...).

Za wiarygodne Sąd uznał dowody z dokumentów zaoferowanych w toku postępowania, albowiem zostały sporządzone przez uprawnione osoby w przewidzianej prawem formie, a żadna ze stron nie kwestionował ich prawdziwości.

Jeśli chodzi o opinię biegłego sądowego C. K., Sąd uwzględnił ją w przeważającej części. Opinia była obszerna, szczegółowa, odpowiadała na wszystkie postawione pytania. Podobnie precyzyjne były zeznania biegłego złożone na rozprawie, którymi uzupełnił pisemna opinię. Sąd zaakceptował przyjętą przez biegłego powierzchnię dachu. Nie uwzględnił jedynie sposobu wyliczenia przez biegłego wynagrodzenia za roboty dodatkowe. W tym zakresie Sąd oparł się na wyliczeniach powoda, które stały się podstawą do wystawienia przez niego faktury VAT z dnia 19.11.2012r.

Sąd oddalił wniosek dowodowy pełnomocnika pozwanego złożony na rozprawie w dniu 13.12.2013r. o dodatkowe przesłuchanie świadka K. P., albowiem uznał, że wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, które mogłyby zostać ustalone dzięki zeznaniom tegoż świadka zostały już ustalone podczas jego pierwszego przesłuchania w dniu 12.04.2013r.

Przechodząc do oceny zasadności powództwa wskazał, że powód domagał się zasądzenia od pozwanego kwoty 121.182 zł tytułem bezzasadnie potrąconej przez pozwanego kary umownej oraz kwoty 77.273,53 zł. tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe zgodnie z fakturą VAT z dnia 19.11.2012r. nr (...).

Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Sąd uznał, że żądanie powoda zasądzenia zwrotu kwoty kary umownej jest w pełni uzasadnione.

Zgodnie z art. 483 kodeksu cywilnego można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Zarówno w piśmiennictwie, jak i judykaturze przyjmuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Argumentuje się przy tym, że wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowieniu przepisów normujących karę umowną. Od określonego w tym przepisie odszkodowania, kara umowna różni się tylko tym, że przysługuje jak wynika z art. 484 § 1 k.c. bez względu na wysokość szkody (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. II CR 419/67 nie publ. i z dnia 14 lipca 1976 r. I CR 221/76 OSNCP 1977/4 poz. 76). Potwierdza to uchwała Siedmiu Sędziów SN zgodnie z którą „Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.” (2003-11-06, OSNC 2004/5/69)

Podporządkowanie kary umownej podstawom odpowiedzialności kontraktowej powoduje, że zobowiązany do jej zapłaty może się stosownie do treści art. 471 k.c. w związku z art. 472 k.c. bronić zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (por. wyrok SN z 11 lutego 1999 r., III CKN 166/98, niepubl., wyrok z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, niepubl., wyrok z dnia 5 października 2003 r., I CK 137/02). W ostatnim z powołanych orzeczeń Sąd Najwyższy zajął jednoznaczne stanowisko, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn, za które odpowiada strona zobowiązana, stanowi podstawową przesłankę powstania roszczenia o zapłatę kary umownej (art. 483 k.c. w związku z art. 471 k.c.).

Powód twierdził, iż opóźnienie w wykonaniu remontu dachu wynikało z błędów w dokumentacji przetargowej polegających na nieprawidłowo określonym przedmiarze robót, co spowodowało zwiększenie zakresu prac i przedłużenie terminu zakończenia robót.

W ocenie Sądu, zebrany w spawie materiał dowody pozwalał na stwierdzenie, że nienależyte wykonanie zobowiązania przez powoda jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

Z całokształtu zebranego materiału dowodowego wynika, iż opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy wynikało z nieprawidłowego określenia powierzchni dachu wymagającego remontu. Różnica między powierzchnią dachu określoną w przedmiarze a ustaloną przez biegłego wynosiła 614 m ². Z dziennika budowy wynika, iż powód po stwierdzeniu, iż powierzchnia dachu jest ustalona w nieprawidłowy sposób, sygnalizował inspektorowi nadzoru konieczność ustalenia rzeczywistej powierzchni dachu, ale nie uzyskał żadnego stanowiska ze strony pozwanego. W rezultacie nie doszło do zmiany umowy w tym zakresie ani zmiany ustalonego wynagrodzenia.

Z uwagi na zwiększony zakres prac, które wykonywał powód zgodnie z zawartą umową, nie było możliwe aby termin wykonania robót został dochowany. Ryzyko przekroczenia terminu realizacji umowy ponosił więc tylko i wyłącznie powód jako wykonawca. Nie bez znaczenia jest, że opóźnienie w wykonaniu remontu dachu nie było znaczne, bo wyniosło tylko 38 dni, co przy takim niedoszacowaniu powierzchni dachu, nie można uznać za duże opóźnienia.

W związku z powyższym, Sąd uznał, że żądanie powoda zasądzenia kwoty 121.182 zł. potrąconej przez pozwanego tytułem kary umownej jest uzasadnione. O odsetkach Sąd orzekł zgodnie z art. 481 k.c. zasądzając je po upływie terminu zapłaty wynikającego z faktury VAT.

Uzasadnione było także żądanie powoda zasądzenia kwoty 77.273,53 zł. tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe. Jest bezsporne, iż powód wykonał prace na całości dachu, w tym na powierzchni dachu, która nie była uwzględniona w przedmiarze. Z uwagi na charakter prac oraz specyfikę przedmiotu umowy, nie było możliwe aby przerwać parce w części i nie dokończyć inwestycji. Nie budziło wątpliwości Sądu, że za wykonaną pracę należy się powodowi wynagrodzenie. Powód za roboty dodatkowe wystawił fakturę na kwotę 77.273,53 zł.. Przyjął, że cena za 1m ² wynosi 133,40 zł. brutto. Jeśli chodzi o powierzchnię dachu należało dokonać korekty tej powierzchni z podaną w fakturze, na powierzchnię 614 m ² zgodnie z opinią biegłego. Zatem 614 m ² x 133,40 zł. za m ² = 81.915,60 zł. Z uwagi na to, że kwota dochodzona pozwem przez powoda mieściła się w powyższym wyliczeniu, Sąd zsądził ją zgodnie z żądaniem pozwu. Nie można było orzec ponad żądanie. O odsetkach orzeczono w myśl art. 481 k.c. zasądzając je od dnia upływu terminu do zapłaty, co wynikało z załączonej faktury VAT.

Okosztach procesu Sąd orzekł w myśl art. 98 kpc. Na kwotę tę złożyły się kwota 9.923 zł. tytułem opłaty od pozwu, 3617 zł. tytułem kosztów zastępstwa procesowego i pełnomocnictwa oraz kwota 6.081,75 zł. tytułem wynagrodzenia biegłego za opinię.

W apelacji od tego wyroku pozwany domagał się jego zmiany i oddalenia powództwa oraz orzeczenia o kosztach postępowania zarzucając:

1.  Naruszenie prawa materialnego poprzez nie zastosowanie ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. w części regulującej procedurę dokonywania zmian umowy zawartej pomiędzy stronami w trybie przetargu nieograniczonego oraz naruszenie zasad udzielania zamówień dodatkowych tj. przyjęcie przez sąd, że żądanie przez powoda wynagrodzenia za roboty dodatkowe było uzasadnione pomimo nie zawarcia z nim umowy o roboty dodatkowe, a także całkowite pominięcie przez sąd regulacji(...)roku wiążącej strony;

2.  Naruszenie prawa materialnego tj. 632 kc poprzez przyjęcie, że pozwany (wykonawca) miał prawo żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie(...)w związku ze zwiększonym zakresem rzeczowym robót wbrew charakterowi tego wynagrodzenia;

3.  Sprzeczność istotnych ustaleń Sądu Okręgowego w T. z zebranym w
sprawie materiałem dowodowym przez przyjęcie, że:

-

powód mógł wyliczyć wynagrodzenie za prace dodatkowe przy pomocy cen jednostkowych, a nie jak wynikało z zawartej między powodem a pozwanym umowy w formie wynagrodzenia ryczałtowego;

-

brak było podstaw do naliczenia przez pozwanego kary umownej, albowiem powód nie ponosił odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania pomimo uchybienia umownemu terminowi realizacji;

-

powód prawidłowo zawiadomił pozwanego o większej aniżeli wynikająca z przedmiaru powierzchni dachu;

4.  Naruszenie prawa procesowego poprzez naruszenie art. 233 § 1 kpc i swobodne przyjęcie, że 38 - dniowego okresu opóźnienia się powoda w wykonaniu umowy nie można uznać za duże opóźnienie, wobec czego żądanie zasądzenia zwrotu kary umownej naliczonej przez pozwanego jest w pełni uzasadnione;

5.  Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy przez niedokonanie ustaleń, czy przedłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy przez powoda o 38 dni ponad termin umowny było w całości uzasadnione zwiększonym zakresem robót;

6.  Naruszenie prawa procesowego poprzez naruszenie art. 328 § 2 kpc i nie wskazanie w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla Których sąd nie uwzględnił zeznań świadków K. P., W. R. oraz E. Z. ponad to, co było zgodne z zebranym w sprawie materiałem dowodowym.

Powód domagał się oddalenia apelacji i orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Co do zasady apelacja nie była usprawiedliwiona, chociaż ma rację skarżący, gdy zarzuca błędne założenie zaskarżonego wyroku dotyczące przyjęcia stawki jednostkowej za wykonane „ponadnormatywne” roboty.

Poza tą jednostkową kwestią, która tylko w nieznaczny sposób wpływała na ocenę poprawności zaskarżonego wyroku, brak jest podstaw aby kwestionować zarówno ustalenia Sądu Okręgowego, jak i jego ocenę prawną okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Sąd Apelacyjny podziela więc co do zasady ustalenia zaskarżonego wyroku albowiem wynikają z analizy materiału dowodowego, nie naruszającej zasad oceny dowodów przyjętej w art. 233 § 1 kpc. Oceniając w tym kontekście zarzuty apelacji, odnoszące się do zeznań świadków K. P., W. R. oraz E. Z., wypada przypomnieć, że z przyjętej na gruncie art. 233 § 1 kpc zasady swobodnej oceny dowodów wynika uzasadniona logicznie swoboda sądu przyjęcia za podstawę swoich ustaleń również części zeznań świadków w zakresie, w jakim są one niesprzeczne z reprezentatywną pozostałą częścią materiału dowodowego. Tak też uczynił Sąd Okręgowy, a skarżący - poza postawieniem wspomnianego zarzutu - nie wyjaśnia dlaczego pozostała część zeznań tych świadków była na tyle istotna, że powinna stanowić podstawę procesowych ustaleń. Co więcej, nie wyjaśnia dlaczego pominięcie tych zeznań doprowadziło do poczynienia niezgodnych z rzeczywistością ustaleń procesowych i co takiego istotnego dla oceny skuteczności powództwa powinien był sąd w oparciu o te zeznania ustalić.

Skoro tak jest, odmienna i w istocie swej polemiczna ocena materiału dowodowego, prezentowana w apelacji, nie podważa poprawności wnioskowania sądu i nie może spowodować zmiany jego procesowych ustaleń albowiem są one poprawne i mieszczą się w granicach wspomnianego swobodnego uznania sędziowskiego.

Sąd Apelacyjny podziela również i akceptuje argumentację prawną zaskarżonego wyroku i przyjętą w nim konkluzję o bezpodstawności naliczenia powodowi kar umownych z tytułu opóźnienia robót budowlanych oraz zasadności żądania zapłaty za prace dodatkowe, nie przewidziane w umowie, którą strony zawarły. Argumentacja Sądu Okręgowego, kwestionowana przez apelację, jest logiczna i ma oparcie w przywołanych przez ten sąd przepisach prawa materialnego.

Wzmacniając ją należy przypomnieć, co zdaje się uchodzi uwagi skarżącego, że obowiązkiem kontraktujących stron jest przedstawianie kontrahentowi w rzetelny sposób okoliczności, które mają znaczenie dla treści zawieranej umowy i obowiązków jej stron. Nie ma przy tym znaczenia, że umowę zawiera się w trybie ustawy Prawo Zamówień Publicznych, gdyż jej przepisy w żadnej mierze nie zwalniają z tego obowiązku kontraktujących stron. Wręcz przeciwnie, nakładają na zamawiającego szereg obowiązków związanych z przygotowaniem materiałów przetargowych, mających zapewnić rzetelność i przejrzystość czynności związanych z zawarciem umowy. Jednym z istotnych elementów w procesie przetargowym, który zresztą pozwany za taki uznał, jest Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, w której określono przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji. To właśnie dlatego, źe pozwany nierzetelnie i niedbale przedstawił przyszłym kontrahentom warunki przyszłej umowy, których nie mieli podstaw kwestionować, także z uwagi na charakter SIWZ w procedurze przetargowej, doszło do przedstawienia przez powoda oferty niezgodnej z rzeczywistym i koniecznym zakresem robót, chociaż zgodnej z założeniami podanymi mu we wspomnianych SIWZ i w efekcie zawarcia niekorzystnej dla niego umowy.

Wspomniana SIWZ stanowiła integralną część przyszłej umowy i była koniecznym i wiążącym elementem postępowania o zamówienie publiczne, co wynika z czynności przetargowych i znalazło swoje odzwierciedlenie w treści umowy zawartej (...)(§ 1 ust. 2 pkt 1 umowy).

Zatem nie tylko wiązała strony postępowania przetargowego i ostatecznie strony zawartej umowy ale powód - z uwagi na jej znaczenie i wynikające stąd konieczne zaufanie do rzetelności podanych w niej założeń co do okoliczności istotnych dla przygotowania oferty i zawarcia umowy - nie mógł przypuszczać, że podane w niej założenia co do wielkości powierzchni dachu są znacząco zaniżone. Zresztą z wyjaśnień biegłego złożonych w postępowaniu apelacyjnym wynika, że nawet on, mając kilkudziesięcioletnie doświadczenie budowlane, nie byłby w stanie ocenić - bez dokonania szczegółowych pomiarów - że powierzchnia dachu została przez zamawiającego zaniżona.

Skoro zatem nie budzi wątpliwości, co Sąd Okręgowy niewadliwie ustalił, że przedmiotem zamówienia było przełożenie dachówki na całym budynku (...)w T. należy się powodowi wynagrodzenie za całość wykonanych robót objętych umową.

Nie ma racji skarżący twierdząc, że skoro strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe i zastrzegły w umowie, że obejmuje ono również skutki niedoszacowania robót przez wykonawcę, pominięcie koniecznych robót i brak rozpoznania zakresu przedmiotu robót(...)to powód nie ma prawa żądać wynagrodzenia za prace związane z wykonaniem robót w większym zakresie niż to wynikało z SIWZ

i  stanowiącego jej część składową przedmiaru robót.

Wcześniej wspomniano, jaki charakter w procesie przetargowym miała wspomniana specyfikacja. Co więcej, wyznaczała ona powodowi zakres robót, który stał się podstawą dla ustalenia ceny za wykonane prace. Przedstawienie przez zamawiającego w sposób nierzetelny zakresu robót, które mają być wykonane (ich przedmiar) w powiązaniu z umówionym ich zakresem (przełożenie dachówki na całym budynku (...) w T.) było nierzetelnym postępowaniem zamawiającego powodującym niemożność dokonania oceny niezbędnych kosztów wykonania inwestycji i w efekcie prowadzącym do zaoferowania przez wykonawcę ceny nieadekwatnej do rzeczywistych kosztów wykonania prac.

Przywoływany w apelacji art. 632 § 1 kc wprawdzie wyklucza co do zasady możliwość podwyższenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, to jednak nie dotyczy, zdaniem Sądu Apelacyjnego, takiej sytuacji, kiedy zamawiający wprowadza w błąd drugą stronę co do istotnych dla kontraktowania okoliczności, jak w tym przypadku co do powierzchni dachu, który miał być przełożony.

Wspomniany rygor z art. 632 § 1 kc dotyczy bowiem tylko takich sytuacji, kiedy wykonawca miał możliwość oceny zakresu robót i powinien był, zważywszy jego profesjonalizm, przewidzieć koszty robót i konieczne czynności dla ich wykonania. To założenie odnosi się do typowych sytuacji i nie obejmuje nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadził w błąd wykonawcę uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robót.

Niemożność zmiany umówionego wynagrodzenia ryczałtowego ogranicza się zatem do sytuacji, w których wykonawca dysponujący rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót wadliwie oszacował zakres koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia.

Powód tymczasem będąc związany informacjami podanymi mu w postępowaniu przetargowym nie miał możliwości rzetelnej oceny zakresu prac i tym samym prawidłowej, odpowiadającej temu zakresowi, oceny wysokości wynagrodzenia. Wynagrodzenie to (ryczałtowe) ustalił w odniesieniu do powierzchni dachu podanej mu w przedmiarze robót objętym SIWZ i dlatego tylko w zakresie wynagrodzenia odnoszącego się do 1543,77 m ² zachowuje swój sankcjonujący charakter norma art. 632 § 1 kc, której odpowiednikiem są postanowienia umowy łączącej strony zawarte w jej § 9.

Powodowi należy się więc wynagrodzenie za umówione wykonane prace, których zakresu nie mógł przewidzieć z uwagi na postępowanie zamawiającego, a więc z przyczyn od siebie niezależnych i tym samym nie objętych regulacją z art. 632 § 1 kc.

Nietrafnie więc zarzuca skarżący naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych podnosząc naruszenie zasad przewidzianych dla zmiany umowy w zakresie konieczności wykonania tzw. robót dodatkowych. Prace, które powód wykonał, nie były w istocie pracami dodatkowymi albowiem były objęte zawartą umową (konieczność przełożenia dachu na całym budynku). Rzecz tylko w tym, że zamawiający wprowadził w błąd wykonawcę odnośnie powierzchni dachu, a więc okoliczności mającej decydujące znaczenie dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za umówione roboty budowlane. Powoduje to konieczność zapłaty za prace nie objęte kalkulacją cenową powoda z przyczyn, które były zależne od zamawiającego. Skoro zatem strony umówiły się o wykonanie prac na całym dachu budynku nie można mówić o wykonaniu przez powoda robót dodatkowych wymagających zmiany umowy. Te roboty były nią objęte, a jedynie powód z przyczyn zależnych od pozwanego nie mógł prawidłowo oszacować ich kosztu.

Wadliwie jednak Sąd Okręgowy przyjął, że wynagrodzenie za roboty związane z niedoszacowaną powierzchnią dachu powód może ustalić pomijając ceny jednostkowe zaproponowane w ofercie i ostatecznie przyjęte w umowie.

Strony umówiły się bowiem na wynagrodzenie wynoszące 116,32 zł za m ² powierzchni dachu i skoro zakres prac obejmował cały dach, a błędnie ustalono jedynie jego powierzchnię, te same zasady wynagradzania powinny obowiązywać strony w odniesieniu do żądania zapłaty za niedoszacowany koszt remontu dachu związany z rzeczywiście większą jego powierzchnią niż deklarował pozwany. Powoduje to, że należne wynagrodzenie powoda zwiększa się o kwotę 71.427,46 zł. (614,06m ² x 116,32 zł. za m ²), a nie jak przyjął Sąd okręgowy co najmniej w wysokości dochodzonej pozwem.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma istotnego znaczenia to w jaki sposób powód informował o swoich podejrzeniach co do tego, że powierzchnia dachu podana przez pozwanego jest mniejsza niż rzeczywista. Sąd Okręgowy wskazał na wpisy dotyczące tej kwestii w dzienniku budowy i ich znaczenie w procesie budowlanym. Wypada tylko przypomnieć, że zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót.

Zresztą stosowne wpisy w dzienniku dotyczące spornej kwestii nie miały decydującego znaczenia dla skuteczności żądań pozwu albowiem strony umówiły się, że przedmiotem robót będzie przełożenie całego dachu, a nie jedynie jego części ograniczonej do powierzchni wskazanej w SIWZ.

Co się zaś tyczy zasadności naliczenia przez pozwanego kary umownej związanej z przekroczeniem terminu oddania robót i zarzutami apelacji dotyczącymi tej kwestii, Sąd Apelacyjny podziela argumentację Sądu Okręgowego, że opóźnienie oddania robót nie było zależne od powoda, gdyż wynikało z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Wypada przypomnieć, nawiązując do wcześniejszych rozważań, że na skutek nierzetelnego postępowania pozwanego powód został pozbawiony możliwości oszacowania czasu potrzebnego na wykonanie robót i takiego ich zorganizowania aby termin założony w umowie został dochowany. Sąd Apelacyjny podziela wnioski biegłego dotyczące tej kwestii, potwierdzone w uzupełniającym przesłuchaniu biegłego w postępowaniu apelacyjnym, że zwiększony zakres robót - którego powód nie znał zawierając umowę - wymagał zwiększenia czasu potrzebnego na wykonanie robót w zwiększonym w stosunku do podanego w umowie zakresie aż o 614 m ², a więc około 40%. Ten czas był potrzebny na wykonanie robót dekarskich w zwiększonym zakresie i wydłużył się o ilość dni wskazaną przez biegłego w opinii, a nadto wydłużył się o czas konieczny na dodatkowe czynności przygotowawcze, których powód nie musiał podejmować przygotowując się do wykonania umowy w zakresie robót dotyczących 1453 m ² powierzchni dachu, podanej mu przez zamawiającego. Trzeba się zgodzić z argumentacją biegłego, że powód potrzebował dodatkowo około 15 dni na czynności związane z zamówieniem materiału i oczekiwaniem na jego przygotowanie pod jego zamówienie. Potwierdził to zresztą powód na rozprawie apelacyjnej wyjaśniając, że składając zamówienie na dodatkowy materiał musiał oczekiwać ponad dwa tygodnie na realizację zamówienia.

Łącznie więc, jak ustalił niewadliwie Sąd Okręgowy, cały okres opóźnienia w oddaniu prac remontowych był usprawiedliwiony okolicznościami od powoda niezależnymi, co więcej, leżącymi po stronie zamawiającego. Dlatego naliczenie kary umownej, z przyczyn wyłożonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, było niedopuszczalne i w konsekwencji potrącenie wynikającej stąd kwoty 121182 zł. nie miało usprawiedliwionych podstaw.

Kwestionująca te ustalenia i tę argumentację apelacja ma więc jedynie polemiczny charakter albowiem skarżący nie odniósł się do twierdzeń biegłego i powoda związanych z koniecznością przygotowania „frontu robót” nie przewidzianego przy zawieraniu umowy i nie wyjaśnił dlaczego przyjęte przez biegłego założenia, wynikające skądinąd z wieloletniej praktyki budowlanej, są nieprawidłowe.

W tej sytuacji zarzucanie biegłemu dowolności w zakresie ustalenia czasu potrzebnego na wykonanie zwiększonego zakresu robót nie jest skuteczne, gdyż nie poparto go kontrargumentacją wskazująca na konieczność przyjęcia innych założeń.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny w miejsce zasądzonej przez Sąd Okręgowy kwoty 77.273,53 zł. z tytułu zwiększonego zakresu robót zasądził kwotę 71.427,46 zł. tym samym pomniejszając łączną kwotę zasądzoną w punkcie 1 zaskarżonego wyroku do kwoty 192.609,46 zł. i odpowiednio zasądził odsetki nie od kwoty 77.273,53 zł. tylko od kwoty 71.427,46 zł. oddalając powództwo dalej idące (art. 386 § 1 kpc).

W pozostałym zakresie niezasadną apelację oddalił (art. 385 kpc).

Zważywszy, że korekta zaskarżonego wyroku była nieznaczna, w porównaniu z wartością dochodzonego roszczenia, które ostatecznie się utrzymało, celowym było obciążenie pozwanego całością kosztów postępowania pierwszoinstancyjnego (art. 100 kpc) i w konsekwencji zaniechanie modyfikowania rozstrzygnięcia o kosztach postępowania zawartego w zaskarżonym wyroku.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 kpc. Zważywszy, że pozwany wygrał proces w 3%, a powód tym samym w 97% powodowi należy się zwrot kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 2619 zł. Tę kwotę należy pomniejszyć o należną pozwanemu część zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, tj. 81 zł. i część opłaty od apelacji w wysokości 298 zł. co łącznie uzasadnia zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda z tego tytułu kwoty 2240 zł.

W całości kosztami wydatków związanych z dojazdem biegłego do Sądu Apelacyjnego Sąd obciążył pozwanego o czym orzekł na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.