Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 stycznia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Danuta Matuszewska (spr.)

Sędziowie: SSA Alina Miłosz-Kloczkowska

SSA Andrzej Czarnota

Protokolant: sekr. sądowy Joanna Tomaszewska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Kościerzynie D. Z.

po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. sprawy

E. S. s. B., ur. (...) w K.

oskarżonego z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.; art. 286 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt XIV K 16/16

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II.  kosztami procesu za postępowanie odwoławcze obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

E. S. oskarżony został o to, że:

I w okresie od 03 stycznia 2000 r. do 31 września 2003 r. w K., jako Prezes Spółki z o.o. (...) w K. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu doprowadził 148 różnych firm do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem łącznej wartości nie mniejszej niż 4.277.170,40 złotych za pomocą wprowadzenia w błąd w ten sposób, że zamawiał w tych firmach towary, zobowiązując się do dokonania za te towary zapłaty w wyznaczonych terminach, a po otrzymaniu zamówionych towarów z zobowiązań tych się nie wywiązywał, przy czym w chwili dokonywania tych zamówień nie miał zamiaru ani możliwości finansowych wywiązania się z zaciągniętych zobowiązań, to jest o przestępstwo z art. 286§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k.,

II okresie od 31 lipca 2003 r. do 27 sierpnia 2003 r. jako prezes spółki z o.o. (...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził (...) Spółka z o.o. z siedzibą w K. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w wysokości 66.887,52 zł za pomocą wprowadzenia w błąd, w ten sposób, że na podstawie zawartych wcześniej umów kupna towarów i dokonanych zamówień otrzymał towary zobowiązując się do dokonania za te towary zapłaty w wyznaczonych terminach, przy czym w chwili dokonywania tych zamówień nie miał zamiaru ani środków finansowych do wywiązania się z zaciągniętych zobowiązań, to jest o czyn z art. 286§1 k.k.,

III w dniu 31 października w K., jako prezes spółki z o.o. (...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził firmę (...) spółka z o.o. z siedzibą w T. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w wysokości 26.270,80 złotych za pomocą wprowadzenia w błąd, w ten sposób, że na podstawie wcześniej zawartych umów kupna towarów i dokonanych zamówień otrzymał towary, zobowiązując się do dokonania za te towary zapłaty w wyznaczonych terminach, przy czym w chwili dokonania tych zamówień nie miał ani zamiaru, ani środków finansowych do wywiązania się z zaciągniętych zobowiązań, to jest o przestępstwo z art. 286§1 k.k.

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 06 lutego 2017 r. w sprawie sygn. akt XIV K 16/16 E. S. został uniewinniony od popełnienia zarzucanych mu czynów, kosztami procesu obciążono Skarb Państwa.

Powyższy wyrok w całości zaskarżył Prokurator Prokuratury Rejonowej w Kościerzynie oraz pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (...) Sp. z o.o. (poprzednia nazwa (...) Sp. z o.o.).

Zarzucając:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, poprzez bezpodstawne uznanie, iż czynności jakie podejmował w okresie od 3 stycznia 2000 r. do 28 sierpnia 2003 r. oskarżony E. S. jako prezes spółki z o.o. (...), zamawiając w różnych firmach towary i usługi, nie wyczerpywały znamion czynu zabronionego z art. 286§1 k.k., jakkolwiek przeprowadzone na rozprawie dowody w postaci zeznań świadków, opinii biegłej księgowej, kserokopii faktur VAT, umów i innych dokumentów oraz ustalone na ich podstawie okoliczności, w tym wartość majątku obrotowego spółki z o.o. (...), a w szczególności jej środków pieniężnych i wysokość jej zobowiązań ocenione we wzajemnym ze sobą powiązaniu prowadzą nieodparcie do przeciwnego wniosku,

2. obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a w szczególności przepisów art. 433 k.p.k. w zw. z art. 424§1 pkt 1 k.p.k. poprzez wyrażenie błędnego poglądu, że w przedmiotowej sprawie na temat wyzyskania przez oskarżonego błędu można mówić, mając na uwadze zasady określone w art. 443 k.p.k., jedynie w kontekście rozważań teoretycznych, gdyż Sąd Okręgowy w Gdańsku po uchyleniu przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyroku nie mógł w tej sprawie przyjąć innej postaci czynności sprawczej (zamiast „wprowadzenia w błąd”- „wyzyskanie błędu”) stanowiącej znamię czynu zabronionego z art. 286§1 k.k., skoro oskarżyciel publiczny dopiero w związku z wydaniem wobec oskarżonego trzeciego wyroku zwrócił w środku odwoławczym uwagę na taką możliwość, skutkiem czego Sąd odstąpił od ustalenia, czy oskarżony wyzyskał błąd swoich kontrahentów, jakkolwiek w świetle poglądów doktryny prawa karnego i orzecznictwa Sądu Najwyższego nie narusza zakazu reformationis in peius zmiana zaskarżonego wyroku, polegająca na przyjęciu w opisie czynu, że fakty uznane za udowodnione wypełniają inne, alternatywne znamiona przestępstwa tego samego rodzaju,

oskarżyciel publiczny wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Zarzucając:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na uznaniu, iż:

- w okresie od 03 stycznia 2000 roku do 31 września 2003 roku oskarżony nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podczas gdy uzyskiwał on przez cały okres objęty aktem oskarżenia przynajmniej wynagrodzenie z tytułu pełnionej funkcji prezesa zarządu (...) kosztem niespłaconych wierzytelności kontrahentów tej spółki, a nadto jak wskazała biegła, gro decyzji handlowych pozostawiono uznaniu handlowców, którzy dokonując zakupów nie analizowali możliwości płatniczych spółki, co w konsekwencji oznacza, iż oskarżony niewłaściwie analizował możliwości płatnicze spółki, co w konsekwencji oznacza, iż oskarżony niewłaściwie sprawował swoją funkcję w spółce, działając tym zarówno na szkodę spółki jak i wierzycieli. Oskarżony nie podejmował żadnych działań zmierzających do zażegnania zbliżającego się nieuchronnie przejęcia towarów przez PHU (...), z którą oskarżony podpisał niekorzystną dla pozostałych wierzycieli umowę, jak podkreśliła biegła, było to działanie na szkodę spółki i jej wierzycieli, szczególnie w obliczu podpisanych umów, które zdecydowanie preferowały jednego z dostawców,

- analiza sytuacji finansowej przedsiębiorstwa prowadzonego przez oskarżonego nie prowadzi do wniosku, iż w części okresu objętym aktem oskarżenia tj. od 03 stycznia 2000 roku do 31 sierpnia 2003 roku nie znajdowało się ono w kondycji finansowej uniemożliwiającej spłatę długów wobec pokrzywdzonych, gdyż całkowity brak możliwości wywiązania się z zobowiązań nastąpił dopiero w dniu 1 września 2003 roku w związku z realizacją umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie przez przedsiębiorstwo PHU (...), podczas gdy od tego dnia spółka (...) nie miała już żadnych możliwości kontynuowania działalności, zaś fatalna kondycja finansowa spółki trwała przynajmniej od czasów zawarcia z PHU (...) umowy o współpracy z dnia 16 maja 2002 roku. Sytuacja spółki (...) pogorszyła się już w roku 2002 i na koniec tego roku spółka osiągnęła stratę w wysokości 97.000 zł. Biegła wyjaśniła, iż dane o aktywach i pasywach spółki zawarte w bilansie sporządzone na koniec 2002 roku sygnalizowały, że zarząd Spółki winien w 2003 roku podjąć działania zmierzające do poprawy wyników Spółki, z czego się nie wywiązał, bowiem zawarcie umowy w dniu 16 maja 2002 roku z PHU (...) było dodatkowym działaniem na szkodę spółki a tym bardziej na szkodę pozostałych wierzycieli,

- w okresie od 03 stycznia 2000 roku do 31 września 2003 roku oskarżony nie wprowadził pokrzywdzonych, w tym Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego (...) S. K. Sp. J. w W. Dolnym w błąd co do swojej sytuacji finansowej i zamiaru zapłaty za pobrany towar, przez co nie doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, podczas gdy podpisując już umowę z PHU (...) z dnia 16 maja 2002 roku doprowadził do sytuacji, w której jedynie wierzytelności PHU (...) były zabezpieczone, spółka (...) była natomiast faktycznie na granicy bankructwa, zaś prowadząc po tej dacie transakcje z pozostałymi wierzycielami wyzyskiwał ich błąd, co do możliwości płatniczych spółki (...), chociażby poprzez utrzymywanie w tajemnicy przewłaszczenia wszelkich towarów znajdujących się w magazynie (...) na zabezpieczenie należności PHU (...), przy czym objęcie klauzulą poufności nie miało znaczenia dla wprowadzenia błąd i pokrzywdzenia każdorazowych ówczesnych oraz przyszłych kontrahentów, w tym pokrzywdzonych. W ocenie biegłego, oskarżony mając świadomość sytuacji finansowej spółki i zagrożeń, jakie niosły za sobą umowy z PHU (...) nie powinien w 2003 roku zaciągać kolejnych zobowiązań i powiększać długów spółki wobec dostawców. Biegła podkreśliła, że było to działanie na szkodę spółki i jej wierzycieli – szczególnie w obliczu podpisanych umów, które zdecydowanie preferowały jednego z dostawców,

2. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj. art. 616§1 pkt 2 k.p.k. w zw. art. 627 k.p.k. poprzez nie zasądzenie od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) Sp. z o.o. zwrotu wydatków związanych z ustanowieniem pełnomocnika,

pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego mu w pkt I oskarżenia czynu w okresie od dnia 03 stycznia 2000 roku do 16 grudnia 2003 roku oraz wymierzenie kary zgodnie z wnioskami oskarżyciela publicznego oraz według uznania Sądu, a ponadto orzeczenie wobec oskarżonego obowiązku naprawienia szkody majątkowej w wysokości 105.403 zł na rzecz F. Agros (...) p. z o.o. w W. Dolnym zgodnie ze zgłaszanymi wnioskami w dniu 18 października 2004 roku oraz 03 stycznia 2014 roku oraz zasądzenie od oskarżonego na rzecz ww oskarżyciela posiłkowego zwrotu wydatków związanych z ustanowieniem pełnomocnika, ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gdańsku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Wniesione apelacje, tak oskarżyciela publicznego, jak i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie zasługiwały na uwzględnienie.

Rozpoznając po raz piąty sprawę, Sąd I instancji prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie dowodowe, a w oparciu o jego wyniki dokonał zasadnych ustań faktycznych, jak też prawnokarnej oceny całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie, dochodząc do ostatecznego wniosku, że brak jest podstaw do przypisania oskarżonemu E. S. zarzucanych mu aktem oskarżenia przestępstw z art. 286§1 k.k. Złożone skargi nie zawierają takich argumentów, które byłyby w stanie podważyć zgodności ocen Sądu I instancji z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Niezależnie przy tym od oceny jako bezzasadnej apelacji pełnomocnika posiłkowego zauważyć trzeba, że wniosek skarżącego o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przypisanie oskarżonemu zarzucanego w punkcie I oskarżenia czynu i wymierzenie stosownej kary koliduje z treścią art. 454§1 k.p.k.

Apelacje Prokuratora Prokuratury Rejonowej w K. i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...) Sp. z o.o. (poprzednia nazwa (...) Sp. z o.o.) zawierają zbliżone do siebie zarzuty, stąd też Sąd Apelacyjny ustosunkuje się do nich łącznie.

Nie ulega wątpliwości, że materia jakiej dotyczy przedmiotowa sprawa ma skomplikowanym charakter. Przekonuje już o tym sama ta okoliczność, że czterokrotnie wyroki, jakie w niej zapadały, były uchylane, a sprawa przekazywana do ponownego rozpoznania.

Poza sporem pozostaje, na co zwracał już uwagę Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt II AKa 138/15, że spółka z o.o. (...) w K., której prezesem zarządu był E. S., nie miała ze swojego założenia charakteru oszukańczego, nie powstała po to, aby prowadzić działalność przestępczą. Bezsporne jest także, że szereg kontrahentów, co szczegółowo zostało przedstawione w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, nie zostało zaspokojonych przez spółkę (...).

Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu I instancji, że pomimo obiektywnego pokrzywdzenia bardzo wielu podmiotów gospodarczych, nie można przypisać E. S. oszustwa, a tylko niedotrzymanie warunków zawieranych przez (...) umów o dostawy towarów czy usług.

Sąd I instancji po raz ostatni rozpoznający niniejszą sprawę prawidłowo odczytuje warunki, jakie muszą być spełnione, aby danemu sprawcy można było przypisać wypełnienie znamion przestępstwa z art. 286§1 k.k.

Powtórzyć należy za Sądem Okręgowym w Gdańsku (a co było jasne również dla poprzedzających składów orzekających), że czyn z art. 286§1 k.k. popełniony może być tylko z zamiarem bezpośrednim, kierunkowym. Zamiar bezpośredni sprawcy o szczególnym zabarwieniu związanym z celem działania sprawcy oznacza, że elementy podmiotowe oszustwa muszą się mieścić w świadomości sprawcy i być objęte jego wolą. Sprawca oszustwa nie tylko musi chcieć uzyskać korzyść majątkową, poprzez doprowadzenie innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem, lecz także chcieć użyć w tym celu określonego sposobu działania czy zaniechania o jakim mowa w art. 286§1 k.k.- polegającego na wprowadzeniu tej osoby w błąd poprzez wywołanie u niej wyobrażenia o istniejącej rzeczywistości, która jest inna niż przedstawia ją sprawca, wyzyskaniu błędu pokrzywdzonego, tj jego subiektywnego wyobrażenia o rzeczywistości, która jest w istocie odmienna i o czym sprawca wie ( jako trzeci sposób działania art. 286§1 k.k. wskazuje wyzyskanie niezdolności innej osoby do należytego pojmowania przedsiębranego działania, brak jest jednak w przedmiotowej sprawie podstaw do rozważań możliwości wystąpienia takiej sytuacji, co do któregoś z pokrzywdzonych podmiotów) .

Słusznie podkreśla Sąd I instancji, że do przestępstwa oszustwa nie dochodzi zarówno wtedy, gdy jeden ze wskazanych elementów nie jest objęty świadomością sprawcy, jak i wówczas gdy któregoś z nich sprawca nie chce, lecz tylko się na niego godzi. Zamiar bezpośredni bowiem musi obejmować tak cel działania sprawcy jak i sposób działania zmierzający do zrealizowania tego celu. Przypisanie przestępstwa z art. 286§1 k.k. wiąże się z koniecznością wykazania, że sprawca obejmował swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim wprowadzenie w błąd innej osoby oraz to, że doprowadza ją w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (vide: str. 149- 150 pisemnych motywów wyroku ).

Również w przypadku, gdyby działanie sprawcy miało polegać na wyzyskaniu błędu innej osoby, należałoby wykazać, że sprawca swoim zamiarem, rozumianym jako realny proces zachodzący w jego psychice, wyrażający się w świadomej woli zrealizowania przedmiotowych znamion czynu zabronionego, obejmował wyzyskanie błędu pokrzywdzonego, tj jego subiektywnego wyobrażenia o rzeczywistości, która jest w istocie odmienna i o czym sprawca wiedział.

Poczynienie w tym miejscu powyższej uwagi niezbędne było w związku z podniesionym w apelacji Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Kościerzynie zarzutem obrazy przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a w szczególności przepisów art. 433 k.p.k. w zw. z art. 424§1 pkt 1 k.p.k. poprzez wyrażenie błędnego poglądu, że w przedmiotowej sprawie na temat wyzyskania przez oskarżonego błędu można mówić, mając na uwadze zasady określone w art. 443 k.p.k., jedynie w kontekście rozważań teoretycznych, gdyż Sąd Okręgowy w Gdańsku po uchyleniu przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyroku nie mógł w tej sprawie przyjąć innej postaci czynności sprawczej (zamiast „wprowadzenia w błąd”- „wyzyskanie błędu”) stanowiącej znamię czynu zabronionego z art. 286§1 k.k.

Sąd odwoławczy podziela stanowisko oskarżyciela publicznego, wsparte orzecznictwem Sądu Najwyższego, że nie narusza zakazu reformationis in peius zmiana zaskarżonego wyroku, polegająca na przyjęciu w opisie czynu, że fakty uznane za udowodnione wypełniają inne, alternatywne znamiona przestępstwa tego samego rodzaju.

Aby jednak przyjąć, że oskarżony mógł dopuścić się czynu z art. 286§1 k.k. poprzez wyzyskanie błędu któregoś z pokrzywdzonych, niezbędne byłoby wykazanie, że podmiot taki, dostarczając (...) towary, działał z przekonaniem o dobrej kondycji finansowej tej spółki, co nie było zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a oskarżony w takim błędnym przekonaniu kontrahenta utwierdzał, a przy tym wiedział, że kontrahent mylnie ocenia możliwości wywiązania się przez (...) w umówionym terminie z zaciągniętych zobowiązań.

To jednak wiązałoby się z koniecznością dokonania ustaleń faktycznych dla oskarżonego niekorzystnych i w takich kategoriach odczytywać trzeba stanowisko Sądu I instancji, że na obecnym etapie postępowania, mając na względzie treść art. 443 k.p.k., na temat wyzyskania błędu można mówić jedynie w kontekście teoretycznych rozważań .

Nie budzi wszak wątpliwości, że przy porównaniu „surowości orzeczenia” z poprzednim orzeczeniem należy brać pod uwagę nie tylko orzeczoną karę i zastosowane środki karne, ale również ustalenia faktyczne (vide przykładowo: Kodeks postępowania karnego, Komentarz pod red. Dariusza Świeckiego, W-wa 2015 r. t. II str. 201). Szczególnego znaczenia nabiera to w przedmiotowej sprawie, gdyż od takich niekorzystnych ustaleń faktycznych, postulowanych przez oskarżyciela publicznego, uzależniona byłaby odpowiedzialność karna oskarżonego.

W przytaczanych przez oskarżyciela publicznego orzeczeniach, problem dotyczył możliwości, w świetle uregulowań art. 443 k.p.k., zmiany opisu czynu poprzez przyjęcie innego alternatywnego znamienia przestępstwa, ale przy niezmiennych ustaleniach faktycznych.

W uchwale z dnia 07 czerwca 2002 r. I KZP 16/02 (OSNKW 2002 n5 7-8 poz. 51) Sąd Najwyższy wskazał, że jeżeli w dyspozycji normy określającej typ przestępstwa znamię czynności wykonawczej obejmuje alternatywnie dwie lub więcej postaci, to fakt, iż dokonano pierwotnie ustaleń faktycznych odpowiadających jednej z nich, i tylko w opisie czynu przyjęto błędnie inną postać czynności sprawczej, a nawet określono tę czynność pojęciem pozaustawowym, nie prowadzi do naruszenia zakazu wynikającego z art. 443 k.p.k. z tego tylko powodu, że w wyniku ponownego rozpoznania sprawy prawną ocenę czynności sprawczej wyrażono pojęciem ustawowym odpowiadającym dokonanym uprzednio ustaleniom faktycznym.

W uzasadnieniu tego judykatu podkreślono, że w toku ponownego rozpoznania sprawy nie uległy żadnej zmianie ani ustalenia faktyczne, ani ich dowodowa podstawa.

W realiach przedmiotowej sprawy rzecz nie sprowadzałaby się do przyjęcia w opisie czynu, że fakty uznane za udowodnione wypełniają inne, alternatywne znamiona przestępstwa tego samego rodzaju. To bowiem dopiero nowe fakty, niekorzystne dla oskarżonego ustalenia, mogłyby wypełnić alternatywne znamię przestępstwa z art. 286§1 k.k. pod postacią „wyzyskania błędu”.

W uzasadnieniu wyroku z 15 listopada 2004 r. Sąd Rejonowy w Kościerzynie przypisując oskarżonemu sprawstwo przyjął, że E. S. jako prezes (...) zawierał z różnymi firmami umowy handlowe i zamawiał w różnych firmach towary, za które spółka była zobowiązana dokonywać zapłat w wyznaczonych jej wydłużonych terminach. Po otrzymaniu towarów (...) regulowała zobowiązania po terminach lub w ogóle ich nie regulowała. Oskarżony natomiast zamawiając w danej firmie towary wiedział, że kierowana przez niego spółka nie ma możliwości finansowych wywiązania się z zaciągniętych przez niego zobowiązań, firmy które sprzedawały swe towary, nie były informowane o braku możliwości płatniczych spółki ( k.2110-2130 t.XI).

To jednak, że poszczególne firmy nie były informowane przez oskarżonego o problemach finansowych (...) nie oznacza jeszcze, że nie oznacza, że przekonane były, że sytuacja ta jest dobra. Poza sporem wszak pozostaje, że powszechna była na rynku wiedza, że spółka (...) swoje zobowiązania reguluje z opóźnieniami.

Formułując kategoryczny pogląd, że ujawnione na rozprawie dowody i ustalone na ich podstawie okoliczności ocenione we wzajemnym ze sobą powiazaniu prowadzą do wniosku, że oskarżony E. S., jeżeli nie doprowadził pokrzywdzonych kontrahentów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia w błąd, to z pewnością w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził tych kontrahentów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wyzyskania ich błędu co do kondycji (...) spółki (...), ilości zaciągniętych przez tę spółkę zobowiązań i możliwości spłaty zadłużeń tej spółki, w złożonej apelacji oskarżyciel publiczny nie wskazuje przy tym na konkretne podmioty, które E. S. miałby doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez tę drugą formę przestępnego zachowania.

Zgodzić się jednak należy ze skarżącym, że dla oceny zachowania E. S. z punktu widzenia możliwości wyczerpania znamion występku z art. 286§1 k.k. nie ma istotnego znaczenia fakt, że w niektórych przypadkach inicjatywa zawarcia kontraktu handlowego wychodziła ze strony dostawców (...), czy też to, że nie oskarżony, a upoważnieni przez niego przedstawiciele handlowi mieli bezpośredni kontakt z wieloma pokrzywdzonymi w przedmiotowej sprawie, prowadząc z nimi negocjacje co do ceny, terminów zapłaty i ilości zakupywanego towaru.

Z zeznań głównej księgowej (...) - Hurt- (...) W. oraz byłych przedstawicieli handlowych- R. N., S. F. (1) i J. S. (1) wynika, że to oskarżony podpisywał umowy o współpracy z dostawcami, wyznaczał kierunki działania spółki. Przedstawiciele handlowi samodzielnie negocjowali dostawy, podejmowali decyzje co do ilości zamawianych towarów. E. S. nadzorował ich pracę w ten sposób, że badał stany magazynowe zwracając uwagę gdy były zbyt wysokie. Przedstawiciele handlowi nie podejmowali decyzji odnośnie realizowania zapłat za towar, a kiedy ktoś się do nich o nie zwracał, obiecywali interweniować u oskarżonego (vide: pisemne motywy zaskarżonego wyroku str. 7-8).

Co słusznie podkreśla skarżący, niezależnie od znacznej samodzielności przedstawicieli handlowych, to oskarżony E. S. kierując spółką, mógł w każdym czasie wydać swoim podwładnym polecenie wstrzymania zamówień towarów i usług. W przekonaniu jednak Sądu odwoławczego, brak wydania przez E. S. przed 29 sierpnia 2003 r. ( co do wagi tej daty mowa niżej) polecenia wstrzymania zamówień, nie może być traktowane jako okoliczność przemawiająca za sprawstwem oskarżonego.

Rację ma pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, że w okresie od 03 stycznia 2000 r. do 31 września 2003 r. E. S. osiągał korzyści majątkowe, skoro pobierał wynagrodzenie z tytułu pełnienia funkcji prezesa (...). Z samego tego jednak faktu, przy braku wypełnienia pozostałych znamion, nie jest możliwe przypisanie mu występku z art. 286§1 k.k.

Sąd odwoławczy, co już wyżej zaakcentowano, akceptuje prezentowane w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku Sądu I instancji stanowisko, że oskarżonemu nie towarzyszył z góry powzięty zamiar oszukania kontrahentów, to jest zamiar zamawiania towarów, przy braku woli zapłaty za nie.

W świetle całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie, zasadne może być tylko twierdzenie, że przewidując możliwość popełnienia przestępstwa oszustwa, oskarżony na to się godził.

Jako słuszne przy tym ocenić należy stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu wyroku jaki zapadł 28 października 2014 r. sygn. akt XIV K 167/13 (niezależnie od uchybień jakimi wyrok ten był dotknięty, skutkujących jego uchyleniem), że odmiennie trzeba oceniać działania E. S. i towarzyszący im zamiar, podejmowane do 28 września 2003 r. i odmiennie te, jakie podejmował po tej dacie. Z dniem bowiem 29 września 2003 r. PHU (...) przystąpiło do realizacji zawartej 16 maja 2002 r. umowy przewłaszczenia, co skutkowało przejęciem przez PHU (...) towarów znajdujących się w magazynach (...) ( 1 września 2003 r.). Oczywiste jest, że w sytuacji takiej (...) nie miałaby już możliwości wywiązywania się ze zobowiązań, gdyby nadal je zaciągano.

Uwarunkowanie to dostrzega oskarżyciel publiczny, skoro, mimo, że zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonego w całości, to błędu w ustaleniach faktycznych dopatruje się w bezpodstawnym jego zdaniem uznaniu, iż czynności jakie E. S. podejmował w okresie od 3 stycznia 2000 r. do 28 sierpnia 2003 r. zamawiając w różnych firmach towary i usługi, nie wyczerpywały znamion czynu zabronionego z art. 286§1 k.k.

Oczywiście trafne są uwagi oskarżyciela publicznego co do czynności sprawczych, poprzez które mogą zostać zrealizowane znamiona przestępstwa z art. 286§1 k.k.

Kwestionując trafność stanowiska Sądu I instancji co do tego, że oskarżonemu nie można przypisać zamiaru bezpośredniego kierunkowego doprowadzenia szeregu podmiotów ( w tym oskarżyciela posiłkowego) do niekorzystnego rozporządzenia swoim mieniem, obydwaj skarżący powołują się na wnioski biegłej z zakresu księgowości, A. S..

Rację mają oskarżyciele (co podkreśla w szczególności oskarżyciel publiczny), że z opinii biegłej księgowej wynika między innymi, że w latach 2000 i 2001 działalność spółki (...) przynosiła niewielki zysk, jej zobowiązania nie przekraczały wartości majątku, nie istniało zagrożenie niewypłacalnością czy upadłością; na koniec roku 2002 gwałtownie zmalała wartość zapasów, wynik finansowy tego roku zakończył się stratą w kwocie 97.000 zł, osiągnięta marża nie pokrywała kosztów sprzedaży, a zarząd spółki, jak podkreśliła biegła, analizując wyniki roku 2002 winien zwrócić uwagę na wynik finansowy tego roku, przeanalizować przyczyny straty i podjąć działania zmierzające do poprawy rentowności sprzedaży, przeanalizować strukturę należności i doprowadzić do ich szybkiego odzyskania.

To jednak, że oskarżony nie podjął stosownych działań naprawczych, o ile może świadczyć o jego nieudolności w kierowaniu spółką, której był prezesem zarządu, to nie świadczy jeszcze o tym, że nie wstrzymując kolejnych zamówień towarów, oskarżony działał z zamiarem oszukańczego pokrzywdzenia kontrahentów.

Brak jest w aktach sprawy takich dowodów, które by jednoznacznie wykazywały, że czymś nadzwyczajnym w działalności (...) była intensyfikacja zakupów w lipcu i sierpniu 2003 r. Jak zeznał S. F. (1), w okresie letnim i okresach świątecznych były zwiększone obroty (k. 7923 t. XXXVIII). Podobnie wypowiadał się oskarżony oraz A. G., a w opinii biegłej twierdzenia takie ocenić należało jako racjonalne, aczkolwiek A. S. podkreślała, że w aktach brak jest dowodu pozwalającego na zweryfikowanie takich twierdzeń na liczbach (k. 4952 v t. XXIII).

Biegła A. S. w istocie wskazywała, że ograniczenie dostaw przez PHU (...) w lipcu i sierpniu 2003 r. w połączeniu z kwotą zadłużenia wobec tej firmy było sygnałem dla zarządu (...), że A. przystąpi do egzekwowania warunków umów z 2002 r., ale nie oznaczało to jeszcze, także w ocenie Sądu Apelacyjnego, że E. S. miał co do tego pewność. Taką pewność E. S. uzyskał dopiero 29 sierpnia 2003 r., kiedy to PHU (...) rzeczywiście przystąpiło do realizacji umowy z 16 maja 2002 r., w wyniku czego nastąpiło przejęcie przez to przedsiębiorstwo towarów, jakie znajdowały się w magazynach (...).

Podkreślając te fragmenty opinii biegłej, które są dla E. S. niekorzystne, skarżący nie dostrzegają tych wypowiedzi A. S., które poddają w wątpliwość przypisanie oskarżonemu zamiaru bezpośredniego doprowadzenia pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wprowadzenie w błąd co do zamiaru i możliwości finansowych wywiązania się z zaciągniętych zobowiązań.

Wprawdzie biegła A. S. wypowiadała się na rozprawie 23 czerwca 2009 r., że nie przejęcie towaru przez PHU (...) może by dało szansę na jakiś czas trwania spółki, nie sądziła żeby (...) wyszła z długów, ponieważ zawsze miała kłopoty, płaciła z odroczonym terminem, długi się kumulowały, ale wskazywała też, że całkowita utrata płynności nastąpiła we wrześniu 2003 r. po przejęciu towarów przez A. i po wypowiedzeniu umowy kredytowej przez bank (k. 5386v t. XXV).

Na rozprawie 16 września 2016 r., na pytanie do kiedy R. miało w ogóle możliwość regulowania swoich należności?, biegła odpowiedziała, że myśli, że to było wtedy kiedy bank wypowiedział umowę kredytową (k.7948 t. XXXVIII). Istotne znaczenie dla oceny, jakie intencje towarzyszyły oskarżonemu w prowadzonej działalności gospodarczej, ma treść opinii uzupełniającej biegłej z 27 lipca 2009 r., z której wynika, że porównanie wartość zobowiązań (...) na dzień 31.12.2002 r. (15 352 tys zł) i na dzień 30.04.2003 r. ( 10 382,80 tys zł ) wskazuje, że wartość zobowiązań w 4 miesiącach 2003 r. uległa zmniejszeniu. Ustalenie takie przeczy tezie, że oskarżonemu towarzyszył zamiar bezpośredni dokonania przestępstwa z art. 286§1 k.k., a podkreślić trzeba, że w istocie rzeczy oskarżyciel publiczny takiego zamiaru dopatruje się po stronie E. S. w każdym przypadku nie wywiązania się do końca przez (...) ze zobowiązań wobec poszczególnych kontrahentów. Zauważyć w tym miejscu trzeba, że biegła A. S. prezentowała ocenę, że mając na względzie skalę zobowiązań zaciągniętych przez (...), godzenie się przez kontrahentów współpracujących ze spółką na nieterminowe spłaty zobowiązań, nie można E. S. czynić w latach 2000- 2002 zarzutów, że pobierał od kontrahentów towar z zamiarem ich pokrzywdzenia poprzez z góry powzięty zamiar nie regulowania należności (k.4953 v t. XXIII).

Co oczywiste, sytuacja gospodarcza spółki była już odmienna w 2003 r., co finalnie skutkowało ogłoszeniem jej upadłości postanowieniem Sądu Rejonowego w Gdańsku z dnia 17 grudnia 2003 r. w sprawie XX GU/140/03, na wniosek złożony przez firmę (...) S.A.

Oceniając zachowania E. S. w kontekście wyczerpania znamion przestępstwa z art. 286§1 k.k., nie można jednak nie mieć na uwadze realiów gospodarczych, w jakich pełnił funkcję prezesa zarządu (...).

Jak wyjaśniał oskarżony na rozprawie 02 grudnia 2008 r., przedstawiając przyczyny utraty kondycji finansowej spółki, w tamtym czasie rynek był nasycony towarem, istniała duża konkurencja. Na teren Polski weszły firmy zachodnie, takie jak G., A., (...), wypierając firmy krajowe. Lata 2002 i 2003 były okresem, w którym była największa ilość upadłości firm w Polsce. Sytuacja taka, powodująca zatory płatnicze nie była do przewidzenia (k.5052 t.XXIV).

Niewątpliwie ( wniosek taki wypływa także z analizy opinii biegłej księgowej), konkurencja cenowa wpływała na uzyskiwane przez spółkę marże, trudności dotknęły szeregu firm, w stosunku do których wierzycielem był (...), co skutkowało narastaniem długów na rzecz tej spółki.

Pamiętać trzeba, że (...) - Hurt spółka z o.o. powstała w wyniku reorganizacji spółki (...) sp. z o.o. Jak podawał w swoich zeznaniach S. F. (2), decyzję o kontynuowaniu działalności podjęli oskarżony, on ( S. F. (2)) i R. N., co z perspektywy czasu okazało się desperacką próbą wobec coraz większej konkurencji. Kierowali się głównie tym, aby ponad 100 pracowników nie utraciło pracy w sytuacji bardzo dużego bezrobocia. Świadek podkreślał, że nie spodziewali się wstrzymania kredytu kupieckiego ze strony A., byli tym zaskoczeni, według niego, oskarżony wierzył, że uda mu się wyprowadzić firmę z kryzysu (k. 2988-2991 t. XIV, k.7921-7924 t. XXXVIII).

PHU (...) jawiło się jako partner strategiczny, jako firma o zasięgu ogólnopolskim, jak wynika z wyjaśnień oskarżonego ( a także zeznań przedstawicieli handlowych (...)) przedsiębiorstwo to mogło wynegocjować z dostawcami znacznie lepsze warunki zakupu, w związku z czym mogło także przedstawić atrakcyjną ofertę (...). Opisując historię działalności (...) na rozprawie 24 czerwca 2016 r., J. S. (1) wskazał, że rozumiał, że współpraca z A. ma poprawić ich sytuację finansową i ta sytuacja w początkowym okresie poprawiła się znacząco ( k.7905 t. XXXVIII). Całkowicie uprawniona jest konstatacja Sądu I instancji, że w sytuacji, gdy w 2003 r. częstą praktyką stała się sprzedaż towarów przez hurtownie z marżą zerową lub nawet ujemną, przy założeniu uzyskania zysku w wyniku bonusów związanych z wolumenem obrotu, wyraźnie widoczne były korzyści ze współpracy pomiędzy przedsiębiorstwem (...), któremu (...) zapewniała zbyt, a (...), który miał w ten sposób możliwość zakupu towarów po korzystnej cenie- korzystniejszej nawet od tej, jaką (...) mogło wynegocjować bezpośrednio u producenta ( str. 163 pisemnych motywów wyroku).

Z pewnością można E. S. zarzucić, że bezpodstawnie liczył na przezwyciężenie stale pogarszającej się kondycji (...) spółki (...)- czemu służyć miało rozpoczęcie współpracy z PHU (...).

Trudno jednak zgodzić się ze skarżącymi, że treść umowy zawartej pomiędzy (...) a PHU (...) rzeczywiście jest tym elementem, który przekonuje jednoznacznie, że oskarżony działał z zamiarem wprowadzenia w błąd podmiotów współpracujących z (...) co do możliwości zapłaty przez tę spółkę za zamawiane towary i usługi. Dogłębna bowiem analiza umowy z 16 maja 2002 r. (k.165-168) o przewłaszczenie na zabezpieczenie prowadzi do wniosku, że uregulowania w niej zawarte są wprawdzie niekorzystne dla innych poza PHU (...) podmiotów, ale zmaterializowały się dopiero w sytuacji kiedy sprzedający, to jest PHU (...) zażądał wydania przewłaszczonych towarów wobec istnienia wymagalnych wierzytelności sprzedającego, to jest (...), co nastąpiło 29 września 2003 r. Do tego czasu relacje łączące (...) z PHU (...), nie przekładały się niekorzystnie na kontakty handlowe pomiędzy (...) i jej innymi kontrahentami. Z pewnością zawarcie umowy z 16 maja 2002 r. miałoby znaczenie i to istotne dla odpowiedzialności karnej oskarżonego, gdyby stał pod zarzutem popełnienia występku z art. 302§1 k.k. Nie jest też niczym nadzwyczajnym w obrocie gospodarczym, ani samo zawarcie takiej umowy ani też pomieszczenie w niej zobowiązania do nie rozpowszechniania i zachowania w tajemnicy informacji dotyczących umowy oraz drugiej strony. Jak zeznał A. G., właściciel PHU (...), z każdą firmą podpisywał umowy zawierające klauzulę poufności (k.2962 t. XIV). Jak słusznie zauważa Sąd I instancji, taka klauzula zawarta była także w umowie łączącej PHU (...) z (...) SA.

Jako zasługujące na akceptację Sąd odwoławczy uznał stanowisko Sądu I instancji, że brak jest podstaw do uznania, że zawierając umowę przewłaszczenia w dniu 16 maja 2002 r., jej strony planowały, aby poprzez jej wykonanie doprowadzić do faktycznej niewypłacalności spółki (...), co z kolei mogłoby uzasadniać postawione oskarżonemu zarzuty podejmowania działań wyczerpujących znamiona przestępstw z art. 286§1 k.k.

W przekonaniu Sądu odwoławczego, wiarygodności wyjaśnień oskarżonego, że nie spodziewał się przejęcia towarów przez PHU (...) nie wyklucza to, że problemy finansowe (...) systematycznie narastały.

Rację ma oskarżyciel publiczny, że sygnalizował je bank kredytujący spółkę. Z drugiej jednak strony nie można nie dostrzegać, że po zobowiązaniu w 2003 r. (...) przez Bank (...) do wdrożenia programu naprawczego, spółka taki program przedstawiła, spotkał się on z akceptacją banku, w związku z czym przedłużono limit kredytowy w kwocie 1 325 000 zł do 2 grudnia 2003r.

Co już wyżej akcentowano, o 5 mln złotych zmniejszyła się kwota zobowiązań (...) na dzień 30 kwietnia 2003 r. w porównaniu z 31 grudnia 2002 r.

Przytoczyć w tym miejscu trzeba trafną uwagę Sądu I instancji, że nie można czynić z braku przewidywania lub prawidłowego ekonomicznego planowania zarzutu działania zamierzonego i celowego, którym musiałoby się charakteryzować, aby przyjąć odpowiedzialność za oszustwo (vide str. 179 pisemnych motywów wyroku).

W świetle całokształtu okoliczności przedmiotowej sprawy, nie można zgodzić się z oskarżycielem publicznym, który zdaje się prezentować stanowisko, że to już wówczas, kiedy zobowiązania (...) przekraczały wartość majątku obrotowego, a znaczną jego część stanowiły należności, które często bywają nieściągalne można mówić o tym, że oskarżony doprowadzając do realizacji kolejnych zamówień towarów i usług przez (...) działał z zamiarem bezpośrednim doprowadzenia kontrahentów spółki do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

Trudno odmówić racji skarżącemu, że majątek trwały ma mniejsze znaczenie dla regulowania bieżących zobowiązań, ale przecież ma wielką wagę dla oceny generalnej kondycji danego podmiotu gospodarczego. To natomiast, że jak podnosi oskarżyciel publiczny, postępowanie upadłościowe potwierdziło, że znaczna większość wierzytelności (...) w stosunku do swoich odbiorców, to wierzytelności nieściągalne nie wskazuje jeszcze, że oskarżony miał tego świadomość na bieżąco, kierując tą spółką.

Poza sporem pozostaje podnoszona przez oskarżyciela publicznego okoliczność, że mimo iż do postępowania upadłościowego przystąpiło tylko około 60 % wierzycieli spółki (...), to zabezpieczony majątek spółki nie wystarczył na zaspokojenie roszczeń tych wierzycieli.

Nie możne to wpłynąć na zmianę oceny wniosków, jakie wypływają z opinii biegłej księgowej, a mianowicie, że to ostatecznie na skutek realizacji przez PHU (...) umowy z 16 maja 2002 r. i wypowiedzenie umowy kredytowej przez Bank (...), (...) we wrześniu 2003 r. utraciła płynność finansową.

Jak trudna jest materia przedmiotowej sprawy, odtworzenie zamiaru jaki towarzyszył oskarżonemu w prowadzonej działalności dowodzi wypowiedź biegłej A. S. z rozprawy 3 lutego 2014 r. że jeśli doszłoby do sytuacji, że A. godziłoby się na wydłużone terminy płatności, a bank nie cofnąłby kredytu, to może jakieś szanse na spłatę zobowiązań by były, nie może tego przesądzać z uwagi na to, że rzeczywistość gospodarcza jest bardzo bogata (k.6469 t. XXXI) .

Dowolna jest zawarta w apelacji oskarżyciela publicznego sugestia, że oskarżony po sprzedaży otrzymanych w inkryminowanym czasie towarów od 150 podmiotów, wartości ponad 4.000.000 zł, uzyskanej gotówki nie wpłacał na rachunek spółki. Skarżący nie wskazał na żaden dowód, który taka tezę miałby wspierać. Pamiętać trzeba, że spółka (...) była dużym podmiotem, zawierane przez nią kontrakty w okresie objętym aktem oskarżenia były wielomilionowe. Zatrudniała ponad 100 pracowników, stąd też już z tego tytułu ponosiła bardzo duże koszty. Jak się przy tym wydaje, oskarżony musiałby działać w takim wypadku w porozumieniu z przedstawicielami handlowymi (...), osobiście bowiem nie zajmował się sprzedażą towarów jakimi spółka obracała.

To, że wierzyciele (...) czując się oszukanymi dochodzili swoich roszczeń na drodze postępowania cywilnego o ile świadczy oczywiście śwadczy o niewywiązaniu się przez (...) z zaciągniętego zobowiązania, ale nie przekonuje jeszcze, że oskarżonemu towarzyszył zamiar doprowadzenia kontrahenta do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Ponownie podkreślić tu trzeba, że czas w jakim oskarżony kierował spółką (...) był szczególnie trudny jak chodzi o hurtowy handel artykułami spożywczymi, w istocie normą było to, że ustalone pierwotnie terminy zapłaty nie były dotrzymywane, mimo tego dostawy były kontynuowane, co wynika z zeznań licznych przesłuchanych w sprawie świadków. Jak przykładowo wskazywał J. S. (2) (k. 337 v)- terminy płatności ustalali nawet do 4 miesięcy, a przy tym prezentował stanowisko, że ze współpracy z R. nie wynikało, aby spółka celowo chciała go oszukać.

Zatrudnienie natomiast E. S. przez PHU- (...) po ogłoszeniu (...) ma proste wyjaśnienie. Jak ustalił trafnie Sąd I instancji, A. G., podejmując decyzję o przejęciu towarów znajdujących się w magazynach spółki (...)- hurt chciał, aby spółka ta nadal prowadziła działalność, w szczególności sprzedała przewłaszczone towary, korzystając ze swoich kontaktów i sieci sprzedaży ( str. 14-15 pisemnych motywów wyroku).

Istotne znaczenie dla oceny zamiaru jak towarzyszył oskarżonemu mają pisma, jakie wysyłał do kontrahentów po tym, jak PHU (...) przystąpiło do realizacji umowy z 16 maja 2002 r., przejmując towary z magazynów tej spółki, to jest z 29 sierpnia 2003 r. zawiadamiające wierzycieli o przelewie wszystkich wierzytelności przysługujących (...) na rzecz PHU (...), z 1 września 2003 r. informujące aby faktury od tego dnia wystawiać na dane PHU (...), z 3 września zawiadamiające o trudnościach finansowych firmy (...) i niemożności sukcesywnego spłacania zobowiązań. Trudno uznać, że kierując takie pisma, oskarżony chciał tylko dla pozoru przedstawić się jako osoba mająca na względzie dobro kontrahentów, uprzedzając niejako możliwe zarzuty wobec siebie, oszukańczego pokrzywdzenia podmiotów, których należności nie zostały przez (...) zaspokojone.

W trakcie prowadzonej działalności, w okresie objętym aktem oskarżenia, E. S. zawierał umowy z setkami podmiotów. Zobowiązania spłacane były w tym czasie także i częściowo i całkowicie, a bywało i tak, że przy długoletniej współpracy (...) z określonym kontrahentem (wskazanym jako pokrzywdzony) zaległości płatnicze dotyczyły jedynie kilku lub wręcz jedynej czy dwóch ostatnich dostaw, co podkreślał już uprzednio Sąd Apelacyjny w sprawie II AKa 138/15.

Co trafnie postrzega Sąd I instancji, (...) miał wśród kontrahentów opinię podmiotu gospodarczego regulującego swoje należności z opóźnieniem. Co istotne, zdecydowana większość nie uregulowanych przez (...) zobowiązań powstała w okresie lipiec- sierpień 2003 r., na krótko przed zrealizowaniem przez PHU (...) warunków umowy z 16 maja 2002 r.

Orzekający poprzednio skład odwoławczy wskazał na kierunek orzeczniczy (aprobowany przez obecny skład orzekający) zgodnie z którym, jeżeli w chwili rozporządzenia mieniem, jego dysponent ma świadomość, że odbiorca tego świadczenia będzie miał trudności w dotrzymaniu ustalonego terminu zapłaty, to fakt ten wyklucza możliwość uznania, iż doszło do wprowadzenia tego dysponenta w błąd co do możliwości wykonania określonego zobowiązania w ustalonym terminie. Przy tym świadomość ta nie musi wynikać wyłącznie z informacji uzyskanych bezpośrednio od drugiej strony, ale wynikać może z wiedzy uzyskanej w ramach prowadzonej wcześniej współpracy gospodarczej.

Aprobując taką linię orzeczniczą, Sąd Apelacyjny rozpoznając poprzednio sprawę wskazał na ponad 90 podmiotów gospodarczych, w odniesieniu do których istnieją wątpliwości co do możliwości przyjęcia u oskarżonego zamiaru kierunkowego o jaki chodzi w art. 286§1 k.k., skoro podmioty te będąc świadome opóźnień w zapłacie za dostarczany przez nie towar, nie zaprzestały współpracy, akceptując nieterminowość spłat, a niekiedy renegocjując terminy płatności na dłuższe bądź kontynuując kooperację pomimo uzyskanych uprzednio nakazów zapłaty od (...).

Oceniając jako wiarygodne wyjaśnienia oskarżonego, w których opisując realia jakie panowały na rynku handlu hurtowego artykułami spożywczymi w okresie objętym zarzutami aktu oskarżenia przeczył, aby jego zamiarem było pokrzywdzenie kontrahentów, Sąd I instancji wsparł swoje stanowisko analizą przebiegu transakcji (...) z określonymi podmiotami gospodarczym (str. 164- 175).

Brak w przekonaniu Sądu odwoławczego podstaw do twierdzenia, że inny zamiar towarzyszył oskarżonemu jak chodzi o relacje z oskarżycielem posiłkowym - (...) Sp. z o.o. (poprzednia nazwa (...) Sp. z o.o.). Jak wynika z niekwestionowanych ustaleń Sądu I instancji w tym zakresie (vide: str. 65- 66 pisemnych motywów wyroku) kontakty handlowe łączyły tę firmę z (...) już od 2001 r. Do lutego 2003 r. współpraca przebiegała prawidłowo. Od tego czasu zaczęły narastać zaległości w płatnościach za poszczególne dostawy, ale trudno w tym przypadku twierdzić, że inaczej, niż to przyjął Sąd I instancji w odniesieniu do innych kontrahentów (...) - Hurt- można przypisać oskarżonemu działanie z zamiarem oszukańczego pokrzywdzenia tego podmiotu. Podkreślić trzeba, że tak jak to było w przypadku i innych firm, mimo upływu terminu płatności za poprzednie, realizowane były przez spółkę (...) następne dostawy na rzecz (...) (k.4573v-4574 t.XXI). Także w odniesieniu do (...) Sp. z o.o. aktualny jest osąd, że to dopiero zamawianie towarów przez (...) po 28 sierpnia 2003 r wskazywałoby na możliwość zrealizowania przez oskarżonego znamion czynu o jakim mowa w art. 286§1 k.k. Z pewnością oskarżonemu można zarzucić brak staranności w prowadzeniu (...), nie podjęcie, co podkreślała biegła księgowa kroków zaradczych w sytuacji pogarszającej się kondycji finansowej spółki, jednak nie można podzielić stanowiska pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, że dokonywane w sierpniu i wrześniu 2003 r. wpłaty, w istocie niewielkie w porównaniu z ciążącym zadłużeniem, należy postrzegać ze strony oskarżonego jedynej jako odwrócenie uwagi od charakteru jego działań i ukrycie faktycznego zamiaru .

Nie sposób natomiast w ocenie Sądu Apelacyjnego rozpatrywać w kategoriach możliowsci wyczerpania znamion przestępstwa oszustwa tego, że nie pokryte zostały należności za używanie we wrześniu 2003 r. przez pracowników (...) samochodu O. (...) przekazanego tej spółce przez oskarżyciela posiłkowego na okres obwiązywania te podmioty umowy, nawet w sytuacji, gdyby odpowiedzialność za niewykonanie takiego zobowiązania przypisać należało oskarżonemu. Pamiętać trzeba, że po przejęciu przez PHU (...) towarów (...), podmioty te łączyła umowa agencyjna- A. G. chciał, aby spółka ta sprzedawała przewłaszczone towary. Pracownicy (...) nadal wykonywali te co wcześniej zadania, ale już na rzecz PHU (...). W sytuacji jednak, kiedy zmarli już i A. G., i J. N. ( który przede wszystkim zajmował się z ramienia PHU (...) współpracą z (...)) nie sposób obecnie odtworzyć, jak w szczegółach przebiegały dalej relacje pomiędzy PHU (...) i
(...), jak przedstawiały się ustalenia co do kosztów prowadzonej działalności- jak chociażby co do opłat za używanie samochodu przekazanego przez oskarżyciela posiłkowego.

Nie można nie zauważyć, że przy kolejnym rozpoznaniu sprawy, Sąd I instancji, wbrew wskazaniom zawartym w uzasadnieniu ostatniego wyroku kasatoryjnego Sądu Apelacyjnego, nie poświęcił zbytniej uwagi temu okresowi działalności E. S., jaki miał miejsce po 28 września 2003 r., a w której to działalności Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 28 października 2014 r. sygn. akt XIV K 167/13 dopatrzył się wyczerpania przez oskarżonego znamion występku z art. 286§1 k.k. na szkodę 24 podmiotów gospodarczych.

Podkreślić jednak ponownie trzeba, że stawiany w skardze oskarżyciela publicznego zarzut błędu w ustaleniach faktycznych dotyczy okresu tylko do 28 sierpnia 2003 r., co zwalnia Sąd odwoławczy z czynienia szerszych rozważań jak chodzi o ocenę zachowania E. S. po tym czasie z punktu widzenia zrealizowania znamion przestępstwa z art. 286§1 k.k.

Wskazać tylko należy, że rozstrzygnięcie Sądu I instancji uniewinniające oskarżonego od stawianych zarzutów trafne jest także co do tych wydarzeń, jakie miały miejsce po 28 września 2003 r.

Co już podkreślał Sąd Apelacyjny w wyroku z 28 sierpnia 2016 r., w sprawie XIV K 167/13, Sąd I instancji przypisał oskarżonemu także zachowania nie objęte aktem oskarżenia, wychodząc poza jego granice, na szkodę pięciu podmiotów gospodarczych.

Prawdą jest, że i po 28 sierpnia 2003 r. dostarczone zostały przez niektóre podmioty towary (...), ale wykonaniu wcześniejszych zamówień. Nie wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, aby przedstawiciele handlowi (...) po tej dacie dokonywali zamówień towarów na rzecz tego podmiotu.

Wątpliwości mogą się jawić w przekonaniu Sądu odwoławczego, jak chodzi o należności związane z paliwem pobieranym przez (...) także i po 28 sierpnia 2003 r. z firmy Hurtownia (...) oraz ze spółki (...) , jednak aktualna pozostaje poczyniona wyżej uwaga co do nie uregulowania opłaty za używanie we wrześniu 2003 r. przez (...) samochodu przekazanego przez oskarżyciela posiłkowego F. Agros (...). Również w przypadku paliwa, wobec śmierci A. G. i J. N. nie da się poczynić ustaleń, jak miały być regulowane za to należności w sytuacji, kiedy pracownicy (...) wykonywali już zadania na rzecz PHU (...).

Mając na uwadze powyższe, akceptując końcowe wnioski Sądu I instancji wyprowadzone z całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie, a przedstawione w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia ( czego nie można nie odnotować- analogiczne jak te, zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 31 maja 2012 r. sygn. akt XIV K 97/11, k. 6263-6264 t. XXIX) i uznając za nieprzekonującą argumentację zawartą w obydwu apelacjach- Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy wyrok uniewinniający E. S. od popełnienia zarzucanych mu aktem oskarżenia czynów, obciążając kosztami procesu za postępowanie odwoławcze Skarb Państwa ( art. 636§1 i 2 k.p.k., art. 633 k.p.k.).