Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 grudnia 2016 roku

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodnicząca: SSA Halina Zarzeczna

Sędziowie: SSA Tomasz Żelazowski

SSA Krzysztof Górski (sprawozdawca)

Protokolant: sekretarz sądowy Emilia Startek

po rozpoznaniu w dniu 21 grudnia 2016 roku na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

przeciwko Gminie B.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 13 maja 2016 roku, sygn. akt VIII GC 87/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddala powództwo w całości i zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 7200 zł (siedmiu tysięcy dwustu złotych) tytułem kosztów procesu;

II.  zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 69.920 zł (sześćdziesięciu dziewięciu tysięcy dziewięciuset dwudziestu złotych) tytułem kosztów procesu w postępowaniu odwoławczym.

Krzysztof Górski Halina Zarzeczna Tomasz Żelazowski

I ACA 723/16

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 maja 2016 roku Sąd Okręgowy zasądził od pozwanej Gminy B. na rzecz powódki (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. kwotę 1.376.951,35 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 2 lipca 2012 roku oraz ustalił, że koszty procesu ponosi pozwana na rzecz powódki, natomiast szczegółowe wyliczenie pozostawił referendarzowi sądowemu.

Sąd wyjaśnił, że powódka dochodziła zapłaty zasądzonej kwoty podnosząc, że była podwykonawcą (...) S.A. z siedzibą w W. w zakresie robót budowlanych dotyczących modernizacji boiska do piłki nożnej przy ulicy (...) w B.. Przedmiot robót powódki pokrywał się z przedmiotem umowy zawartej pomiędzy pozwaną spółką a (...) S.A. Powódka powołała się na dokonany odbiór robót oraz fakt zapłaty całości wynagrodzenia przez pozwaną spółce (...) S.A. Zdaniem powódki pozwana miała wiedzę o podwykonawstwie powódki, co potwierdzają dokumenty przekazania terenu i placu budowy oraz dziennik budowy. Ponadto powódka stwierdziła, że sama zawiadomiła pisemnie pozwaną o zawarciu umowy z (...) S.A.

Pozwana natomiast żądając oddalenia powództwa twierdziła, że umowa, którą zawarła z (...) S.A. nie była tylko umową o modernizację boiska do piłki nożnej przy ulicy (...) w B., lecz także o sfinansowanie tychże robót poprzez wykup wierzytelności przez bank na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zawarta umowa była umową o usługi, zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Pozwana zaprzeczyła też, że od początku miała świadomość wykonywania prac przez powódkę. Nie ma tego żadnego śladu w momencie przekazania placu budowy ani w momencie odbioru. Pozwana podniosła, że przy tego rodzaju pracach nie ma obowiązku prowadzenia dziennika budowy, a praca jest wykonywana na podstawie zgłoszenia. Co do zgłoszenia dokonanego przez powódkę pozwana podniosła, że miało to miejsce dopiero w dniu 12 kwietnia 2012 roku, a pozwana nie wyraziła zgody na podwykonawstwo.

Rozstrzygnięcie co do przedstawionych wniosków i argumentów Sąd oparł o następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 5 października 2011 roku, w wyniku dokonania wyboru oferty w trycie art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych, pozwana zawarła z (...) spółką akcyjna z siedzibą w W. umowę, w której (...), jako wykonawca, zobowiązał się do wykonania zgodnie z Prawem budowlanym, dokumentacją projektową, zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami, prac dotyczących modernizacji boiska do piłki nożnej przy ulicy (...) w B. oraz sfinansowania tychże robót budowlanych poprzez wykup wierzytelności przez bank na zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zakres umowy obejmował całość robót, zaś ich wartość określono na kwotę 1.219.512,20 złotych netto (1.500.000,00 złotych brutto).

W dniu 10 października 2011 roku (...) S.A., jako zamawiający, zawarł z powódką, jako wykonawcą, umowę, której przedmiotem było wykonanie całości robót budowlanych powierzonych zamawiającemu przez pozwaną w umowie z dnia 5 października 2011 roku. Plac budowy miał być przekazany powódce w dniu 12 października 2011 roku, zaś termin zakończenia robót i przekazania zamawiającemu przedmiotu umowy został ustalony na dzień 29 lutego 2012 roku. Wynagrodzenie ryczałtowe ustalono na kwotę 1.119.512,20 złotych netto, powiększone o podatek VAT w wysokości 23%, co łącznie stanowiło kwotę 1.377.000,00 złotych brutto. W umowie nie określono terminu płatności faktury końcowej, natomiast co do faktur częściowych termin zapłaty określono na 30 dni od daty jej otrzymania przez zamawiającego

W aneksie nr (...) do umowy z dnia 10 października 2011 roku (...) i powódka zmienili termin zakończenia robót na dzień 20 maja 2012 roku.

W dzienniku budowy jako wykonawcę robót wskazano powódkę – naniesiono pieczątkę firmową powódki. Jako kierownik budowy został wpisany A. K., zaś jako inspektor nadzoru W. K. (1). Pierwszy wpis kierownika budowy nosi datę 12 października 2011 roku, zaś pierwszy wpis inspektora nadzoru datę 18 października 2011 roku. Wpisów do dziennika dokonywali wyłącznie A. K. i W. K. (1).

W dniu 12 października 2011 roku miało miejsce przekazanie terenu i placu budowy. A. K. był jednym w przedstawicieli wykonawcy, wskazanego w tym protokole jako (...) S.A.

W dzienniku budowy stwierdzono, że prace zostały zakończone w dniu 18 maja 2012 roku. W dniu 30 maja 2012 roku dokonano odbioru robót. W protokole odbioru wskazano jako wykonawcę (...) S.A. A. K. występował jako wykonawca/kierownik budowy.

W dniu 1 czerwca 2012 roku powódka wystawiła (...) S.A. fakturę VAT na kwotę 1.376.951,35 złotych brutto, z terminie zapłaty tej kwoty do dnia 15 czerwca 2012 roku.

W toku wykonywania robót A. K. prowadził korespondencję elektroniczną z inspektorem nadzoru W. K. (1) oraz z pracownikiem pozwanej Gminy, inspektorem w referacie gospodarki (...), wymienionym w umowach z dnia 5 i 10 października 2011 roku jako koordynator robót z ramienia inwestora.

Początkowo, od 1 grudnia 2011 roku (korespondencja z W. K. (2)) A. K. używał adresu: (...). W korespondencji z dnia 28 marca 2012 roku, z W. K. (1), A. K. użył adresu: (...). Ta korespondencja zawierała też wskazanie danych adresowych powódki oraz brzmienia jej firmy.

W dniu 13 kwietnia 2012 roku powódka złożyła pozwanej Gminie pismo, w którym poinformowała, że wykonuje roboty budowlane w zakresie modernizacji boiska do piłki nożnej przy ulicy (...) w B.. Wskazała też na wykonane roboty dodatkowe na kwotę 36.374,95 złotych brutto. Poinformowała nadto, że (...) S.A. unika zgłoszenia powódki jako podwykonawcy, nie zapłaciła wynagrodzenia z dotychczasowych faktur, nadto istnieje obawa, że może uchylać się od dalszych wpłat. Powódka załączyła umowę z dnia 10.10.2011 zawartą z (...) S.A. Pismem z dnia 26 kwietnia 2012 roku, przesłanym powódkę faksem w tym samym dniu, zaś pocztą doręczonym w dniu 30 kwietnia 2012 roku, pozwana oświadczyła, że odmawia przyjęcia zgłoszenia powódki jako podwykonawcy, gdyż jest ono niezgodne z art. 647 ¹ k.c. Odesłała powódce umowę z dnia 10 października 2011 roku pomiędzy (...) S.A. a powódką.

W związku z pismem powódki z dnia 13 kwietnia 2012 roku pozwana Gmina zwróciła się pismem z dnia 26 kwietnia 2012 roku do (...) S.A. o wyjaśnienie sprawy zgłoszenia dokonanego przez powódkę. Stwierdziła, że nie otrzymała od (...) S.A. żadnych informacji dotyczących podwykonawców. Zwróciła uwagę na tryb wprowadzania podwykonawców zawarty w § 5 ust. 4 umowy z dnia 5 października 2011 roku pomiędzy pozwaną a (...) S.A.

(...) S.A. pismem, które wpłynęło do pozwanej w dniu 27 kwietnia 2012 roku, zwrócił się do pozwanej od wyrażenie zgody na zatrudnienie powódki jako podwykonawcy robót. Załączył umowę przelewu wierzytelności z prośbą o podpisanie 2 egzemplarzy i odesłanie podpisanej umowy. Pismem do pozwanej z tego samego dnia (...) S.A. wniósł o zapłatę kwoty 1.330.076,41 złotych, należnej (...) S.A., na rachunek powódki.

Pozwana zwróciła się do (...) S.A. pismem z dnia 8 maja 2012 roku o uzupełnienie zgłoszenia podwykonawcy o załącznik w postaci umowy pomiędzy (...) S.A. a powódką. Zaznaczyła, że umowa przelewu wierzytelności będzie możliwa po zapoznaniu się i akceptacji umowy o podwykonawstwo. (...) S.A. dosłał tą umowę.

Pismem z dnia 10 maja 2012 roku pozwana powiadomiła (...) S.A., że rozpatrzenie wniosku o zapłatę kwoty 1.330.076,41 złotych na rachunek powódki będzie możliwe dopiero po zaakceptowaniu umowy przelewu wierzytelności, stanowiącej załącznik do pisma (...) S.A. z dnia 24 kwietnia 2012 roku, zawierającego zgłoszenie powódki jako podwykonawcy.

Pismem z dnia 15 maja 2012 roku pozwana powiadomiła (...) S.A., że nie akceptuje otrzymanej umowy o podwykonawstwo z uwagi na brak zapisu wiążącego zapłatę dla podwykonawcy z wykupem wierzytelności na zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z powyższym pozwana stwierdziła, że rozpatrywanie wniosku (...) S.A. o przelew na rzecz powódki kwoty 1.330.076,41 złotych uważa za bezprzedmiotowe. Stanowisko to pozwana podtrzymała pismem z dnia 24 maja 2012 roku.

Pismem z dnia 28 czerwca 2012 roku powódka przedłożyła pozwanej kopię faktury VAT z dnia 1 czerwca 2012 roku, wystawionej (...) S.A. Przedłożyła także protokoły odbioru robót z dnia 30 maja 2012 roku. Podniosła, że wysokość wynagrodzenia powódki wynika z przedłożonej pozwanej umowy pomiędzy powódką a (...) S.A. Wskazała na termin płatności kwoty z faktury do dnia 1 lipca 2012 roku. Podniosła obawy, że kwoty z tej faktury nie otrzyma. Wniosła o niewypłacanie wynagrodzenia (...) S.A. o ile spółka ta nie przedstawi dowodu, że wypłaciła należne wynagrodzenie powódce. O ile takiego dokumentu nie przedstawi, powódka wniosła o potrącenia z należnego wynagrodzenia (...) S.A. kwoty odpowiadającej należnemu wynagrodzeniu powódki i zapłatę jej powódce na wskazane konto.

Pozwana pismem z dnia 3 lipca 2012 roku zwróciła się do (...) S.A. o zajęcia stanowiska w sprawie wzmiankowanego pisma powódki. Przypomniała o obowiązku finansowania inwestycji przez (...) S.A. ponad kwotę 300.000 złotych poprzez wykup wierzytelności. Pozwana oświadczyła, że do chwili otrzymania odpowiedzi wstrzymuje płatność faktury. W odpowiedzi na to pismo (...) S.A. oświadczyła, że pomiędzy tą spółką a powódką istnieją wzajemne rozrachunki. Stwierdziła, że kwota, o którą występuje powódka znacząco odbiega od stanu faktycznego rozliczeń, toteż wierzytelność z faktury powódki z dnia 1 czerwca 2012 roku nie jest wymagalna. Nie wyraziła zgody na dokonanie płatności na rzecz powódki. Pozwana pismem z dnia 5 lipca 2012 roku oświadczyła wobec powyższego, że traktuje stanowisko (...) S.A. jako wycofanie zgłoszenia powódki jako podwykonawcy i przystępuje do realizacji wypłaty wynagrodzenia. Powódka pismem z dnia 4 lipca 2012 roku wnosiła do pozwanej, by dokonała wypłaty wynagrodzenia (...) S.A. tylko pod warunkiem pisemnego potwierdzenia, że powódka otrzymała należnej jej wynagrodzenie.

W czasie trwania robót przedstawiciel pozwanej W. K. (2) widział innych wykonawców niż (...) S.A., i to już na początku procesu budowlanego. Znanego sobie miejscowego przedsiębiorcy a następnie firmę czeską. Znał prezesa zarządu powódki jako zgłaszającego powódkę do przetargów, zaś samą powódkę w związku z prowadzoną inwestycją, jako dostawcę nawierzchni trawiastej. W tym celu odbyło się spotkanie w Urzędzie Gminy w B. w dniu 20 lutego 2012 roku. Na tym spotkaniu był prezes zarządu powódki. Omawiano między innymi technologię wykonania nawierzchni.

Również W. K. (1), inspektor nadzoru, widział innych wykonawców niż (...) S.A. W. K. (1) reprezentował inwestora. Wypełniał dziennik budowy na bieżąco.

Czeski wykonawca, którego dostrzegł W. K. (2), był podwykonawcą powódki w zakresie podbudowy pod nawierzchnię trawiastą. Swoje prace powódka rozpoczęła po wykonaniu prac powierzonych temu podwykonawcy – firmie (...), która wykonywała prace od 27 lutego 2012 roku przez około 3 tygodni.

(...) S.A. nie wypłacił powódce wynagrodzenia z faktury z dnia 1 czerwca 2012 roku. Prowadzone jest postępowanie upadłościowe tej spółki z likwidacją jej majątku. Wierzytelność powódki, w kwocie łącznie 1.650.960,64 złotych, z czego 1.376.951,54 złotych tytułem należności głównej, a pozostała kwota tytułem odsetek naliczonych od dnia 2 lipca 2012 roku, została umieszczona na liście wierzytelności.

Sąd Okręgowy przedstawił odrębnie wywód dotyczący oceny dowodów wskazując, że stan faktyczny, zwłaszcza w sprawie treści zawartych umów, dokonanych odbiorów, wysokości wynagrodzenia powódki, został ustalony przede wszystkim w oparciu o dowody pisemne. Liczne okoliczności sprawy nie były przy tym sporne, a więc przede wszystkim treść umów pomiędzy pozwaną a (...) S.A., oraz pomiędzy tym podmiotem a powódką, a także zakres robót powódki i wysokość należnego jej wynagrodzenia od zamawiającego (...) S.A.

Sąd wskazał, że wobec stanowiska pozwanej, niezbędne stało się dokonanie oceny prawnej umowy pozwanej z (...) S.A., w kontekście podstaw żądania pozwu.

Jako podstawowe zagadnienie dla rozstrzygnięcia sporu Sad poczytał kwestię, czy pozwanej Gminie zgłoszono powódkę jako podwykonawcę, bądź był pozwanej z innych względów wiadomy fakt podwykonawstwa powódki oraz zakresu jej robót, a jeżeli tak to w jakich nastąpiło to okolicznościach. Sąd jako istotne uznał zwłaszcza to, czy pozwana Gmina, o ile uzyskała informację o podwykonawstwie powódki i jego zakresie, zanim powódka zgłosiła to podwykonawstwo pismem doręczonym pozwanej w dniu 13 kwietnia 2012 roku, w jakikolwiek sposób na to zareagowała.

Sąd nadał w tej mierze znaczenie korespondencji e-mailowa z uczestnictwem kierownika budowy A. K., w której od dnia 28 marca 2012 roku używany był adres poczty elektronicznej wskazujący na powodową spółkę, co było uzupełnione danymi co do jej firmy, typu i adresu siedziby. Sąd dostrzegł, że również poprzednie e-maile pomiędzy A. K. i W. K. (1), inspektorem nadzoru budowy, oraz pracownikiem pozwanej Gminy W. K. (2), wskazanym w umowach włączonych do akt jako koordynator obowiązków umownych, nie wskazywały na powiązanie A. K. z (...) S.A., co zdaniem Sądu można uznać za sygnał, że A. K. nie był przedstawicielem tej spółki.

Podstawowe znaczenie w omawianej kwestii miał zdaniem Sądu Okręgowego dziennik budowy. Wprawdzie pozwana twierdziła, że prowadzenie dziennika budowy nie było obowiązkowe, jednak nie zaprzeczyła jego istnieniu i treści dokonywanych wpisów oraz adnotacji. Przyjęcie, że nie było wymogiem prawnym prowadzenie dziennika budowy może skutkować jedynie oceną, że prowadzony mimo to dziennik budowy nie jest dokumentem urzędowym, lecz dokumentem prywatnym.

Pozwana nie zaprzeczyła treści tego dokumentu, zaś inne dowody pozwoliły uznać, że treść dziennika budowy, przede wszystkim w zakresie wskazania wykonawcy robót, była znana pozwanej niemal od początku robót.

Dowód z zeznania świadka W. K. (1), reprezentującego stronę pozwaną, choć niebędącego jej pracownikiem, wyraźnie wskazuje, że dziennik budowy był prowadzony z udziałem inspektora nadzoru, dokonującego wpisów od początku trwania robót. Z kolei z samej treści podstawowego, wstępnego, wpisu do dziennika budowy, w zakresie wskazania wykonawcy robót, a także z kolejnych wpisów, wyraźnie wynika, że jako wykonawca wskazana została i funkcjonowała powódka. Co więcej, to z powódką należało łączyć osobę kierownika budowy, A. K.. Jak widać, oczywistym jest przyjęcie, że od początku wiadomą była rola powódki, jako wykonawcy robót w ramach inwestycji modernizacji boiska do piłki nożnej przy ulicy (...) w B..

Sąd wskazał, że symptomatyczne w aspekcie omawianej kwestii było zeznanie świadka W. K. (2), który zeznał, że widział na budowie innych wykonawców niż (...) S.A., w tym firmę z Czech, natomiast nie podjął żadnych czynności w celu ustalenia, z kim zawarli umowę, a więc czy są podwykonawcami wykonawcy związanego umową z pozwaną Gminą. Na temat innych wykonawców niż (...) S.A., wykonujących roboty wzmiankowanej wyżej inwestycji, zeznał też świadek W. K. (1). Uczestnictwo firmy czeskiej, jako podwykonawcy powódki, kontaktującego się z wymienionymi wyżej osobami, zostało nadto potwierdzone zeznaniem świadka G. T..

Dokumenty korespondencji pomiędzy stronami a także korespondencji pomiędzy pozwaną Gminą a (...) S.A. dotyczą zgłoszenia powódki jako podwykonawcy, reakcji pozwanej Gminy na te zgłoszenia, kryteriów przyjmowanych przez Gminę co do warunków przyjęcia zgłoszenia powódki jako podwykonawcy, a nadto co do rozliczenia robót, w tym wynagrodzenia dochodzonego przez powódkę. Co do znaczenia stanowiska pozwanej Gminy w aspekcie podstawy prawnej wskazanej przez powódkę odnośnie roszczenia pozwu, zwłaszcza wobec podnoszenia przez nią kwestii finansowania inwestycji, będzie mowa niżej.

W sprawie znaczenia spotkania w dniu 20 lutego 2012 roku w Urzędzie Gminy B., Sąd doszedł do wniosku, że sam protokół tego spotkania nie przesądzałby o traktowaniu przez pozwaną powódki jako podwykonawcy. Okoliczności tego spotkania i jego przebieg w świetle tego protokołu, jak też przesłuchania powódki, tylko posiłkowo pozwalają podtrzymać przyjęcie, że pozwana wiedziała o robotach powódki. Spotkanie to dotyczyło wycinki robót i z dowodów dotyczących jego przebiegu nie wynika wskazanie roli powódki jako wykonawcy tych robót. Gdyby nie inne dowody, wskazane wyżej, to można byłoby rozumieć tą rolę, jako dostawcy nawierzchni, a nie wykonawcy robót. Z tych względów dowody dotyczące tego zdarzenia nie okazały się dowodami istotnymi, a przy tym nie zaprzeczyły ustaleniom dokonanym na podstawie innych, już wyżej omówionych, dowodów.

Zdaniem Sądu nie miały znaczenia dla poczynienia ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie dowody z zeznań świadków A. B. i J. Z.. Stąd niezależnie od oceny wiarygodności tych dowodów, nie było podstaw do uznania, że stanowią one źródło ustaleń w niniejszej sprawie.

Dokonując oceny prawnej powództwa Sąd wskazał jako jego podstawę art. 647 ¹ § 5 k.c. w zw. z art. 647 ¹ § 2 k.c. wyjaśniając, że zgodnie z tą regulacją, wykonawca zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Sąd wyjaśnił, że przepis ten wprowadza ustawową odpowiedzialność za cudzy dług. Inwestor na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c. zostaje obciążony odpowiedzialnością za realizację umowy, której nie jest stroną.

Sąd przytoczył nadto, że zgodnie z art. 647 ¹ § 2 k.c. do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą (podobnie przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą) wymagana jest zgoda inwestora (wykonawcy). Jeżeli inwestor (lub wykonawca), w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą (przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą) lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

Z powołanej regulacji Sąd wywiódł wniosek, że do pociągnięcia inwestora do solidarnej odpowiedzialności z wykonawcą wobec podwykonawcy (czy z podwykonawcą wobec dalszego podwykonawcy) w zakresie jego wynagrodzenia wymagana jest zgoda na zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Może być ona udzielona w każdy sposób, który dostatecznie ją uzewnętrznia (art. 60 k.c.). Określony w art. 647 ¹ § 2 k.c. wymóg przedstawienia inwestorowi umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z odpowiednią dokumentacją odnosi się wyłącznie do przypisania milczeniu tych osób określonego w tym przepisie znaczenia, to jest zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą. Przepis art. 647 ¹ § 2 k.c. nie daje podstaw do rozszerzenia wymagań dotyczących milczenia inwestora na wypadki, w których zgoda jest wyrażona w sposób czynny.

Wypadki te nie zostały w art. 647 ¹ k.c. uregulowane, co przemawia za zastosowaniem do nich zasad ogólnych. Zgoda inwestora jest skuteczna, gdy dotyczy konkretnej umowy, której istotne postanowienia, decydujące o zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy w zakresie wypłaty wynagrodzenia, są mu znane, albo z którymi miał możliwość zapoznania się. Inwestor nie musi znać treści całej tej umowy lub jej projektu, a znajomość istotnych postanowień umowy, decydujących o zakresie jego odpowiedzialności, nie musi pochodzić od wykonawcy czy podwykonawcy, może mieć dowolne źródło i nie musi być ukierunkowana na wyrażenie zgody na zawarcie umowy podwykonawczej.

Sąd pozbawił w tym kontekście znaczenia argumentów pozwanej Gminy powołującej się na postanowienia umowy zawartej przez pozwaną z (...) S.A. co do obowiązku i sposobu zgłoszenia podwykonawcy. Regulacja ta nie wiązała powódki o tyle, że nie miała ona obowiązku dopilnować, by pomiędzy jej zamawiającym a inwestorem został wypełniony szczególny tryb zgłoszenia, o ile jasne jest, że do zgłoszenia doszło w sposób odpowiadający treści art. 647 ¹ § 2 k.c. Zgoda inwestora, która może być wyrażona również konkludentnie, na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą, będzie mogła być uznana za skuteczną, i to wyrażoną w sposób czynny, wówczas, gdy inwestor ma wiedzę o istotnych elementach tej umowy, tzn. o przedmiocie prac, jakie ma wykonać podwykonawca oraz o przysługującym mu wynagrodzeniu. Te elementy kreują zakres jego solidarnej odpowiedzialności z wykonawcą.

W rezultacie zdaniem Sądu brak oficjalnego zgłoszenia podwykonawcy przed dniem 13 kwietnia 2012 roku, z przedłożeniem umowy bądź projektu umowy, nie wyłącza stwierdzenia, że pozwana Gmina powzięła informację o powódce jako podwykonawcy, a także o zakresie zlecenia udzielonego podwykonawcy. Doszło do tego przede wszystkim wobec poświadczenia wykonywania robót przez powódkę w dostępnym pozwanej w toku robót dzienniku budowy dotyczącym inwestycji modernizacji boiska do piłki nożnej przy ulicy (...) w B..

Zdaniem Sądu wskazanie powódki jako wykonawcy, poprzez wypełnienie rubryki dotyczącej przedstawienia wykonawcy robót budowlanych, przy rzetelnym dokonywaniu wpisów do tego dziennika, nie tylko przez kierownika budowy, ale i przez inspektora nadzoru, a więc w sposób wskazujący na traktowanie przez nich tego dokumentu jako istotnego w procesie przedstawiania procesu budowy i dokonywania oficjalnych czynności proceduralnych w ramach prowadzonej inwestycji, nie pozostawia wątpliwości co do wiedzy pozwanej Gminy o prowadzeniu robót budowlanych przez powódkę. Ponieważ to z powódką należy łączyć osobę A. K., wskazanego jako kierownik budowy, przy określeniu powódki jako wykonawcy robót, stąd wobec treści dokonywanych przez niego wpisów do dziennika budowy, nie budził też wątpliwości zakres przedmiotu robót powódki. Zdaniem Sądu pozwana miała pełną możliwość poczynienia ustaleń co do podstawy wykonywania robót przez powódkę, a więc treści umowy, na której powódka się opierała, nie jest decydujące, w jaki sposób inwestor uzyska informację o umowie zawartej przez podwykonawcę oraz o zakresie jego robót, natomiast ważne jest by to podwykonawstwo akceptował i przyjął wykonane przez podwykonawcę roboty. Tylko od wyboru pozwanej Gminy zależało, czy zażąda – czy to od powódki, czy od (...) S.A. – umowy będącej podstawą wykonywania robót przez powódkę, przez co uzyska pełną informację co do szczegółowych postanowień tej umowy we wszystkich istotnych aspektach, tak, żeby znać postanowienia decydujące o zakresie jej solidarnej odpowiedzialności z wykonawcą wobec podwykonawcy.

Zażądanie umowy pozwoliłoby także pozwanej Gminie na rzetelną ocenę co do zgody na podwykonawstwo powódki. Ponieważ pozwana wiedziała o podwykonawstwie powódki i jego zakresie (decydująca była wiedza inspektora nadzoru W. K. (1), który w świetle art. 25 pkt 1 ustawy Prawo budowlane jest reprezentantem inwestora na budowie; nie ulega wątpliwości, że W. K. (1) występował w procesie budowlanym w roli inspektora nadzoru inwestorskiego na podstawie umowy z pozwaną), toteż brak reakcji na jej wskazanie w dzienniku budowy jako wykonawcy robót świadczy o zgodzie pozwanej na to działanie powódki, a przez to również na warunki przyjęte w umowie będącej podstawą robót powódki.

Zdaniem Sądu późniejsza, już pod sam koniec robót (około jednego miesiąca przed ich odbiorem), odmowa przyjęcia zgłoszenia powódki jako podwykonawcy, nie może skutkować wyłączeniem odpowiedzialności pozwanej na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c. Zwraca przy tym uwagę uzasadnienie tej odmowy w piśmie z dnia 26 kwietnia 2012 roku. Powołano się na niezgodność zgłoszenia „z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, to jest art. 647 ¹ k.c.”. Pozwana nie wskazała na czym ta niezgodność polega, zaś w kontekście kierowanego w tym samym czasie pisma do (...) S.A. (k. 83) wolno zakładać, że pozwana uznała konieczność zgłoszenia powódki jako podwykonawcy przez (...) S.A., a nie przez powódkę.

Zdaniem Sądu dopiero pismem z dnia 15 maja 2016 roku, a więc 3 dni przed zakończeniem robót, pozwana odniosła się do złożonego przez (...) S.A. zgłoszenia powódki jako podwykonawcy, skoro sama uznała zgłoszenie dokonane przez powódką za nieskuteczne. Warto przy tym zauważyć, że przyczyną odmowy akceptacji umowy powódki z (...) S.A. był brak postanowienia wiążącego zapłatę podwykonawcy z wykupem wierzytelności na zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nie chodziło więc o jakiekolwiek postanowienia odnośnie podwykonawstwa robót budowlanych.

Oceniając zastrzeżenie w umowie pozwanej z (...) S.A. co do finansowania inwestycji określonej w umowie Sąd zauważył, że postanowienia w sprawie tego finansowania z udziałem generalnego wykonawcy nie odbierają powołanej umowie charakteru umowy, do której znajduje zastosowanie art. 647 ¹ k.c. Umowa ta pozostaje umową o roboty budowlane, jedynie z zastrzeżeniem postanowień co do świadczeń innego rodzaju, jednak nie powodujących zmiany essentialia negotii umowy o roboty budowlane.

W zakresie odsetek Sąd miał na uwadze, że powódka wskazała pozwanej Gminie na odpowiedzialność solidarną z (...) S.A., przedstawiła termin wymagalności kwoty z faktury powołanej w pozwie (wskazując przy tym ten termin jako o 16 dni późniejszy niż wskazany w fakturze), co więcej, fakturę tą doręczyła. Nadto doręczyła umowę, w której zostały wskazane zasady dokonywania płatności wynagrodzenia powódki. Sąd uznał, że termin płatności wiązał nie tylko (...) S.A., ale także pozwaną Gminę. Stąd należało zasądzić odsetki od dnia następnego po dniu wymagalności wskazanym przez powódkę.

Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana zarzucając Sądowi Okręgowemu:

1)  naruszenie art. 647(1) § 2 k.c. w zw. z art. 56, 60 § 1, 98 kc. w zw. z art. 25 i 26 Ustawy Prawo budowlane poprzez błędne ich zastosowanie i przyjęcie, że zachowanie inspektora nadzoru powoduje, iż pozwana w sposób dorozumiany wyraziła czynną zgodę na działania powódki jako podwykonawcy na budowie, w przypadku, gdy strony ustanowiły koordynatora obowiązków umownych, którą to funkcję sprawowała inna osoba,

2)  naruszenie art. 647(1) § 2 k.c. w zw. z art. 56, 60 § 1 kc. poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie uznając, że inwestor zobowiązany jest do ustalania warunków umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą,

3)  naruszenie art. 6 kc. poprzez uznanie, że to inwestor zobowiązany jest udowodnić, że nie mógł się zapoznać z warunkami umowy, a także, że powódka wykazała, iż powódka poinformowała pozwaną o wykonywaniu jako podwykonawca prac na budowie, ponadto , że pozwana miała wiedzę, do czasu przedłożenia jej treści umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, o jej istotnych warunkach, a także, że niniejsze zostało przez powódkę udowodnione,

4)  naruszenie art. 233 kpc poprzez pominięcie ustaleń poczynionych na podstawie zeznań świadka W. K. (2) oraz J. Z. w zakresie ich wiedzy oraz roli w procesie inwestycyjnym, a tym samym momentu powzięcia wiedzy przez pozwaną o wprowadzeniu podwykonawcy na budowę,

5)  naruszenie art. 233 kpc poprzez dokonanie sprzecznych ustaleń z zebranym materiałem dowodowym poprzez przyjęcie, że wiadome było, iż działania A. K. należy traktować jako działania powódki na budowie,

6)  naruszenie art. 234 kpc poprzez przyjęcie domniemania, że wiedza na temat innych podwykonawców działających na budowie przesądza o wiedzy inwestora o działaniu powódki w tym charakterze,

7)  naruszenie art. 233 kpc poprzez przyjęcie, że treść wiadomości e-mail stanowi podstawę przypisania wiedzy, a tym samym solidarnej odpowiedzialności pozwanej jako inwestora

W oparciu o przedstawione zarzuty wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości.

W uzasadnieniu skarżący zakwestionował stanowisko Sądu, że w sprawie doszło do wyrażanie przez pozwaną zgody czynnej w sposób dorozumiany. Zarzucono, że Sąd I instancji skupiał się w swych rozważaniach na zapisach dziennika budowy oraz wiedzy inspektora nadzoru o wykonywaniu prac przez powódkę podczas gdy w pierwszej kolejności należy wskazać na rolę inspektora nadzoru na tej konkretnej budowie. Obowiązki inspektora nadzoru w procesie budowlanym wynikają z art. 25 oraz 26 Ustawy prawo budowlane. Jak wskazał Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 24 października 2003 r. sygn. akt III CK 57/02 (...)Fakt, że inspektor nadzoru ma określone ustawą obowiązki i uprawnienia, a nie ma wśród nich umocowania do działania jako pełnomocnik inwestora wobec wykonawcy, nie wyklucza możliwości umocowania inspektora do reprezentowania go wobec wykonawcy. Takie umocowanie może być wyraźne lub dorozumiane. Na przedmiotowej budowie inspektor nadzoru ani wyraźnie, ani w sposób dorozumiany nie został uprawniony do wyrażania woli inwestora co do działania podwykonawcy. Nie mógł zatem w imieniu inwestora zgodzić się na takie działania. Jak wskazał Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 06 lutego 2016 r. Sygn. akt. II CSK 327/14 (...) Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 17 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (aktualnie tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.), uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant i kierownik budowy lub kierownik robót. Wymienione podmioty należą do grona ustawowych uczestników tego procesu. Nie powinno być jednak wątpliwości, że w obrębie danej inwestycji mogą funkcjonować inni, niewymienieni powyżej, uczestnicy procesu budowalnego. Źródłem ich powołania nie będzie wówczas ustawa. O ich udziale, statusie, prawach i obowiązkach będą decydowały określone postanowienia umowne łączącego inwestora z wykonawcą kontraktu.(...) Tak miało miejsce w tym przypadku.

Skarżący wywodzi, że zgodnie z § 13 ust. 2 Umowy (...) zawartej pomiędzy Gminą B. a (...) S.A. wyraźnie wskazano, iż koordynatorem obowiązków umownych ze strony Zamawiającego jest W. K. (2). Z jego zeznań, a także zeznań J. Z. wprost wynika, że zgłoszenia podwykonawców powinny być do niego kierowane. Nie miał on wglądu do dziennika budowy podczas budowy, a A. K. traktował jako kierownika budowy z ramienia wykonawcy. Z okoliczności faktycznych nie wynika, że identyfikował A. K. z podwykonawcą. Z zeznań A. K. również nie wynika, że W. K. (2) miał wiedzę o podejmowanych działaniach przez powódkę na budowie. W jego zeznaniach, jak i innych osób, w szczególności świadków zgłoszonych przez powódkę, często pewne twierdzenia mają wynikać z niejako „naturalności" posiadania pewnej wiedzy, bądź z faktu, że „wszyscy wiedzieli". Subiektywne przeczucia świadków są jednak często mylne. Spotkania na budowie nie stanowią oficjalnych spotkań biznesowych, którym towarzyszy wymiana wizytówek. Bardziej rozmowy dotyczą kwestii technicznych. Wyraźny, umownie ustalony pomiędzy inwestorem a wykonawcą, podział zadań dla inspektora nadzoru oraz innego podmiotu, w tym przypadku nazwanego koordynatorem obowiązków umownych wyklucza możliwość uznania, że inspektor nadzoru, w ramach swojego umocowania mógł wyrazić zgodę na prowadzenie prac powódki jako podwykonawcy na budowie, a tym samym na przyjęcie jej solidarnej odpowiedzialności.

Odwołując się do wykładni przedstawionej w orzecznictwie Sądu Najwyższego skarżący nadto dodał, że Milczące wyrażenie zgody jest jednym z rodzajów dorozumianego oświadczenia woli (wyrażenia zgody), jeżeli zatem ustawodawca konstruując w art. 647(1) § 2 zdanie drugie k.c. warunki skuteczności milczącego wyrażenia zgody, przypisał decydujące znaczenie znajomości inwestora treści umowy podwykonawczej, a ściślej możliwości zapoznania się z treścią tej umowy, to jest to istotna wskazówka przy wykładni art. 647(1) § 1 zdanie pierwsze k.c. w zakresie warunków skuteczności dorozumianego czynnego wyrażenia zgody przez inwestora. Elementem wyrażanej w taki sposób zgody powinna być świadomość inwestora, na co wyraża zgodę, a wobec tego warunkiem skuteczności takiej zgody jest możliwość zapoznania się inwestora przynajmniej z tymi postanowieniami umowy wykonawcy z podwykonawcą, które określają zakres jego odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. W świetle art. 6 w związku z art. 647 (1) § 2 zdanie pierwsze i § 5 k.c, ciężar udowodnienia tego, że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy o roboty budowlane wykonawcy z podwykonawcą, spoczywa na podwykonawcy, on bowiem z tego faktu wywodzi skutki prawne. Jeżeli inwestor twierdzi, że zgody takiej nie wyraził również w sposób dorozumiany oraz że nie znał istotnych postanowień umowy wykonawcy z podwykonawcą, podwykonawca powinien udowodnić także świadomość inwestora co do tych okoliczności, wyznaczających zakres jego odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawcy lub to, że z postanowieniami tymi inwestor mógł się zapoznać.(...) Gmina B. nie miała wiedzy o działaniu podwykonawcy na budowie. Tym bardziej nie miała wiedzy o istotnych warunkach umowy łączącej wykonawcę i podwykonawcę do czasu przedłożenia jej treści.

Brak jest w przepisie art. 647(1) § 2 k.c. nakazu dla inwestora do poszukiwania wiedzy o istotnych warunkach umowy. Z materiału dowodowego nie wynika, że Gmina B. mogła z łatwością się dowiedzieć o treści umowy podwykonawcy z wykonawcą, w szczególności, że umowa ta była niezgodna z postanowieniami umowy Gminy z wykonawcą, także w zakresie finansowania.

W dalszym toku uzasadnienia skarżący uzasadnił zarzuty dotyczące naruszenia prez Sąd zasad oceny dowodów wskazując szczegółowe arguemnty przemawiające jego zdaniem za koniecnzoscią nadania odmiennego znaczenia zwłaszcza wpisowi do dziennika budowy i zeznaniom świadków. Zdaniem skarżącego Sąd I instancji poprzez błędne zastosowanie głównie przepisu art. 647(1) § 2 kodeksu cywilnego oraz wybiórczej oceny dowodów doszedł do błędnego przekonania, że Gmina B. wyraziła czynną zgodę w sposób dorozumiany na podjęcie prac przez powódkę jako podwykonawcę. Przerzucił ciężar dowodu na Gminę B. w zakresie dowodzenia, że mogła z łatwością się dowiedzieć o treści zawartej umowy. Nie wziął pod uwagę zapisów umowy w zakresie rozdzielenia funkcji inspektora nadzoru oraz koordynatora, a tym samym nie ustalił zakresu umocowania inspektora nadzoru dokonując błędnych ustaleń, że jego działania w tym zakresie były działaniami inwestora. Nie można twierdzić, że inwestor jest zobowiązany do poszukiwania źródeł informacji o treści umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Dlatego należy uznać, że Gmina B. o treści umowy dowiedziała się z chwilą wpłynięcia pisma z dnia 12 kwietnia 2012 r. i skutecznie się sprzeciwiła na podjęcie prac przez powódkę jako podwykonawcę, a tym samym nie ponosi solidarnej odpowiedzialności wynikającej z art. 647(1) kc.

Powód domagał się oddalenia apelacji akcentując ponad argumentację przyjętą przez Sąd Okręgowy również kwestię spóźnienia się pozwanego ze złożeniem sprzeciwu do zgłoszenia podwykonawcy dokonanego w piśmie z dnia 13 kwietnia 2012 roku. Zdaniem powódki nie wywołała skutku informacja przesłana faksem. W związku z tym powódka wywodziła, że pozwanej należy też przypisać wyrażenie zgody w sposób bierny.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 382 k.p.c. Sąd II instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Z regulacji tej wynika, że postępowanie apelacyjne polega na merytorycznym rozpoznaniu sprawy, co oznacza, że wyrok sądu drugiej instancji musi opierać się na jego własnych ustaleniach faktycznych i prawnych poprzedzonych ponowną oceną materiału procesowego.

Wykonując ten obowiązek Sąd Apelacyjny stwierdził, że Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe, a poczynione ustalenia faktyczne (zawarte w wyodrębnionej redakcyjnie części uzasadnienia zaskarżonego wyroku) znajdują odzwierciedlenie w treści przedstawionych w sprawie dowodów. Sąd odwoławczy niewadliwe ustalenia Sądu Okręgowego czyni częścią uzasadnienia własnego wyroku, nie znajdując potrzeby ponownego ich szczegółowego przytaczania.

Trafnie też Sąd Okręgowy zakwalifikował dochodzone roszczenia i oceniał powództwo w płaszczyźnie normy art. 647 ¹ k.c.

Odmiennie niż to uczynił Sąd Okręgowy Sąd Apelacyjny ocenił jednak to, czy w świetle ustaleń zachodzą podstawy do zastosowania normy art. 647 §5 k.c.

Norma ta przewiduje odpowiedzialność solidarną inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Regulacja ta kreuje więc odpowiedzialność inwestora za zobowiązania wynikające ze stosunku obligacyjnego między wykonawcą a podwykonawcą, którego stroną inwestor nie jest. W przypadku zatem aktualizacji przesłanek określonych w tym przepisie inwestor staje się odpowiedzialny (jak trafnie to ujął Sąd Okręgowy) za dług cudzy (generalnego wykonawcy) wynikający z umowy podwykonawczej zawartej między generalnym wykonawcą a podwykonawcą. Rygorystycznie ukształtowany przez powołane przepisy ustawy model odpowiedzialność za zobowiązanie osoby trzeciej stwarza po stronie inwestora dodatkowe istotne ryzyko gospodarcze związane z wypłacalnością generalnego wykonawcy. W związku z tym wykładnia przepisów kształtujących tą odpowiedzialność musi być ścisła i nie może prowadzić do rozszerzenia stosowania wyjątkowej w swej istocie normy.

Określając przesłanki odpowiedzialności inwestora odwołać się należy do art. 647 ¹ §2 k.c. Norma art. 647 ¹ §5 k.c. pozostaje bowiem niewątpliwie w ścisłym związku funkcjonalnym z normą art. 647 ¹ §2 k.c. Zatem aktualizacja solidarnej odpowiedzialności inwestora i generalnego wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego w wykonaniu umowy podwykonawczej, nastąpi jedynie wówczas, gdy inwestor wyrazi zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą zgodnie z art. 647 ¹ §2 k.c.

Dla uporządkowania dalszych wywodów przypomnieć trzeba w tym miejscu, że w myśl ostatniej z przywołanych regulacji do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

W praktyce ukształtowała się wykładnia tej normy, zgodnie z którą do zgody o której tu mowa nie stosuje się normy art. 63 k.c. a zatem dokonanie czynności prawnej (zawarcie umowy) między podwykonawcą a generalnym wykonawcą nie jest uzależnione od oświadczenia inwestora. Umowa zawarta bez zgody wywrze więc skutki obligacyjne między generalnym wykonawcą i podwykonawcą.

Zgodzie, o której mowa w art. 647 ¹ §2 k.c. przypisać należy więc znaczenie przesłanki aktualizującej solidarną odpowiedzialność inwestora za dług generalnego wykonawcy wobec wykonawcy (świadczenie wynagrodzenia za wykonanie umowy podwykonawczej).

Nie wymagają uzupełnienia wywody Sądu I instancji co do wynikających z powołanego przepisu sytuacji faktycznych skutkujących możliwością przypisania inwestorowi oświadczenia o wyrażeniu zgody. Stosownie do powołanej normy zgoda może być więc wyrażona w sposób czynny (przez oświadczenie złożone wykonawcy lub podwykonawcy) albo w sposób bierny (przez zaniechanie złożenia oświadczenia w terminie ustawowym, wskazanym w art. 647 ¹ §2 k.c. mimo przedłożenia opisanych tam dokumentów).

W sprawie niniejszej przed 13 kwietnia 2012 (data złożenia pisma powoda z dnia 12 kwietnia 2012 roku) nie przedłożono pozwanemu umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Zatem nie można przypisać pozwanemu w tym okresie skutków braku oświadczenia o sprzeciwie lub złożenia zastrzeżeń w terminie (a zatem przypisać skutku zgody jako następstwa biernego zachowania się inwestora).

Z kolei zgoda czynna może być wyrażona wyraźnie (przez wyraźne oświadczenie woli akceptujące umowę podwykonawczą skierowane wobec jednej ze stron tej umowy). Zasadnie też Sąd I instancji odwołując się do wykładni prawa przedstawionej w dotychczasowym orzecznictwie wskazuje, że zgoda czynna może być wyrażona (stosownie do treści art. 60 k.c.) przez każde zachowanie, które wobec stron umowy podwykonawczej w sposób dostateczny wyrazi wolę inwestora.

W orzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że zgoda ta powinna odnosić się do zindywidualizowanego podwykonawcy (element podmiotowy) i do treści określonej umowy o roboty budowlane (element przedmiotowy). Obojętny pozostaje natomiast czas wyrażenia zgody (przed zawarciem umowy, w momencie jej zawierania lub po zawarciu), ponieważ w art. 647 ¹ § 2 KC nie sformułowano żadnych ograniczeń, przy czym przewidziany w tym przepisie fakt przedstawienia inwestorowi także projektu umowy wyraźnie świadczy o możliwości wyrażenia przez inwestora zgody przed zawarciem umowy wykonawcy z podwykonawcą (por. np. wyrok SN z 19 czerwca 2015 roku IV CSK 580/14, wyrok SN z 20 czerwca 2007 II CSK 108/07 ).

Nieistotne jest też w przypadku zgody czynnej źródło wiedzy – a zatem inwestor może powziąć informację o fakcie zawarcia (lub projekcie) i treści umowy podwykonawczej zarówno od wykonawcy jak i od podwykonawcy. Zasadnicze znaczenie jednak należy przypisać faktowi wiedzy o treści umowy podwykonawczej (a przynajmniej jej postanowień istotnych dla zakresu odpowiedzialności inwestora).

W judykaturze podkreśla się, że jedynie w przypadku wyraźnego złożenia oświadczenia o zgodzie na umowę podwykonawczą nie jest prawnie istotne to, czy zamawiający znał treść umowy podwykonawczej (jej zasadnicze elementy). W takiej sytuacji przyjmuje się bowiem, że zamawiający mimo zaniechania zapoznania się z treścią umowy podwykonawczej wyraża w sposób wiążący wolę przyjęcia odpowiedzialności za zobowiązania wykonawcy (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2015 roku, III CSK 370/14). .

Inaczej jednak należy oceniać sytuację w której do wyrażenia zgody ma dojść w sposób dorozumiany. Przypisanie zachowaniu się uczestnika obrotu gospodarczego charakteru konkludentnego oświadczenia woli wymaga bowiem oceny tego zachowania w kontekście tworzonym przez okoliczności sprawy (w tym też przez treść stosunku prawnego i regulację prawną). Jak wskazano wyżej w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego oświadczenie inwestora musi dotyczyć umowy skonkretyzowanej zarówno podmiotowo jak i przedmiotowo. Zatem wiedza o (co najmniej) elementach istotnych umowy będzie (obok wiedzy pozwalającej na identyfikację podwykonawcy) podstawową (wstępną) przesłanką dla oceny, czy zachowanie inwestora w toku wykonywania (rozliczania) umowy o roboty budowlane może być kwalifikowane jako konkludentne wyrażenie zgody na zawarcie przez wykonawcę umowy podwykonawczej (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2015, IV CSK 580/14 i tam cytowane wcześniejsze orzecznictwo).

W świetle normy art. 60 k.c. w zw. z art. 647 ¹ §2 k.c. nie budzi więc wątpliwości, że oświadczenie woli inwestora może być wyrażone przez zachowanie się (czynności) dorozumiane (per facta concudentia). Dla przypisania określonemu zachowaniu (zaniechaniu) podmiotu obrotu cywilnoprawnego znaczenia (skutków) dorozumianego oświadczenia woli, konieczne jest jednak, by w danych okolicznościach nie było wątpliwości co do treści tego oświadczenia, a zatem, by zachowanie wskazywało jednoznacznie na wyrażenie oświadczenia woli i nie mogło być uzasadnione innymi motywami niż dążenie do wywołania określonych skutków prawnych.

W nauce i orzecznictwie podkreśla się, że dorozumiany charakter oświadczenia woli odnosi się jedynie do sposobu jego wyrażenia. Natomiast niewątpliwie zachowanie uzasadniające przypisanie oświadczenia woli w sposób konkludentny musi dotyczyć osób uprawnionych do złożenia takiego oświadczenia (por. np. M. Gutowski (red.) Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1-44911, Wydawnictwo C.H, Beck 2016, komentarz do art. 60 k.c. i tam powoływane wyroki SN z 4.11.2008 r., I PK 82/08, OSNAPiUS 2010, Nr 9–10, poz. 107, s. 363; z 26.9.2008 r., V CSK 108/08, Legalis; SN z 22.11.2002 r., IV CKN 1520/00, Legalis). Kwestia ta musi być uwzględniana zwłaszcza w przypadku przypisywania oświadczeń woli osobom prawnym (innym jednostkom organizacyjnym mającym zdolność prawną). Osoba prawna złoży więc oświadczenie woli konkludentnie jedynie wówczas gdy wniosek taki można wyprowadzić na podstawie zachowania się organu uprawnionego do jej reprezentacji.

Jeżeli więc konkludentne oświadczenie woli inwestora wyrażające zgodę ma dotyczyć zawarcia przez wykonawcę skonkretyzowanej umowy podwykonawczej, to zachowanie mające świadczyć o wyrażeniu tej zgody musi być odnoszone do zakresu jego wiedzy (interpretowane w kontekście wiedzy posiadanej przez ten podmiot). Innymi słowy, zachowanie inwestora nie może świadczyć o wyrażeniu per facta conludentnia zgody na zawarcie umowy, jeśli nie został on w ogóle przez strony umowy podwykonawczej poinformowany nie tylko o fakcie (zamiarze) jej zawarcia ale też o jej treści.

Do takich samych wniosków prowadzi też analiza wykładni powołanych przepisów w orzecznictwie SN. Przyjmuje się, że skuteczność wyrażonej w sposób dorozumiany (art. 60 k.c.) zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest uzależniona od zapewnienia mu możliwości zapoznania się z postanowieniami tej umowy, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 647 ¹ § 5 k.c. (por. zwłaszcza uchwała Sądu Najwyższego z 17.02.2016, III CZP 108/15 Legalis nr 1399206 i tam cytowane wypowiedzi judykatury).

W uzasadnieniu cytowanej uchwały Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał na to, że celem art. 647 ¹ k.c. jest zapewnienie ochrony podwykonawcom, jednak sposób realizacji tej ochrony, polegający na wprowadzeniu gwarancyjnej odpowiedzialności inwestora za cudzy dług, wymaga starannej i rozważnej interpretacji zachowań mających uzewnętrznić wolę przyjęcia na siebie takiej odpowiedzialności.

Dopuszczono też wyraźnie sytuację, w której w procesie budowlanym uczestniczyć będą nie tylko podwykonawcy, których umowy są objęte zgodą inwestora jak, ale także podwykonawcy, którzy takiej zgody nie uzyskali i stwierdzono, że w związku z tym samo tolerowanie pracowników określonego podmiotu na placu budowy nie świadczy o woli zaakceptowania przez inwestora umowy, na podstawie której podmiot ten wykonuje prace. Wyjaśniono też, że ocena złożenia konkludentnego oświadczenia woli musi następować zawsze z uwzględnieniem całości okoliczności konkretnej sprawy i inne wnioski płynąć będą ze współpracy na placu budowy z podwykonawcą, który zwrócił się do inwestora o zgodę na zawarcie umowy z wykonawcą lub o akceptację już zawartej umowy, a inne z współdziałania z takim, który jedynie realizował umowę uzgodnioną ze swoim kontrahentem.

Dodać też należy, że w obecnych realiach obrotu gospodarczego roboty budowalne są często wykonywane przez podmioty działające wspólnie na budowach na podstawie innych niż umowa o podwykonawstwo stosunków prawnych (np. umów spółki cywilnej, stosunków o charakterze konsorcjum, czy też innych stosunków prawnych mających cechy umów nienazwanych – np. umowy spółki cichej). Coraz częstszym staje się, że strony umów podwykonawczych na podstawie wykonywane są częściowo lub nawet w całości inwestycje budowlane, świadomie (działając wspólnie) nie ujawniają przed inwestorem stosunku prawnego je łączącego (powołując się np. na tzw. tajemnicę handlową). Często dzieje się tak z tej przyczyny by nie narazić się na uzyskanie wyraźnego oświadczenia o odmowie wyrażenia zgody na umowę podwykonawczą (zwłaszcza jeśli jej zawarcie pozostawałoby w sprzeczności z treścią umowy o generalne wykonawstwo, a zatem uksztaltowanie odpowiedzialności inwestora byłoby mniej korzystne niż egzekwowanie obowiązku świadczenia od generalnego wykonawcy). Zwłaszcza w odniesieniu do umów zawieranych w ramach procedur zamówień publicznych nie sposób nie dostrzegać sytuacji, gdy w wyniku przetargu umowa zawarta zostaje z podmiotem, który oferował najkorzystniejsze warunki finansowe, a następnie podmiot ten, nie mogąc samodzielnie wykonać umowy, w istocie wypacza wynik postępowania przetargowego zatrudniając podwykonawców i oferując korzystniejsze wynagrodzenie (warunki finansowe) , niż uzyskane przez inwestora. Przyjęcie zgody na podwykonawstwo powodować więc może istotne niekorzystne skutki dla inwestora, czego ten stara się uniknąć.

Dostrzec należy w tym kontekście, że inwestor nie został przez normę art. 647 ¹ k.c. obciążony obowiązkiem (a zwłaszcza prawem) kontroli treści stosunków prawnych łączących generalnego wykonawcę z podmiotami, z których usług (pracy) korzysta wykonując, swoje zobowiązanie z umowy o generalne wykonawstwo. Inwestor zasadniczo wiec ma ograniczony wpływ na to, w jaki sposób generalny wykonawca organizuje sposób wykonania własnego zobowiązania wynikającego z zawartej z inwestorem umowy.

Nie każda więc bierna postawa inwestora (brak żądania wyjaśnień co do statusu osób zatrudnianych przez generalnego wykonawcę przy wykonywaniu robót budowanych) świadczyć może o konkludentnym wyrażeniu zgody na zawarcie umowy podwykonawczej. Taka interpretacja będzie możliwa jedynie wówczas, gdy postawa inwestora (poszczególne jego zachowania ujmowane w logicznym ciągu) w świetle obiektywnych j reguł powinna być poczytana za wyraz znajomości istotnych elementów umowy podwykonawczej i brak zastrzeżeń co do faktu jej zawarcia (brak woi jej zanegowania).

Biorąc pod uwagę wcześniejsze wywody co do wyjątkowego charakteru normy art. 647 ¹ §5 k.c. przyjąć więc należy, że norma ta nie może być interpretowana w taki sposób, by surowa odpowiedzialność inwestora przypisana miała być zaniechaniu przezeń dokonywania czynności kontrolnych i ustalania statusu podmiotów działających na budowie, a więc czynności, których obowiązek nie wynika z treści art. 647 ¹ §2 k.c.

Dodać należy, ze ciężar dowodu udzielenia zgody (w tym ciężar dowodu okoliczności mających świadczyć o jej wyrażeniu w sposób dorozumiany) jako przesłanka zasadności żądania zapłaty od osoby nie będącej stroną umowy o podwykonawstwo, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 60 k.c. spoczywał w niniejszej sprawie na powodzie.

W tym kontekście dostrzec należy, że to przede wszystkim w interesie podwykonawcy leży ustalenie, czy inwestor wyraził zgodę na zawarcie przezeń umowy z generalnym wykonawcą. Ocena zachowania uczestników procesu inwestycyjnego musi w tym kontekście uwzględniać fakt, ze norma art. 647 ¹ k.c. wprowadzona do systemu prawnego mocą ustawy z dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 49, poz. 408) obowiązuje już w obrocie gospodarczym od kilkunastu lat, a zatem funkcjonuje w świadomości prawnej podmiotów świadczących usługi budowlane. Dotyczy to zwłaszcza podmiotów prowadzących działalność w szerokiej skali. Nie sposób w takiej sytuacji przypisywać wyłącznie inwestorowi konieczności zachowania zapobiegliwości i starannego ustalania czy podmioty pojawiające się na placu budowy są podwykonawcami czy też posiadają inny status prawny.

Oceniając w tym kontekście stan faktyczny niniejszej sprawy przyjąć należy wstępnie , że nie może być uznana za zrozumiałą bierna postawa podwykonawcy posiadającego według swojej relacji istotne doświadczenie rynkowe i inwestującego znaczne środki w wykonanie umowy, który mimo swojego zaangażowania nie czyni przed kwietniem 2012 żadnych starań by ustalić, czy inwestor został poinformowany o umowie podwykonawczej i wyraził na nią zgodę.

Nie mogą uzasadniać tego zaniechania i zarazem świadczyć o udzieleniu zgody per facta concludentia powołane przez Sąd Okręgowy kwestie oznaczenia pozwanego w dzienniku budowy jako wykonawcy robót czy też adresu e-mail, z jakiego wysyłał swoje wiadomości kierownik budowy do przedstawiciela inwestora.

Po pierwsze zwrócić bowiem należy uwagę na to, że w umowie między pozwaną a generalny wykonawcą wprawdzie przewidziano szczegółowy tryb wyrażania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą (przewidując wyraźny obowiązek przedstawienia podwykonawcy do aprobaty zamawiającego zgodnie z art. 647 ¹ k.c.) to jednocześnie wskazano, że wykonawca zrealizuje obiekt samodzielnie w 100% (§5 ust 4 pkt. 3. umowy – k. 17 akt). Zatem w świetle umowy generalny wykonawca przewidywał, że całość świadczenia wykona bez udziału podwykonawców.

Takie postanowienie umowne rzutować musi na ocenę dalszego zachowania się pozwanego dotyczącego „tolerowania” podwykonawców i wywodzonej stąd przez Sąd Okręgowy swoistej powinności poczynienia przez inwestora własnych ustaleń co do statusu prawnego podmiotów wykonujących faktycznie prace na budowie.

Co więcej przy ocenie zachowania się przedstawicieli powoda w płaszczyźnie normy art. 60 k.c. - wziąć należy pod uwagę eksponowaną w toku procesu przed Sądem I instancji i w apelacji specyfikę stosunku kontraktowego między generalnym wykonawcą a inwestorem w sferze dotyczącej ustalenia sposobu płatności wynagrodzenia. Generalny wykonawca zobowiązał się bowiem do tego, by pozyskać finansowanie inwestycji przez podmiot zewnętrzny. Z treści umowy wynika, że jednym z wymaganych w postępowaniu przetargowym elementów oferty było właśnie posiadanie możliwości finansowania inwestycji przez podmiot trzeci, co oznaczało, że ten podmiot miał pokryć koszty inwestycji (zapłacić wynagrodzenie), zaś pozwany następnie miał rozliczać się w dłuższym okresie (w ratach) z podmiotem finansującym (kredytującym). Niewątpliwie więc w tym kontekście w sprzeczności z założoną prze inwestora koncepcją finansowania inwestycji pozostawałaby konieczność bezpośredniej zapłaty należności za wykonane roboty przez inwestora na rzecz podwykonawców w ramach odpowiedzialności opartej no normę at. 647 ¹ §5 k.c. . Ta okoliczność musi być uwzględniana przy próbach interpretacji zachowania pozwanego jako dorozumianej zgody na zawarcie umowy podwykonawczej.

W tym kontekście oceniać należy wyniki postępowania dowodowego. Nie ma sporu między stronami co do tego, że pozwanemu przed 13 kwietnia 2012 nie udostępniono do wglądu treści umowy o podwykonawstwo. Nie wykazano też, by pozwany był informowany (czy to przez generalnego wykonawcę czy też przez powoda o woli zawarcia lub zawarciu umowy o podwykonawstwo. Nie przedstawiono żadnych okoliczności z których wynikałoby, że powodowi umożliwiono zapoznanie się z istotnymi (we wskazanym wyżej znaczeniu) postanowieniami tej umowy.

W rezultacie niepowołanie i niewykazanie tych faktów powoduje już, że (w świetle wykładni ukształtowanej w przytoczonym wyżej orzecznictwie) nie sposób oceniać zachowania powoda (osób upoważnionych do jego reprezentacji) jako dorozumianego wyrażenia zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo.

Odnosząc się jednak do kolejnych okoliczności wskazywanych przez Sąd Okręgowy jako mające świadczyć o dorozumianym wyrażeniu zgody na umowę podwykonawczą, stwierdzić jednak należy, że nie może służyć uzasadnieniu tezy o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy podwykonawczej samo ujawnienie w dzienniku budowy wpisu pozwanego jako wykonawcy robót nie może świadczyć o woli pozwanego, skoro niewątpliwie wpis ten został uczyniony przez przedstawiciela powoda. Brak jest też podstaw do tego, by dokonanie wpisu mogło stanowić argument dla przypisania pozwanemu wiedzy o umowie podwykonawczej i jej treści. Z materiału procesowego nie wynika bowiem to, by o treści wpisu powód (jego przedstawiciel) informował pozwanego (osoby upoważnione do składania oświadczeń w jego imieniu) przed dniem 13 kwietnia 2012 roku (jako datą złożenia pisma informującego o zawarciu umowy podwykonawczej). Prace na placu budowy rozpoczęły się faktycznie dopiero wiosną 2012 roku. Dziennik budowy był prowadzony i przechowywany przez kierownika budowy. Nie wynika z materiału, by wykazane zostało, że przed 13 kwietnia 2012 roku pozwany przeglądał dziennik i szczegółowo kontrolował jego treść. Z korespondencji mailowej pochodzącej od kierownika budowy (k. 120) wynika, że dziennik budowy znajdował się w posiadaniu pozwanego dopiero w lipcu 2012 roku. Adnotacja o zapoznaniu się przez burmistrza z dziennikiem (podpis burmistrza poświadczający za zgodność z oryginałem) jest datowana na sierpień 2012).

Dostrzec zaś należy, że wzmianka o wykonawstwie powoda jest umieszczona w ramach wstępnych informacji o podmiotach procesu budowlanego uczestniczących w realizacji inwestycji. Nie zamieszczono jej w części dziennika służącej redakcyjnie do dokonywania adnotacji dotyczących przebiegu robót i komunikatów kierowanych do innych uczestników procesu budowalnego, a więc tej części, która zazwyczaj jest przedmiotem lektury osób mających wgląd do dziennika w toku robót. Umieszczenie wpisu w części wstępnej, mającej ujawniać uczestników wniosków procesu budowlanego, (a wiec zawierającej informacje, które powinny być oczywiste dla inwestora) i adresowanej w pierwszej kolejności do organów administracji budowalnej, w świetle zasad doświadczenia życiowego nie może stwarzać domniemania faktycznego, że każdy, kto miał jedynie dostęp do dziennika budowy musiał z tą częścią się zapoznać.

Jeśli tak, to nie można twierdzenia o zgodzie dorozumianej wyrażonej przez pozwanego wskutek zaniechania złożenia sprzeciwu wobec udziału podwykonawcy w budowie uzasadniać przez domniemanie, że pozwany na podstawie tego dokumentu posiadł wiedzę o łączącej powoda i generalnego wykonawcę umowie.

Bez znaczenia dla możliwości przypisania pozwanemu wiedzy o treści (zasadniczych postanowieniach) umowy podwykonawczej muszą być też dalsze kwestie wskazywane przez powoda i Sąd I instancji. W szczególności o wiedzy takiej nie może świadczyć to, że od pewnego momentu współpracy między stronami kierownik budowy wysyłał wiadomości e-mail do przedstawiciela pozwanego posługując się adresem mailowym zawierającym w domenie wyraz będący elementem firmy powoda. Uwypuklić należy to, że początkowo kierownik budowy posługiwał się początkowo innym adresem email , a dopiero w dniu 28 marca 2012 użył do kontaktu z W. K. (1) adresu wskazującego na domenę salfex.fi. Stopka wiadomości zawierała dane adresowe powoda. Biorąc pod uwagę wcześniejsze identyfikowanie A. K. w dokumentach budowy jako działającego w imieniu (...) SA sama treść korespondencji nie może, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uzasadniać tezy, że w ten sposób A. K. informował skutecznie pozwanego o umowie podwykonawczej łączącej powoda z generalnym wykonawcą. Posługiwanie się różnymi adresami e-mail nie jest przypadkiem odosobnionym w praktyce komunikacji i jako takie nie może być uznane za fakt istotny dla ustalenia że powód informował pozwanego o tym iż występuje na budowie jako podwykonawca a zwłaszcza nie może stanowić kanwy dla twierdzeń, że pozwany w ten sposób uzyskał możliwość zapoznania się z umową podwykonawczą.

Nawet przy założeniu, że powód znał firmę pozwanego, nie sposób więc przyjąć, że samo posługiwanie się adresem email przez podmiot wykonujący funkcję kierownika budowy już świadczyć powinno wobec odbiorcy przesłanej wiadomości, że osoba ta wykonuje swoje czynności z ramienia podwykonawcy na budowie.

Jak wynika z materiału procesowego, osoba ta bowiem została desygnowana do pełnienia tej funkcji przez generalnego wykonawcę. W trakcie robót osoba ta występowała na naradach budowy z ramienia (...) SA (protokół z przekazana terenu i placu budowy- k. 79 akt) a zapisy dotyczące spotkania z dnia 20 lutego 2012 w urzędzie pozwanej Gminy (co dostrzega Sąd Okręgowy) sugerowały nie to że powód jest podwykonawcą całej inwestycji, lecz jedynie to, że jest dostawcą nawierzchni jaka miała być ułożona na boisku).

Nie wykazano, by kierownik budowy przed 13 kwietnia 2013 wyjaśnił precyzyjnie pozwanemu (jego przedstawicielom) swój status jako osoby działającej na budowie z ramienia podwykonawcy. Jak wskazano zaś wyżej, wykonywanie poszczególnych funkcji budowalnych przez osoby fizyczne może następować na podstawie różnych stosunków prawnych (np. na podstawie umowy o świadczenie usług). Pozostawanie w stosunku pracy z jednym pracodawcą formalnie nie przeszkadza w wykonywaniu funkcji budowalnej na podstawie umowy z innym podmiotem. Skoro zaś kierownik budowy w żaden sposób nie starał się wyjaśnić inwestorowi, że w istocie nie występuje na budowie z ramienia generalnego wykonawcy (lecz jest pracownikiem podwykonawcy zatrudnianego prze generalnego wykonawcę do wykonania całości robót objętych umową o generalne wykonawstwo), a w dokumentach z początkowego okresu budowy był wskazywany wyraźnie jako przedstawiciel (...) SA, to nie można twierdzić, by na podstawie pośrednich przesłanek takich jak oznaczenie adresie mailowego okoliczność ta miała być oczywistą dla przedstawicieli pozwanego.

Ta sama konkluzja dotyczy innych przesłanek takich jak oznaczenie pojazdu jakim poruszał się kierownik budowy, umieszczanie znaków na kombinezonach pracowników czy też świadomości pozwanego co do wykonywania części prac przez innych podwykonawców.

Dalej stwierdzić należy, że nade wszystko nie przedstawiono żadnych twierdzeń faktycznych i dowodów wskazujących na to, z jakim zachowaniem przedstawicieli pozwanego powiązać należy w świetle art. 60 k.c. fakt wyrażenia dorozumianej zgody na zawarcie i treść umowy podwykonawczej.

Bezzasadnie w świetle materiału procesowego Sąd Okręgowy przypisuje znaczenie w sprawie zachowaniu inspektora nadzoru inwestorskiego wywodząc, że winno być ono poczytane przez Sąd jako wyraz (dowód) dorozumianej zgody na zawarcie umowy. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowalne (Dz. U. 2013 poz. 1409 ze zm.) inspektor nadzoru budowlanego sprawuje samodzielną funkcję w procesie budowlanym. Z funkcją tą wiąże się reprezentowanie inwestora na budowie w zakresie określonym normą art. 25 tej ustawy (przez sprawowanie kontroli zgodności realizacji budowy z projektem lub zezwoleniem na budowę przepisami i zasadami wiedzy budowalnej, sprawdzeni jakości robót i legalności użytych materiałów, sprawdzenie i odbiór robót zanikowych udział w odbiorach oraz potwierdzanie faktycznie wykonanych robót i usunięcia wad a na żądanie inwestora kontrolowanie rozliczeń budowy). Uprawnienia władcze inspektora nadzoru określone normą art. 26 cytowanej ustawy sprowadzają się do wydawania poleceń kierownikowi budowy w zakresie kontroli jakości i usuwania stwierdzonej niepoprawności (wadliwości) wykonywanych robót.

Zatem w świetle ustawy pozycja i kompetencje inspektora nadzoru dotyczą wyłącznie aspektu wykonywania przedmiotu robót budowalnych.

W orzecznictwie przyjmuje się, że inspektor nadzoru może zarazem występować w charakterze pełnomocnika inwestora w stosunku do wykonawcy, a pełnomocnictwo może mieć charakter wyraźny lub dorozumiany (por. np. wyrok SN z dnia 24 października 2003 III CSK 57/02 LEX nr 157284). W tej sferze zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu istnienia upoważnienia leży po stronie powoda. Zatem wykazać należało, że osoba pełniąca funkcję inspektora nadzoru w niniejszej sprawie posiadała również umocowanie do reprezentowania pozwanego w sferze stosunków prawnych z wykonawcą i podwykonawcami a zwłaszcza posiadała umocowanie do składania oświadczeń o wyrażeniu zgody na zawarcie umów podwykonawczych.

Dowodu takiego nie przedstawiono co podważa także tą część argumentacji powoda.

Nie wykazano, by inne osoby mające umocowanie do działania w imieniu pozwanego swoim zachowaniem uzewnętrzniały wobec powoda lub generalnego wykonawcy po pierwsze wiedzę o zasadniczych elementach umowy podwykonawczej, a nadto akceptację faktu jej zawarcia.

Przeciwko takiemu przyjęciu stoi zaś (oprócz braku dowodów potwierdzających taką okoliczność) jednoznaczna postawa pozwanego po zgłoszeniu podwykonawcy. Pozwany wyraźnie wskazał, że nie akceptuje umowy podwykonawczej z uwagi na brak mechanizmu finansowania robót analogicznego do przyjętego w umowie o generalne wykonawstwo. Skoro kwestia ta w świetle materiału procesowego była istotna dla inwestora a kwestia ta była też znana powodowi (jako uczestnikowi postępowania przetargowego), to nie sposób uznać, by powód wyłącznie na podstawi braku reakcji na udział w inwestycji A. K. mógł czuć się utwierdzonym w przekonaniu, że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy podwykonawczej.

Na brak dorozumianego oświadczenia wskazuje wreszcie sposób redakcji pisma z dnia 12 kwietnia 2012. Powód zwracał się pisemnie w tym piśmie złożonym w dniu 13 kwietnia 2012 roku zgłaszając się jako podwykonawca i stwierdzając wyraźnie, że generalny wykonawca unika, mimo jego próśb, dokonania takiego zgłoszenia. Zawarł też prośbę o pomoc w wyegzekwowaniu od generalnego wykonawcy należnych kwot wynagrodzenia.

Gdyby przyjąć, że wcześniejsze zachowanie pozwanego zostało odczytane przez powoda jako dorozumiane oświadczenie woli o wyrażeniu zgody na umowę podwykonawczą, to prośba ta jawi się jako zbędna (a treść pisma w części dotyczącej zgłoszenia jako podwykonawcy nielogiczna). Gdyby bowiem powód oczekiwał wyłącznie formalnego potwierdzenia faktu wcześniejszego nieformalnego wyrażenia zgody , to zwracałby się jedynie o potwierdzenie zgody na zawarcie umowy podwykonawczej. Treść pisma wskazuje więc jednoznacznie na to , że powód nie uzyskał wcześniej w żadnej formie wyrazu woli pozwanego co do akceptacji umowy podwykonawczej i stąd o taką zgodę występował.

Powód nie starał się wyjaśnić tej niespójności w swojej argumentacji i treści swoich wystąpień przedprocesowych, wskakując jedynie, ze formalne wystąpienie do inwestora stało się konieczne wobec obaw o lojalność i wypłacalność generalnego wykonawcy. Zatem dopiero pod wpływem tej okoliczności uznał powód w świetle materiału procesowego że celowym staje się poinformowanie pozwanego o swoim udziale w inwestycji i uzyskanie zgody na zawarcie umowy podwykonawczej.

Treść pisma z 12 kwietnia 2012 roku zatem także pośrednio podważa argumentację powódki.

W rezultacie odmiennie od oceny przedstawionej przez Sąd Okręgowy, Sąd odwoławczy uznał, że powódka nie wykazała, by pozwany wyraził przed 13 kwietnia 2012 zgodę czynną dorozumianą na zawarcie umowy podwykonawczej oraz, by jej strony umożliwiły pozwanemu poznanie istotnych jej postanowień.

Odnieść się należy z kolei do tej części argumentacji powoda, która dotyczy udzielenia zgody biernej w następstwie zaniechania złożenia w terminie sprzeciwu. Powódka wywodzi, że pozwany otrzymał w dniu 13 kwietnia 2012 roku pismo opatrzone datą 12 kwietnia 2012 zawierające zgłoszenie powoda jako podwykonawcy wraz z dołączoną do pisma umową o podwykonawstwo. Zdaniem powoda pozwany w przewidzianym w art. 647 ¹ §2 k.c. terminie 14 dni nie zgłosił sprzeciwu na piśmie, gdyż pismo z dnia 26 kwietnia 2012 roku taki sprzeciw artykułujące, zostało mu doręczone po dniu 27 kwietnia 2007 roku, zaś przeslanie pisma faksem w dniu 26 kwietnia 2006 nie spełnia wymogu zachowania formy pisemnej, o którym mowa w powołanym przepisie.

Zgodnie z art. 647 ¹ § 2 zd. drugie k.c. sprzeciw lub zastrzeżenia powinny być zgłoszone na piśmie. W nauce wskazuje się jednak, że spełnienie tej formalnej przesłanki nie warunkuje skuteczności sprzeciwu ani zastrzeżeń, które mogą być zgłoszone przez inwestora. Sprzeciw lub zastrzeżenia mogą być zgłoszone przez inwestora w jakikolwiek sposób i będą skuteczne z punktu widzenia prawa materialnego co uzasadnia się treścią art. 74 k.c. W przypadku, gdy sprzeciw lub zastrzeżenia nie zostaną zgłoszone na piśmie, będą więc miały zastosowanie ograniczenia dowodowe określone tą normą. W przypadku, gdy umowy o generalne wykonawstwo oraz umowa o podwykonawstwo są zawarte pomiędzy przedsiębiorcami, nie stosuje się jednak przepisów o skutkach niezachowania formy pisemnej (art. 74 § 3 k.c. - por. np. B. Lanckroński [w:] K. Osajda red. Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. C.H. Beck 2017 wersja elektroniczna, komentarz do art. 647 ¹ k.c. teza 23.).

W niniejszej sprawie pozwany przed upływem 14-dniowego terminu przesłał oświadczenie wyrażające sprzeciw powodowi za pośrednictwem faksu. W toku sprawy przedstawił dowód, że transmisja faksu się powiodła, a faks został przesłany o godzinie 13.51 a więc w godzinach przyjętych zazwyczaj jako godziny pracy osób zarządzających działalnością przedsiębiorców (k. 275 - 276 akt). Powód nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że oświadczenie przesłane faksem pod numerem wskazywanym przezeń jako własny w korespondencji firmowej nie doszło do niego w taki sposób, by mógł się z nim zapoznać.

Faks uznawany jest w orzecznictwie w obecnym stanie prawnym jako środek indywidualnego porozumiewania się na odległość (por. uzasadnienie wyroku SN z dnia 16 maja 2003, I CKN 384/01). Zatem jest medium za pośrednictwem którego mogą być wyrażane skuteczne oświadczenia woli. Istotne jest to czy stosownie do art. 61 k.c. oświadczeni to doszło do adresata w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią.

Wobec przedstawienia dowodu powodzenia transmisji faksu, zgodnie z art. 60 k.c. w zw. z art. 61 k.c przyjąć należy, że oświadczenie z dnia 26 kwietnia 2012 roku doszło do adresata w taki sposób że mógł się z nim zapoznać przed upływem czternastu dni od daty doręczenia pozwanemu pisma z dnia 12 kwietnia 2012 roku. Powód nie przedstawił żadnych dowodów wniosek ten podważających. W rezultacie okoliczność tą uznać należało za wykazaną.

Rozważyć należy zatem skuteczność sprzeciwu. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego sprzeciw inwestora dla swej skuteczności nie może być arbitralny lecz musi wynikać z istotnych kwestii umownych a zatem mieć podłoże w kwestiach istotnych dla ochrony interesu inwestora (por. np. wyrok SN z dnia 21 sierpnia 2014 roku, IV CSK 733/13). Pozwany powołał się wstępnie w piśmie z dnia 26 kwietnia 2012 na sprzeczność zgłoszenia z treścią art. 647 ¹ k.c. Jak należy wywodzić z treści tego pisma zarzuca pozwany, że zgłoszenie nie zostało dokonane przez wykonawcę jako podmiot zobowiązany i upoważniony do zgłoszenia podwykonawcy zgodnie z ar.t 647 ¹ §2 k.c.

Z kolei w korespondencji do wykonawcy (i w odpowiedzi na dokonane przezeń zgłoszenie podwykonawcy pozwany wskazał, że sprzeciwia się przyjęciu zgłoszenia z uwagi na brak w umowie podwykonawczej zapisu wiążącego zapłatę podwykonawcy z wykupem wierzytelności na zasadach określonych w SIWZ (k.90 akt). Jak wynika z materiału procesowego chodziło o brak przewidzianego w umowie o generalne wykonawstwo mechanizmu finansowania inwestycji (korzystania z usług podmiotu, który przejmie płatność wobec wykonawcy i będzie w ten sposób kredytował inwestora.

W ocenie Sądu odwoławczego kwestia ta uczyniona jedna z zasadniczych w SIWZ musi być uznana za istotną dla inwestora i jako taka odnosi się do umowy o generalne wykonawstwo stanowiąc zarazem uzasadnienie zgłoszonego sprzeciwu.

Stąd też wobec uznania za niewykazane, że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy podwykonawczej, Sąd odwoławczy nie miał podstaw, by na podstawie art. 647 ¹ §5 k.c., przypisać pozwanemu odpowiedzialność za objęte sporem zobowiązanie generalnego wykonawcy. Powództwo podlegało więc oddaleniu co skutkowało koniecznością zmiany zaskarżonego wyroku (art. 386 §1 k.p.c.)

Odnosząc się do stanowiska powoda przedstawionego w toku postępowania apelacyjnego stwierdzić należy, że nie może zmienić konkluzji przyjętych przez Sąd odwoławczy, wywód powoda dotyczący „układania się” generalnego wykonawcy i inwestora w okresie po zgłoszeniu podwykonawcy. Pomija skarżący zwłaszcza to, że z materiału procesowego wynika, że wiedział on o implikacjach dla rozliczenia budowy związanych z przyjętym w umowie o roboty budowlane mechanizmem finansowania (obowiązkiem wykonawcy w zakresie pozyskania źródła finasowania robót). Wynagrodzenie wykonawcy nie miało być więc zapłacone przez inwestora, lecz przez podmiot finansujący, który na podstawie stosunku prawnego z generalnym wykonawcą miał w istocie „skredytować” inwestora i nabyć przeciwko niemu wierzytelność spłacaną w ratach. Zawarcie umowy z tym podmiotem należało do generalnego wykonawcy zgodnie z SIWZ i umową. Zarzucając pozwanemu prowadzenie negocjacji z generalnym wykonawcą i przeciąganie zgłoszenia sprzeciwu co do jego zgłoszenia, dotyczących w istocie rozliczenia inwestycji z udziałem podmiotu finansującego, nie wyjaśnia skarżący, z jakiej przyczyny dokonał zgłoszenia swojego udziału dopiero w kwietniu 2012 i kontynuował wykonywanie umowy podwykonawczej mimo tego, że już wcześniej generalny wykonawca nie uiszczał wymagalnych części wynagrodzenia. Nie wyjaśnia też, dlaczego kontynuował roboty mimo znanego mu wyraźne stanowiska inwestora niewyrażającego zgody na podwykonawstwo. Nie wskazuje wreszcie, z jakiej przyczyny mimo uzyskania przelewu prawa do wynagrodzenia, nie starał się wyegzekwować tej wierzytelności od dłużnika (podmiotu, który finansował inwestycję i był zobowiązany do jego wypłaty generalnemu wykonawcy). Nie wskazuje wreszcie, dlaczego nie dokonywał żadnych czynności prawnych zmierzających do zabezpieczenia swoich praw wobec generalnego wykonawcy po kwietniu 2012 roku.

Czynności te jawiły się jako racjonalne i oczywiste dla podmiotu prowadzącego działalność w większej skali w branży budowalnej zwłaszcza wobec deklarowanych wcześniejszych złych doświadczeń ze współpracy z generalnym wykonawcą i braku zapłaty wynagrodzenia za część robót wykonaną przed kwietniem 2012. Pomija wreszcie skarżący, ze to generalny wykonawca w toku rozliczania umowy podniósł, iż posiada roszczenia wobec powoda, które rozliczy we własnym zakresie. W tym świetle, nie można zarzucać pozwanemu, że jego sprzeciw był wyłącznie „pozorny” (jak to wskazuje powód w toku postepowania apelacyjnego) czy też w porozumieniu z generalnym wykonawcą zmierzał jedynie do pokrzywdzenia podwykonawcy.

W tym kontekście stwierdzić należy, że obecne stanowisko powoda zmierza w istocie do przerzucenia na pozwanego skutków finansowych własnych zaniechań na etapie rozliczeń z generalnym wykonawcą, a argumenty mające świadczyć o wiedzy pozwanego dotyczącej podwykonawstwa są używane w sposób instrumentalny.

Bezzasadnie powód odwołuje się też do zeznań A. B., jako dowodu wiedzy pozwanego o umowie podwykonawczej. świadek ten był w okresie budowy prokurentem (...) SA i zeznał, że A. K. występował na budowie jako przedstawiciel (...) SA. Dalej świadek wyjaśniał, że był przedstawiona jako przedstawiciel (...), jednak następnie wskazał, że na początku spotkania „nikt nikogo nie przedstawiał” bo „każdy wiedział kto jest kim”. Już ta wewnętrzna niespójność podważa rzetelność relacji świadka i zarazem twierdzenia powoda co do kategorycznego ujawnienia podwykonawstwa. W sprzeczności z powołanymi przez powoda fragmentami relacji świadka stoją zaś zwłaszcza (jak wskazano wyżej) dokumenty z początkowego okresu budowy w których A. K. wyraźne jest wskazywany wyłącznie jako przedstawiciel generalnego wykonawcy. Nie wyjaśnia też świadek, z jakiej przyczyny mimo oczywistości sytuacji generalny wykonawca nie dokonał zgłoszenia podwykonawcy przed kwietniem 2012 a korespondencja w tym zakresie została zapoczątkowana dopiero pytaniem pozwanego wywołanym samodzielnym zgłoszeniem się powoda.

Z relacji świadka nie wynika natomiast zwłaszcza to, by przed kwietniem 2012 generalny wykonawca powołał się na umowę podwykonawczą i umożliwił zapoznanie się z jej treścią powodowi.

Sąd I instancji odniósł się prawidłowo do tej części materiału procesowego, która dotyczyła spotkania odnośnie nawierzchni wskazując, że w świetle dokumentów z tego spotkania pozwany miał prawo przypuszczać, że powód jest wyłącznie dostawcą nawierzchni. Przeczy to zeznaniom świadka co do traktowania powoda przez pozwanego od początku budowy jako podwykonawcy całości inwestycji i jednocześnie podważa obecne stanowisko powoda co do zakresu informacji mających być oczywistymi już wówczas dla pozwanego w świetle zeznań świadka.

W konsekwencji przyjąć należy że z zeznań tych nie wynika, by pozwany miał możność zapoznania się z treścią umowy podwykonawczej a brak zastrzeżeń do osoby A. K. mógł i powinien oznaczać zgodę na zindywidualizowaną co do treści i strony podmiotowej umowę podwykonawczą. Nawet więc przyjęcie zeznań tych za miarodajne co do postrzegania powoda jako podmiotu uczestniczącego w charakterze podwykonawcy na budowie, nie pozwala (w świetle przywołanych wyżej poglądów judykatury) na przypisanie zachowaniu pozwanego konkludentnego oświadczenia woli .

W rezultacie argumentacja przedstawiona przez stronę powodową na etapie postępowania apelacyjnego, także nie może przekonywać o trafności zaskarżonego wyroku.

Po dokonaniu odmiennej od przedstawionej przez Sąd Okręgowy oceny materialnoprawnej ustalonego stanu faktycznego (w płaszczyźnie norm art. 60 k.c. , 61 k.c. i 647 ¹ k.c.) zbędne stało się szczegółowe odnoszenie do dalszych zarzutów apelacji.

Podkreślić jedynie należy, że z przyczyn wyżej opisanych Sąd uwzględnił zarzut naruszenia art. 647 ¹ k.c. oraz art. 60 §1 k.c. Sąd nie znalazł podstaw, by uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 56 k.c. skoro Sąd I instancji przepisu tego nie stosował.

Norma art. 6 k.c. naruszona zostałaby gdyby Sąd obciążył stronę skutkami nieudowodnienia faktu, co do którego ciężar dowodu spoczywał na stronie przeciwnej. Z wywodu Sądu Okręgowego nie wynika, by Sąd przepis ten naruszył i błędnie określił skutki niewykazania faktów istotnych dla rozstrzygnięcia o żądaniach pozwu.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego dotyczących oceny materiału procesowego Sąd odwoławczy ponawia stanowisko, że ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego co do przebiegu poszczególnych zdarzeń istotnych dla rozstrzygnięcia (przebiegu procesu budowlanego i sposobu komunikowania się między stronami oraz składanych oświadczeń w istocie odpowiadają stanowisku pozwanego. Odmienna byłą jedynie ocena prawna tych zaszłości w płaszczyźnie normy art. 60 k.c. w zw. z art. 647 ¹ §2 k.c. i zakwalifikowanie poszczególnych zachowań pozwanego jako złożonego konkludentnie oświadczenia woli o zgodzie na umowę podwykonawczą. Zatem zarzut naruszenia art. 233 §1 k.p.c. nie mógł być znany za uzasadniony.

Sąd nie stosował w sprawie domniemań prawnych. W związku z tym bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 234 k.p.c.

Zmiana orzeczenia co do istotny sprawy pociągała za sobą konieczność modyfikacji rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Powód przegrał proces w całości i w związku z tym stosownie do treści art. 98 k.p.c. jest zobowiązany do uiszczenia całości kosztów procesu należnych pozwanemu Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego ustalone na podstawie §6 pkt 7 i §2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t. jedn. Dz. U. 2013, poz. 490) w zw. z §21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015 roku, poz. 1804 ze zm.).

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Sąd zastosował normę art. 98 k.p.c. w zw. z art. 108 k.p.c. Skoro pozwany wygrał postępowanie w instancji odwoławczej w całości, to powód zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, winien zwrócić wygrywającemu całość poniesionych w związku z postepowaniem kosztów. Na zasadzoną kwotę składa się opłata od apelacji (68848 zł) i wynagrodzenie pełnomocnika procesowego (10.800 zł) ustalone jako 75% stawki minimalnej stosownie do treści §2 pkt. 7 w zw. z §10 ust 1 pkt. 2) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015 roku, poz. 1804) w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia apelacji. Wskutek omyłki rachunkowej sumując te kwoty zamiast 10.800 zł uwzględniono kwotę 1080 zł.

Krzysztof Górski Halina Zarzeczna Tomasz Żelazowski