Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 kwietnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Paweł Duda

Protokolant: sekretarz sądowy Maja Stankiewicz

po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w M. (H.

przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o ukształtowanie i zapłatę

I.  podwyższa wynagrodzenie należne (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą
w M. z tytułu wykonania umowy nr (...) z dnia 4 stycznia 2010 r. dotyczącej robót polegających na „Budowie autostrady (...) na odcinku od węzła W. do węzła K. w km 499+800 - 512+800”, zawartej przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
z (...) Spółką Akcyjną z siedzibą w M., o kwotę 7.463.012,87 zł (siedem milionów czterysta sześćdziesiąt trzy tysiące dwanaście złotych osiemdziesiąt siedem groszy) i zasądza z tego tytułu od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w M. kwotę 7.463.012,87 zł (siedem milionów czterysta sześćdziesiąt trzy tysiące dwanaście złotych osiemdziesiąt siedem groszy) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia następującego po dniu uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty;

II.  zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w M. kwotę 229.236,85 zł (dwieście dwadzieścia dziewięć tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych osiemdziesiąt pięć groszy) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 27 kwietnia 2018 r. do dnia zapłaty;

III.  oddala powództwo w pozostałej części;

IV.  zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w M. kwotę 338,04 zł (trzysta trzydzieści osiem złotych cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

V.  nakazuje pobrać od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w M. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 190,20 zł (sto dziewięćdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych;

VI.  nakazuje pobrać od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 35,80 zł (trzydzieści pięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sygn. akt XXV C 1697/12

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 27 kwietnia 2018 r.

Powód (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w M. w pozwie z dnia 6 grudnia 2012 r., zmienionym następnie w piśmie procesowym z dnia 24 grudnia 2012 r., skierowanym przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad wniósł o:

1.  oznaczenie wysokości świadczenia Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na podstawie Umowy z dnia 4 stycznia 2010 r.
nr (...)zawartej przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz (...) S.A. poprzez podwyższenie świadczenia pieniężnego należnego powodowi od pozwanego o kwotę 47.571.469,33 zł
i oznaczenie, iż:

a)  zgodnie z punktem 4.1. Umowy z dnia 4 stycznia 2010 r. nr (...) zaakceptowana kwota kontraktowa brutto wynosi 590.372.322,37 zł,

b)  zgodnie z punktem 4.2. Umowy z dnia 4 stycznia 2010 r. nr (...) maksymalna kwota zobowiązania brutto wynosi 671.792.450,33 zł;

2.  zasądzenie od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) S.A. kwoty 47.571.469,33 zł wraz z odsetkami ustawowymi od daty wydania wyroku do dnia zapłaty, z tytułu podwyższenia świadczenia należnego powodowi na podstawie Umowy z dnia 4 stycznia 2010 r. nr (...);

3.  zasądzenie od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) S.A. kwoty 996.097,05 zł wraz z odsetkami ustawowymi od daty wydania wyroku do dnia zapłaty, z tytułu umownego podwyższenia świadczenia należnego powodowi na podstawie Umowy z dnia 4 stycznia 2010 r.
nr (...);

4.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej.

W uzasadnieniu powód wskazał, że w dniu 4 stycznia 2010 r., jako Wykonawca, zawarł ze Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, jako Zamawiającym, Umowę nr (...) pn. „Budowa autostrady (...) na odcinku od węzła W. do węzła K. w km 499+800 – 512+800”. W trakcie wykonywania Umowy doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków powodującej, że spełnienie świadczenia wzajemnego Zamawiającego – zapłaty wynagrodzenia w wysokości wprost przewidzianej
w Umowie groziłoby Wykonawcy poniesieniem rażącej straty. W trakcie okresu realizacji kontraktu nastąpił bowiem niespotykany wcześniej wzrost cen podstawowych surowców używanych przy realizacji robót budowlanych: paliwa, asfaltu i stali. Z uwagi na nadzwyczajną zmianę stosunków i groźbę poniesienia przez powoda rażącej straty, powód domaga się na podstawie art. 357 ^{( 1)} k.c. sądowej zmiany wysokości należnego mu wynagrodzenia i orzeczenia przez sąd, że pozwany ma zapłacić powodowi kwotę 47.571.469,33 zł z tytułu dodatkowych kosztów jakie poniósł w związku z nadzwyczajną zmianą stosunków (roszczenie nr I). Na powyższą kwotę składa się suma dodatkowych kosztów z tytułu zakupu paliwa w wysokości 28.236.579,91 zł (w tym koszty zakupu paliwa bezpośrednio przez Wykonawcę wynoszą 4.632.112,92 zł, zaś pozostała część stanowi koszty zakupu paliwa przez podwykonawców), z tytułu zakupu stali w wysokości 6.634.216,78 zł i z tytułu zakupu asfaltów w wysokości 12.700.678,64 zł. Dodatkowe koszty, jakie powód poniósł w związku z nadzwyczajną zmianą okoliczności skutkowały nie tylko utratą wszelkich korzyści, jakich oczekiwał w związku z zawarciem Umowy, ale skutkują poniesieniem przez powoda straty przekraczającej znacznie wysokość zakładanego zysku
z Umowy, który wyznaczony został na poziomie (...) zaakceptowanej kwoty kontraktowej netto, a więc w wysokości (...) zł. Ponadto powód wskazał, że na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu domaga się zapłaty kwoty 996.097,05 zł
w związku ze zmianą prawa (roszczenie nr II). W związku z wejściem w życie ustawy z dnia 22 grudnia 2011 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej nastąpiła podwyżka stawki akcyzy na oleje napędowe, co spowodowało wzrost ceny litra oleju napędowego o 15 groszy za litr. Ponadto w dniu 1 stycznia 2012 r. weszło w życie obwieszczenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie wysokości stawki opłaty paliwowej na rok 2012, na skutek którego stawka opłaty paliwowej wzrosła o 1 grosz na litrze.

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej.

W uzasadnieniu pozwany wskazał, że kwestionuje roszczenie powoda zarówno co do zasady, jak i wysokości oraz że kwestionuje wszystkie okoliczności faktyczne i prawne wskazane przez powoda, chyba że pozwany je wyraźnie przyznaje. Pozwany podniósł, że do kontraktu nie wprowadzono klauzuli waloryzacyjnej. Możliwość zmiany wynagrodzenia umownego na skutek zmiany cen została wyłączona w Szczególnych Warunkach Kontraktu poprzez wykreślenie z Ogólnych Warunków Kontraktu Subklauzuli 13.8. Poprzez wyłączenie obowiązywania wskazanej subklauzuli strony wykluczyły zastosowanie art. 357 ^{( 1)} k.c., który ma charakter dyspozytywny. Niezależnie od tego pozwany podniósł, że nieuzasadnione jest dochodzenie roszczenia o zwiększenie ceny kontraktowej w oparciu o art. 357 ^{( 1)} k.c. po wykonaniu Umowy z dnia 4 stycznia 2010 r. Umowa ta została już wykonana, czego potwierdzeniem jest wystawienie przez Inżyniera Kontraktu Świadectwa Przejęcia Robót,
w którym stwierdzono, że całość robót będących przedmiotem przejęcia uznaje się za zasadniczo ukończoną na dzień 22 października 2012 r. Wszystkie roboty będące przedmiotem Umowy zostały już rozliczone a powód otrzymał wynagrodzenie za ich wykonanie. Pozwany wskazał również, że powód nie wykonał przedmiotu umowy
w uzgodnionym przez strony terminie, który upływał 26 stycznia 2012 r. Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie Czasu na Ukończenie do 26 marca 2012 r., jednakże do podpisania stosownego aneksu nie doszło z uwagi na odmowę ze strony powoda. Pozwany zarzucił, że w rozpatrywanej sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 357 ^{( 1)} k.c. W toku realizacji kontraktu nie wystąpiły okoliczności wskazujące na nadzwyczajną zmianę stosunków. Wahania cen oleju napędowego, stali oraz asfaltów są normalnymi zjawiskami rynkowymi, które profesjonalny Wykonawca powinien uwzględniać w swoich kalkulacjach
w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej. Powód powinien takie wzrosty cen przewidzieć i wkalkulować w cenę ofertową. W istotnej części wzrost cen oleju napędowego związany był ze zmianą stawki akcyzy i opłaty paliwowej wynikającej z obowiązku implementacji prawa Unii Europejskiej, co było możliwe do przewidzenia. Pozwany podniósł, że powód nie wykazał groźby rażącej straty. Powód miał możliwość zabezpieczenia się na wypadek ewentualnej zmiany cen wprowadzając odpowiednie zapisy do kontraktów
z dostawcami. Powód powinien był założyć, że poziom cen surowców zwiększy się przynajmniej o poziom inflacji oraz o wzrost stawek podatkowych. Jeśli nawet poniósł stratę na kontrakcie ze względu na wzrost cen surowców, to jest ona istotnie niższa niż wskazana
w pozwie. Zdaniem pozwanego, porównanie rzekomej straty powoda z wartością kontraktu nie pozwala na uznanie, że strata powoda miała charakter rażący, wykraczający poza normalne ryzyko gospodarcze, ponieważ kwota rzekomej straty stanowi zaledwie 9% zaakceptowanej kwoty kontraktowej. Strata może mieć miejsce, gdy całość kosztów poniesionych przez wykonawcę na wykonanie przedmiotu zamówienia przewyższa kwotę należnego mu wynagrodzenia. Taki zaś wniosek może zostać sformułowany dopiero przy uwzględnieniu wszystkich rodzajów planowanych i poniesionych kosztów związanych
z realizacją Umowy. Wzrost cen niektórych materiałów nie przesądza o ujemnym wyniku finansowym na kontrakcie, gdyż należy badać wszystkie planowane i poniesione koszty. Założenie przez powoda zysku na poziomie (...) budzi wątpliwości co do rzetelności oferty i wskazuje na złożenie oferty z ceną o charakterze ceny dumpingowej. Pozwany zarzucił, że
z załączonych do pozwu faktur oraz innych dokumentów nie wynika, gdzie surowce
w postaci stali, asfaltu oraz paliw zostały dostarczone, a tym bardziej, czy zostały faktycznie
i w jakiej ilości wykorzystane do wykonania przedmiotu Umowy. Pozwany zakwestionował ilość zużytych paliw wskazanych przez Wykonawcę na podstawie faktur z uwagi na brak raportów pracy sprzętu (miejsce, czas pracy, rozliczenie ilości zużytego paliwa), jednostek sprzętowych potwierdzających faktyczną pracę na kontrakcie i ilość zażytego paliwa, brak dokumentów wskazujących, że ilość jednostek sprzętowych została przyjęta w oparciu
o wydajność maszyn dla wykonania założeń przyjętych w harmonogramie, czy też brak zminusowania ilości zakupionego paliwa z tytułu angażowania sprzętu przy wykonaniu robót poprawkowych, które wystąpiły z winy Wykonawcy. Powód wykonywał roboty tzw. siłami własnymi (sprzęt dzierżawiony) i siłami podwykonawców, w związku z tym obliczenia ilości zużytego paliwa przez podwykonawców są czysto teoretyczne. Analiza umów zawartych
z podwykonawcami wskazuje, że ryzyko wahań cen paliw powód przerzucał na podwykonawców. Dodatkowo pozwany zarzucił, iż powód nie wykazał, że dochował zastrzeżonego w Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu trybu dochodzenia roszczeń związanych z rzekomo nadzwyczajnym wzrostem cen materiałów budowlanych, bowiem powiadomienia o roszczeniach złożył w lipcu 2011 r. i w październiku 2011 r. w sytuacji, gdy – jak twierdzi – nadzwyczajna zmiana cen zaczęła się od złożenia oferty w październiku
2009 r. i podpisania w styczniu 2010 r. Umowy. Pozwany podniósł także, że zarówno zmiana akcyzy jak i opłaty paliwowej była możliwa do przewidzenia, zatem niezasadnym jest żądanie zapłaty kwoty 996.097,05 zł na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu. Ponadto wydanie obwieszenia w sprawie stawki opłaty paliwowej nie stanowi zmiany prawa, lecz jedynie realizację zapisanej w art. 37m ust. 2 ustawy o autostradach płatnych oraz Krajowym Fundusz Drogowym (Dz. U. 2004.256.2571) zasady, zgodnie z którą powyższa opłata będzie ulegać zwiększeniu corocznie o wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych.

W piśmie procesowym z dnia 22 maja 2013 r. powód, odnosząc się do zarzutów pozwanego, wskazał, że formułując ofertę z 27 października 2009 r. dołożył należytej staranności czyniąc założenia dotyczące ewentualnych wzrostów cen materiałów niezbędnych do wykonana robót. Nadzwyczajność zmiany stosunków, jaka wystąpiła w toku wykonywania Umowy polegała nie tylko na skali i wysokości wzrostów cen, ale również na utrzymaniu się cen na bardzo wysokim poziomie – co stanowiło odstępstwo od występujących w przeszłości cyklicznych zmian (wzrostów i spadków). Ustawa Prawo zamówień publicznych nie wyłącza zastosowania art. 357 ^{( 1 )}k.c. Brak w umowie klauzuli waloryzacyjnej nie wyłącza, ale uruchamia możliwość sądowej zmiany świadczeń stron. Strony nie wyłączyły zastosowania art. 357 ^{( 1)} k.c. w łączącym je stosunku prawnym. Jednostronna decyzja pozwanego o wykreśleniu Subklauzuli 13.8 z Warunków Kontraktu nie wyłącza w sposób dorozumiany zastosowania art. 357 ^{( 1 )}k.c. w stosunku prawnym łączącym strony. Powód wskazał, że zobowiązanie określone w Umowie nie zostało wykonane na dzień złożenia pozwu a Umowa nie została rozliczona. Natomiast dla możliwości podwyższenia wynagrodzenia w oparciu o Subklauzulę 13.7 Warunków Kontraktu niezbędne jest jedynie wykazanie, że doszło do zmiany w prawach, o których mowa w Subklauzuli 1.1.6.5 i wpływu tych zmian na koszt świadczenia. Subklauzula 20.1 Warunków Kontraktu nie znajdzie zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy, bowiem prawo podmiotowe, o którym mowa w art. 357 ^{( 1)} k.c. nie jest roszczeniem, o którym mowa w tej Subklauzuli. Odnośnie roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu powód zgłosił powiadomienie o roszczeniu zgodnie z Subklauzulą 20.1 Warunków Kontraktu w piśmie z dnia 27 stycznia 2012 r. Powód wskazał nadto, że kolejną ewentualną podstawą prawną jego żądania jest art. 632 § 2 k.c.

W piśmie procesowym z dnia 29 października 2013 r. pozwany zarzucił dodatkowo, że powód nie udowodnił w jaki sposób ceny materiałów i usług i ich zwyżka wpłynęły na poszczególne ceny asortymentów robót w odniesieniu do cen kontraktowych. Pozwany nie zgodził się ze stanowiskiem powoda, że niniejsze powództwo zostało wytoczone przed wykonaniem przez Wykonawcę przedmiotu umowy. Wystawienie Świadectwa Przejęcia może być traktowane na równi z dokonaniem odbioru zasadniczego przedmiotu umowy. Natomiast Świadectwo Wykonania jest jedynie dokumentem potwierdzającym usunięcie wad wskazanych w Świadectwie Przejęcia i potwierdza wykonanie innych zobowiązań Wykonawcy – nie stanowiących zobowiązania podstawowego. Wobec tego należało uznać, że Umowa została wykonana w zasadniczej części do 22 października 2012 r. a złożenie pozwu nastąpiło po tej dacie. Zmiana umowy w zakresie podwyższenia wynagrodzenia jest zakazana na gruncie art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Pozwany podniósł także,
że brak jest podstaw do zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy art. 632 § 2 k.c. albowiem przepis ten przewiduje waloryzację wynagrodzenia określonego ryczałtowo, natomiast wynagrodzenie Wykonawcy miało charakter kosztorysowy.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 27 października 2009 r. (...) S.A. złożyła ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego dotyczącego „Budowy autostrady (...) na odcinku od węzła W. do węzła K. w km 499+800 – 512+800”, w przetargu ogłoszonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Powodowa spółka zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 542.800,853,04 zł brutto,
tj. 444.918.732 złotych netto + 97.882.121,04 zł 22% podatek VAT. (...) S.A.
w ramach wewnętrznej struktury posiadała dział ofertowania, który zajmował się przygotowaniem ofert w przetargach, w których uczestniczyła spółka. Przygotowując ofertę powodowa spółka w pierwszej kolejności zbierała oferty od dostawców surowców
i materiałów budowalnych oraz od potencjalnych podwykonawców wykonujących określone prace budowalne. Powód założył, że ceny oleju napędowego, asfaltów i stali nie zmienią się w okresie realizacji kontraktu. Zakładane ceny surowców stanowiły odzwierciedlenie cen poszczególnych materiałów budowlanych w momencie składania oferty z założeniem, że ceny te będą utrzymywały się na jednakowym poziomie w trakcie realizacji kontraktu. Powodowa spółka zakładała zysk z kontraktu na poziomie około (...)% ceny kontraktowej. ( oferta powoda z 20.10.2009 r. wraz z załącznikiem w postaci kosztorysu ofertowego –
k. 181-309, zeznania świadków: A. K. (1) – k. 11371-11377, J. K. –
k. 11377-11382, B. W. – k. 11392-11395, W. Z. – k. 11421-11424, T. M. – k. 11425-11430, przesłuchanie przedstawiciela powoda G. T. (1) A. – k. 16289-16290, opinia instytutu – Szkoły (...) w W. –
k. 16418, ustne wyjaśnienia biegłych do opinii złożonej na piśmie – k. 16731).

(...) S.A. wygrała powyższy przetarg ze względu na zaoferowanie najniższej ceny za wykonanie robót. Ceny zaproponowane przez kolejnych oferentów wynosiły: 548.682.219,71 zł – (...)a (...)k.s. wraz z konsorcjantami, 570.438.531,26 zł – (...) S.A., (...)., (...)., 598.306.650,13 zł – (...) S.A. wraz
z konsorcjantem, 616.823.143,70 zł – (...) S.A. wraz z konsorcjantami, 646.254.684,34 zł – (...) wraz z konsorcjantami. Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierzał przeznaczyć maksymalnie kwotę 1.148.004.947,38 zł brutto ( wyniki przetargu – k. 323-326).

W dniu 4 stycznia 2010 r. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, jako Zamawiający, i (...) S.A., jako Wykonawca, na podstawie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego zawarli umowę, na podstawie której Zamawiający powierzył a Wykonawca zobowiązał się do wykonania robót polegających na „Budowie autostrady (...) na odcinku od węzła W. do węzła K. w km 499+800 – 512+800” (zwaną dalej „Umową” lub „kontraktem”). Integralną część kontraktu stanowiły: Umowa, Szczególne Warunki Kontraktu, „Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego”, tłumaczenie wydania FIDIC 1999 (zwane dalej również „Ogólnymi Warunkami Kontraktu”), Instrukcja dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robot budowlanych, Dokumentacja Projektowa, Oferta Wykonawcy z dnia
27 października 2009 r. wraz z załącznikami oraz wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wraz z formularzem „Potencjał kadrowy” oraz załącznikiem do formularza. Wykonawca zobowiązał się wykonać i zakończyć roboty oraz usunąć wady w całkowitej zgodności z postanowieniami kontraktu. Zamawiający zaś zobowiązał się, że zapłaci Wykonawcy za wykonane roboty i usunięcie w nich wad cenę kontraktową w terminach
i w sposób uzgodniony w kontrakcie. Zaakceptowana kwota kontraktowa, zgodnie z ofertą Wykonawcy, wynosiła 444.918.732 zł netto plus 22% podatek VAT, co łącznie stanowiło kwotę brutto (...) zł. Maksymalna wartość zobowiązania została określona na (...) kwoty brutto, co stanowiło sumę 624.220.981 zł brutto. Zastrzeżono, że w przypadku, gdyby wynagrodzenie Wykonawcy miało przekroczy maksymalną wartość zobowiązania strony dokonają zmiany Umowy w formie aneksu. W Umowie postanowiono również, że wszelkie zmiany i uzupełnienia treści kontraktu będą wprowadzane wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez Zamawiającego i Wykonawcę, pod rygorem nieważności. Ponadto strony uzgodniły, że w sprawach nieuregulowanych postanowieniami kontraktu będą miały zastosowanie przepisy prawa polskiego, w szczególności Kodeksu cywilnego, ustawy Prawo zamówień publicznych i ustawy Prawo budowlane ( Umowa nr (...)z dnia 04.01.2010 r. – k. 339-340).

Zgodnie z Subklauzulą 13.7 Warunków Kontraktu [ Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego], Cena Kontraktowa będzie skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie
z wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego zobowiązań według Kontraktu.

Jeżeli Wykonawca dozna (lub oceni, że następnie dozna) opóźnienia i/lub poniesie (lub oceni, że następnie poniesie) dodatkowy Koszt wynikły z tych zmian w Prawach lub
w takich interpretacjach, dokonanych po Dacie Odniesienia, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do:

(a)  przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie), jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz

(b)  płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej.

Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier będzie postępował zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy.

W Subklauuzli 1.1.6.5 Warunków Kontraktu „Prawa” zdefiniowane zostały jako całe państwowe (lub lokalne) prawodawstwo, ustawy, rozporządzenia i inne akty prawne oraz przepisy i regulaminy wydane przez jakąkolwiek prawnie ustanowioną publiczną władzę.

Natomiast „Data Odniesienia” określona została w Subklauzuli 1.1.3.1 Warunków Kontraktu jako data o 28 dni wcześniejsza od najpóźniejszej daty na przedłożenie Dokumentów Ofertowych.

W Szczególnych Warunkach Kontraktu zmodyfikowano Warunki Kontraktu (Ogólne) poprzez usunięcie całej treści Subklauzuli 13.8. [ Korekty wynikające ze zmian kosztu]. Zamawiający w odpowiedzi na zapytania oferentów wskazał, iż nie przewiduje możliwości waloryzacji cen. Treść usuniętej z Warunków Kontraktu Subklauzuli 13.8 brzmiała:

„W niniejszej Subklauzuli »tabela danych korekcyjnych« oznacza wypełnioną tabelę danych korekcyjnych, włączoną do Załącznika do Oferty. Jeśli nie ma tam włą­czonej żadnej takiej tabeli danych korekcyjnych, to niniejsza Subklauzula nie ma zastosowania.

Jeśli niniejsza Subklauzula ma zastosowanie, to kwoty płatne Wykonawcy będą ko­rygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztu robocizny, Dóbr i innych nakła­dów na Roboty, przez dodanie lub potrącenie kwot określonych za pomocą formuł przepisanych niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim pełna rekompensata za jakikolwiek wzrost lub spadek Kosztów, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków kosztów (…)”. W dalszej części tej subklauzuli określono formuły, według których następują korekty kosztów ( Szczególne Warunki Kontraktu – k. 342-361, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 9657-9724,, pismo GDDKiA z dnia 18.09.2009 r. w przedmiocie odpowiedzi na zapytania Wykonawców kierowane do Zamawiającego – k. 9751-9763, przesłuchanie przedstawiciela pozwanego B. P. – k. 16293).

W Umowie zastosowano tzw. obmiarowy charakter wynagrodzenia, w którym wynagrodzenie Wykonawcy ustalane było na podstawie faktycznie wykonanych ilości robót, zaś cena jednostkowa za wykonanie poszczególnych rodzajów prac (pozycji przedmiaru robót) została określona w sposób ryczałtowy, w wysokości określonej w złożonej przez Wykonawcę ofercie (Subklauzula 14.1 w zw. z Subklauzulą 12.3 Warunków Kontraktu) ( oferta powoda wraz z załącznikami w postaci kosztorysu ofertowego – k. 181-309, Szczególne Warunki Kontraktu – k. 9730-9749, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 9657-9724).

Zgodnie z Warunkami Kontraktu (Subklauzule 14.3 i 14.6), w trakcie trwania kontraktu Zamawiający płacił Wykonawcy za poszczególne prace wykonane w danym miesiącu na podstawie Przejściowych Świadectw Płatności („PŚP”). Płatności te miały charakter tymczasowy, w konsekwencji nie stanowiły zatwierdzenia lub końcowego przyjęcia robót, a kwoty uznane w PŚP mogły zostać zmodyfikowane albo w jednym z kolejnych PŚP, albo w Ostatecznym Świadectwie Płatności. PŚP nie były traktowane jako wyraz akceptacji, zatwierdzenia, zgody lub zadowolenia Inżyniera, a tenże będzie mógł w jakimkolwiek świadectwie płatności, dokonać jakiejkolwiek poprawki lub modyfikacji, która powinna była właściwie być dokonana w jakimkolwiek uprzednim świadectwie płatności ( Szczególne Warunki Kontraktu – k. 9730-9749, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 9657-9724).

Według Subklauzul 11.9 Warunków Kontraktu wykonanie zobowiązania Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier/Zamawiający wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania, podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy, według Kontraktu. Przed wystawieniem Świadectwa Wykonania, Wykonawca zobowiązuje się złożyć oświadczenie, w którym zadeklaruje, iż wszystkie wady oraz drobne zaległe prace opisane w Świadectwie Przejęcia zostały usunięte i wykonane. Inżynier/Zamawiający zobowiązany jest do wystawienia Świadectwa Wykonania w ciągu 14 dni od daty usunięcia wszystkich wad stwierdzonych w Świadectwie Przejęcia. ( Szczególne Warunki Kontraktu –
k. 9730-9749, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 9657-9724).

Zgodnie Subklauzulami 14.11, 14.12 i 14.13 Warunków Kontraktu, ostateczne rozliczenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy miało nastąpić na postawie Ostatecznego Świadectwa Płatności, które powinno zostać wystawione przez Inżyniera Kontraktu w ciągu 14 dni po otrzymaniu Rozliczenia Ostatecznego i pisemnego zwolnienia z zobowiązań ( Szczególne Warunki Kontraktu – k. 9730-9749, Ogólne Warunków Kontraktu – k. 9657-9724).

Jeszcze przed podpisaniem Umowy z Zamawiającym, Wykonawca zbierał propozycje cenowe na surowce i materiały budowlane, weryfikował doświadczenie, zdolności i możliwości zrealizowania robót branżowych przez podwykonawców. Umowy
z dostawcami surowców i materiałów koniecznych do zrealizowania kontraktu oraz umowy
z podwykonawcami podpisywane były po wygranym przetargu, w trakcie trwania kontraktu. Istniały możliwości zawarcia umowy z dostawcami materiałów i surowców ze stałymi cenami, jednakże zwiększało to koszty dla Wykonawcy. Nie było możliwe, aby Wykonawca zgromadził cały sprzęt oraz zakupił surowce i materiały budowlane w ilościach, które pozwoliłyby na realizację całego kontraktu. Proces kontraktacji surowców i materiałów budowlanych odbywał się w kolejności, w jakiej były realizowane roboty branżowe ( zeznania świadków: A. K. (1) – k. 11372-11377, J. K. – k. 11378-11379, B. W. – k. 11393, G. S. – k. 11395, W. Z. – k. 11423-11424, T. M. – k. 11426, ustne wyjaśnienia biegłych do opinii złożonej na piśmie –
k. 167732v.).

Przewidziany w Umowie Czas na Ukończenie wynosił 24 miesiące od daty rozpoczęcia robót. Rozpoczęcie robót miało nastąpić nie później niż w terminie 7 dni od daty przekazania dostępu do Placu Budowy, a prawo dostępu do Placu Budowy Wykonawca miał otrzymać w ciągu 30 dni od daty podpisania Umowy. Przekazanie Placu Budowy Wykonawcy nastąpiło 21 stycznia 2010 r. Roboty zostały rozpoczęte przez Wykonawcę
27 stycznia 2010 r., wobec czego powinny zostać zakończone do dnia 26 stycznia 2012 r. ( przesłuchanie przedstawiciela pozwanego B. P. – k 16293,)

Z uwagi na wystąpienie w trakcie realizacji kontraktu nieprzewidzianych zdarzeń ukończenie robót przedłużyło się. Wykonawca składał do Zamawiającego roszczenia
o przedłużenie Czasu na Ukończenie z powodu niesprzyjających warunków klimatycznych (intensywnych opadów deszczu i powodzi) i z tytułu wydłużenia realizacji obiektów mostowych o łączny czas 239 dni, tj. do 22 września 2012 r. Zamawiający uznał częściowo roszczenia Wykonawcy i wyraził zgodę na przedłużenie Czasu na Ukończenie do dnia
26 marca 2012 r. Nie doszło jednak do podpisania aneksu do Umowy w przedmiocie przedłużenia Czasu na Ukończenie z uwagi na brak porozumienia między stronami co do długości okresu przedłużenia ( pismo GDDKiA z 11.05.2012 r. wraz z propozycją aneksu do umowy i rozliczeniem – k. 9768-9772, pismo Wykonawcy z 23.05.2012 r. wraz z propozycją aneksu do umowy – k. 9774-9778, zeznania świadków: A. K. (1) – k. 11372-11377, J. K. – k. 11380, I. S. – k. 11684, przesłuchanie przedstawiciela pozwanego B. P. – k. 16294).

W dniu 20 grudnia 2012 r. Inżynier Kontraktu wystawił Wykonawcy, zgodnie
z Subklauzulą 10.1 pkt. (a) Warunków Kontraktu, Świadectwo Przejęcia Robót, w którym zaświadczył, że roboty objęte Umową zostały zasadniczo ukończone na dzień 22 października 2012 r., za wyjątkiem drobnych prac zaległych, usterkowych i wad wykazanych
w załącznikach nr 1, 2 i 3 do Świadectwa ( Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 20.12.2012 r. wraz z ww. załącznikami – k. 10236-10251, zeznania świadków: A. K. (1) – k. 11376 i A. W. – k. 11450, przesłuchanie przedstawiciela pozwanego B. P. – k. 16293)

W dniu 18 stycznia 2013 r. Inżynier Kontraktu wystawił Wykonawcy Przejściowe Świadectwo Płatności nr 27 na kwotę 12.517.372,73 netto za prace objęte umową zrealizowane przez Wykonawcę w okresie rozliczeniowym od 26 października 2012 r. do
21 grudnia 2012 r. Na podstawie PŚP nr (...)Wykonawca w dniu 18 stycznia 2013 r. wystawił Zamawiającemu fakturę VAT ( PŚP nr (...)wraz z Tabelą Elementów Rozliczeniowych –
k. 10254-10407v., faktura VAT nr (...) z 18.01.2013 r. – k. 10408).

W trakcie przygotowywania oferty przez powoda dostępne dane z poprzednich ośmiu lat pozwalały na wnioskowanie, że przeciętny wzrost ceny oleju napędowego
w perspektywie roku wyniesie ok. 4%, w perspektywie dwóch lat 12%, a trzech lat 21%
w stosunku do cen z roku 2008. Jako zjawisko ekstremalne należało traktować wzrosty przekraczające 12% po roku, 22% po dwóch latach i 34% po trzech latach – takie zmiany nastąpiły w analizowanym okresie tylko dwukrotnie, wkrótce po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej, kiedy nałożyły się na siebie dwa zjawiska: dobra koniunktura gospodarcza
w kraju będąca efektem akcesji oraz dobra koniunktura gospodarcza na świecie.
W rzeczywistości wzrost cen paliw od 2009 r. wyniósł odpowiednio 18% po roku, 41% po dwóch latach i 58% po trzech latach, co stanowiło dynamikę, która wcześniej nie miała miejsca.

W okresie pomiędzy przygotowania oferty przez powoda a rozpoczęciem prac budowlanych (styczeń 2010 r.) cena oleju napędowego wzrosła o 124 zł za m ³ (4,3%). Średnia cena oleju napędowego w okresie, w którym Wykonawca i jego podwykonawcy nabywali paliwa (26 czerwca 2010 – 13 października 2012 r.), wynosiła 4.002 zł za m ³,
co oznaczało wzrost w stosunku do ceny z daty złożenia oferty o 1.148 zł (40%),
a w stosunku do ceny z dnia rozpoczęcia prac budowlanych o 1.024 zł (34%). Począwszy od 1 stycznia 2000 r. do 27 października 2009 r. poziom opodatkowania m ³ oleju napędowego wzrósł o 103,76 zł (9,8 %), następnie do 1 stycznia 2010 r. wzrósł o kolejne 118,23 zł (10,2%), natomiast od 1 stycznia 2010 r. do 1 stycznia 2012 r. wzrósł o 163,93 (12,8%). Zgodnie z postanowieniami Dyrektywy 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r., od 1 stycznia 2012 r. opodatkowanie m ³ oleju napędowego nie mogło być niższe niż 330 euro. Do ustalenia wysokości opodatkowania w walucie krajowej stosuje się urzędowy kurs euro z pierwszego dnia roboczego października w roku poprzedzającym wejście w życie stawki opodatkowania. Wdrożenie zapisów Dyrektywy 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. odbyło się w Polsce wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 20 listopada 2009 r. o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1776). Następnie ustawą z dnia 22 grudnia 2011 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz.U. z 2011 r., nr 291, poz. 1707) podniesiono stawkę akcyzy obowiązującą od 1 stycznia 2012 r. do 1.196 zł na tonę oleju napędowego. Wzrost akcyzy od 1 stycznia 2012 r. nie był zatem w momencie składania oferty przez powodów okolicznością pewną (choć wysoce prawdopodobną), gdyż wówczas do krajowego systemu prawnego nie wdrożono jeszcze zapisów dyrektywy 2004/74/WE.

Głównymi przyczynami dużych, skokowych wzrostów cen paliw w Polsce w okresie po złożeniu oferty przez powoda były wojna w Libii, szybki wzrost kursu dolara amerykańskiego od września do listopada 2011 r., zmiana stawki opłaty paliwowej na olej napędowy od 1 stycznia 2010 r. z poziomu 115,76 zł do poziomu 233,99 zł na tonę oleju napędowego oraz zmiana stawki akcyzy na olej napędowy od 1 stycznia 2012 r. z poziomu 1.048 zł do poziomu 1.196 zł na tonę oleju napędowego oraz podniesienia od 1 stycznia
2010 r. opłaty paliwowej o ponad 100% (o 117,83 zł), co spowodowało skokowy wzrost opodatkowania ceny m ³ oleju napędowego o 158,08 zł. Pierwsze dwa z wymienionych czynników były niemożliwe do przewidzenia przez powoda. Trzeci i czwarty czynnik były możliwe do przewidzenia, ale niepewne, natomiast skala ich wpływu na cenę oleju napędowego nie mogła zostać precyzyjnie przewidziana ze względu na wskazane
w Dyrektywie powiązanie wielkości opodatkowania oleju napędowego ze zmiennym kursem euro. Kurs ten w okresie roku poprzedzającego Datę Odniesienia wahał się w przedziale 3,21-4,38 zł. Przyczyną tych bardzo dużych, niepodlegających trendom wahań był głównie kryzys finansowy w latach 2008-2009. ( opinia Szkoły Głównej Handlowej w W. –
k. 16396-16419).

Zmiany cen asfaltów miały mniej dynamiczny charakter niż w przypadku paliw, to jednak wyraźna jest zmiana trendu od 2011 r. W okresie, w którym Wykonawca nabywał asfalty, ich ceny rosły dwukrotnie szybciej niż w ciągu siedmiu lat poprzedzających okres przygotowania oferty. Dopiero w połowie 2012 r. wzrost cen uległ zatrzymaniu, a następnie ceny zaczęły spadać. W okresie sporządzania oferty przez powoda dostępne dane
z poprzednich ośmiu lat pozwalały na wnioskowanie, że wzrost cen asfaltów w perspektywie dwóch lat wyniesie 17% a trzech lat – 27%. Jako zjawisko ekstremalne należało traktować wzrost przekraczający 22% po dwóch latach i 32% po trzech latach – takie zmiany nastąpiły w analizowanym okresie tylko dwukrotnie. W rzeczywistości wzrost cen asfaltów od 2009 r. wyniósł odpowiednio 10% po dwóch latach i 33% po trzech latach ( opinia Szkoły Głównej Handlowej w W. – k. 16396-16419 wraz z opinią uzupełniającą – k. 16639).

W latach 2000-2012 ceny stali podlegały bardzo dużym wahaniom (od ok. 1.000 zł
w latach 2001-2002 do ekstremum powyżej 2.700 zł, które wystąpiły dwukrotnie w roku 2004 i 2008), nie wpisując się w stały trend. Krótkie i gwałtowne wzrosty cen stali wystąpiły
w analizowanym okresie dwukrotnie w 2004 oraz w 2010 r. W momencie oferowania dostępne dane z poprzednich ośmiu lat nie pozwalały na sformułowanie jednoznacznych wniosków co do wysokości wzrostu cen stali. Średnie wzrosty cen prętów zbrojeniowych z lat ubiegłych wskazywały na wzrost cen tego towaru na poziomie 7% w perspektywie roku
i 19% w perspektywie dwóch lat. W rzeczywistości średnia cena stali w roku 2010 była
o 13% niższa niż w całym roku 2008, a w 2011 była na zbliżonym poziomie. Powód składał ofertę w momencie, w którym ceny stali były na poziomie najniższym od czterech lat, natomiast początek wzrostu cen przypadał na moment pomiędzy złożeniem oferty
a rozpoczęciem nabywania stali do realizacji kontraktu. Głównymi czynnikami wpływającymi na wahania popytu oraz zmiany cen stali były: bardzo duże zwiększenie popytu na stal w C. w latach 2003-2004 (spowodowane dynamicznym zwiększeniem inwestycji infrastrukturalnych w tym kraju, którego nie były w stanie zaspokoić tamtejsze huty), poprawa koniunktury na rynku europejskim w 2006 r. i zwiększenie zapotrzebowania na stal niezbędną do inwestycji budowlanych przy jednoczesnej niskiej podaży stali w 2005r., wzrost cen surowców niezbędnych do produkcji stali (węgla koksującego i rudy żelaza)
w 2008 r., co spowodowało wzrost popytu na złom stalowy i wzrost jego cen, nagły wzrost popytu na stal wiosną 2010 r. wywołany przedłużonym wstrzymaniem inwestycji z powodu długo utrzymujących się niskich temperatur ( opinia Szkoły Głównej Handlowej w W. – k. 16396-16419).

Zaobserwowany wzrost cen paliw w latach 2009-2012 oraz asfaltów w latach 2010-2012 miał charakter bezprecedensowy, jeśli brać pod uwagę odniesienie do lat 2000-2009.
Z kolei wzrost cen stali zbrojeniowej nie miał charakteru bezprecedensowego, gdyż ceny tego towaru w przeszłości ulegały częstym i gwałtownym wahaniom o znacznie większej skali niż ta, jaka miała miejsce w latach 2010-2012. Wzrost cen paliw i asfaltów w latach 2009-2012 miał charakter niemożliwy do zaprognozowania na podstawie danych z lat 2000-2009 przy użyciu standardowych modeli ekonometrycznych (opartych na dotychczasowej dynamice cen paliw i asfaltów, dynamice krajowego PKB oraz dynamice ropy naftowej). Zaobserwowany niespodziewany wzrost cen paliw i asfaltów wynikał przede wszystkim z wysokiej dynamiki cen ropy naftowej następującej wraz z silnymi wahaniami kursu dolara amerykańskiego wobec złotego. Wykonawca składał swoją ofertę w momencie, gdy ceny ropy naftowej rosły po osiągnięciu pięcioletniego minimum, a dolar amerykański zaczął znacząco zyskiwać na wartości po dużej dewaluacji na skutek kryzysu finansowego w USA. Podobnie w momencie przygotowania oferty kształtował się kurs euro, co również miało pośredni wpływ na ceny oleju napędowego .

W zależności od przyjętego sposobu prognozowania wzrost kosztów zakupu oleju napędowego dokonywanego bezpośrednio przez powoda (bez opodatkowania) wyniósł od 1.658.500 zł do 2.759.000 zł netto. Według najbardziej wiarygodnej w momencie przygotowania oferty prognozy opartej na cenach ropy wzrost kosztów wyniósł (bez opodatkowania) 1.907.220,42 zł netto, co odpowiada różnicy pomiędzy faktycznymi kosztami zakupu a ceną, jaką powód powinien zapłacić według rzetelnie przygotowanej prognozy ( opinia Szkoły Głównej Handlowej w W. – k. 16396-16419).

W okresie realizacji kontraktu Wykonawca zaopatrywał się w olej napędowy w (...) W. J. S. oraz w Centrum (...). (...) spółce jawnej. Cena ustalana była w oparciu o cenę hurtową pomniejszoną o rabat. Bezpośrednio od powyższych dostawców powód zakupił olej napędowy w ilości 2.966,912 m ³, w 2011 roku 1.787,943 m ³, a w 2012 r. 1.178,969 m ³. Łączny koszt zakupu paliwa przez powoda wyniósł 12.438.567,02 zł netto. Łączny koszt zakupu tej ilości paliwa z wyłączeniem akcyzy i opłaty paliwowej wyniósł 8.431.287,65 zł netto ( faktury VAT wystawione przez (...) – k. 876-946, faktury VAT wystawione przez Centrum (...). C. sp. j. – k. 947-1104, zeznania świadków: A. K. (1) – k. 11375-11376 i B. W. – k. 11394, opinia Szkoły Głównej Handlowej w W. – k. 16396-16419).

W 2011 roku łączna stawka opodatkowania ON [zł/m ³] wynosiła 1.287,84 zł,
w 2012 r. stawka opodatkowania wynosiła 1.445,92 zł. Powód z tytułu zakupionego
przez siebie paliwa poniósł z tytułu jego opodatkowania łącznie koszty w wysokości 4.007.279,37 zł, w tym w 2011 r. 2.302.584,51 zł, zaś w 2012 r. 1.704.694,86 zł. Faktyczne dodatkowe koszty z tytułu wzrostu (pomiędzy 2011 r. a 2012 r.) opodatkowania oleju napędowego wyniosły 186.371,42 zł netto ( opinia Szkoły Głównej Handlowej w W. – k. 16396-16419).

W momencie składania oferty przez powoda nie było możliwe trafne oszacowanie przyszłych cen asfaltów. W okresie realizacji kontraktu Wykonawca zaopatrywał się w asfalt w (...) Sp. z o.o. Łącznie zakupił 2.424,28 t. asfaltu 30B, 2.783,08 t. asfaltu 80C, 5.182,30 t. asfaltu 35/50, 1.029,67 t. asfaltu 50/70. Łącznie koszt zakupu asfaltu wyniósł 29.997.957,22 zł netto. Różnica pomiędzy kosztami rzeczywistymi a prognozami cen wszystkich rodzajów asfaltu wynosiła od 4.786.135,42 zł netto (prognoza oparta na średnich wzrostach) do 11.800.251,44 zł netto (prognoza oparta o ceny ropy). Według najbardziej wiarygodnej w momencie przygotowania oferty prognozy opartej na PKB różnica pomiędzy rzeczywistymi kosztami zakupu a rzetelnie przygotowaną prognozą (wzrost kosztów zakupu asfaltu) wyniosła 10.227.759,85 zł netto ( faktury VAT wystawione przez (...)Sp.
z o.o. – k. 794-836, opinia Szkoły Głównej Handlowej w W. – k. 16396-16419).

W okresie przygotowania oferty wzrost cen stali miał charakter możliwy do przewidzenia, choć cechowała go duża niepewność. Wzrost cen stali nie miał charakteru nadzwyczajnego, gdyż w ciągu dwóch lat przed złożeniem oferty notowano ceny stali wyższe niż w okresie realizacji kontraktu. Wykonawca składał swoją ofertę w momencie, w którym ceny były na poziomie najniższym od czterech lat. W takiej sytuacji należało spodziewać się wzrostu cen stali, a nie przyjmować cenę stali na najniższym jej poziomie. Przy użyciu standardowych modeli ekonometrycznych możliwe było określenie trendu cen. Dwie z trzech prognoz wykazały, że możliwe było przewidzenie cen na poziomie wyższym od rzeczywistych. Według najbardziej wiarygodnej (w momencie przygotowania oferty) prognozy (opartej na cenach złomu) Wykonawca uzyskałby korzyść w wysokości 1.899.571,10 zł netto. W przypadku zastosowania prognozy opartej o PKB korzyść wynosiła 899.727,75 zł netto. Jedynie przy zastosowaniu prognozy opartej na dotychczasowych średnich wzrostach zachodziło ryzyko wzrostów kosztów zakupu stali. Wszelkie roboty budowlane związane z wykorzystaniem stali realizowali podwykonawcy z materiałów budowlanych zakupionych przez (...) S.A. ( opinia Szkoły Głównej Handlowej
w W. – k. 16396-16419, zeznania świadków: A. K. (1) - k. 11375, J. K. – k. 11379, T. M. – k. 11429).

Przy realizacji przedmiotowego kontraktu (...) S.A. poniósł stratę w wysokości (...) zł. Strata ta wynika to z nadwyżki kosztów poniesionych w związku
z realizacją kontraktu w kwocie 648.188.355,51 zł nad uzyskanymi przychodami w kwocie (...) zł ( zestawienie obrotów i sald (...) S.A. dot. (...) W. (...) wg. stanu na dzień 30.09.2017 r. wraz z listą kont księgowych i tłumaczeniem przysięgłym na język polski – k. 16784-16814).

W czasie realizacji kontraktu Wykonawca zgłaszał Inżynierowi Kontraktu w trybie Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu roszczenia dotyczące podwyżki wynagrodzenia
z tytułu nadzwyczajnego wzrostu cen stali – pismami z 4 lipca 2011 r. ( k. 1105-1108),
z 29 lipca 2011 r. – roszczenie ostateczne (k. 1109-1120), z 17 października 2012 r. – uzupełnienie roszczenia ostatecznego ( k. 1121-1124); z tytułu nadzwyczajnego wzrostu cen paliwa (w tym począwszy od stycznia 2012 r. w związku ze zmianą stanu prawnego wynikającego z podwyżek opłaty paliwowej i akcyzy na olej napędowy) – pismami
z 3 października 2011 r. ( k. 1125-1129), z 3 listopada 2011 r. ( k. 1130-1135), z 1 grudnia 2011 r. ( k. 1136-1141), z 28 grudnia 2011 r. ( k. 1142-1147), z 27 stycznia 2012 r. ( k. 1148-1154), z 27 lutego 2012 r. ( k. 1155-1162), z 30 marca 2012 r. ( k. 1169-1175), z 26 kwietnia 2012 r. ( k. 1176-1187), z 25 maja 2012 r. ( k. 1188-1194), z 25 czerwca 2012 r. ( k. 1195-1201), z 25 lipca 2012 r. ( k. 1202-1208), z 24 sierpnia 2012 r. ( k. 1209-1216),
z 24 września 2012 r. ( k. 1217-1225), z 18 października 2012 r. – roszczenie ostateczne
( k. 1226-1232); z tytułu nadzwyczajnego wzrostu cen asfaltu – pismami z 13 października 2011 r. ( k. 1233-1236), z 13 października 2011 r. ( k. 1237-1240), z 13 listopada 2011 r.
( k. 1241-1244), z 13 grudnia 2011 r. ( k. 1245-1248), z 13 stycznia 2012 r. ( k. 1249-1252),
z 13 lutego 2012 r. ( k. 1253-1256), z 12 marca 2012 r. ( k. 1257-1275), z 12 kwietnia 2012 r. ( k. 1276-1279), z 12 maja 2012 r. ( k. 1280-1288), z 12 czerwca 2012 r. ( k. 1289-1297),
z 12 lipca 2012 r. ( k. 1298-1305), z 10 sierpnia 2012 r. ( k. 1302-1305), z 10 września 2012 r. ( k. 1306-1309), z 10 października 2012 r. ( k. 1310-1313), z 18 października 2012 r. – roszczenie ostateczne ( k. 1314-1329)­.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów.

Sąd dał wiarę obiektywnym dowodom ze wskazanych dokumentów, jako że nie budziły one wątpliwości co do ich autentyczności i zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.

W oparciu o zeznania świadków A. W., I. S., A. K. (1) i J. K. oraz zeznania przedstawiciela B. P., które zasadniczo znajdowały potwierdzenie w dokumentach stanowiących materiał dowodowy sprawy, Sąd ustalił – w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – ogólne okoliczności związane z realizacją przez Wykonawcę przedmiotowego kontraktu, w tym opóźnieniem w realizacji robót w stosunku do terminu kontraktowego.

Sąd uznał za wiarygodne zeznania świadków A. K. (1), J. K., B. W., G. S., W. Z., T. M. oraz zeznania przedstawiciela powoda (...) w części, w jakiej osoby te opisały sposób przygotowania przez powoda oferty w przetargu dotyczącym przedmiotowego zamówienia publicznego oraz sposób zaopatrywania się przez powoda w surowce i materiały potrzebne do realizacji robót. Zeznania tych osób były wzajemnie zgodne i korespondowały
z dowodami z dokumentów, tworząc spójną i logiczną całość obrazującą stan faktyczny sprawy we wskazanym zakresie.

Sąd nie dał natomiast wiary zeznaniom wymienionych wyżej świadków i zeznaniom przedstawiciela powoda w części, w której osoby te podawały informacje co do czynionych przez powoda przy sporządzaniu oferty założeń odnośnie zmiany cen surowców i materiałów budowlanych koniecznych do realizacji przedmiotu umowy, w szczególności oleju napędowego, asfaltu i stali, gdyż opinia Szkoły Głównej Handlowej wykazała, że Wykonawca nie przewidywał wzrostów cen materiałów przy sporządzeniu oferty. Powód nie przedstawił natomiast żadnego dokumentu, z którego by wynikało, w jaki sposób dokonywał kalkulacji cen materiałów przy konstruowaniu oferty cenowej.

Sąd uznał za w pełni wiarygodna opinię biegłego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw – Szkoły (...) w W., sporządzoną przez pracowników naukowych prof. dr. hab. W. P. (Kierownika Zakładu (...) w W.) i dr. M. W., dotyczącą kształtowania się cen paliw, asfaltów i stali w okresie realizacji kontraktu oraz ich wpływu na koszty budowanego odcinka autostrady (...). Autorzy opinii to osoby posiadające specjalistyczne wykształcenie i wieloletnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie objętej przedmiotem opinii. Opinia została sporządzona w sposób fachowy, na podstawie badań rynkowych i analiz wskazanych szczegółowo w opinii. Sposób badań zaprezentowany przez biegłych sądowych wskazuje na prawidłowy tok podejmowania przez autorów opinii kolejnych czynności analitycznych. Wnioski opinii zostały szczegółowo, logicznie i rzeczowo uzasadnione, z odniesieniem do dokumentacji zawartej w aktach sprawy. Autorzy opinii zarówno w opinii zasadniczej, w pisemnych opiniach uzupełniających, jak
i podczas ustnych wyjaśnień złożonych na rozprawie, w sposób jasny i logiczny wyłożyli podstawy przyjętych ocen i twierdzeń. W szczególności autorzy opinii wyjaśnili szczegółowo, na jakich danych historycznych opierali się przy konstruowaniu przedstawionych w opinii modeli ekonometrycznych, które z modeli prognoz w sposób najbardziej pełny odzwierciedlały sytuację cenową na rynku oleju napędowego, asfaltów
i stali w okresie przygotowywania oferty przez powoda oraz przedstawili sposób wyliczeń dodatkowych kosztów powoda związanych ze wzrostem cen materiałów w odniesieniu do rzetelnie przygotowanych prognoz. W tej sytuacji nie było żadnych wątpliwości co do wiedzy i fachowości autorów opinii, opinię należało uznać za w pełni wiarygodną, a jej wnioski za trafne.

Mając to na uwadze Sąd oddalił wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z opinii dodatkowej biegłych z Zakładu (...) w W., na okoliczności szczegółowo opisane w piśmie procesowym powoda z dnia 10 października 2017 r., oraz wniosek pozwanego
o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, sformułowany w piśmie procesowym pozwanego z dnia 10 października 2017 r. Sąd ma obowiązek dopuszczenia dalszej opinii, gdy opinia, którą dysponuje zawiera istotne luki, bo nie odpowiada na postawione tezy dowodowe, jest niejasna – nienależycie uzasadniona lub nieweryfikowalna, to jest gdy przedstawiona przez eksperta analiza nie pozwala organowi orzekającemu skontrolować jego rozumowania co do trafności jego wniosków końcowych, albo gdy w sprawie zostały wydane sprzeczne opinie biegłych ( tak SN w orz.: z dnia 19.08.2009 r., III CSK 7/09, LEX nr 533/130, z 27.07.2010 r., II CSK 119/10, LEX nr 60316 i z 01.09.2009 r., I PK 83/09, LEX nr 550988). Potrzeba opinii innego biegłego nie może być jedynie wynikiem niezadowolenia strony
z niekorzystnego dla niej wydźwięku konkluzji opinii, lecz musi być następstwem umotywowanej krytyki dotychczasowej opinii, ponieważ w przeciwnym razie sąd byłby zobligowany do uwzględniania kolejnych wniosków strony dopóty, dopóki nie zostałaby złożona opinia w pełni ją zadowalająca, co jest niedopuszczalne (tak: Sąd Najwyższy
w orz z 10.01.2002 r., II CKN 639/99, LEX nr 53135). W rozpatrywanym wypadku nie zachodziły wskazane wyżej okoliczności uzasadniające dopuszczenie kolejnej opinii uzupełniającej dotychczasowych biegłych lub opinii innego biegłego. Opinia Szkoły Głównej Handlowej nie zawierała luk ani niejasności, które by ją dyskwalifikowały, a przedstawione
w opinii wnioski stanowiły logiczną konsekwencję przeprowadzonych i szczegółowo uzasadnionych przez biegłych badań i analiz. Opinia była przydatna i wystarczająca do dokonania na jej podstawie ustaleń faktycznych i nie było potrzeby prowadzenia dowodu
z dalszych opinii.

Sąd nie dokonał ustaleń faktycznych na podstawie zeznań przedstawiciela pozwanego P. T., ponieważ nie posiadał on żadnej wiedzy w zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i nie przekazał żadnych informacji w tym przedmiocie podczas przesłuchania.

Sąd zważył, co następuje:

Podstawowym obowiązkiem inwestora w umowie o roboty budowlane jest – stosownie do art. 647 k.c. – zapłata wykonawcy umówionego wynagrodzenia, przy czym może zostać ono określone wprost w treści umowy, pod postacią określonej sumy pieniężnej lub przez wskazanie metody, która w przyszłości pozwoli wyliczyć jej wysokość. W praktyce przyjęło się je określać jako wynagrodzenie ryczałtowe, które jest należnością ostatecznie ustaloną w konkretnej kwocie w chwili zawierania umowy, albo jako wynagrodzenie kosztorysowe, ustalane przy zawieraniu umowy jedynie orientacyjnie, na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. W przypadku przedmiotowego kontraktu wynagrodzenie zostało ustalone w sposób tzw. obmiarowy, co oznaczało,
że rozliczenie wartości robót z poszczególnych pozycji przedmiarowych (kosztorysowych) następowało na podstawie faktycznej ilości wykonanych robót i stawek jednostkowych wskazanych w Kosztorysie ofertowym, stosownie do cytowanych wcześniej zapisów klauzuli 12 Warunków Kontraktu. Przedmiar robót w Warunkach Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego FIDIC (tzw. czerwona książka) jest zestawieniem planowanych prac i przewidywanych kosztów i stanowi rodzaj kosztorysu. W tym przypadku wykonawcy należy się wynagrodzenie w wysokości obliczonej za rzeczywiście wykonane ilości robót. Dlatego podane w ofercie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter wstępny, ponieważ jest ustalane na podstawie oferty cenowej obliczonej przez wykonawcę według ilości robót podanych przez zamawiającego w przedmiarze robót. Wstępne wynagrodzenie wykonawcy jest następnie korygowane stosownie do ewentualnej różnicy między ilościami robót określonymi przedmiarem a rzeczywistymi ilościami robót wynikającymi z ich obmiaru.

W tej sytuacji żądanie powoda o podwyższenie wynagrodzenia podlega ocenie na gruncie art. 357 ¹ § 1 k.c. (tzw. duża klauzula rebus sic stantibus). Zastosowania nie znajdzie tu natomiast art. 632 § 2 k.c., wskazany przez powoda jako kolejna, ewentualna podstawa prawna jego żądania. Przepisy te różnią się istotnie pod względem treści – przesłanek zastosowania. Zgodnie z ogólnym przepisem art. 357 ¹ § 1 zd. 1 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Natomiast stosownie do art. 632 § 2 k.c., odnoszącego się do wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o dzieło, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Sąd Najwyższy w uchwale
7 sędziów z dnia 29 września 2009 r., sygn. akt III CZP 41/09 (OSNC 2010/3/33) dopuścił zastosowanie przez analogię art. 632 § 2 k.c. do umowy o roboty budowlane. Jednak uwagi na fakt, że ustalone w zawartej przez strony Umowie wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie robót budowlanych dotyczących przedmiotowego odcinka autostrady (...) nie miało charakteru ryczałtowego, to instytucja z art. 632 § 2 k.c. nie wchodzi tu w rachubę.

Wbrew zarzutowi pozwanego, nie stanowi przeszkody do ukształtowania przez Sąd na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c. stosunku prawnego łączącego strony okoliczność, że Umowa została zawarta w trybie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 139 ust 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1579), do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Choć przepis art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia przedmiotowej Umowy, zakazywał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany, to przyjmuje się, że zakaz ten nie obejmuje sytuacji, o których mowa w art. 357 ¹ § 1 k.c. W tym przypadku modyfikacja postanowień umowy dokonywana jest bowiem przez sąd (a nie przez strony) i jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności nowych, nieprzewidywalnych
i niezależnych od woli stron. Artykuł 144 ust. 1, ani żaden inny przepis Prawa zamówień publicznych, w ogóle nie reguluje kwestii sądowej waloryzacji świadczeń, a więc w tym zakresie przejść należy na ogólne zasady wynikające z Kodeksu cywilnego ( por. orz. SN
z 16.05.2007 r., III CSK 452/06, LEX nr 334987 i z 04.02.2011 r., III CSK 143/10, LEX nr 785535, orz. Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 04.07.2016 r., VI ACa 569/15, Legalis 1714681).

Wskazać trzeba również, że umieszczony przez Zamawiającego w Szczególnych Warunkach Kontraktu zapis, iż Subklauzula 13.8 (przewidująca umowną waloryzację cen) nie będzie miała zastosowania, oznacza tyle tylko, że kontrakt nie przewidywał waloryzacji umownej. Tak samo należy rozumieć wyjaśnienie Zamawiającego dokonane w piśmie z dnia 18 września 2009 r., skierowanym w trybie art. 38 ust. 2 Prawa zamówień publicznych do wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, że „Zamawiający nie przewiduje waloryzacji cen”. Wbrew stanowisku pozwanego nie oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie nie może też znaleźć zastosowania waloryzacja ustawowa. Przepis art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c. ma charakter dyspozytywny i w umowie dopuszczalne jest wyłączenie jego zastosowania, jak i modyfikacja przewidzianych w nim reguł, czy zastąpienie go stworzoną samodzielnie przez strony regulacją następstw zmiany stosunków, przy czym granice swobody stron w tym względzie określa art. 353 ^{( 1)} k.c. Brak jest jednak podstaw do uznania, że usunięcie z wzorca znajdującego zastosowanie w łączącym strony stosunku cywilnoprawnym jednej z klauzul umownych oznacza wyeliminowanie
a limine wszelkiej waloryzacji, w tym także ustawowej. W celu osiągnięcia takiego skutku strony musiałyby złożyć zgodne oświadczenia woli, a w niniejszej sprawie brak było podstaw do uznania, aby strony mocą zgodnych oświadczeń woli wyłączyły w niniejszej sprawie waloryzację ustawową. Porównanie treści Subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktu
z brzmieniem przepisu art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c. prowadzi do wniosku, że przesłanki zastosowania tych regulacji są odmienne. O ile Subklauzula 13.8 dotyczy zasad bieżącego korygowania (in plus lub in minus) przez Zamawiającego kwot wynagrodzenia wypłacanego Wykonawcy, to art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c. dotyczy możliwości odwołania się do sądu w przypadkach nadzwyczajnych zmian stosunków, a jego zastosowanie wymaga udowodnienia w toku procesu zaistnienia nadmiernych trudności w wykonaniu umowy albo zagrożenia rażącą stratą. Zatem eliminacja przez Zamawiającego Subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktu, bez żadnych dodatkowych ustaleń stron kontraktu, nie może być tłumaczona jako ich wspólna decyzja o wyłączeniu
w stosunkach między nimi możliwości odwołania się do sądu w okolicznościach wskazanych w art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c. Wobec tego powód w rozpatrywanej sprawie może domagać się podwyższenia przez sąd należnego mu wynagrodzenia ze względu na zaistnienie okoliczności określonych w przywołanym przepisie.

Odnosząc się do kwestii możliwości zastosowania powyższego przepisu w sytuacji, gdy na datę wniesienia pozwu umowa była wykonana w znacznej części, wskazać potrzeba, że z ustalonych okoliczności faktycznych sprawy wynika, że dniu 20 grudnia 2012 r. Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia Robót, w którym stwierdzono, że roboty objęte Umową zostały zasadniczo ukończone na dzień 22 października 2012 r. W załącznikach do Świadectwa Przejęcia wyszczególniono niewykonane na dzień 22 października 2012 r. prace
w poszczególnych sekcjach budowanej autostrady (załącznik nr 1), wady robót i niezgodności
ze Szczegółową Specyfikacją Techniczną (załącznik nr 2) oraz usterki dotyczące operatu kolaudacyjnego (załącznik nr 3). Jeśli umowa jest w całości wykonana, jej modyfikacja na podstawie art. 357 ¹ k.c. generalnie nie jest możliwa. Jeżeli nadzwyczajna zmiana stosunków nastąpiła po częściowym wykonaniu zobowiązania, to wówczas przesłanki zastosowania klauzuli z tego przepisu podlegają ocenie w odniesieniu do niewykonanej części zobowiązania i zmianą może być objęta zasadniczo tylko niewykonana część umowy, jakkolwiek nie można z góry wykluczyć konieczności uwzględnienia już wykonanego zobowiązania w ramach rozważenia interesów stron, w zgodzie z zasadami współżycia ( vide orz SN z 16.05.2007 r,. III CSK 452/06, LEX nr 334987). W przywołanym orzeczeniu Sąd Najwyższy podkreślił, że nawet jeżeli taka zmiana miała miejsce w trakcie wykonywania zobowiązania, możliwe jest – po rozważeniu interesów stron i przy zastosowaniu zasad współżycia społecznego – uwzględnienie już wykonanego zobowiązania. Z drugiej zaś strony nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że w sytuacji, gdy terminowe wykonanie umowy jest obowiązkiem strony, domaganie się modyfikacji wynagrodzenia nie zwalnia z tego obowiązku i nie odracza umówionego terminu jej wykonania. Co więcej, zwłoka
w wykonaniu umowy naraziłaby wykonawcę na zarzut nienależytego wykonania zobowiązania i związane z tym skutki. Nie można zatem rozumieć art. 357 ¹ k.c. jako przepisu, który wymaga od wykonawcy, aby utrzymywał stan niewykonania umowy, jako uzasadniający wystąpienie przez niego z żądaniami określonymi w tym przepisie
i umożliwiający sądową modyfikację postanowień umowy. Wreszcie trzeba wskazać, że dla zbadania istnienia przesłanek uzasadniających żądanie powoda w świetle art. 357 ¹ k.c. nie jest niezbędne, by realizowana przez powoda część świadczenia nie została spełniona do chwili zamknięcia rozprawy. Powyższy przepis nie określa bowiem terminu, ale jedynie przesłanki, których spełnienie uzasadnia wniesienie powództwa. Uprawnienie do żądania oznaczenia przez sąd wysokości świadczenia może być zatem realizowane w procesie dopóki zobowiązanie nie wygaśnie, a użyte przez ustawodawcę sformułowania dotyczące nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia wskazują jedynie na najwcześniejszą chwilę, z nastaniem której wykonawca może żądać od sądu modyfikacji umowy. Dopiero bowiem wówczas spełnione są przesłanki: wykonawca wie (i może udowodnić),
że wykonanie umowy za ustalone wynagrodzenie stwarza zagrożenie rażącą stratą ( tak: SN
w orz. z 29.03.2012 r., I CSK 333/11, LEX nr 1214634) . Nie jest też zasadne stanowisko, jakoby wraz z chwilą odbioru określonej części świadczenia z tytułu robót budowlanych, umowa została w tej części wykonana, co miałoby wykluczać również zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus. W tego rodzaju umowie świadczenie każdej ze stron jest określone jako całość i nawet jeżeli roboty są oddawane etapami, w wyniku czego następuje podział płatności wynagrodzenia, co jest możliwe w świetle art. 654 k.c., to nie powoduje to, co do zasady, takiego skutku, że świadczenie zmienia się w kilka świadczeń częściowych, ani tym bardziej, że każdej części świadczenia jednej strony odpowiada jakaś część świadczenia drugiej strony ( orz SN z 04.09.2002 r., I CK 1/02, LEX nr 75261 i z 26.04.2007 r., III CSK 366/06, LEX nr 274211). Zatem wytoczenie powództwa po wykonaniu znacznej części robót budowlanych i otrzymaniu za wykonane roboty wynagrodzenia nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu art. 357 ¹ § 1 k.c. do całej umowy ( tak również Sąd Apelacyjny w Białymstoku
w orz. z 08.11.2007 r., I ACa 461/07, LEX nr 39325), Fakt wykonania części robót budowlanych, ich odbioru i rozliczenia nie oznacza, że umowa w tej części wygasła. Nie sposób więc zakładać, że skoro na datę wniesienia pozwu wykonana była jakaś część umowy, nawet znaczna (przeważająca), to roszczenie w odniesieniu do tej wykonanej części nie przysługuje. Odróżnić należy przy tym spełnienie świadczenia od wykonania zobowiązania. Skutkiem wykonania zobowiązania jest wygaśnięcie całego stosunku zobowiązaniowego. Skutkiem spełnienia świadczenia jest natomiast tylko umorzenie wierzytelności i wygaśnięcie odpowiadającego jej długu oraz zwykle tylko zmiana treści stosunku zobowiązaniowego. Zapłata wynagrodzenia w wysokości wynikającej z umowy, przy jednoznacznym stanowisku wykonawcy, że zapłatę tę uważa za świadczenie częściowe lub nie uważa za świadczenie całkowite, czyniące zadość jego uzasadnionemu interesowi, może być traktowana jako spełnienie świadczenia nie powodujące wygaśnięcia zobowiązania ( vide orz. SN
z 03.04.1992 r., I PZP 19/92, OSNC 1992/9/166, z 09.11.2000 r., II CKN 340/00, LEX nr 52612 i z 29.03.2012 r., I CSK 333/11).

W tym kontekście zwrócić trzeba uwagę na fakt, że pozew o ukształtowanie,
w którym powód domaga się podwyższenie wynagrodzenia na podstawie art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c., został złożony w niniejszej sprawie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia i przed ostatecznym rozliczeniem finansowym kontraktu i uzyskaniem pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty przewidzianego w Umowie (po wytoczeniu powództwa miała miejsce jeszcze płatność na podstawie PŚP nr (...) za prace zrealizowane przez Wykonawcę w okresie rozliczeniowym od dnia 26 października 2012 r. do 21 grudnia 2012 r.). Fakt wytoczenia powództwa przed ostatecznym rozliczeniem finansowym kontraktu jednoznacznie wskazuje, że zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia Wykonawcy w kwocie nominalnej wynikającej z Umowy nie była uważana przez powoda za całość należnego mu świadczenia. Nie było więc podstaw do przyjęcia, jak twierdził powód, że przed złożeniem pozwu doszło do wykonania, a zatem i wygaśnięcia zobowiązania. Czas trwania postępowania sądowego również nie może mieć wpływu na możliwość skorzystania z waloryzacji ustawowej,
w przeciwnym bowiem razie mielibyśmy do czynienia z iluzoryczną ochroną kontrahenta
w wypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków. Wobec tego, wbrew twierdzeniom strony pozwanej, żądanie powoda nie jest spóźnione i nie wygasło wskutek zakończenia części lub całego kontraktu. Nie było przy tym podstaw, by wiązać fakt poniesienia przez powoda dodatkowych kosztów zakupu asfaltu i oleju napędowego z zarzucanym mu przez pozwanego opóźnieniem wykonania prac. Przyczyny nieterminowego zakończenia kontraktu są między stronami sporne i są objęte innym postępowania sądowym. Zebrany w sprawie niniejszej materiał dowodowy nie uzasadnia twierdzenia, jakoby powód nabywał olej napędowy, asfalty i stal w ilościach lub w czasie niezwiązanym z planowanym tokiem prac lub by przekroczenie określonego w Umowie Czasu na Ukończenie miało wpływ na wzrost kosztów zakupów surowców. Ponadto z punktu widzenia przesłanek z art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c. kwestia opóźnienia
w realizacji robót budowalnych pozostaje bez znaczenia dla oceny zasadności roszczeń wynikających z tych przepisów.

Nie miał też racji pozwany zarzucając, że powództwo winno ulec oddaleniu z tej przyczyny, że powód nie dochował procedury przewidzianej w Subklauzuli 20.1 [ Roszczenia Wykonawcy], zbyt późno zgłaszając roszczenia Inżynierowi Kontraktu. W ocenie Sądu, Subklauzula 20.1 przewidująca skutek w postaci utraty uprawnienia Wykonawcy do dodatkowej płatności w razie niezgłoszenia roszczenia w określonym terminie Zamawiającemu – w zakresie obejmującym roszczenia wynikające z przepisów prawa, jest nieważna na gruncie przepisów prawa polskiego. Przepis art. 353 ^{( 1)} k.c. nie daje bowiem stronom ustanawiania umownych terminów reklamacyjnych (zawitych) pod rygorem wygaśnięcia prawa. Materia dawności, tj. przedawnienia i terminów zawitych, jest domeną zastrzeżoną wyłącznie przepisom ustawy. Roszczenia i inne prawa podlegają działaniu terminów zawitych tylko w przypadkach w ustawie przewidzianych i tylko z upływem terminów określonych w poszczególnych przepisach. Ograniczeniu czasowemu przez roszczenia zawite podlegają jedynie te uprawnienia cywilnoprawne, co do których ustawa wyraźnie tak stanowi. ( vide: S. Wójcik: O potrzebie i sposobie uregulowania cywilnoprawnych terminów zawitych [w:] Prace cywilistyczne. Księga pamiątkowa dla uczczenie pracy naukowej profesora Jana Winiarza, Warszawa 1990, s. 390, J. Ignatowicz [w:] System prawa cywilnego. Tom I, Część ogólna pod red. S. Grzybowskiego, 1985, s. 845, T. Pałdyna: Przedawnienie w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2010, s. 94). Zastosowanie Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu nie mogło zatem doprowadzić do wygaśnięcia uprawnienia Wykonawcy do domagania się dodatkowego wynagrodzenia
w oparciu o regulacje ustawowe, w tym art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c., który stanowi odrębną, pozakontraktową, ustawową podstawę odpowiedzialności i jej wyłączenie w drodze umowy musiałoby być wyraźne i jednoznaczne, co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.

Nie ma natomiast zasadniczo przeszkód, aby uwzględnić sankcję w postaci wygaśnięcia roszczenia w zakresie tych uprawnień, które mają swoje źródło wyłącznie
w umowie stron, a nie wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego ( tak też A. K. (2), Skuteczność umownych terminów zawitych w kontraktach FIDIC
w świetle prawa polskiego, e-Przegląd Arbitrażowy, nr 1(8) 2012 r.). Dopuszczalność takiego zastrzeżenia wynika z art. 353 ^{( 1)} k.c., który także stanowi podstawę badania skuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnego roszczenia ( por. orz. SN z 29.03.2017 r., V CSK 449/16, Legalis nr 1656786). Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy przemawiają za uznaniem nieskuteczności zastrzeżenia z Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu
w odniesieniu do dochodzonego pozwem roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu, ze względu na wzrost kosztów nabycia paliw na skutek podwyżki stawki opłaty paliwowej i akcyzy na olej napędowy. Okoliczność wzrostów wskazanych opłat od 1 stycznia 2012 r. wynikała ze zmian prawa, zatem była znana Zamawiającemu i bez powiadomienia ze strony Wykonawcy. Zamawiający, znając Warunki Kontraktu, które sam uczynił integralną częścią łączącego strony stosunku umownego, był również świadomy, że zmiany prawa we wskazanym wyżej zakresie rodzą określone roszczenia ze strony Wykonawcy. W tej sytuacji notyfikacja roszczenia Wykonawcy nie miała większego znaczenia z punktu widzenia ochrony interesów Zamawiającego, czy to
w celu zebrania i zabezpieczenia dowodów pozwalających na rzetelną ocenę roszczenia, czy to dla przygotowania się przez Zamawiającego do dodatkowego wydatku finansowego
i zabezpieczenia potrzebnych środków, czy to ze względu na ochronę jakiegoś innego istotnego interesu Zamawiającego. Brak powiadomienia pozwanego przez powoda
o powyższym roszczeniu w trybie Subklauzuli 20.1, w terminie w niej określonym, nie wpłynął w żaden istotny sposób na sytuację pozwanego. Oznacza to, że nie zachodziły uzasadnione podstawy do zastosowania wobec Wykonawcy sankcji w postaci wygaśnięcia roszczenia.

Niezależnie od powyższego stanowiska wskazać należy, że ocena skutków wzrostów cen surowców i materiałów budowlanych na koszty realizacji kontraktu, w tym kwalifikacja takich wzrostów jako nadzwyczajnych, nastąpić mogła dopiero po pewnym okresie trwania kontraktu. Dopiero po upływie pewnego, dłuższego okresu czasu stwierdzony mógł być stały trend wzrostowy cen surowców i materiałów, kiedy po wzrostach cen nie następował ich spadek. Wówczas stawało się możliwe stwierdzenie nadzwyczajności wzrostów cen
i zagrożenia rażącą stratą przy realizacji Umowy oraz sformułowanie stosownego roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia względem Zamawiającego. W tych okolicznościach nie można zasadnie zarzucać Wykonawcy, że powiadomienia o roszczeniach zgłoszone w lipcu 2011 r. (co do cen stali) i w październiku 2011 r. (co do cen oleju napędowego i asfaltów) były spóźnione. Jeśli zaś chodzi o notyfikację roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia
w związku ze wzrostami opłaty paliwowej i stawki akcyzy na olej napędowy począwszy od 2012 r., to Wykonawca czynił to sukcesywnie co miesiąc od stycznia 2012 r., w miarę zakupów oleju napędowego obciążonego zwiększonymi należnościami podatkowymi.
W rezultacie zarzuty pozwanego dotyczące wygaśnięcia roszczeń powoda należało uznać za niezasadne.

Ingerencja sądu w umowny stosunek obligacyjny na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c. może mieć miejsce wtedy, gdy wystąpią kumulatywnie następujące przesłanki: 1) źródłem zobowiązania jest umowa, 2) nastąpiła zmiana stosunków o charakterze nadzwyczajnym,
3) zmiana ta niesie za sobą nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia lub grozi jednej ze stron rażącą stratą, 4) między dwoma ostatnimi przesłankami zachodzi związek przyczynowy, 5) strony nie przewidziały przy zawieraniu umowy wpływu zmiany stosunków na wykonanie zobowiązania.

Odnosząc powyższe przesłanki do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wskazać należy, że pierwszy z wymienionych warunków został spełniony, skoro źródłem stosunku zobowiązaniowego dotyczącego budowy przedmiotowego odcinka autostrady (...) jest Umowa z dnia 4 stycznia 2010 r. zawarta pomiędzy stronami.

Zmiana stosunków w rozumieniu art. 357 ¹ § 1 k.c. oznacza, że okoliczności, warunki, położenie czy sytuacja, w której działają strony staje się inna niż w chwili zawarcia umowy. Nadzwyczajna zmiana stosunków w znaczeniu użytym we wskazanym przepisie to zmiana o charakterze powszechnym, niezależnym od woli stron, a nadto niemieszcząca się
w zwykłym ryzyku kontraktowym. Chodzi tu o zmianę spowodowaną niezwykłymi okolicznościami, które rzadko się zdarzają, są wyjątkowe, obiektywne i niezależne od stron. Nadzwyczajny charakter należy przypisać takim zmianom stosunków jak hiperinflacja, kryzys gospodarczy, gwałtowna zmiana poziomu cen na określonym rynku, zmiana ustroju politycznego i społeczno-gospodarczego państwa. Sformułowanie „nadzwyczajna zmiana stosunków” eliminuje jego zastosowanie w przypadkach zmian stosunków wykraczających nawet poza zakres zwykłego ryzyka, niemających jednak charakteru nadzwyczajnego. Podkreślić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem „nadzwyczajności” zmiany nie oznacza, że zmianę taką tworzą wyłącznie okoliczności jednorazowe, dramatyczne, spektakularne. Nadzwyczajna zmiana stosunków może wystąpić również w warunkach stabilnego rozwoju gospodarczego i może ją tworzyć ciąg zdarzeń w postaci przemian społecznych, gospodarczych i politycznych, które przez swoje oddziaływanie na treść łączącego stosunku prawnego zniweczyły pierwotne kalkulacje stron, a które nie były do przewidzenia w chwili zawarcia umowy. Natomiast przewidywalność, jako kategoria subiektywna wiąże się ściśle z kwestią odpowiednich mierników staranności, jakiej można wymagać od stron stosunku umownego. W pojęciu tym mieści się obowiązek zachowania należytej staranności, którego niewypełnienie eliminuje możliwość uzyskania ochrony prawnej. Odwołanie się do należytej staranności pozwala na postawienie większych wymagań stronie, która profesjonalnie zajmuje się działalnością gospodarczą, co jest uzasadnione zawodowym charakterem działania (art. 355 § 2 k.c.). ( zob. wyrok SN z 21.09.2011 r., I CSK 727/10, LEX nr 1043967 i z 09.12.2005 r., III CK 305/05, LEX nr 604120).

W ocenie Sądu, przesłanka nadzwyczajnej zmiany stosunków również została spełniona w niniejszej sprawie, w zakresie wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów
w okresie realizacji kontraktu. Zwyżki cen paliw i asfaltów miały charakter nagłego skoku
o kilkadziesiąt lub kilkanaście procent. Średnia cena oleju napędowego w okresie, w którym Wykonawca i jego podwykonawcy nabywali paliwa (26 czerwca 2010 – 13 października 2012 r.), wynosiła 4.002 zł za m ³, co oznaczało wzrost w stosunku do ceny z daty złożenia oferty o 1.148 zł (40%), a w stosunku do ceny z dnia rozpoczęcia prac budowlanych o 1.024 zł (34%). Jeśli zaś chodzi o asfalty, to w okresie, w którym Wykonawca nabywał poszczególne rodzaje asfaltów ich ceny rosły dwukrotnie szybciej niż w ciągu siedmiu lat poprzedzających okres przygotowania oferty. W rzeczywistości wzrost cen asfaltów od
2009 r. wyniósł odpowiednio 10% po dwóch latach i 33% po trzech latach. Z opinii Szkoły Głównej Handlowej wynika, że wzrosty takie, wynikające ze zmieniającej się gwałtownie sytuacji rynkowej, były nie do przewidzenia przy zastosowaniu dostępnych w dacie sporządzenia oferty modeli ekonometrycznych, nawet przez podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem kontraktów z wykorzystaniem wskazanych produktów. Od profesjonalisty wymagać należy staranności, jakiej oczekiwać można w stosunkach danego rodzaju od przeciętnego uczestnika takiego obrotu. Nie można zakładać, że podmiot trudniący się wykonywaniem robót drogowych będzie jednocześnie przyjmował za podstawy swoich kalkulacji kosztowych takie zmiany cen produktów, jakie dla przykładu przyjmują podmioty zawodowo trudniące się kupnem i sprzedażą materiałów ropopochodnych na giełdach, osiągające zyski lub ponoszące straty w oparciu o opracowywane krótko lub długookresowe prognozy. Podmiot wykonujący roboty drogowe jest przede wszystkim podmiotem profesjonalnie realizującym wykonawstwo w zakresie robót budowlanych. W gospodarce rynkowej zmienność cen produktów i usług jest naturalna, z tym, że chodzi tutaj o zmienność możliwą do przewidzenia w ramach standardowych instrumentów posiadanych przez dany podmiot. Jeśli, jak wskazali biegli w opinii, trend zmiany cen paliw i asfaltów był trendem wzrostowym, lecz zmiana cen, która nastąpiła w okresie realizacji kontraktu była zmianą skokową i niemożliwą do przewidzenia w oparciu o dane z lat 2000-2008, to nie można
w tym wypadku mówić o normalnej – występującej często i powtarzalnie – zmianie cen produktów w gospodarce rynkowej. W takiej sytuacji opieranie się na trendzie z lat poprzednich nie umożliwiało przewidzenia takiej zmiany cen, jaka faktycznie zaistniała.
Materiał dowodowy sprawy pozwalał na postawienie wniosku, że w trakcie realizacji kontraktu doszło do niespodziewanego, niestandardowego i nieprzewidywalnego dla Wykonawcy wzrostu cen oleju napędowego i asfaltów. Ten wzrost cen odbiegał przy tym zdecydowanie od normalnych trendów rynkowych, które będąc w zasadniczej swojej większości trendami wzrostowymi nie dawały jednak możliwości antycypowania zmiany cen wskazanych produktów o kilkadziesiąt procent. Nadzwyczajny wzrost cen paliw płynnych
i asfaltów, jak wskazali biegli w swojej opinii, wynikał przede wszystkim z wysokiej dynamiki cen ropy naftowej następującej wraz z silnymi wahaniami kursu dolara amerykańskiego wobec złotego.

Sytuacją przedstawia się natomiast odmiennie w zakresie cen stali zbrojeniowej. Ceny stali podlegały bardzo dużym wahaniom od ok. 1.000 zł w latach 2001-2002 do ekstremum powyżej 2.700 zł, które wystąpiło dwukrotnie w latach 2004 i 2008. Dostępne
w momencie ofertowania dane z poprzednich ośmiu lat wskazywały na wzrost cen stali zbrojeniowej na poziomie 7% w perspektywie roku i 19% w perspektywie dwóch lat.
W rzeczywistości średnia cena stali w roku 2010 była o 13% niższa niż w całym roku 2008,
a w 2011 była na zbliżonym poziomie. Pomiędzy okresem przygotowania oferty a kwietniem 2010 r. (pierwszy zakup przez powoda stali) jej cena wzrosła o 480 zł za tonę (30%), nie uwzględniając cen z poprzednich lat. Od tego momentu cena stali uległa względnemu ustabilizowaniu i rosła już znacznie wolniej (średnia rynkowa cena stali w okresie od kwietnia 2010 r. do sierpnia 2012 r. była na poziomie ok. 2.150 zł). Wbrew zatem stanowisku strony powodowej w momencie przygotowania oferty wzrost cen stali miał charakter możliwy do przewidzenia pomimo, że cechowała go duża niepewność. Jednoznacznie należy zatem wskazać, że wzrost cen stali nie miał charakteru nadzwyczajnego, gdyż w ciągu dwóch lat przed złożeniem oferty notowano ceny stali wyższe niż w okresie realizacji kontraktu. Powód składał swoją ofertę w momencie, w którym ceny stali były na poziomie najniższym od czterech lat. W takiej sytuacji, biorąc pod uwagę należytą staranność wykonawcy robót budowlanych w zakresie dużych inwestycji strukturalnych, należało spodziewać się wzrostów cen stali, a nie przyjmować cenę stali na najniższym jej poziomie. Przy użyciu standardowych modeli ekonometrycznych oraz informacji ekonomicznych dostępnych dla Wykonawcy możliwe było określenie takiego trendu cen stali. W konsekwencji brak jest podstaw do uwzględnienia roszczenia w zakresie zwiększonych kosztów zakupu stali.

W celu zastosowania instytucji z art. 357 ¹ § 1 k.c. nastąpić musi sytuacja,
że w wyniku nadzwyczajnej zmiany okoliczności występuje nadmierna trudność w spełnieniu świadczenia lub jednej ze stron grozi rażąca strata. Nadmierna trudność w spełnieniu świadczenia może powstać z przyczyn technicznych lub gospodarczych. Może mieć ona charakter osobisty lub majątkowy, lecz z reguły dotyczyć będzie przede wszystkim dłużnika. Natomiast niebezpieczeństwo groźby rażącej straty dotyczyć może zarówno dłużnika jak
i wierzyciela. Przykładem pierwszego przypadku może być znaczna zwyżka cen zaopatrzeniowych, natomiast znaczny obiektywnie wzrost wartości świadczenia wierzyciela, w porównaniu z wartością świadczenia wzajemnego dłużnika stanowi przykład rażącej straty wierzyciela. Rażącą stratą nie musi być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością, wystarczy strata transakcyjna, jednakże w takich rozmiarach, które mają charakter ponadprzeciętny, wyższy niż normalny. Chodzi o stratę związaną z konkretnym stosunkiem prawnym, przy czym oceniając, czy dana strata ma charakter rażący należy mieć na uwadze również rozmiary prowadzonej przez wykonawcę działalności ( por. orz. SN z 15.11.2006 r. V CSK 251/2006, LEX nr 278677, z 09.08.2012 r.,
V CSK 366/2011, LEX nr 1231630, z 21.08.2014 r., IV CSK 733/13, LEX nr 1541191). Groźba rażącej straty zachodzi wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze.

Przenosząc powyższe reguły na grunt niniejszej sprawy, przy uwzględnieniu wniosków wynikających z opinii biegłego, stwierdzić należy, że bezprecedensowe zwyżki cen oleju napędowego i asfaltów (zasadniczych materiałów wykorzystywanych
w budownictwie drogowym), jakie miały miejsce na rynku polskim w okresie realizacji kontraktu w stosunku do czasu ofertowania, będące konsekwencją nadzwyczajnych zmian cen ropy naftowej na rynkach światowych oraz zmian kursu złotego w stosunku do walut obcych, wpłynęły w istotny sposób na rozliczenie kontraktu. Dodatkowe koszty, jakie powód poniósł na skutek wzrostów cen paliw i asfaltów wymykały się jakimkolwiek możliwym kalkulacjom ekonomicznym, prowadząc w konsekwencji do straty powoda wykraczającej zdecydowanie poza zwykłe ryzyko gospodarcze. Powód między innymi na skutek wzrostów cen wskazanych materiałów poniósł ujemny wynik finansowy na realizacji przedmiotowego kontraktu w bardzo dużym rozmiarze. Zaakceptowana kwota kontraktowa, odpowiadająca ustalonemu w umowie (wstępnie) wynagrodzeniu Wykonawcy, wynosiła (...) zł netto ((...) zł brutto), a z dokumentów księgowych (...) S.A. wynika, że powód poniósł stratę na kontrakcie w wysokości (...) zł, która wynika z nadwyżki kosztów poniesionych w związku z realizacją kontraktu w kwocie (...) zł nad uzyskanymi przychodami w kwocie (...) zł. We wskazanej kwocie straty istotną część stanowią dodatkowe koszty poniesione przez powoda z tytułu wzrostów cen oleju napędowego (nabywanego bezpośrednio przez powoda) i asfaltów, które wynoszą kilkanaście milionów złotych w stosunku do kosztów dodatkowych możliwych do przewidzenia na podstawie rzetelnie wykonanych prognoz. Już tylko z tej przyczyny można było stwierdzić, że po stronie powoda zachodzi groźba rażącej straty. Wysokość ogólnej straty poniesionej przez powoda w wyniku realizacji kontraktu jest bardzo znaczna z punktu widzenia wartości całego kontraktu, jak i w liczbach bezwzględnych, nawet jeśli weźmie się pod uwagę duże rozmiary działalności gospodarczej prowadzonej przez powoda. Natomiast suma dodatkowych kosztów poniesionych przez powoda tylko z tytułu wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów, nabywanych bezpośrednio przez powoda, przekracza znacznie zakładany przez powoda zysk na poziomie około (...)wartości kontraktu, którego planowana wysokość odpowiadała wymogom konkurencji na ówczesnym rynku budowlanych kontraktów infrastrukturalnych. Z materiału dowodowego sprawy nie wynikało, by powód mógł zrekompensować straty poniesione w związku ze wzrostem cen oleju napędowego
i asfaltów ewentualnymi ulgami związanymi z ruchem cen innych materiałów lub kosztów robocizny, skoro wynik finansowy całego kontraktu wykazuje olbrzymią stratę.

Z tytułu zwiększonych kosztów zakupu oleju napędowego nabywanego bezpośrednio przez powoda (nie uwzględniając zmian cen na skutek podwyżki stawek akcyzy i opłaty paliwowej) żądanie powoda było zasadne co do kwoty 1.907.220,42 zł netto. Kwota ta odpowiada wysokości dodatkowych, niemożliwych do przewidzenia kosztów, jakie powód poniósł w wyniku wzrostu cen oleju napędowego, odpowiadających różnicy pomiędzy ceną nabycia oleju napędowego bezpośrednio przez powoda a ceną, jaką powód powinien zapłacić według rzetelnie przygotowanej prognozy. Z opinii biegłego wynika, że powód konstruując swoją ofertę cenową w przetargu miał możliwość przewidywania pewnych wzrostów cen oleju napędowego, lecz faktycznie żadnej prognozy w tym zakresie nie dokonał. Z faktur złożonych przez powoda do akt sprawy wynika, że nabył on olej napędowy w łącznej ilości 2.966,912 m ³ (w 2011 roku 1.787,943 m ³ i w 2012 r. 1.178,969 m ³). Łączny koszt zakupu tej ilości paliwa (z wyłączeniem akcyzy i opłaty paliwowej) wyniósł 8.431.287,65 zł netto, zaś według najbardziej wiarygodnej w momencie przygotowania oferty prognozy (opartej na cenach ropy) należało założyć koszt w wysokości 6.524.067,22 zł netto. Ilości zakupionego
i zużytego oleju napędowego oraz wydatkowane na ten cel sumy były kwestionowane przez stronę pozwaną. Za pomocą złożonych do akt sprawy dokumentów w postaci faktur VAT powód dowiódł jednak wysokości kosztów zakupu oleju napędowego nabywanego bezpośrednio przez powoda od dostawców, we wskazanej wyżej kwocie. Jako nieudowodnione należało natomiast uznać roszczenie powoda w zakresie kosztów związanych z zakupem oleju napędowego przez podwykonawców powoda, jak i zużyciem przez nich zakupionego paliwa do realizacji robót kontraktowych. Co do tych kosztów brak było dokumentów zakupowych wskazujących na ilość i wartość paliwa zakupionego
i zużytego przez podwykonawców. Powód nie udowodnił również, w jakim stopniu wzrost cen oleju napędowego wpłynął na wzrost cen usług budowlanych wykonywanych przez podwykonawców powoda i czy oraz w jakim zakresie powód poniósł te dodatkowe koszty poprzez konieczność zapłaty wyższego wynagrodzenia podwykonawców. Na podstawie dowodów zaoferowanych przez powoda nie było możliwości ustalenia wartości kosztów, jakie zostały poniesione przez podwykonawców na zakup oleju napędowego, ani nie było możliwości weryfikacji ilości zużytego przez podwykonawców paliwa. Sporządzona na zlecenie powoda opinia (...) Sp. z o.o. złożona do akt sprawy nie mogła stanowić dowodu przydatnego w niniejszej sprawie do wykazania ilości i wartości paliwa zużytego przez podwykonawców, albowiem – jako dokument prywatny – stanowić mogła ona jedynie dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte
w dokumencie (art. 245 k.p.c.). Skoro pozwany zakwestionował okoliczności podane w tej prywatnej ekspertyzie, to miarodajna dla Sądu przy ustalaniu wskazanych faktów mogła być tylko opinia biegłego powołanego w trybie art. 278 k.p.c. Powód jednak takiego wniosku dowodowego nie zgłosił, a w konsekwencji nie udowodnił roszczenia w części dotyczącej zwiększonych kosztów realizacji kontraktu w zakresie nabycia paliw przez podwykonawców powoda w związku z wykonywanymi przez nich robotami.

Z tytułu wzrostu cen asfaltów dodatkowe koszty powoda wyniosły natomiast 10.227.759,85 zł netto. Kwota ta odpowiada wysokości dodatkowych, niemożliwych do przewidzenia kosztów, jakie powód poniósł w wyniku zwyżek cen asfaltów, odpowiadających różnicy pomiędzy faktyczną ceną nabycia asfaltów a ceną, jaką powód powinien zapłacić według rzetelnie przygotowanej prognozy. Ilości zakupionych asfaltów oraz wydatkowanej na ten cel sumy nie były wyraźnie kwestionowane przez stronę pozwaną. Jakkolwiek pozwany posłużył się ogólnym stwierdzeniem, że zaprzecza wszelkim okolicznościom faktycznym, to sposób obrony poprzez zaprzeczanie musi być oceniany
w kontekście regulacji zawartej w art. 3 k.p.c. Jeżeli pozwany posługuje się tym środkiem
z naruszeniem tego przepisu, trzeba przyjąć, że ogólnikowe zaprzeczenie wszystkim faktom jest bezskuteczne. Niezależnie od tego, ilości i wartości asfaltów zakupionych do realizacji kontraktu wynikały z przedłożonych przez powoda faktur VAT, z których wynikało, że łącznie powód zakupił 2.424,28 ton asfaltu 30B, 2.783,08 ton asfaltu 80C, 5.182,30 ton asfaltu 35/50, 1.029,67 ton asfaltu 50/70 za łączną cenę 29.997.957,22 zł netto, co umożliwiło dokonanie wyliczeń dodatkowych kosztów w opinii biegłego.

Jak już wyżej wskazano, wzrosty cen stali zbrojeniowej były możliwe do przewidzenia przy sporządzeniu rzetelnej kalkulacji, zatem dodatkowe koszty nabycia stali przez powoda nie podlegają uwzględnieniu przy ustaleniu na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c. dodatkowego świadczenia należnego powodowi w związku ze wzrostem cen materiałów.

W rezultacie stwierdzić należało, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, ze względu na bezprecedensowe, niemożliwe do przewidzenia przez strony wzrosty cen olejów napędowych i asfaltów w trakcie realizacji kontraktu, zachodziły podstawy do ukształtowania przez Sąd zobowiązania pozwanego względem powoda poprzez podwyższenie wynagrodzenia powoda. Z uwagi na fakt, że obydwie strony przedmiotowej Umowy na budowę odcinka autostrady (...) profesjonalnie zajmują się realizacją drogowych inwestycji infrastrukturalnych (powód jako wykonawca, a pozwany jako inwestor), skutkami wzrostu kosztów realizacji przedmiotowej inwestycji na skutek zwyżek cen materiałów należy obciążyć obydwie strony. Należy mieć na uwadze, że umowa o roboty budowlane ma charakter umowy wzajemnej, zatem zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy oznacza jednocześnie, że dzieje się to kosztem inwestora. W hierarchii wartości prawo profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych do uzyskania wynagrodzenia pokrywającego wzrost kosztów realizacji robót nie może górować nad uprawnieniem inwestora do uzyskania obiektu za ustalone wynagrodzenie. W ocenie Sądu, ze względu na interesy obydwu stron, oceniane w kontekście zasad współżycia społecznego, nie można było skupiać się na ochronie wartości istotnych tylko dla jednego z kontrahentów. Wobec tego dodatkowymi kosztami realizacji kontraktu, niemożliwymi do przewidzenia, należało obciążyć strony w równych częściach. Taki sposób modyfikacji wynagrodzenia powoda odpowiadał będzie poczuciu słuszności i sprawiedliwości oraz uwzględniał będzie wskazane wyżej interesy obydwu stron kontraktu.

Łączna kwota kosztów wynikająca ze wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów, niemożliwych do przewidzenia, wyniosła 12.134.980,27 zł netto (1.907.220,42 zł
+ 10.227.759,85 zł). W tym zakresie doszło do naruszenia równowagi kontraktowej między stronami, gdyż zmian tych nie dało się przewidzieć, nawet przy zachowaniu należytej staranności przez powoda. Po to by przywrócić równowagę kontraktową pomiędzy stronami postępowania pozwany winien zapłacić więc powodowi – zgodnie z zaprezentowanymi wyżej założeniami – dodatkowe wynagrodzenie odpowiadającej połowie dodatkowych kosztów wynikających ze wzrostów cen powyższych materiałów, tj. kwotę 6.067.490,14 zł netto. Do kwoty tej należy doliczyć podatek VAT w wysokości 23%, który powód obowiązany jest zapłacić od tego dodatkowego wynagrodzenia. Zatem należna powodowi dodatkowa suma brutto wynagrodzenia wynosi 7.463.012,87 zł (6.067.490,14 zł zł netto plus VAT 23%). Dalej idące roszczenie powoda w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c. w pkt. I sentencji wyroku podwyższył wynagrodzenie należne (...) S.A. z tytułu wykonania Umowy nr (...) z 4 dnia stycznia 2010 r. zawartej przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i (...) S.A. o kwotę 7.463.012,87 zł i zasądził tę kwotę od pozwanego na rzecz powoda.

W sytuacji, gdy zgodnie z art. 357 ¹ k.c. sąd dokonuje oznaczenia wysokości świadczenia należnego stronie umowy, staje się ono wymagalne dopiero z chwilą wydania prawomocnego orzeczenia w tym zakresie. Zatem przyznane powodowi przez Sąd dodatkowe wynagrodzenie z tytułu realizacji robót budowlanych stanie się wymagalne w dniu następnym po uprawomocnieniu się niniejszego wyroku. Dlatego odsetki za opóźnienie w zapłacie powyższej kwoty, zgodnie z art. 481 § 1 i 2 k.c., należało przyznać powodowi od pozwanego od dnia następującego po dniu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

Jeśli chodzi o roszczenie powoda dotyczące zasądzenie dodatkowego wynagrodzenia w związku z podwyżką akcyzy na olej napędowy i opłaty paliwowej, to podstawą jego oceny jest przywołana już wyżej z Subklauzula 13.7 Warunków Kontraktu. W Subklauzuli tej przewidziano, że Cena Kontraktowa będzie skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie
z wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego zobowiązań według Kontraktu. Zgodnie z postanowieniami Dyrektywy 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r., od 1 stycznia 2012 r. opodatkowanie m ^{( 3)} oleju napędowego nie mogło być niższe niż 330 euro. Wdrożenie zapisów Dyrektywy 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. odbyło się w Polsce wraz z wejściem w życie Ustawy z dnia 20 listopada 2009 r. o zmianie ustawy
o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2009 r., nr 223, poz. 1776). Na skutek Obwieszczenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 16 grudnia 2011 r.
w sprawie wysokości stawki opłaty paliwowej na rok 2012, stawka opłaty paliwowej wzrosła o 1 grosz na litrze. Natomiast w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 22 grudnia 2011 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz.U. z 2011 r., nr 291, poz. 1707), nastąpiła podwyżka stawki akcyzy na oleje napędowe, co spowodowało wzrost ceny litra oleju napędowego o 15 groszy za litr. Zmiana wysokości opłaty paliwowej
i wysokości akcyzy na podstawie powołanych aktów jest niewątpliwie zmianą „Praw”, które zgodnie z definicją Subklauzuli 1.1.6.5 Warunków Kontraktu oznaczają całe państwowe lub lokalne prawodawstwo, ustawy, rozporządzenia i inne akty prawne oraz przepisy i regulaminy wydane przez jakąkolwiek prawnie ustanowioną publiczną władzę. W roku 2012, od kiedy obowiązywały zmienione stawki akcyzy i opłaty paliwowej, powód zakupił olej napędowy
w łącznej ilości 1.178,969 m ^{( 3)}. Po zmianach (wzroście) łączna stawka opodatkowania w roku 2012 wynosiła 1.445,92 zł/m ^{( 3 )}i była większa od stawki opodatkowania w 2011 r. o 157,98 zł/m ^{( 3)}. W 2012 r. powód wydatkował na zakupy oleju napędowego kwotę 1.704.694,86 zł netto, tj. o 186.371,42 zł netto (229.236,85 zł brutto, z uwzględnieniem 23% podatku VAT) więcej, niż przeznaczyłby na zakup tej samej ilości oleju napędowego, gdyby obowiązujące prawo dotyczącej wysokości akcyzy i opłaty paliwowej nie uległo zmianie. Ze względu na powyższe postanowienie umowne powód, zgodnie z zasadą z art. 353 k.c., może żądać od pozwanego dodatkowego wynagrodzenia w związku ze wzrostem akcyzy na olej napędowy
i opłaty paliwowej w kwocie 229.236,85 zł, o czym Sąd orzekł w pkt. II sentencji wyroku. Zasadne było żądanie zasądzenia odsetek ustawowych za opóźnienie od tej kwoty od daty wydania wyroku, gdyż pozwany znajdował się w opóźnieniu w jej zapłacie już przed tą datą, skoro żądanie zapłaty zostało sformułowane w pozwie i piśmie procesowym rozszerzającym żądanie pozwu doręczonych pozwanemu. Roszczenie o zapłatę tego dodatkowego wynagrodzenia na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu wynikało przy tym wprost z umowy i nie wymagało wydania prawokształtującego wyroku sądowego.

Dalej idące żądania powoda były bezzasadne i zostały oddalone przez Sąd w pkt. III sentencji wyroku.

Orzekając o kosztach procesu w pkt IV sentencji wyroku Sąd na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. stosunkowo rozdzielił je pomiędzy stronami, odpowiednio do wyniku sprawy.
Z dochodzonej kwoty 48.567.566,38 zł Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 7.692.249,72 zł. Wobec tego powód wygrał sprawę w 15,84% (7.692.249,72 / 48.567.566,38 zł x 100), zaś przegrał w 84,16%, a w tej części wygrał sprawę pozwany. Strony powinny więc ponieść koszty procesu w następujących udziałach: powód 84,16%, pozwany 15,84%. Koszty powoda niezbędne do celowego dochodzenia praw w niniejszej sprawie wyniosły łącznie 231.661,38 zł, na co składają się uiszczona opłata sądowa od pozwu w wysokości 100.000 zł, uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa procesowego w wysokości 17 zł
i wynagrodzenie pełnomocnika procesowego powodów w wysokości 43.200 zł, ustalonej na podstawie § 6 pkt. 7 w zw. z § 2 ust.2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia
28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn.: Dz.U.
z 2013 r. poz. 461) w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej, ze względu na zawiły charakter sprawy i związany z tym bardzo duży nakład pracy pełnomocnika powoda. Koszty pozwanego niezbędne do celowej obrony wyniosły 43.200 zł, co stanowi wynagrodzenie pełnomocnika procesowego pozwanego ustalone w analogiczny sposób, jak w przypadku powoda. Suma kosztów obydwu stron w niniejszej sprawie wyniosła zatem 274.861,38 zł. Powód, stosownie do wyniku sprawy, powinien pokryć koszty procesu w wysokości 231.323,34 zł (274.861,38 zł x 84,16%), a poniósł koszty w wysokości 231.661,38 zł. Wobec tego pozwany winien zwrócić powodowi część kosztów procesu w kwocie 338,04 zł (231.661,38 zł minus 231.323,34 zł).

Nieuiszczone przez strony, wyłożone tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie koszty sądowe z tytułu należności świadka wyniosły 266 zł. Mając na uwadze wskazany wyżej wynik sprawy, Sąd w pkt. V i VI sentencji wyroku na podstawie na podstawie art. 83 ust. 1 w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r., poz. 300) nakazał pobrać tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego
w Warszawie od powoda kwotę 190,20 zł (226 x 84,16%) a od pozwanego kwotę 35,80 zł (226 x 15,84% = 35,80 zł)