Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 listopada 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Wydział XVII Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Bogdan Gierzyński

Protokolant – sekretarz sądowy Magdalena Żabińska

po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. w B.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanego (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W.

o ustalenie warunków dostępu do nieruchomości

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 24 października 2019 r., nr (...). (...) (...)

1. oddala odwołanie,

2.zasądza od (...) S.A. w B. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720 zł ( siedemset dwadzieścia złotych) tytułem kosztów zastepstwa procesowego.

Sędzia Sądu Okręgowego

Bogdan Gierzyński

Sygn. akt XVII AmT 25/20

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia 24 października 2019 r., nr (...). (...) (...), po rozpatrzeniu wniosku Operatora z dnia 10 października 2018 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej, dalej „UKE" 15 października 2018 r.), dalej „Wniosek", o wydanie decyzji ustalającej warunki dostępu Operatora do nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) (dalej „Nieruchomość"), w tym do budynku posadowionego na Nieruchomości - hala OW3 (dalej (...)), dla której Sąd Rejonowy w Pruszkowie, VI Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą pod numerem (...), w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku przy pomocy znajdującej się w Budynku infrastruktury telekomunikacyjnej stanowiącej własność Operatora,

I.  na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. art. 30 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 5 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2062, z późn. zm., dalej „ustawa o wspieraniu rozwoju") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096, z późn. zm., dalej „kpa") w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1954, z późn. zm., dalej „Pt"), ustalił warunki dostępu Operatora do Nieruchomości i Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku:

§ 1. Postanowienia ogólne

1.  Pojęcia i terminy użyte w decyzji rozumie się zgodnie z Pt, ustawą o wspieraniu rozwoju oraz ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, z późn. zm.).

2.  Przedmiotem decyzji jest określenie warunków zapewnienia Operatorowi przez Udostępniającego dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynku, oraz posadowionej na Nieruchomości i w Budynku części infrastruktury telekomunikacyjnej, wykorzystywanej obecnie w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych dla (...) sp. z o.o. z siedzibą w O. (dalej (...)), na którą składa się doprowadzone do Budynku przyłącze telekomunikacyjne radiowe, w postaci anteny radiowej z urządzeniem radiowym O. oraz konstrukcją wsporczą pod anteną na dachu Budynku, łączące Budynek z węzłem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a także kable telekomunikacyjne należące do Operatora prowadzone z dachu Budynku do pomieszczenia wynajmowanego przez (...) oraz urządzenie (...), zlokalizowane w Budynku w pomieszczeniu wynajmowanym przez (...) (dalej „Infrastruktura"), w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku, tj. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych podmiotom, z którymi Operator zawarł umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Decyzja nie rozstrzyga o prawie Operatora do wykorzystywania należącej do Udostępniającego kanalizacji telekomunikacyjnej Budynku pozostającej w wyłącznej dyspozycji innego podmiotu.

3.  Decyzja stanowi tytuł prawny Operatora do dysponowania Nieruchomością i Budynkiem, na cele budowlane w związku z pracami, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 oraz pracami, o których mowa w § 4 ust. 4.

§ 2. Prawa i obowiązki Operatora

1.  W oparciu o uzyskany mocą decyzji dostęp do Nieruchomości i do Budynku, Operator, zgodnie z przepisami prawa i na zasadach określonych decyzją, uprawniony jest do:

1)  utrzymywania, eksploatacji, konserwacji, remontu i usuwania awarii Infrastruktury, w zakresie niezbędnym do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

2)  wstępu lub wjazdu na teren Nieruchomości i do Budynku, w celu wykonania czynności, o których mowa w pkt 1.

2.  Wykonywanie jakichkolwiek czynności związanych z utrzymywaniem, eksploatacją konserwacją, remontem czy usuwaniem awarii Infrastruktury w zakresie, w jakim znajduje się ona w kanalizacji telekomunikacyjnej Budynku oddanej przez Udostępniającego do wyłącznej dyspozycji innego podmiotu jest możliwe wyłącznie na podstawie umowy zawartej z tym podmiotem albo decyzji zastępującej tę umowę.

3.  Wykonywanie jakichkolwiek czynności związanych z utrzymywaniem, eksploatacją, konserwacją, remontem czy usuwaniem awarii Infrastruktury w zakresie, w jakim znajduje się ona w pomieszczeniu wynajmowanym przez (...) wymaga uzyskania zgody (...).

4.  Wykonywanie uprawnień określonych w ust. 1 nie może naruszać obowiązujących przepisów prawa, nie może uniemożliwiać racjonalnego korzystania z Nieruchomości i z Budynku oraz powinno być możliwie najmniej uciążliwe dla Udostępniającego oraz innych osób, którym przysługują prawa do Nieruchomości.

5.  Niezwłocznie po zakończeniu prac Operator zobowiązany jest do przywrócenia Budynku oraz Nieruchomości do stanu poprzedniego, z uwzględnieniem zmian związanych z wykonaniem tych prac.

6.  Operator jest zobowiązany do prowadzenia prac, o których mowa w ust. 1 pkt 1 w sposób zapewniający bezkolizyjność z innymi instalacjami znajdującymi się na Nieruchomości i w Budynku oraz niepowodujący ich uszkodzenia bądź wadliwego działania.

7.  Operator jest zobowiązany do używania wyłącznie urządzeń spełniających wszystkie wymagania przewidziane prawem, w tym dotyczące odpowiednich norm bezpieczeństwa oraz posiadania stosownych certyfikatów.

8.  Operator ponosi odpowiedzialność za zainstalowane w ramach Infrastruktury urządzenia, w szczególności ich wpływ na bezpieczeństwo osób posiadającym tytuł prawny do lokali w Budynku (dalej „Abonenci") i innych osób oraz za powodowane przez te urządzenia zakłócenia pracy innych urządzeń.

9.  Operator ponosi odpowiedzialność za przestrzeganie przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy oraz przeciwpożarowych w trakcie prowadzonych prac, o których mowa w ust. 1.

10.  Operator ponosi odpowiedzialność za utrzymywanie porządku, w tym sprzątanie w czasie prowadzenia prac i uprzątnięcie miejsca po wykonaniu prac związanych z realizacją decyzji.

11.  Operator jest zobowiązany do zabezpieczenia Infrastruktury przed ingerencją osób nieuprawnionych.

12.  Operator jest zobowiązany do dokonywania okresowych przeglądów technicznych Infrastruktury, nie rzadziej niż raz w roku.

13.  Operator jest zobowiązany do usunięcia szkód wynikających bezpośrednio z wykonywania uprawnień określonych w ust. 1 niezwłocznie, nie później niż w terminie 14 dni od dnia ich zgłoszenia. W przypadku nieusunięcia szkód w wyżej wymienionym terminie Udostępniający może je usunąć na koszt Operatora.

14.  Zobowiązuje się Operatora do:

1)  ponoszenia kosztów związanych z wykonywaniem uprawnień określonych w ust. 1, w tym kosztów realizacji obowiązków, o których mowa w ust. 5-13,

2)  zwrotu Udostępniającemu wydatków, które Udostępniający poniesie w związku z wykonywaniem przez Operatora uprawnień określonych w ust. 1, w szczególności kosztów energii elektrycznej zużytej przez Operatora.

15.  Zwrot Udostępniającemu przez Operatora kosztów, o których mowa w ust. 14, nastąpi w oparciu o przedstawione przez Udostępniającego dokumenty księgowe w terminie 14 dni od dnia otrzymania tych dokumentów przez Operatora chyba, że odrębna umowa dotycząca rozliczeń konkretnych kosztów stanowi inaczej.

16.  W przypadku wykorzystania przez Operatora istniejącej na Nieruchomości instalacji elektrycznej rozliczenia za zużytą energię elektryczną nastąpią na podstawie odczytów z zainstalowanych przez Operatora urządzeń pomiarowych oraz aktualnych cen energii elektrycznej, zgodnie z którymi Udostępniający rozlicza się z dostawcą energii elektrycznej. Rozliczenia pomiędzy Stronami z tego tytułu będą następowały w oparciu o wystawiane co miesiąc przez Udostępniającego dokumenty księgowe, a termin płatności będzie wynosił 14 dni od dnia otrzymania tych dokumentów przez Operatora. W sytuacji wykonania przez Operatora nowych instalacji elektrycznych rozliczanie kosztów zużycia energii elektrycznej będzie następowało na podstawie odrębnej umowy zawartej pomiędzy Operatorem a sprzedawcą energii elektrycznej.

17.  Operator może powierzyć wykonywanie prac, o których mowa w ust. 1 pkt 1, wybranemu wykonawcy, za którego działania lub zaniechania odpowiada jak za własne.

18.  Infrastruktura nie może być wykorzystywana przez Operatora w celu niezwiązanym z zapewnieniem telekomunikacji w Budynku, w szczególności nie może być wykorzystywana przez Operatora do zapewnienia telekomunikacji na innych nieruchomościach.

§ 3. Prawa i obowiązki Udostępniającego

1.  Udostępniający jest zobowiązany do zapewnienia Operatorowi możliwości wykonywania uprawnień określonych w § 2 ust. 1, a także do współdziałania z Operatorem w zakresie niezbędnym do należytego i prawidłowego wykonania decyzji.

2.  Udostępniający jest zobowiązany do niezwłocznego informowania Operatora o wszelkich pracach remontowych i inwestycyjnych oraz awariach mogących mieć wpływ na Infrastrukturę.

3.  Udostępniający jest zobowiązany do niezwłocznego poinformowania Operatora o przypadkach naruszenia integralności Infrastruktury przez osoby nieuprawnione.

4.  Udostępniający nie ponosi odpowiedzialności za szkody powstałe w Infrastrukturze, które zostały wywołane przez osoby trzecie, chyba że co innego wynika z przepisów powszechnie obowiązujących.

5.  Na żądanie Udostępniającego, bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 7 dni od dnia zgłoszenia żądania, Operator jest zobowiązany udzielić Udostępniającemu informacji w zakresie wykonywania uprawnień, o których mowa w § 2 ust. 1, oraz realizowania obowiązków określonych w § 2, a także faktu udostępnienia Infrastruktury innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym.

§ 4. Szczegółowe warunki współpracy w celu zapewnienia funkcjonalności Infrastruktury

1.  Operator w terminie 7 dni od dnia doręczenia mu decyzji przekaże Udostępniającemu projekt przyłącza radiowego, które przedstawia rzeczywisty stan Infrastruktury Operatora posadowionej na Nieruchomości i w Budynku (dalej „Projekt").

2.  W przypadku nieposiadania przez Operatora Projektu, Udostępniający jest zobowiązany w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia się z wnioskiem przez Operatora umożliwić Operatorowi dostęp do Nieruchomości, w tym do Budynku, celem przygotowania Projektu.

3.  W sytuacji, o której mowa w ust. 2 powyżej przekazanie Udostępniającemu Projektu nastąpi w terminie 21 dni, od dnia zakończenia weryfikacji stanu Infrastruktury przez Operatora.

4.  Operator ma prawo do wymiany okablowania i pozostałych elementów Infrastruktury, o ile nie będzie to skutkować zmianą technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych i nie wymaga to zmiany Projektu.

5.  Operator może wykonać prace, o których mowa w ust. 4, po uzgodnieniu z Udostępniającym terminu ich rozpoczęcia, a w przypadku nieuzgodnienia tego terminu, po upływie 7 dni od dnia powiadomienia o planowanych pracach.

6.  Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w ust. 4, Operator wpłaci na rzecz Udostępniającego kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac w kwocie 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych).

7.  Udostępniający zobowiązany jest zwrócić kaucję, o której mowa w ust. 6, na rachunek bankowy Operatora w terminie 7 dni od dnia przekazania Udostępniającemu przez Operatora dokumentacji, o której mowa w ust. 8.

8.  Operator przekaże każdorazowo Udostępniającemu dokumentację wprowadzanych zmian w Infrastrukturze zaistniałą na skutek przeprowadzenia prac, o których mowa w ust. 4, w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania tychże zmian.

§ 5. Katalog usług

Operator może świadczyć z wykorzystaniem Infrastruktury wszelkie usługi telekomunikacyjne (w szczególności usługi telefoniczne, dostępu do sieci Internet oraz transmisji radiofonicznych i telewizyjnych) na rzecz Abonentów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

§ 6. Poufność

Zobowiązuje się Strony do zachowania w tajemnicy, nieudostępniania osobom trzecim bez zgody drugiej Strony i niewykorzystywania w inny sposób niż do celów realizacji decyzji, jakichkolwiek informacji uzyskanych w związku z wykonywaniem decyzji. Dotyczy to zwłaszcza obowiązku zachowania przez Udostępniającego w tajemnicy danych dotyczących Infrastruktury, w tym instalacji i urządzeń, które zostaną zainstalowane przez Operatora na podstawie decyzji. Operator jest uprawniony do przekazywania podmiotom, o których mowa w § 2 ust. 17, informacji niezbędnych do realizacji swoich uprawnień. Operator odpowiada za zachowanie tajemnicy informacji przekazanych tym podmiotom. Powyższe zobowiązanie nie dotyczy sytuacji, gdy obowiązek przekazania takich informacji wynika z przepisów powszechnie obowiązujących lub następuje na żądanie właściwego organu.

§ 7. Usuwanie awarii

1.  W przypadku wystąpienia awarii Infrastruktury rozumianej jako stan techniczny Infrastruktury lub jej elementów uniemożliwiający lub poważnie ograniczający świadczenie usług telekomunikacyjnych, Udostępniający zapewni Operatorowi każdorazowy niezwłoczny dostęp do Nieruchomości, w tym do Budynku, w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do usunięcia awarii.

2.  O fakcie wystąpienia awarii Infrastruktury Operator niezwłocznie po wykryciu awarii poinformuje Udostępniającego telefonicznie, a w przypadku nieodebrania telefonu uczyni to za pośrednictwem korespondencji e-mail, chyba, że Strony ustalą inny sposób informowania.

§ 8. Postanowienia końcowe

1.  Wszelka korespondencja pomiędzy Stronami związana z realizacją decyzji będzie kierowana w drodze korespondencji pocztowej lub za pośrednictwem korespondencji e-mail na adresy ustalone przez Strony.

2.  W terminie 7 dni od dnia doręczenia decyzji każda ze Stron jest zobowiązana do przekazania drugiej Stronie informacji w zakresie: osoby wyznaczonej do kontaktu z drugą Stroną, numeru telefonu kontaktowego, adresu do korespondencji, adresu poczty elektronicznej, numeru rachunku bankowego przeznaczonego do rozliczeń między Stronami. W przypadku braku realizacji tego obowiązku, wszelka korespondencji będzie kierowana na adresy wskazane w dokumentach rejestrowych Stron, zaś świadczenia pieniężne spełniane będą za pokwitowaniem do rąk drugiej Strony.

3.  Strony są zobowiązane niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni, do przekazania sobie informacji o wszelkich zmianach danych, o których mowa w ust. 2.

4.  W przypadku niedopełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 3, przyjmuje się, że korespondencja wysłana na dotychczasowy adres została doręczona, a przelew środków pieniężnych dokonany na dotychczasowy numer rachunku bankowego został zrealizowany.

Na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 P.t. decyzja w zakresie punktu I sentencji podlega natychmiastowemu wykonaniu.

II.  Na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 P.t., umorzył postępowanie w części dotyczącej uregulowania warunków dostępu Operatora do Nieruchomości i Budynku w celu umożliwienia korzystania z należącej do Udostępniającego kanalizacji telekomunikacyjnej Budynku pozostającej w wyłącznej dyspozycji innego podmiotu.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył (...) S.A. w B. zaskarżając ją w całości.

Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji:

I.  Naruszenie przepisów postępowania:

1)  art. 7, art. 8, oraz 77 § 1 i § 3 kpa poprzez nieprzeprowadzenie przez Prezesa UKE postępowania dowodowego w niniejszej sprawie w sposób wykazujący spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych Megaustawą dla wydania Decyzji w zakresie objętym rozstrzygnięciem Decyzji m.in w zakresie wymaganym przez art. 22 ust. 1,. Art. 30 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 5 Megaustwy, w szczególności wskazuję, że Prezes UKE:

1.  nie przeprowadził w wystarczającym zakresie postępowania dowodowego na potrzeby ustalenia prowadzenia przez Operatora negocjacji na zasadach wymaganych przez art. 19 Mega ustawy oraz tego czy Odwołujący proponując Operatorowi w trakcie wymiany korespondencji po złożeniu przez Operatora wniosku do Odwołującego, oferował Operatorowi zawarcie umowy w tym dostęp do ciemnego włókna światłowodowego a co za tym idzie miał prawo (w oparciu o art. 30 ust. 1 Megaustawy), odmówić Operatorowi innego dostępu niż ten o który wnioskował Operator w tym dostępu do kanalizacji kablowej i szachtów oraz powierzchni Budynku i tras kablowych.

2.  nie ustalił lub niewłaściwie ustalił czy Operator wykonał instalację telekomunikacyjną budynku lub doprowadził przyłącze telekomunikacyjne nie mając tytułu prawnego do dysponowania Nieruchomością (co nie ulega w niniejszej sprawie wątpliwości) na ten cel oraz wbrew woli lub bez wiedzy właściciela Nieruchomości co ma istotny wpływa na rozstrzygnięcie, tzn. możliwość zastosowania w niniejszej sprawie art. 30 ust. 5 Megaustawy.

3.  nie ustalił w pełni (pomijając m.in. wyjaśnienie treści załącznika nr 10 do umowy zawartej pomiędzy Odwołującym a (...) S.A., dalej: „Dysponent”, oraz błędnie interpretując pozostałą część tej umowy) w jakim zakresie wyłącznym dysponentem Nieruchomości i infrastruktury na niej położonej jest Dysponent, nie uwzględniając w szczególności faktu, że Odwołujący nie jest dysponentem dachu, szachów technicznych i tras kablowych na terenie Nieruchomości co decydowało z kim Operator powinien prowadzić negocjacje o dostęp w trybie art. 30 ust. 3b Maegaustawy i w konsekwencji wpłynęło na nieprawidłowy zakres w jakim Prezes UKE umorzył postępowanie.

4.  nie wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów określających wysokość poniesionych przy budowie infrastruktury technicznej kosztów lub kosztów bieżących utrzymania Budynku lub infrastruktury oraz nie określił w Decyzji kosztów jakie w związku z dostępem do Nieruchomości powinien ponosić Operator co sprawia, że Decyzja nie spełnia kryterium wskazanego w art. 30 ust. 3b Megaustawy oraz art. 22 ust. 2 Megaustawy;

2)  art. 61 § 1 kpa poprzez określenie w Decyzji i nałożenie na Odwołującego obowiązków, o które nie wnosił Operator i nadanie w Decyzji uprawnień Operatorowi, o które Operator nie wnosił we Wniosku (np. pkt I sentencji Decyzji) co stanowi rozstrzygnięcie ponad żądanie strony, będące działaniem bez podstawy prawnej i skutkujące koniecznością stwierdzenia nieważności decyzji.

3)  art. 107 § 1 pkt 6 kpa poprzez brak zawarcia w Decyzji uzasadnienia dla:

1.  nałożenia na Odwołującego obowiązków i nadania uprawnień Operatorowi, o których mowa w sentencji Decyzji w szczególności w pkt I sentencji Decyzji;

2.  przyjętej podstawy prawnej rozstrzygnięcia to jest: zastosowania art. 22 ust 1; art. 30 ust 1; art. 30 ust 3 pkt 2 Megaustawy i nie zastosowania art. 30 ust. 5e Megaustawy,

- w zakresie w jakim dawałoby do możliwość kontroli między instancyjnej.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

4)  art. 21 ust. 1 i ust. 2, 31 ust. 3 oraz 64 ust 1 i ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie Decyzji ograniczającej prawo własności Odwołującego do Nieruchomości tj. uregulowanie w Decyzji warunków dostępu dla Operatora do Nieruchomości i infrastruktury technicznej Nieruchomości w sposób powodujący uszczerbek dla przysługującego Odwołującemu prawa własności do Budynku/ Nieruchomości i znajdującej się na ich terenie infrastruktury, co w konsekwencji wiąże się koniecznością uznania art. 30 ust. 1 Megaustawy. art. 30 ust. 3a, oraz art. 22 ust. 2 Megaustawy za niezgodne z przedmiotowymi artykułami Konstytucji.

5)  art. 30 ust. 1 pkt 1 Megaustawy poprzez jego interpretacje i w konsekwencji niezasadne zastosowanie i uczynienie z tego przepisu podstawy wydania Decyzji w sytuacji, gdy z treści art. 30 ust. 1 pkt 1 Megaustwy należy wywieść, że zapewnienie możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku jest dostępem w rozumieniu tego przepisu tylko w sytuacji, gdy:

1.  powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe. Znaczy to, że zamiar wykorzystania istniejącej, w tym zainstalowanej przez Operatora infrastruktury, o której mowa w art. 30 ust. 1 Megaustawy, nie uzasadnia żądania dostępu przez Operatora w rozumieniu w tego przepisu, a zatem dostępu nieodpłatnego (art. 30 ust. 3a). Należy bowiem mieć na względzie, że samo udostępnienie Nieruchomości celem wykorzystania istniejących przyłączy i instalacji telekomunikacyjnych związane jest z koniecznością poniesienia kosztów - o czym wprost stanowi art. 30 ust. 3b Megastawy,

2.  spełniona zostanie przesłanka zapewnienia dostępu na potrzeby telekomunikacji, gdzie w stanie faktycznym sprawy objętej Decyzją Operator miał już zapewniony dostęp do Nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji (świadczy usługi na terenie Nieruchomości) więc nie zachodzi przesłanka z art. 30 Megaustawy do wydania Decyzji - zapewnienie dostępu do Nieruchomości na potrzeby zapewnienia telekomunikacji.

3.  stniejące przyłącze telekomunikacyjne lub istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku o której mowa w art. 30 ust. 1 pkt 1 Megastawy jest własnością właściciela budynku a nie Operatora, który bezumownie korzysta z nieruchomości i próbuje legalizować bezumowne korzystanie z nieruchomości.

6)  art. 30 ust. 1 pkt 1 Megaustawy poprzez uregulowanie w Decyzji dostępu pora zakres przewidziany norma tego przepisu tj. zapewnieniu możliwości wykorzystywania nie tylko istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, ale też innych elementów Nieruchomości w tym powierzchni Budynku oraz szachtów technicznych i tras kablowych Nieruchomości.

7)  art. 21 ust. 2a pkt 4) Megaustawy poprzez pominięcie przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie braku dołączenia przez Operatora do Wniosku wniesionego do Prezesa UKE o wydanie decyzji w sprawie dostępu, projektu umowy o dostępie do infrastruktury technicznej, z zaznaczeniem tych części umowy, co do których strony nie doszły do porozumienia, co stanowi wymóg formalny Wniosku.

8)  błędną wykładnię przepisów art. 30 ust. 3a i 3b Megaustawy, w wyniku pominięcia przy interpretacji tych przepisów wniosków wynikających z Dyrektywy z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej (dalej: „Dyrektywa kosztowa"), czego efektem jest uznanie, że dostęp do Budynku dla Operatora powinien być nieodpłatny oraz uregulowanie warunków dostępu do Budynku i infrastruktury technicznej w sposób niegwarantujący właścicielowi budynku lub nieruchomości niewystąpienie po jego stronie uszczerbku dla przysługującego mu prawa własności do Nieruchomości.

9)  art. 30 ust. 5 pkt. 2) Megaustawy poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy Operator wykonał instalację telekomunikacyjną budynku lub doprowadził przyłącze telekomunikacyjne, nie mając tytułu prawnego do dysponowania Nieruchomością na ten cel oraz wbrew woli lub bez wiedzy właściciela Nieruchomości.

10)  art. 30 ust. 5 i art. 22 ust. 1 i 2 Megaustawy w wyniku pominięcia przy interpretacji tych przepisów wniosków wynikających z przepisów Dyrektywy kosztowej i art. 8 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dalej: .Dyrektywa ramowa") (Dz.Urz. UE L 108 z 24.04.2002, str. 33, z późn. zm.) w zakresie w jakim w rozstrzygnięciu Decyzji Prezesa UKE nie zastosował art. 22 ust. 2 Megaustwy do Odwołującego nie będącego przedsiębiorcą telekomunikacyjnym udzielającego dostępu do nieruchomości na analogicznej zasadzie jak stosuje się w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, w odniesieniu do zwrotu poniesionych w związku z udzielonym dostępem kosztów, co jest ewidentnym przejawem dyskryminacji Odwołującego jako właściciela budynku w stosunku do przedsiębiorców telekomunikacyjnych w kontekście prawa własności, w tym możliwości czerpania korzyści finansowych i pożytków z przedmiotu własności i korzystania z własności w sposób niegwarantujący właścicielowi budynku niewystąpienie po jego stronie uszczerbku dla przysługującego mu prawa własności.

Wobec powyższych zarzutów odwołujący wniósł o:

1)  uchylenie Decyzji w całości;

2)  wstrzymanie do czasu rozstrzygnięcia sprawy wykonania Decyzji, z uwagi, że zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody dla Udostępniającego lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków;

3)  zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów procesu w tym opłaty od odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o:

1.  oddalenie odwołania w całości;

2.  oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonalności Decyzji;

3.  zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów sądowych.

W piśmie powoda z dnia 12 października 2020 r. powód w związku z odpowiedzią na odwołanie wskazał m.in., że przepisy prawa odnoszące się do instytucji odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nie różnicują między zarzutami procesowymi i materialmoprawnymi. Odwołujący się przedsiębiorca może podnosić wszelkiego rodzaju zarzuty względem skarżonej decyzji, a formułowanie zarzutów odnoszących się do braków postępowania dowodowego nie jest niedopuszczalne, jak wskazuje pozwany, a zakreśla ramy postępowania przed sądem. Jednocześnie zwrócił uwagę należy, iż w niniejszej sprawie nie mają znaczenia okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie dotyczące zmiany stanu prawnego już po wydaniu decyzji przez Prezesa UKE.

Jak wskazał Odwołujący, w niniejszej sprawie niewątpliwie przedsiębiorca telekomunikacyjny nie posiadał tytułu prawnego do dysponowania nieruchomością, zaś wykonanie instalacji nastąpiło wbrew woli i bez wiedzy właściciela nieruchomości.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Operator – (...) S.A. z siedzibą w W. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (rejestr przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wpis nr 4).

Udostępniający - (...) S.A. w B. - nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (brak wpisu w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych).

Nieruchomość wraz z posadowionym na niej Budynkiem stanowi własność Udostępniającego (dane ujawnione w systemie teleinformatycznym prowadzonym przez Centralną Informację Ksiąg Wieczystych z Księgi Wieczystej numerem (...)).

Negocjacje w sprawie zawarcia umowy o Dostępie do Nieruchomości, w tym do Budynku oraz posadowionej na nim Infrastruktury trwały co najmniej od dnia 22 sierpnia 2018 r. - kiedy to Udostępniający otrzymał pismo Operatora z dnia 6 sierpnia 2018 r. wraz z projektem Umowy o Dostęp, wzywające do rozpoczęcia negocjacji warunków Dostępu (pismo z dnia 28 grudnia 2016 r., stanowiące załącznik do Wniosku).

Negocjacje trwały ponad 30 dni i nie zakończyły się zawarciem między Stronami umowy o Dostępie ze względu na brak zawarcia umowy o Dostępie, Operator złożył do Prezesa UKE Wniosek (Wniosek).

We Wniosku Operator zwrócił się do Prezesa UKE o ustalenie warunków dostępu do Nieruchomości, w tym do Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w odniesieniu do Infrastruktury, w tym w zakresie, w jakim jej elementy umieszczone są w kanalizacji telekomunikacyjnej Budynku.

Operator korzysta z powierzchni na terenie Budynku, w tym powierzchni dachowej, bez umowy pisemnej. Udostępniający w dniu 1 sierpnia 2014 r. podpisał z firmą (...) S.A. z siedzibą w W. ( (...)) Umowę o świadczenia usług operatora budynkowego („Umowa"), na mocy której (...) stała się dysponentem infrastruktury i powierzchni na terenie Budynku, uprawnionym do jej poddzierżawy i jednocześnie do regulowania bezumownego korzystania z infrastruktury i powierzchni (pismo Udostępniającego z dnia 8 listopada 2018 r.).

W dniu 21 lutego 2017 r. przedstawiciele (...) i Operatora dokonali inwentaryzacji infrastruktury Operatora na terenie Budynku i Nieruchomości w formie protokołu, z którego wynika, że na dachu Budynku znajdują się dwie anteny Operatora (przyłącze radiowe dla (...), z których aktywne jest jedno). Po sporządzeniu protokołu, pomimo wezwań i otrzymanych propozycji Operator odmówił zawarcia umowy regulującej bezumowne korzystanie z powierzchni Budynku (pismo Udostępniającego z dnia 8 listopada 2018 r. wraz z załącznikami).

Instalacja radiolinii na dachu Budynku została wykonana na zlecenie spółki (...) Sp. z o.o. (obecnie następcą prawnym jest (...) S.A.) w 2009 r.".

W dniu 11 marca 2015 r., w związku ze zmianą lokalizacji węzła i przeniesieniem realizacji usługi dla (...), ustawiono nową instalację radiową na dachu Budynku. Niewykorzystywane urządzenia radiowe, związane z pierwotną radiolinią, po przepięciu klienta na nową instalację, zostały wyłączone i ostatecznie zdemontowana w późniejszym terminie.

Obecnie na dachu Budynku znajduje się tylko jedna działająca radiolinia Operatora dla klienta (...) (pismo Operatora z dnia 6 listopada 2018 r. wraz z załącznikami).

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Bezzasadne są zarzuty naruszenie przepisów postępowania art. 7, art. 8, oraz 77 § 1 i § 3 kpa a także art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie przez Prezesa UKE postępowania dowodowego w niniejszej sprawie w sposób wykazujący spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych Megaustawą dla wydania Decyzji w zakresie objętym rozstrzygnięciem Decyzji m.in w zakresie wymaganym przez art. 22 ust. 1,. Art. 30 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 5 Megaustwy.

Zgodnie, z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Komunikacji Elektronicznej, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy.

Sąd uznał, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych poprzez brak uzasadnienia określonych elementów rozstrzygnięcia, to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Powód zaś z żadnymi wnioskami dowodowymi, które nie byłyby przeprowadzone w toku postępowania administracyjnego, nie wystąpił. Dodatkowo zważyć należało, że żadna ze wskazywanych okoliczności, w istocie bezspornych, pozostaje bez wpływu na kształt obowiązków ciążących na powodzie, a wynikających z treści art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych

Zgodnie z tym przepisem, właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający na:

1) zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku,

3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub

b) istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

4) umożliwieniu korzystania z punktu styku,

5) umożliwieniu utrzymywania, eksploatacji, przebudowy lub remontu przyłącza telekomunikacyjnego lub instalacji telekomunikacyjnej budynku będących własnością tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

6) umożliwieniu wejścia na teren nieruchomości, w tym do budynku, w zakresie niezbędnym do korzystania z dostępu, o którym mowa w pkt 1-5 i ust. 3

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku.

Powyższy obowiązek ma charakter publicznoprawny i ze swej istoty ogranicza prawo własności. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z art. 140 k.c. prawo własności nie ma charakteru nieograniczonego, gdyż jest wykonywane w granicach określonych przez ustawę i zasady współżycia społecznego. Jedną z takich granic wyznacza art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Również art. 64 ust. 3 stanowi wprost, że własność może być ograniczona w drodze ustawy i w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności. Ograniczenie własności przewidziane art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nastąpiło w drodze ustawy i nie ogranicza ono istoty własności nieruchomości. Zarzut naruszenia art. 21 ust. 1 i ust. 2, 31 ust. 3 oraz 64 ust 1 i ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie Decyzji ograniczającej prawo własności Odwołującego do Nieruchomości tj. uregulowanie w Decyzji warunków dostępu dla Operatora do Nieruchomości i infrastruktury technicznej Nieruchomości w sposób powodujący uszczerbek dla przysługującego Odwołującemu prawa własności do Budynku/ Nieruchomości i znajdującej się na ich terenie infrastruktury jest w związku z tym bezzasadny.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 61 § 1 kpa poprzez określenie w Decyzji i nałożenie na Odwołującego obowiązków, o które nie wnosił Operator i nadanie w Decyzji uprawnień Operatorowi, o które Operator nie wnosił we Wniosku. (Wydając decyzją w trybie art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, Prezes działa w granicach tzw. uznania administracyjnego, kierując się potrzebą jak najefektywniejszego wykorzystania istniejącej infrastruktury technicznej znajdującej się na nieruchomości, w tym w budynku. Nie jest zatem związany stanowiskami stron w toku postępowania administracyjnego.

Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 Megaustawy poprzez jego interpretacje i w konsekwencji niezasadne zastosowanie i uczynienie z tego przepisu podstawy wydania Decyzji w sytuacji, gdy z treści art. 30 ust. 1 pkt 1 Megaustwy należy wywieść, że zapewnienie możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku jest dostępem w rozumieniu tego przepisu tylko w sytuacji.

Treść obowiązku wynikającego z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, ma charakter ścisły, jasny i wyczerpujący. Jako taki nie wymaga zatem stosowania wykładni, gdyż podlega zastosowaniu wprost. W szczególności jasne jest określenie, że dostęp ma charakter nieodpłatny (art. 30 ust. 3 a , jak również to, że przedsiębiorca telekomunikacyjny ponosi koszty:

1) związane z udostępnieniem nieruchomości w celu wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku albo doprowadzenia do budynku przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, w tym przywrócenia stanu pierwotnego;

2) utrzymania udostępnionego przyłącza telekomunikacyjnego, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub całości lub części kabla telekomunikacyjnego (art. 30 ust. 3 b).

Ocena zatem, czy powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie opłacalne należy do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego a nie do podmiotu udostępniającego nieruchomość.

Należy także zwrócić uwagę, że uzyskanie dostępu na mocy umowy z dzierżawcą infrastruktury pozostaje bez wpływu na żądanie udostępnienia nieruchomości przez właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcę nieruchomości, niebędących przedsiębiorcą telekomunikacyjnym.

Powód nie wykazał również, że przedsiębiorca telekomunikacyjny wykonał instalację telekomunikacyjną budynku lub doprowadził przyłącze telekomunikacyjne, nie mając tytułu prawnego do dysponowania nieruchomością na ten cel oraz wbrew woli lub bez wiedzy właściciela lub użytkownika wieczystego nieruchomości. Przeciwnie sam wskazuje, że zainteresowany wykonał własne instalacje w porozumieniu z dzierżawcą infrastruktury telekomunikacyjnej firmą (...) SA., a więc w zakresie posiadanego przez ten podmiot prawa dzierżawy. Zarzut naruszenia art. 30 ust. 5 pkt. 2) Megaustawy jest zatem bezpodstawny.

Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 Megaustawy poprzez uregulowanie w Decyzji dostępu pora zakres przewidziany norma tego przepisu tj. zapewnieniu możliwości wykorzystywania nie tylko istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, ale też innych elementów Nieruchomości w tym powierzchni Budynku oraz szachtów technicznych i tras kablowych Nieruchomości. Zgodnie z powyższym przepisem obowiązek ciążący na Właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym obowiązany jest zapewnić dostęp telekomunikacyjny, który obejmuje:

1) zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku,

3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub

b) istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

4) umożliwieniu korzystania z punktu styku,

5) umożliwieniu utrzymywania, eksploatacji, przebudowy lub remontu przyłącza telekomunikacyjnego lub instalacji telekomunikacyjnej budynku będących własnością tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

6) umożliwieniu wejścia na teren nieruchomości, w tym do budynku, w zakresie niezbędnym do korzystania z dostępu, o którym mowa w pkt 1-5 i ust. 3

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku. W ramach powyższego obowiązku, to przedsiębiorca telekomunikacyjny decyduje o formie i zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Obowiązek ten obejmować zatem może także udostępnienie innych elementów nieruchomości w tym powierzchni budynku oraz szachtów technicznych i tras kablowych nieruchomości jeśli służy to celom wymienionym w pkt 1-6 powyższego przepisu.

Podniesiony przez powoda zarzut naruszenia art. 21 ust. 2a pkt 4) Megaustawy poprzez pominięcie przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie braku dołączenia przez operatora do wniosku wniesionego do Prezesa UKE o wydanie decyzji w sprawie dostępu, projektu umowy o dostępie do infrastruktury technicznej, z zaznaczeniem tych części umowy, co do których strony nie doszły do porozumienia, nie ma potwierdzenia w okolicznościach faktycznych sprawy. Projekt umowy o dostępie został załączony do wniosku zainteresowanego z dnia 10 października 2018 r. (k 5,6 i 7 akt administracyjnych), a z treści pisma powoda z 6 08.2018 r. (k -8 akt administracyjnych) wynika, że strony nie doszły do porozumienia w żadnej z jej części.

Zważyć również należało, że przepisy art. 30 ust. 3a i 3b ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych są jednoznaczne w zakresie określenia kosztów dostępu, które Prezes UKE zastosował wprost. Zarzut powoda, że pozwany pominął przy interpretacji tych przepisów wniosków wynikających z Dyrektywy z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej, czego efektem było uznanie, że dostęp do Budynku dla Operatora powinien być nieodpłatny oraz uregulowanie warunków dostępu do Budynku i infrastruktury technicznej w sposób niegwarantujący właścicielowi budynku lub nieruchomości niewystąpienie po jego stronie uszczerbku dla przysługującego mu prawa własności do Nieruchomości jest gołosłowny i ogólnikowy. Powód nie wskazał żadnych konkretnych zapisów Dyrektywy z dnia 15 maja 2014 r., które nakładałyby na państwa członkowskie obowiązek wprowadzenia wyłącznie odpłatnego dostępu do nieruchomości.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 30 ust. 5 i art. 22 ust. 1 i 2 Megaustawy w wyniku pominięcia przy interpretacji tych przepisów wniosków wynikających z przepisów Dyrektywy kosztowej i art. 8 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dalej: .Dyrektywa ramowa") (Dz.Urz. UE L 108 z 24.04.2002, str. 33, z późn. zm.) w zakresie w jakim w rozstrzygnięciu Decyzji Prezesa UKE nie zastosował art. 22 ust. 2 Megaustwy do powoda nie będącego przedsiębiorcą telekomunikacyjnym udzielającego dostępu do nieruchomości na analogicznej zasadzie jak stosuje się w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, zważyć należało, że ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w sposób wyraźny i świadomy odróżnia obowiązki publicznoprawne przedsiębiorców telekomunikacyjnych i właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządców nieruchomości, niebędących przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Takie rozróżnienie nie stanowi samo w sobie przejawu dyskryminacji. Dyskryminacja oznacza bowiem odmienne traktowanie różnych podmiotów, które znajdują się w podobnej sytuacji, przy czym podobieństwo sytuacji ocenia się w oparciu o obiektywne i weryfikowalne okoliczności istotne. Trudno zaś uznać podobieństwo podmiotów działającym na tym samym rynku usług telekomunikacyjnych i podmiotów, które na tym rynku nie działają. Przepis art. 8 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej w żaden sposób nie odnosi się do właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządców nieruchomości, niebędących przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Brak było zatem podstaw do jego stosowania przy wykładni art. 30 ust. 5 i art. 22 ust. 1 i 2 Megaustawy.

Mając powyższe na względzie, odwołanie należało oddalić jako bezzasadne (art.479 ⁶⁴ 1 k.p.c.).

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sporu zasądzając na rzecz pozwanego i zainteresowanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art.98 § 1 k.p.c.).