Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 grudnia 2016 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział I Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący SSO Ewa Ligoń – Krawczyk

Protokolant: sekr. sądowy Katarzyna Maciaszczyk

po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2016 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w S.

przeciwko Uniwersytetowi (...)

o zapłatę

I.  zasądza od (...) na rzecz (...) S.A. z siedzibą w S. kwotę:

- 3.775.473,30 (trzy miliony czterysta siedemdziesiąt trzy i 30/100) złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 13 stycznia 2014 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty,

- 289.424,33 (dwieście osiemdziesiąt dziewięć tysięcy czterysta dwadzieścia cztery i 33/100) złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 8 kwietnia 2014 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty,

- 216.170,74 (dwieście szesnaście tysięcy sto siedemdziesiąt i 74/100) złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 10 grudnia 2016 roku do dnia zapłaty,

II.  oddala powództwo w pozostałym zakresie,

III.  zasądza od (...) na rzecz (...) S.A. z siedzibą w S. kwotę 92.340,58 (dziewięćdziesiąt dwa tysiące trzysta czterdzieści i 58/100) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sygn. akt I C 825/15

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 21 lipca 2015 roku skierowanym przeciwko Uniwersytetowi (...) z siedzibą w W. (dalej: (...) lub (...)) powodowa (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (dalej: (...) lub Spółka) wniosła o:

1.  zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kwoty 3 775 473,30 zł wraz z stawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 13 stycznia 2014 roku do dnia zapłaty;

2.  zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kwoty 289 424,33 zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 8 kwietnia 2014 roku do dnia zapłaty;

3.  zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kwoty 432 341,48 zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 2 czerwca 2015 roku do dnia zapłaty;

4.  zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kwoty 414 461,47 zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 2 czerwca 2015 roku do dnia zapłaty;

5.  zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Powódka uzasadniając powyższe żądania wskazała, że kwota 3 775 473,30 zł wynika z faktury końcowej nr (...). Kwota ta dochodzona jest z tytułu niezapłaconego należnego powódce wynagrodzenia za realizację umowy o roboty budowlane nr (...) (...) z dnia 6 października 2010 roku, na skutek obciążenia powódki rzekomą karą umowną, nałożoną przez pozwanego na powódkę notą księgową nr (...) z dnia 7 stycznia 2014 roku. Kwota 289 424,33 zł dochodzona jest z faktury końcowej nr (...) z tytułu niezapłaconego należnego powódce wynagrodzenia za realizację umowy o roboty budowlane nr (...) (...) z dnia 6 października 2010 roku, na skutek nieuzasadnionego zatrzymania przez pozwanego wypłaty z rachunku powierniczego na rzecz powódki kwoty 289 424,33 zł, pomimo zaistnienia wszystkich przesłanek do jej wypłacenia wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 8 kwietni 2016 roku do dnia zapłaty, zaś kwota 432 341,48 zł jest dochodzona na podstawie art. 410 § 1 k.c. w związku z art. 405 k.c. z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia się pozwanego kosztem powódki o wartość kosztów poniesionych przez powódkę na skutek żądania przez pozwanego obniżenia wartości netto wynagrodzenia wynikającego z umowy o roboty budowlane nr (...) (...) z dnia 6 października 2010 roku, w stosunku do oferty z dnia 28 czerwca 2010 roku złożonej w trybie zamówień publicznych, wywołanego podwyższeniem od dnia 1 stycznia 2011 roku tj. w trakcie realizacji umowy stawki podatku od towarów i usług o jeden punkt procentowy. Wreszcie kwota 414 461,47 zł w ocenie powódki stanowiła wartość bezpodstawnego wzbogacenia się pozwanego kosztem powódki o wartość wynagrodzenia należnego powódce za wykonane podczas realizacji umowy o roboty budowlane nr (...) (...) z dnia 6 października 2010 roku na rzecz pozwanego roboty dodatkowe wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 2 czerwca 2015 roku do dnia zapłaty (pozew – k. 2-27 v.).

W odpowiedzi na pozew (...) wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu pozwany wskazał, że roszczenie powoda o zapłatę kwoty 3 755 473,30 zł jest niezasadne z uwagi na fakt, iż podpisanie protokołu końcowego stwierdzającego zakończenie robót budowlanych miało nastąpić w terminie do 13 sierpnia 2012 roku, co nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Spółki, natomiast odbiór nastąpił w dniu 6 października 2012 roku. Zwłoka 56 dni była okolicznością uzasadniającą naliczenie kary umownej zgodnie z § 16 ust. 2 pkt 2 umowy i obciążeniem spółki notą z dnia 7 stycznia 2014 roku. W ocenie pozwanego również żądanie powoda zapłaty kwoty 289 424,33 jest niezasadne. Kwota bowiem ma charakter należności spornej i została zapłacona podwykonawcy R. O. przez (...) jako dłużnikowi solidarnemu. Wobec tego należność ta mogła zostać zapłacona z rachunku powierniczego. Z kolei żądanie zapłaty kwoty 432 341,48 zł, o którą obniżono wartość netto wynagrodzenia wynikającego z umowy o roboty budowlane nr (...) (...) z dnia 6 października 2010 roku, jest nieuzasadnione z tego powodu, że umowa w § 4 ust. 1 i 2 przewidywała, iż wynagrodzenie ustalono na kwotę brutto, w tym obowiązujący podatek od towarów i usług, które uwzględniało wszystkie koszty związane z wykonaniem robót. Po podniesieniu stawki podatku z dniem 1 stycznia 2011 roku umowa była modyfikowana pięcioma aneksami, z których żaden nie dotyczył wzrostu wynagrodzenia, co świadczy o tym, że spółka dobrowolnie zgodziła się na niezwiększanie należnego jej wynagrodzenia. Z kolei wolą zamawiającego było zastrzeżenie niezmienności należności przez cały okres trwania umowy. Roboty budowlane były realizowane w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Priorytet II – Infrastruktura strefy B+R, a powódka posiadała wiedzę, że podatek od towarów i usług jest kosztem niekwalifikowanym w projekcie, a więc jego wysokość nie może wpływać na zmiany a tym samym wartość ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy ustalonego w umowie. Ewentualnie pozwany wskazał na możliwość zastosowania art. 357 k.c. z uwagi na fakt, że zasadnicza i nagła zmiana stawek podatkowych nie może oznaczać jednostronnego obciążenia pozwanego w pełni skutkami finansowymi. Wreszcie w zakresie roszczenia powódki o zapłatę kwoty 414 461,47 zł za roboty dodatkowe pozwany wskazał, że jest ono bezpodstawne. Powódka bowiem wykonała sporne prace bez zlecenia i bez pisemnej zgody, czego wymagały uregulowania umowne (odpowiedź na pozew – k. 1036-1041).

Pozwany na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 roku zgłosił zarzut przedawnienia w zakresie roszczenia powódki zawartego w punkcie 4 pozwu o zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kwoty 414 461,47 zł (protokół rozprawy z dnia 28 stycznia 2016 roku – k. 1139 nagranie 00:04:10-00:04:30).

W toku dalszego postępowania strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska w sprawie.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Pismem z dnia 28 czerwca 2010 roku (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w S. skierowała do (...) z siedzibą w W. ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nr (...) (...) na wybór generalnego wykonawcy dla budowy I etapu obiektu nauko-badawczego UW (...) przewidzianego do realizacji w ramach projektu pod nazwą „ Centrum (...) – (...) O. ((...))”. Za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowano cenę brutto ogółem 54 427 739,63 zł, w tym cenę netto 44 612 901,34 zł oraz obowiązujący podatek od towarów i usług w wysokości 22% w kwocie 9 814 838,29 zł ( dowód: oferta – k. 106-108).

W dniu 6 października 2010 roku w wyniku rozstrzygnięcia ww. przetargu pomiędzy Uniwersytetem (...) z siedzibą w W., jako Zamawiającym, a (...) Spółką Akcyjną z siedzibą w S., jako Wykonawcą, została zawarta umowa o roboty budowlane nr (...) (...). W umowie tej (...) przyjął do realizacji wykonanie robót objętych projektem a dotyczących budynku dydaktyczno-laboratoryjnego (...) – I etap (o powierzchni netto około 10 576 m ^{( 2)}) wraz z robotami zewnętrznymi związanymi z budynkiem i obejmującymi przebudowę i budowę sieci oraz przyłączy wodno-kanalizacyjnych, energetycznych, centralnego ogrzewania i telekomunikacyjnych, drogi i parkingi, elementy małej architektury, nasadzenia i zieleń, usunięcie kolizji i dokonanie niezbędnych wyburzeń.

Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy i § 1 aneksu nr (...) z dnia 6 lipca 2012 roku do przedmiotowej umowy, zakończenie robót objętych projektem (podpisanie protokołu odbioru końcowego) miało nastąpić w terminie do 13 sierpnia 2012 roku.

W myśl § 4 ust. 1 umowy za zgodne z umową wykonanie projektu zamawiający miał zapłacić wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe określone w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do umowy i które wynosiło kwotę brutto (wraz z podatkiem VAT) w wysokości 54 427 739,63 zł w tym obowiązujący podatek VAT. Przy czym stosownie do § 3 aneksu z dnia 23 listopada 2011roku nr 2 do umowy ostateczne wynagrodzenie wykonawcy na dzień sporządzenia tegoż aneksu wyniosła kwotę brutto wraz z podatkiem od towarów i usług 54 717 004,33 zł.

§ 10 ust. 1 umowy stanowił, że każda zmiana zakresu robót wymaga pisemnej zgody zamawiającego. Każda taka zmiana zostanie potwierdzona przez zamawiającego i inwestora zastępczego w formie protokołu konieczności, który zawierać będzie: cenę, ewentualny wpływ na aktualny harmonogram rzeczowo-finansowy robót oraz opis prac i który może być podstawą do udzielenia wykonawcy zamówienia dodatkowego, uzupełniającego lub zlecenia wykonania robót zamiennych.

W § 11 ust. 6 umowy przewidziano, że zamawiający będzie realizował płatności wynagrodzenia wykonawcy na podstawie faktur miesięcznych do wysokości 85% wynagrodzenia. Pozostała część wynagrodzenia będzie objęta płatnością faktury końcowej. Natomiast podług ust. 7 tegoż paragrafu w terminie 7 dni od dnia zaakceptowanego przez zamawiającego końcowego rozliczenia robót objętych projektem, wykonawca przedstawi fakturę końcową za ostatni okres realizacji robót objętych projektem wystawioną na podstawie tego rozliczenia. Jednocześnie zamawiający zobowiązany jest do zaakceptowania końcowego rozliczenia robót objętych projektem w terminie 14 dni od daty jego przedstawienia przez wykonawcę, które to nastąpi w terminie 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru końcowego i uzyskania uprawomocnionego pozwolenia na użytkowanie.

§ 13 umowy regulował odbiór końcowy, przez który strony umowy rozumiały odbiór całości robót wchodzących w skład projektu, polegający na ocenie kompletności i jakości prac zgodnie z postanowieniami umowy o wykonanie robót, zakończony podpisaniem stosownego protokołu (zgodnie z definicją z § 1 pkt 14 umowy). W myśl ust. 2 powołanego postanowienia umownego, z chwilą ukończenia wszystkich robót, po wykonaniu wszystkich przeglądów, badań, prób, rozruchów, sprawdzeń wymaganych umową i obowiązującymi w tym zakresie przepisami jak również po przygotowaniu kompletu dokumentów potrzebnych do dokonania odbioru końcowego wykonawca dokona wpisu w dzienniku budowy o gotowości projektu do odbioru końcowego. O ile warunki wymienione w ust. 2 zostaną spełnione i wykonawca uzyska pozytywne stanowiska Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy, Państwowej Straży Pożarnej, a także w razie konieczności wszelkich innych instytucji oraz uzyska potwierdzenie pozytywnego przeprowadzenia obowiązkowych kontroli, o których mowa w prawie budowlanym, wpis do dziennika budowy zostanie potwierdzony przez inspektora nadzoru (ust. 3). Z kolei ust. 4 stanowił, że w tym samym czasie wykonawca powiadomi pisemnie zamawiającego o fakcie zakończenia robót oraz dokona analogicznego wpisu do dziennika budowy. Zgodnie z ust. 5 w terminie 7 dni od dnia dokonania powiadomienia, o którym mowa w ust. 4 zamawiający powoła komisję odbioru końcowego. Stosownie do ust. 6 komisja odbioru końcowego, w terminie 14 dni od dnia jej powołania, dokona oceny technicznej robót i sporządzi listę wad. W przypadku, gdy komisja odbioru końcowego nie stwierdzi wad, o których mowa w ust. 8, protokół odbioru końcowego zostanie sporządzony w terminie 3 dni od dnia stwierdzenia braku takich wad. Zgodnie z § 13 ust. 7 umowy w związku z § 1 aneksu nr (...) z dnia 28 listopada 2012 roku do umowy komisja odbioru końcowego wezwie wykonawcę na piśmie, z kopią do zamawiającego, do usunięcia lub naprawy wad i do wykonania pozostałych jeszcze prac oraz ustali termin ich wykonania, który nie będzie dłuższy niż 30 dni. Wezwanie to powinno specyfikować prace, które zdaniem komisji zawierają wady lub nie zostały wykonane przez wykonawcę. W szczególnych przypadkach, uzgodnionych z zamawiającym, uzasadnionych obiektywnymi przyczynami, 30-dniowy termin może zostać wydłużony przez komisję odbioru końcowego, co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w odrębnym protokole. Zgodnie z § 13 ust. 8 umowy komisja odbioru końcowego może odmówić podpisania protokołu odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia istotnych wad robót, a także w sytuacji stwierdzenia innych wad w znacznej ilości, których istnienie skutkuje zmniejszoną wartością oraz użytecznością zrealizowanych robót, uniemożliwiając uzyskanie pozwolenia na użytkowanie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wreszcie ust. 9 wskazywał, że podpisanie protokołu odbioru końcowego nastąpi nie wcześniej niż uzyskanie uprawomocnionego pozwolenia na użytkowanie, które stanowi załącznik do protokołu odbioru końcowego.

Zgodnie z § 16 ust. 2 pkt 2 umowy wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne naliczone od wartości wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 umowy za zwłokę w realizowaniu przez wykonawcę terminu określonego w § 3 ust. 2 umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki przez pierwsze 30 dni i 0,15% wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy za każdy kolejny dzień zwłoki.

Zgodnie z § 26 ust. 5 pkt 7 zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian w umowie, które będą mogły być dokonane z powodu zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy lub w przypadku wystąpienia zmiany przepisów prawa mających wpływ na warunki realizacji umowy.

( dowód: umowa o roboty budowlane nr (...) (...) z dnia 6 października 2010 roku – k. 36- 67, aneks nr (...) do umowy o roboty budowlane nr (...) (...) z dnia 6 lipca 2012 roku – k. 79, aneks nr (...) do umowy o roboty budowlane nr (...) (...) z dnia 28 listopada 2012 roku – k. 82-83)

Zgodnie w ww. umową do działania w imieniu (...) upoważniony był inwestor zastępczy - (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W.. Umowa między Uniwersytetem a inwestorem zastępczym stanowiła załącznik nr 8 do umowy (...) ( dowód: załącznik nr 8 – k. 122-140).

W roku 2010 (...)wystawił na rzecz pozwanego (...) trzy faktury na łączną kwotę 1 627 078,76 zł zawierającą kwotę podatku od towarów i usług opartą o stawkę 22%. Pozwany w 2010 roku zapłacił na rzecz powódki kwotę 895 078,76 zł (bezsporne, ponadto dowód: dokumentacja – k. 220, 234-248).

Ustawa z dnia 26 listopada 2010 roku o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz. U. z 2010 roku poz. 1578) w art. 19 pkt 5 wprowadziła stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 23%. Zmiana weszła w życie w dniu 1 stycznia 2011 roku (okoliczność znana powszechnie).

Pismem z dnia 14 stycznia 2011 roku pozwany (...) zażądał od (...) zmniejszenia kwoty netto pozostałego do zapłacenia wynagrodzenia ( dowód: pismo – k. 927).

Pismem z dnia 2 lutego 2011 roku (...) wniósł o odstąpienie od żądania uaktualnienia kwot netto, które przy cenie ryczałtowej powinny być stałe oraz o zwiększenie (w formie aneksu do umowy) wynagrodzenia brutto poprzez uwzględnienie obowiązującego aktualnie podatku VAT ( dowód: pismo – k. 928-932).

Pismem z dnia 4 lutego 2011 roku pozwany (...) zażądał uaktualnienia harmonogramu rzeczowo-finansowego stosownie do pisma z 14 stycznia 2011 roku ( dowód: pismo – k. 933).

Poza pracami przewidzianymi umową (...)wykonał następujące roboty dodatkowe: przełożenie światłowodu, pogrubienie o 5 cm ściany żelbetowej w osi 1/F-I, 2/F-G, I/1-2’ – poziom – 1, podkonstrukcja pod kraty pomostowe na kondygnacji technicznej sekcja I-A, roboty murowe – dozbrojenia ścian wewnętrznych, przedłużenie stropów żelbetowych w osi 1 oraz w osi 3 (robocizna, materiał, sprzęt), połączenie kładki z istniejącym budynkiem Wydziału Biologii, kładka – konflikt stóp fundamentowych z przyłączem gazowym – przekładka, kładka – konflikt konstrukcji kładki z elewacją budynku – wycięcie i obrobienie izolacji termicznej, podest w pomieszczeniu rozdzielnicy SN, dodatkowe gniazda w auli wykładowej, pętla indukcyjna w auli, wykonanie dodatkowych spadków w części budynku w osiach 1-8/A-C’ na poziomie +3, wykonanie, dostawa i montaż okien w pomieszczeniach tłumaczy w auli wraz z wszelkimi obróbkami, maskownicami, uszczelnieniami, wykonanie, dostawa i montaż świetlika przeciwpożarowego nad korytarzem przy auli wraz z wszelkimi obróbkami, uszczelnieniami, odwodnieniem systemowym i podkonstrukcją, wykucie posadzki w pomieszczeniu 1.44 oraz zasilanie szaf klimatyzacji. Roboty te zostały wykonane zgodnie zen wskazaniami projektanta obiektu. Nie zostały one objęte umową z dnia 6 października 2010 roku ani nie były uzgodnione między stronami w postaci protokołu konieczności. Wszystkie te prace zostały wykonane przed 2 czerwca 2012 roku (okoliczności bezsporne, a ponadto dowód: dokumenty na k. 940-1031, 1166-1234, zeznania świadka B. S. w protokole z rozprawy z dnia 28 stycznia 2016 roku – k. 1144 nagranie 00:47:19-00:55:03, zeznania świadka W. W. w protokole z rozprawy z dnia 28 stycznia 28 stycznia 2016 roku – k. 1141 nagranie 00:22:26-00:32:00, zeznania świadka D. D. w protokole rozprawy 5 kwietnia 2016 roku nagranie 00:25:30-00:27:00).

W dniu 16 kwietnia 2012 roku pozwany zawiadomił Komendę Miejską Państwowej Straży Pożarnej (...). W. i Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego (...) W. o zakończeniu inwestycji ( dowód: zawiadomienie – k. 671)

W dniu 23 kwietnia 2012 roku zakończone zostały prace budowlane w obiekcie, a teren budowy oraz tereny sąsiednie zostały doprowadzone do należytego stanu, co znalazło odzwierciedlenie we wpisie do dziennika budowy ( dowód: dziennik budowy nr (...) – k. 664-670).

W dniu 21 maja 2012 roku (...) wydał oświadczenie o właściwym zagospodarowaniu terenów przyległych do wybudowanego obiektu ( dowód: oświadczenie – k. 673).

W dniu 22 maja 2012 roku (...) złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na częściowe użytkowanie budynku dydaktycznego Centrum (...) ((...) w zakresie etapu I. Do wniosku dołączono odpowiednie dokumenty wymagane przez art. 57 Prawa budowlanego, w tym oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania inwestycji z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, protokoły badań i sprawdzeń. W dniu 1 czerwca 2012 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (...) W. decyzją nr (...) udzielił inwestorowi – Uniwersytetowi (...) z siedzibą w W. pozwolenie na częściowe użytkowanie budynku objętego wnioskiem pod warunkiem wykonania robót porządkowych przy budynku oraz na wjeździe do garażu w terminie do dnia 6 lipca 2012 roku (bezsporne, a ponadto dowód: decyzja nr (...) z dnia 1 czerwca 2012 roku – k. 187-189).

Pismem z dnia 6 czerwca 2012 roku powódka zgłosiła gotowość do odbioru inwestycji wraz z infrastrukturą zewnętrzną. W piśmie tym powódka poinformowała, że wymagana dokumentacja powykonawcza została przygotowana i znajduje się w biurze budowy ( dowód: pismo – k. 190).

(...) powołał komisję odbioru końcowego pismem okólnym z dnia 14 czerwca 2012 roku znak (...) (...) ( dowód: pismo – k. 1237).

Wraz z pismem z 27 czerwca 2012 roku (...) przekazał uwagi do dokumentacji wykonawczej ( dowód: pismo z załącznikami – k. 676-681).

W dniu 4 lipca 2012 roku komisja odbioru końcowego wyznaczona przez zamawiającego w składzie (...) (inspektor robót budowlanych z ramienia inwestora zastępczego – spółki (...)), A. S. (inspektor robót wykończeniowych z ramienia spółki (...)) oraz W. W. (kierownik robót budowlanych z ramienia (...)) przystąpiła do wykonania przeglądu. W dniu 4 lipca 2012 roku dokonano przeglądu osiemnastu pomieszczeń chemii na poziomie 0. Wskazano następujące uwagi: brak rolet w oknach, zaprawki malarskie drzwi wejściowych do lokali, brak wewnętrznych parapetów, okna regulacja uszczelek, poprawki malarskie na styku rama okienna ściana, zamocować w sposób trwały dekle od regulacji ogrzewania CO – np. dokręcić, liczne braki w poprawnym wykonaniu przegród ogniowych w tym w przestrzeni międzysufitowej, niestaranne wypełnienia przejść przez ściany instalacji, brak maskownic przy przejściach instalacji przez sufit i ściany, brak końcowego montażu wyposażenia (stoły, blaty, dygestoria), dopracować estetykę połączeń żywicy z wykładziną PCV lub wykładziny PCV z terakotą w drzwiach wejściowych, zabrudzone stopki kaloryferów żywicą, montaż kratek w korytkach w pomieszczeniach laboratoryjnych z uwagi na możliwość kradzieży po robotach naprawczych, zabrudzone i uszkodzone posadki z żywicy, brak sylikonowania listew elektrycznych w pomieszczeniach laboratoryjnych, brak rozetek w przejściach instalacji CO przez posadzkę ( dowód: protokół przeglądu technicznego – k. 692-695).

Ponadto w dniu 4 lipca 2012 roku dokonano przeglądu osiemnastu pomieszczeń chemii na poziomie 1. Wskazano następujące uwagi: brak rolet w oknach, zaprawki malarskie drzwi wejściowych do lokali, porysowane parapety zewnętrzne, wewnętrzne parapety niekompletne, okna – regulacja, uzupełnienie uszczelek, poprawki malarskie na styku ramy okiennej i ściany, jednolite mocowanie dekli od regulacji ogrzewania CO, liczne braki w poprawnym wykonaniu przegród ogniowych w tym w przestrzeni międzysufitowej, niestaranne wypełnienia przejść przez ściany instalacji, brak maskownic przy przejściach instalacji przez sufit i ściany, brak końcowego montażu wyposażenia (stoły, blaty, dygestoria), szyldy na słupkach w drzwiach przesuwanych zlicować z krawędzią słupka drewnianego (znaczny prześwit), brak wklejenia tulejek do mocowania drzwi w posadzce, dopracować estetykę połączenia żywicy z wykładziną PCV w drzwiach wejściowych, zabrudzone stopki kaloryferów żywicą, montaż kratek na liniowych odpływach w pomieszczeniach laboratoryjnych, brak mebli (k. 696-699).

Dodatkowo w dniu 4 lipca 2012 roku dokonano przeglądu dwudziestu czterech pomieszczeń chemii na poziomie 2. Wskazano następujące uwagi: brak rolet w oknach, zaprawki malarskie drzwi wejściowych do lokali, brak wewnętrznych parapetów, okna – regulacja uszczelek, poprawki malarskie na styku rama okienna-ściana, zamocować w sposób trwały dekle od regulacji ogrzewania CO (np. dokręcić), liczne braki w poprawnym wykonaniu przegród ogniowych, w tym w przestrzeni międzysufitowej, niestaranne wypełnienia przejść przez ściany instalacji, brak maskownic przy przejściach instalacji przez sufit i ściany, brak końcowego montażu wyposażenia – blaty stoły, dygestoria, dopracować estetykę połączenia żywicy z wykładziną PCV lub wykładziny PCV z terakotą w drzwiach wejściowych, zabrudzone stopki kaloryferów żywicą, montaż kratek w korytkach w pomieszczeniach laboratoryjnych z uwagi na możliwość kradzieży po robotach naprawczych, zabrudzone i uszkodzone posadzki z żywicy – do oceny po zakończeniu prac i ich umyciu, brak sylikonowania listew elektrycznych w pomieszczeniach laboratoryjnych, brak rozetek w przejściach instalacji CO przez posadzkę (k. 700-705).

W dniach 5, 18, 19, 24, 25, 27 i 30 lipca 2012 roku komisja odbioru końcowego dokonała dalszego szczegółowego przeglądu technicznego obiektu. W każdym protokole wyodrębniono poszczególne, poddawane kontroli pomieszczenia i innego rodzaju jednostki, do których przyporządkowano poszczególne uwagi. Ponadto część protokołów zawiera uwagi ogólne podane na wstępie protokołów. Uwagi wykazywały liczne usterki oraz uwagi wyrażające preferencje inwestora, lecz nie dotyczyły wad istotnych. We wszystkich protokołach wskazano termin usunięcia usterek na 31 sierpnia 2012 roku ( dowód: protokoły przeglądu technicznego – k. 686-798).

W trakcie odbioru kontynuowane były prace mające na celu sukcesywne usuwanie usterek. W odbiorach uczestniczyli również pracownicy (...), którzy mieli pracować w nowym budynku, i zgłaszali własne zastrzeżenia i prośby w zakresie wykończenia poszczególnych pomieszczeń (bezsporne, a ponadto dowód: zeznania świadka W. W. w protokole z rozprawy z dnia 28 stycznia 2016 roku – k. 1140-1141 nagranie 00:13:55-00:22:26, zeznania B. S. tamże – k. 1144, nagranie 00:51:30-00:54:00, zeznania świadka D. D. na rozprawie dnia 5 kwietnia 2016 roku – k. 1246-1247 nagranie 00:09:40-00:13:00, zeznania świadka G. S. tamże – k. 1250-1251 nagrania 00:46:14-01:11:24).

W okresie sierpnia i września powódka wykonywała dalsze prace mające na celu usunięcie usterek ( dowód: zeznania świadka K. Ś. w protokole rozprawy z dnia 15 września 2016 roku – k. 1415 v. nagranie 00:14:27-00:26:08

Pismem z dnia 21 września 2012 roku powodowa Spółka zgłosiła gotowość do odbioru przedmiotowej inwestycji wraz z infrastrukturą zewnętrzną ( dowód: pismo – k. 1235).

Pismem z dnia 21 września 2016 roku inspektor nadzoru robót Sanitarnych P. B. (1) zgłosił pozwanemu zastrzeżenia w zakresie działania instalacji sanitarnych ( dowód: pismo – k. 1238-1240).

W dniu 8 października 2012 roku podpisano protokół odbioru końcowego inwestycji. W protokole wskazano, że przedmiot odbioru został wykonany w okresie od 6 października 2010 roku do 8 października 2012 roku. Wskazano również, że odbierany obiekt posiadał wady i usterki wymienione w załączniku nr 1 do protokołu, których ostateczny termin usunięcia wyznaczono na dzień 7 listopada 2012 roku. Protokół obejmował liczne, drobne usterki ( dowód: protokół odbioru końcowego – k. 799-802, protokół – k. 1286-1381).

W dniu 6 listopada 2012 roku (...) w charakterze powierzającego i (...)w charakterze powiernika zawarły umowę powierniczą. Umowa została zmieniona trzema aneksami. Umowa ta, oprócz postanowień obligacyjnych, zawierała również wstępne motywy. Wedle informacji podanych w motywach powierzający dokonał zatrzymania części wynagrodzenia przysługującego powiernikowi od powierzającego na pokrycie ewentualnych roszczeń z tytułu kar umownych w kwocie 2 353 804,30 zł z uwagi na opóźnienia w wykonaniu umowy nr (...) z dnia 6 października 2010 roku. W motywach wskazano również, że powierzający dokona zatrzymania 15% wynagrodzenia powiernika, zgodnie z zapisami § 11 ust. 6 umowy nr (...).

Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy powierniczej w celu rozliczenia zatrzymanego powiernikowi przez powierzającego wynagrodzenia, powierzający zobowiązał się do powierzenia powiernikowi kwoty 10 954 400,87 zł do czasu zapłaty przez powiernika naliczonych kar umownych z tytułu opóźnienia w realizacji umowy nr (...). Według ust. 2 na kwotę zatrzymanego wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1. składają się m. in.: a) kwota 2 353 84,30 zł zatrzymana na poczet kar umownych z faktury VAT nr (...) z dnia 31 maja 2012 roku; b) kwota 8 215 800,65 zł stanowiąca równowartość kwoty zatrzymanej zgodnie z § 11 ust. 6 umowy nr (...); c) kwota 384 795,92 zł stanowiąca różnicę między łączną kwotą, na którą zostały wystawione faktury powódki w ramach realizacji umowy a kwotą stanowiącą 85% wartości wynagrodzenia wynikającego z umowy nr (...).

Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy powierniczej powierzający wyda zgodę na rozporządzanie środkami z rachunku powierniczego po wpłaceniu przez powiernika kar umownych, o których mowa w § 16 ust. 2 umowy nr (...) ( dowód: umowa powiernicza z dnia 6 listopada 2012 roku – k. 569-571).

W dniu 19 listopada 2012 roku został podpisany aneks nr (...) do umowy powierniczej, w którym umowa pierwotna zyskiwała zapis, że powierzający wyda zgodę na rozporządzenie środkami z rachunku powierniczego w wysokości określonej w § 1 ust. 2 pkt b i c po wpłaceniu przez powiernika kar umownych, o których mowa w § 16 ust. 2 umowy nr (...) i naliczonych zgodnie z tą umową ( dowód: aneks nr (...) z dnia 19 listopada 2012 roku – k. 574-575).

W dniu 29 listopada 2012 roku został podpisany aneks nr (...) do umowy powierniczej, którym między innymi zmieniono § 1 ust. 1 i 2 umowy pierwotnej w ten sposób, że powierzający zobowiązał się do powierzenia powiernikowi kwoty 6 562 723,25 zł, na którą to sumę złożyły się między innymi: 896 805,12 zł stanowiąca sumę spornych roszczeń podwykonawców powódki wymienionych w załączniku nr 1 do aneksu nr (...) do umowy powierniczej oraz kwotę 5 287 416 zł stanowiącą pozostałą kwotę wynagrodzenia ( dowód: aneks nr (...) z 29 listopada 2013 roku – k. 576-580).

W okresie od 1 stycznia 2011 rok do 31 grudnia 2013 roku (...) wystawił na rzecz pozwanego (...) osiemnaście faktur na łączną kwotę 53 089 925,57 zł w tym kwota podatku od towarów i usług o stawce 23%. Pozwany zapłacił na rzecz powódki łącznie 43 817 603,46 zł. Pozwany w latach 2011 i 2012 roku 42 922 524,70 zł (bezsporne, a ponadto dowód: dokumentacja księgowa – k. 223-224, 249-568).

W dniu 19 listopada 2013 roku Sąd Okręgowy w Łodzi nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym wydanym w sprawie I Nc 460/13 na skutek pozwu wniesionego w dniu 6 września 2013 roku przez R. O. nakazał pozwanym (...) Spółce Akcyjne z siedzibą w S. oraz Uniwersytetowi (...) w W., aby zapłacili solidarnie na rzecz powoda R. O. kwotę 242 028,66 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwot: 86 181,71 zł od dnia 15 września 2012 roku do dnia zapłaty, 37 589,57 od dnia 10 października 2012 roku do dnia zapłaty 9689,72 od dnia 14 stycznia 2013 roku do dnia zapłaty, 6691,33 zł od dnia 14 stycznia 2013 roku do dnia zapłaty, 94 153,76 zł od dnia 14 stycznia 2013 roku do dnia zapłaty, 7722,57 od 14 stycznia 2013 roku do dnia zapłaty oraz kwotę 10 243 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w terminie dwóch tygodni od doręczenia nakazu albo wnieśli w tym terminie sprzeciw ( dowód: nakaz zapłaty – k. 805).

Pismem z dnia 13 grudnia 2013 roku (...)wniósł sprzeciw od nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym, żądając uchylenia nakazu zapłaty w całości, oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu. W uzasadnieniu (...) odnosząc się do katalogu dochodzonych przez R. O. roszczeń podniósł zarzut potrącenia tych wierzytelności ( dowód: sprzeciw – k. 862).

(...) w dniu 12 grudnia 2013 roku zawarł z (...) Bankiem (...) Spółką Akcyjną w W. umowę rachunku powierniczego nr (...). W dniach 30 i 31 grudnia 2013 roku pozwany (...) przekazał na rachunek powierniczy łączną kwotę 6 562 723,25 zł ( dowód: umowa rachunku powierniczego – k. 581-587, zestawienie operacji – k. 590).

Pozwany (...) w dniu 7 stycznia 2014 roku wystawił notę księgowa nr (...), w której pozwany obciążył(...)kwotą 3 777 473,30 zł tytułem kary umownej zgodnie z § 16 ust. 2 pkt 2 umowy nr (...) z dnia 6 października 2010 roku tytułem 56 dni opóźnienia w wykonaniu robót. Z tego tytułu pełniący rolę powiernika (...)przekazał wskazaną kwotę powodowi ( dowód: nota księgowa – k. 196, zestawienie operacji – k. 590).

W dniu 14 stycznia 2013 roku strony podpisały suplement do protokołu odbioru końcowego z dnia 8 października 2012 roku w postaci protokołu usunięcia usterek, w którym potwierdzono ich usunięcie ( dowód: protokół usunięcia usterek – k. 195-196).

W 2014 roku, a przed dniem 25 marca 2014 roku, został zawarty aneks nr (...) do umowy powierniczej z dnia 6 listopada 2012 roku, mocą którego kwota wskazana w aneksie nr (...) w wysokości 896 803,12 zł stanowiącą sumę spornych roszczeń podwykonawców powódki na skutek wezwania do zapłaty doręczonego pozwanemu Uniwersytetowi w dniu 22 stycznia 2014 roku na rzecz firmy P.H.U. (...) R. O., została podwyższona o kwotę 289 424,33 zł, to jest do kwoty 1 186 277, 45 zł zgodnie z załącznikiem nr 1 do aneksu nr (...).

§ 2 ust. 2 umowy powierniczej, po dokonaniu przez strony wszystkich modyfikacji wynikających z podpisanych aneksów stanowił, że powierzający wyda zgodę na rozporządzanie środkami z rachunku powierniczego przez powiernika co do kwoty stanowiącej sumę roszczeń spornych wobec(...)sukcesywnie po ustawaniu sporności roszczeń w drodze oświadczeń wykonawcy i podwykonawców lub w drodze postępowania sądowego i po dostarczeniu powierzającemu stosownych oświadczeń lub dokumentów oraz dowodów należności do wysokości kwoty spornej ( dowód: aneks nr (...) z 2014 roku z załącznikiem – k. 588-589, pismo – k. 913).

W dniu 21 lutego 2014 roku (...) zapłacił R. O. 289 424,33 zł oraz kwotę 2856,66 zł. Powód R. O. cofnął pozew w związku ze spełnieniem przez pozwany (...) świadczenia dochodzonego pozwem. Postanowieniem z dnia 5 marca 2014 roku w sprawie I C 16/14 Sąd Okręgowy w Łodzi umorzył postępowanie w sprawie ( dowód: potwierdzenia – k. 902 i 903, postanowienie – k. 907).

Pismem z dnia 13 marca 2014 roku (...) wezwał (...)do zapłaty kwoty 292 288,99 zł w związku z dokonaniem przez (...) płatności w tejże kwocie na rzecz R. O. na podstawie zaopatrzonego w klauzulę wykonalności z dnia 13 lutego 2014 roku nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym wydanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 19 listopada 2013 roku w sprawie I Nc 460/13 i załączył do pisma zlecenie na przekazanie środków. Pismem z dnia 25 marca 2014 roku skierowanym do (...) uznał wezwanie do zapłaty za niezasadne i zwrócił się o wydanie zgody na rozporządzenie środkami z rachunku powierniczego przez powiernika w zakresie kwoty 289 424,33 zł w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma i załączył do pisma zlecenie na przekazanie środków. Pismo zostało doręczone pozwanemu w dniu 31 marca 2016 roku ( dowód: pismo i zlecenie UW – k. 901, 904, pismo i zlecenie (...)– k. 905-907, z.p.o. – k. 912).

Pismem z dnia 19 maja 2015 roku (...)wezwał (...) do zapłaty kwoty 4 911 700,58 zł, a w tym:

1.  kwotę 3 775 473,30 zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 13 stycznia 2014 roku do dnia zapłaty;

2.  kwotę 289 424,33 zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 8 kwietnia 2014 roku do dnia zapłaty;

3.  kwotę 432 341,48 zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 1 stycznia 2011 roku do dnia zapłaty;

4.  kwotę 414 461,47 zł.

w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania wezwania. Pismo zostało doręczone pozwanemu w dniu 25 maj 2015 roku ( dowód: wezwanie – k. 200-209, z.p.o. – k. 217).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powoływanych okoliczności bezspornych i wskazanych wyżej dokumentów zawartych w aktach sprawy. Wiarygodności tych dowodów nie kwestionowała żadna ze stron, tym samym brak było podstaw do jej podważenia przez Sąd.

W toku postępowania dowodowego dopuszczono również dowody osobowe w postaci zeznań świadków i zeznań złożonych w charakterze strony. Jednak wykorzystanie tych źródeł było ograniczone i jedynie posiłkowe i to w zakresie wskazanym w stanie w faktycznym, głównie z uwagi na fakt, że przedstawione dokumenty kompletnie obrazowały stan faktyczny na potrzeby rozstrzygnięcia sporu. Załączone przez strony dokumenty nie były kwestionowane. Natomiast depozycje świadków i stron znajdują w nich potwierdzenie. Z drugiej strony świadkowie prezentowali wersje poszczególnych stron w zakresie oceny działań powodowej Spółki i pozwanego (...).

Jednocześnie zwrócić należy uwagę fakt, że świadek A. M., którego zeznania w charakterze dowodu dopuszczone zostały na wniosek pozwanego, zeznał, że wystąpiły usterki sterowania instalacją wentylacyjną. Z kolei świadek P. B. (2) wskazał, ze we wrześniu nie działały systemy napowietrzenia klatek schodowych i jednego szybu windowego (por. protokół z rozprawy z dnia 15 września 2016 roku – k. 1418-1418 v. nagranie 01:01:07-01:14:21). Stwierdzenie tych ostatnich wad zostało odnotowane również pismem P. B. (2) z 21 września 2012 roku (pismo – k. 1238-1249). Jednakże analiza protokołów przeglądów technicznych dostarczonych na potrzeby niniejszego postępowania nie wykazała, ażeby te usterki zostały stwierdzone w czasie obrad komisji. Tymczasem dla oceny zasadności odmowy podpisania protokołu odbioru końcowego zgodnie z umową z dnia 6 października 2010 roku istotne było stwierdzenie wad i usterek przez komisję odbioru końcowego, o czym w dalszej części uzasadnienia.

Sąd, jedynie dla zobrazowania zakresu zidentyfikowanych usterek, wskazał szczegółowo w stanie faktycznym rezultaty prac komisji odbioru końcowego dokonanych w dniu 4 lipca 2012 roku, nie podając stanu protokołów sporządzonych w kolejnych dniach. Protokoły te zawierają liczne pozycje usterek, których wprowadzenie do stanu faktycznego doprowadziłoby do dużej i niecelowej obszerności. Wskazać bowiem należy, że treść tych protokołów nie była sporna co do poszczególnych pozycji. Sporna natomiast była interpretacja, czy usterki w swej jakości i ilości stanowiły przeszkodę dla dokonania odbioru końcowego w świetle umowy z dnia 6 października 2010 roku.

Sąd ograniczył również ustalenia okoliczności związanych z robotami dodatkowymi, z których wykonaniem powódka wiąże roszczenie o zapłatę kwoty 414 461,47 zł, albowiem wskazanie poszczególnych robót in extenso wraz z podawaniem parametrów czasowych, kosztowych i osobowych byłoby bezcelowe, bowiem żądanie z tego tytułu Sąd oddalił w całości jako niezasadne z przyczyn zasadniczych, o czym w dalszej części uzasadnienia. Sąd poprzestał jedynie na ustaleniu zakresu tych prac oraz przyjął, że ostatnią chronologicznie wykonaną robotą był wykucie posadzki w pomieszczeniu -1.44 wraz z usunięciem i wyniesieniem gruzu do kontenerów objęte zleceniem z dnia 28 maja 2012 roku, którego termin końcowy wykonania ustalono na dzień 2 czerwca 2012 roku (umowa – k. 1030-1031). Jednocześnie wniosek dowodowy z opinii biegłego na okoliczność ustalenia wartości tych prac podlegał oddaleniu, bowiem dowód ten prowadziłby do ustalenia okoliczności, które nie były istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia merytorycznego w niniejszej sprawie, a jego dopuszczenie skutkowałby przedłużeniem postępowania w sprawie.

Dodać również należy, że z materiałów zawartych w aktach nie wynika data podpisania aneksu nr (...) do umowy powierniczej z dnia 6 listopada 2012 roku. Na odpisie umowy złożonym do akt widnieje jedynie rok 2014. Zasady logiki jednak wskazują , iż aneks ten został sporządzony przed 25 marca 2014 roku, bowiem w piśmie z dnia 25 marca 2014 roku skierowanym do (...) powodowa Spółka odwołuje się do tegoż aneksu jako obowiązującego (por. pismo – k. 905-906).

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo zasługiwało na uwzględnienie jedynie częściowo.

Powódka zgłosiła w pozwie następujące roszczenia, wymagające odrębnego omówienia, to jest wnosiła o:

1.  zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kwoty 3 775 473,30 zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 13 stycznia 2014 roku do dnia zapłaty;

2.  zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kwoty 289 424,33 zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 8 kwietnia 2014 roku do dnia zapłaty;

3.  zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kwoty 432 341,48 zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 2 czerwca 2015 roku do dnia zapłaty;

4.  zasądzenie od na jej rzecz pozwanego kwota 414 461,47 zł wraz z ustawowymi odsetkami naliczonymi od dnia 2 czerwca 2015 roku do dnia zapłaty;

5.  zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Ad. 1. Dochodzona kwota w wysokości 3 775 473,30 zł stanowiła kwotę naliczonej przez pozwany (...) kary umownej z tytułu 56 dni zwłoki w wykonaniu umowy nr (...) z dnia 6 października 2010 roku w oparciu o jej zapis zawarty w § 16 ust. 2 pkt 2. Kwota ta stanowiła obciążenie objęte notą księgową nr (...) z dnia 7 stycznia 2014 roku wydaną przez (...), która w oparciu o postanowienia umowy powierniczej z dnia 6 listopada 2012 roku została zrealizowana w ten sposób, że powód (...)występujący w charakterze powiernika przekazał wskazane środki na rzecz (...) w drodze zlecenia dokonanego w dniu 13 stycznia 2014 roku.

W myśl art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Umowa o roboty budowlane nr (...) (...) z dnia 6 października 2010 roku przewidywała w § 16 ust. 2 pkt 2, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne naliczone od wartości wynagrodzenia za zwłokę w realizowaniu przez wykonawcę terminu określonego w § 3 ust. 2 umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki przez pierwsze 30 dni i 0,15% wynagrodzenia za każdy kolejny dzień zwłoki. Z kolei § 3 ust. 2 umowy z § 1 aneksu nr (...) z dnia 6 lipca 2012 roku do umowy stanowił, że zakończenie robót objętych projektem (podpisanie protokołu odbioru końcowego) miało nastąpić w terminie do 13 sierpnia 2012 roku.

W sprawie niniejszej bezspornym było, że termin wyznaczony umową nie został dotrzymany, bowiem zakończenie robót objętych projektem rozumiane jako zdarzenie w postaci podpisania protokołu końcowego nastąpiło 8 października 2012 roku. Kwestii podlegało natomiast, czy powód wykazał się zwłoką, która uzasadniałaby naliczenie kary umownej przewidzianej w § 16 ust. 2 pkt 2 umowy.

Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Należy zwrócić uwagę, że zaistnienie zdarzenia, z którym wiązano w umowie zakończenie przedmiotowych robót, nie było zależne wyłącznie od jednostronnych działań powodowej Spółki, lecz również od aktywnego dokonania ze strony (...) czynności w postaci podpisania protokołu odbioru końcowego.

W związku z powyższym z punktu widzenia dyspozycji zawartej w zdaniu 2 art. 476 k.c. istotne jest postanowienie mowne stron zawarte w § 13 umowy z dnia 6 października 2010 roku, w którym strony uregulowały przebieg działań prowadzących do odbioru końcowego, jak również uprawnienia zamawiającego przy odbiorze końcowym. Zgodnie z treścią tego postanowienia, za sporządzenie i ewentualne podpisanie protokołu końcowego odpowiada powoływana przez zamawiającego komisja odbioru końcowego. Stosownie do ust. 6 komisja odbioru końcowego w terminie 14 dniu od jej powołania dokona oceny technicznej robót i sporządzi listę wad. W przypadku, gdy komisja odbioru końcowego nie stwierdzi wad, o których mowa w ust. 8, protokół odbioru końcowego zostanie sporządzony w terminie 3 dni od dnia stwierdzenia braku takich wad. Zgodnie z ust. 7 (w brzmieniu zmienionym aneksem) komisja odbioru końcowego wezwie wykonawcę na piśmie, z kopią do zamawiającego, do usunięcia lub naprawy wad i do wykonania pozostałych jeszcze prac oraz ustali termin ich wykonania, który nie będzie dłuższy niż 30 dni. Wezwanie to powinno specyfikować prace, które zdaniem komisji zawierają wady lub nie zostały wykonane przez wykonawcę. W szczególnych przypadkach, uzgodnionych z zamawiającym, uzasadnionych obiektywnymi przyczynami, 30-dniowy termin może zostać wydłużony przez komisję odbioru końcowego, co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w odrębnym protokole. Szczególnie istotny jest ust. 8 przytoczonego paragrafu umowy, z godnie z którym komisja odbioru końcowego może odmówić podpisania protokołu odbioru końcowego tylko i wyłącznie w przypadku stwierdzenia istotnych wad robót, a także w sytuacji stwierdzenia innych wad w znacznej ilości, których istnienie skutkuje zmniejszoną wartością oraz użytecznością zrealizowanych robót, uniemożliwiając uzyskanie pozwolenia na użytkowanie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Przywołana regulacja umowna dokładnie wskazuje, w jakich warunkach komisja powołana przez zamawiający (...) miała możliwość odmowy podpisania protokołu odbioru końcowego.

Dla porządku jedynie zwrócić należy uwagę na fakt, iż sformułowanie zawarte w § 13 ust. 8 umowy nie cechuje się pełną jednoznacznością. Można bowiem interpretować jego treść w ten sposób, że niemożliwość uzyskania pozwolenia na użytkowanie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma wynikać tak z wad istotnych robót jak i wad nie istotnych. Wówczas odmowa podpisania protokołu końcowego możliwa byłaby w wypadku stwierdzenia wady istotnej uniemożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, tudzież w wypadku stwierdzenia wad nieistotnych w znacznej ilości, których istnienie skutkuje zmniejszoną wartością oraz użytecznością zrealizowanych robót uniemożliwiających uzyskanie pozwolenia na użytkowanie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Jednocześnie możliwe jest takie rozumienie tego zapisu umownego, zgodnie z którym niemożliwość uzyskania pozwolenia na użytkowanie powiązana jest jedynie z wypadkiem stwierdzenia wad nieistotnych. To rozumienie w ocenie Sądu należy uznać za przyjęte w niniejszej umowie. Wynika to z przyczyn redakcyjnych polegających, po pierwsze, na zastosowaniu sformułowania między przesłankami „a także”, które ma właściwość podkreślenia rozłączenia między poszczególnymi członami wyrażenia. Po drugie, przesłanka uniemożliwienia została ujęta na końcu jednostki redakcyjnej, co sugeruje jej powiązanie li tylko z wadami innymi niż istotnymi. Przy takiej interpretacji stwierdzona przez komisję wada istotna byłaby przesłanką odmowy podpisania protokołu końcowego niezależnie od tego, czy skutkowała ona niemożliwością uzyskania pozwolenia na użytkowanie czy nie. Z kolei uniemożliwienie uzyskania pozwolenia na użytkowanie stanowiłoby kwalifikację wyłącznie dla wad nieistotnych a występujących w znacznej ilości.

Wobec tego należało przyjąć, że uprawnienie w postaci odmowy podpisania protokołu końcowego przez komisję pozwanego aktualizowało się w dwóch przypadkach: po pierwsze, w sytuacji stwierdzenia istotnych wad robót, a po wtóre w sytuacji stwierdzenia innych wad w znacznej ilości, których istnienie skutkuje zmniejszoną wartością oraz użytecznością, uniemożliwiając uzyskanie pozwolenia na użytkowanie leżących po stronie wykonawcy. Należało tym samym rozpatrzeć, czy którakolwiek z przewidzianych umową ww. przesłanek ziściła się w stanie rzeczy objętym niniejszym postępowaniem.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że nie zaktualizowała się przesłanka odmowy podpisania protokołu końcowego w postaci stwierdzenia wad istotnych. Wada istotna w czasie trwania przedmiotowego stosunku umownego stanowiła pojęcie ustawowe odniesione do umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane w art. 637 § 2 k.c w związku z art. 656 § 1 k.p.c. Wypracowane na gruncie tej normy orzecznictwo wskazuje, że wady istotne to takie wady, które czynią dzieło niezdatnym do zwykłego użytku, albo które sprzeciwiają się wyraźnej umowie (wyrok Sądu Najwyższego z 6 października 2006 roku, sygn. akt V CSK 198/06). Istotność wady ponadto należy oceniać pod kątem rodzaju przedmiotu wykonawczego umowy. W niniejszej sprawie analiza występujących usterek nie pozwala stwierdzić, ażeby prace komisji odbiorowej stwierdziły wady istotne. Zwrócić należy uwagę, że przedmiotem umowy było wykonanie i wykończenie obiektu budowlanego znacznych rozmiarów wraz z wszelkimi instalacjami i zapewnieniem specjalistycznego wyposażenia. Protokoły wykonane w lipcu 2012 roku wykazują liczne usterki, lecz dokładna analiza tych protokołów prowadzi do wniosku, że wszystkie usterki przedstawiają typ powierzchowny, wykończeniowy, niewpływający w sposób istotny na walory inwestycji, a także usuwalny w niedługim terminie (jak wskazano w protokole – do 31 sierpnia 2012 roku). Za faktem, że nie stwierdzono wad istotnych, przemawia okoliczność, że protokoły nie wyróżniają jakichś konkretnych wad jako istotne, lecz wskazują usterki drobne.

W ocenie sądu nie zaistniały okoliczności przewidziane drugą ze wskazanych przesłanek, która tyczyła się stwierdzenia wad nieistotnych występujących w takiej ilości, których istnienie skutkowało zmniejszoną wartością oraz użytecznością zrealizowanych robót, które zarazem uniemożliwiałyby pozwolenia na użytkowanie. Trzeba bowiem podkreślić, że pozwolenie na użytkowanie zostało wydane już w dniu 1 czerwca 2016 roku. Tym samym domniemać należy, że obiekt spełniał standardowe wymogi wszystkich służb, które badały inwestycję pod kątem standardów przewidzianych przepisami prawa budowlanego, sanitarnego, przeciwpożarowego.

Ponadto materiał dowodowy wskazuje, że już po dokonaniu przeglądów technicznych stwierdzono usterki systemu napowietrzenia klatek schodowych i jednego szybu windowego. Jednakże jak zauważono wyżej, nie były one stwierdzone protokołami przeglądów technicznych dokonywanych przez komisję odbioru końcowego, a zatem nie mogą być oceniane z punktu widzenia zasadności odmowy podpisania protokołu odbioru końcowego. Ponadto warto zauważyć, że obecność tych usterek została stwierdzona w piśmie z 21 września 2012 roku, natomiast już w dniu podpisania protokołu końcowego, to jest 8 października 2012 roku wskazane usterki zostały przez wykonawcę usunięte.

Wobec niespełnienia żadnej z przesłanek zawartych w § 13 ust. 7 umowy z dnia 6 października 2012 roku stwierdzić należy, że brak było podstaw po stronie pozwanego (...) do odmowy podpisania protokołu odbioru końcowego. Postępowanie zgodne z ustaleniami umownymi powinno doprowadzić do podpisania protokołu w terminie 3 dni od dnia zakończenia oceny technicznej robót i sporządzenia listy wad. Tym bardziej, że podpisanie protokołu odbioru końcowego nie zamykało możliwości dochodzenia uprawnienia do usunięcia stwierdzonych usterek na zasadzie § 13 ust. 7 umowy oraz na zasadach ogólnych przewidzianych w kodeksie cywilnym.

Tym samym niepodpisanie protokołu odbioru końcowego przez komisję powołaną przez pozwanego należało ocenić jako bezprawne zaniechanie, które jednocześnie równało się niezaistnieniu zdarzenia mającego znaczenie z punktu widzenia przedmiotowej umowy. Bowiem zgodnie z § 3 ust. 2 to podpisanie protokołu odbioru oznaczało zakończenie świadczenia objętego umową.

Powyższe prowadzi do konkluzji, że niedochowanie terminu w zakończeniu robót, tak jak je rozumiano w umowie z 6 października 2010 roku, wyniknęło z okoliczności, które leżały po stronie pozwanego (...), nie zaś po stronie powodowej Spółki. Należy przyjąć, że roboty faktycznie zostały wykonane z chwilą wpisu w dzienniku budowy o gotowości projektu do odbioru końcowego. Stan gotowości został potwierdzony otrzymaniem pozwolenia na użytkowanie, co jednocześnie świadczyło o spełnieniu zasadniczych postulatów funkcjonalności obiektu.

Jednocześnie wskazać należy, że postępowanie (...) wykazuje na naruszenia terminów ustalonych w umowie. Komisja odbioru końcowego wedle § 13 ust. 6 umowy miała dokonać oceny technicznej robót i sporządzić listę wad w terminie 14 dni od dnia jej powołania. Skoro, jak ustalił Sąd, komisja została powołana w 14 czerwca 2012 roku, to ocena techniczna i lista wad winny zostać sporządzone najpóźniej 28 czerwca 2012 roku. Tymczasem komisja rozpoczęła przegląd techniczny dopiero z dniem 4 lipca 2012 roku, a skończyła pracę kompletując protokoły przeglądu dopiero 30 lipca 2012 roku. Oznacza to, że spełnienie obciążającego (...) zapisu § 13 ust. 6 zdania 1 umowy nastąpiło z ponad miesięcznym opóźnieniem. Z kolei stwierdzone usterki wynikające z drobiazgowych oględzin budowli nie były przeszkodą dla sporządzenia i podpisania protokołu odbioru końcowego, co powinno nastąpić w terminie 3 dni (§ 13 ust. 6 zdanie 2 umowy), a zatem 3 sierpnia 2012 roku. Drobne usterki wskazane w protokołach wykonanych w lipcu 2012 roku były wprawdzie liczne, ale zarazem nieuniknione, biorąc po uwagę rozmiar obiektu, jego specjalistyczne przeznaczenie i skomplikowanie, a także posiadanie wielu użytkowników końcowych o różnych specjalistycznych preferencjach.

Należy więc stwierdzić, że w powstaniu opóźnienia udział miało postępowanie samego (...), który zaniechał terminowej realizacji obowiązków ciążących na nim w kwestii doprowadzenia do odbioru końcowego. Tym samym przyjęcie opóźnienia w realizacji umowy, nie mogłoby być stosownie do brzmienia art. 476 zdania 2 k.c. uznane za zwłokę dłużnika.

Z tych względów, w ocenie sądu, (...) bezpodstawnie zastosował kary umowne wobec kontrahenta, a obciążenie wynikające z noty księgowej z 6 stycznia 2014 roku wystawionej w oparciu o postanowienia umowy powierniczej było bezprawne. Przedmiotowa kwota powinna zostać zapłacona w całości na rzecz powodowej Spółki tytułem należnego wynagrodzenia wynikającego z wystawionych faktur. Wobec powyższego żądanie było zasadne w całości.

Odsetki zasądzono w oparciu o art. 481 § 1 k.c. w zw. art. 455 k.c. od 14 stycznia 2014 roku, tj. od dnia następującego po dniu wykonania przewidzianego w postanowienia umowy powierniczej zlecenia przelewu środków zawartych na rachunku powierniczym przez powodową Spółkę. Przy tym należało uwzględnić zmiany legislacyjne w zakresie art. 481 k.c. Do dnia 31 grudnia 2015 roku obowiązywał zapis dotyczący odsetek ustawowych, o zaś od dnia 1 stycznia 2016 roku obowiązuje zapis odnoszący się do odsetek ustawowych za opóźnienie (ustawa z dnia 9 października 2015 roku – Dz. U. 2015 poz. 1830).

Ad. 2. Dochodzona kwota 289 424,33 zł obejmuje nierozliczoną należność dotyczącą roszczenia działającego pod firmą P.H.U. B. R. O., uczestniczącego w procesie budowlanym w charakterze podwykonawcy. Należność ta była dochodzona w postępowaniu upominawczym przed Sądem Okręgowym w Łodzi w sprawie z I Nc 460/13 przez R. O. przeciwko stronom niniejszego procesu solidarnie. W sprawie tej w dniu 19 listopada 2013 roku został wydany nakaz zapłaty. Powodowa Spółka wniosła od nakazu zapłaty sprzeciw. (...)kwestionował żądanie podwykonawcy powołując się na dokonaną w stosunku do niego czynność potrącenia. Sprzeciwu od nakazu zapłaty nie złożył (...), czego konsekwencją było uprawomocnienie się nakazu w stosunku do pozwanego. (...) wypełnił prawomocny nakaz spełniając dochodzone świadczenie pieniężne, wobec czego R. O. cofnął pozew, a postępowanie przed Sądem Okręgowym w Łodzi zostało umorzone.

Strony postępowania zajęły odmienne stanowiska w zakresie oceny zaistniałej sytuacji. W ocenie pozwanego dochodzona kwota należała do należności spornych i została faktycznie zapłacona przez dłużnika solidarnego (...). Jako należność sporna powinna zostać pokryta ze środków objętym rachunkiem powierniczym. W ocenie powódki z kolei (...) nie dochował należytej staranności nie wnosząc środka odwoławczego od wydanego nakazu zapłaty, a powódka nie powinna ponosić negatywnych skutków niestarannego postępowania kontrahenta.

W ocenie Sądu żądanie strony powodowej jest zasadne.

Umowa powiernicza z 6 listopada 2012 roku zmieniana trzema aneksami przewidywała § 2 ust. 2, że powierzający wyda zgodę na rozporządzanie środkami z rachunku powierniczego przez powiernika co do kwoty stanowiącej sumę roszczeń spornych wobec (...) sukcesywnie po ustawaniu sporności roszczeń w drodze oświadczeń wykonawcy i podwykonawców lub w drodze postępowania sądowego i po dostarczeniu powierzającemu stosownych oświadczeń lub dokumentów oraz dowodów należności do wysokości kwoty spornej.

Wobec zaspokojenia przez (...) roszczenia R. O. przedmiotowa należność straciła przymiot sporności i tym samym na mocy powołanego przepisu kwota tej należności powinna zostać wydana powodowi z tytułu wynagrodzenia. Nie zmienia tego faktu sytuacja, w której to (...) jako dłużnik solidarny spełnił świadczenie w wykonaniu prawomocnego nakazu.

Zgodnie z art. 371 k.c. działania i zaniechania jednego z dłużników solidarnych nie mogą szkodzić współdłużnikom. Przepis ten stanowi zasadę nieszkodzenia współdłużnikom przez dłużnika solidarnego. Zgodnie z nią zachowanie żadnego z dłużników solidarnych nie może pogarszać sytuacji prawnej pozostałych dłużników, a jeżeli zostało podjęte, wywiera wpływ wyłącznie na sytuację prawną dłużnika solidarnego, który się go dopuścił. Dłużnicy solidarni w sytuacji sądowego dochodzenia roszczeń winni współpracować przy uwzględnieniu należytej staranności w ten sposób, ażeby uniknąć powstania negatywnych skutków dla pozostałych dłużników.

W przypadku niniejszym (...) nie wniósł środka zaskarżenia w sytuacji, w której współdłużnik kwestionował roszczenie w całości, podnosząc okoliczność wygaśnięcia wierzytelności. Postępowanie (...) należy ocenić nie tylko jako niestaranne, ale również nielojalne, bowiem (...) zaniechał złożenia sprzeciwu w sytuacji pozornego komfortu, który polegał na tym, że w chwili uprawomocnienia się nakazu w niezaskarżonym zakresie funkcjonował już rachunek powierniczy z zawarowanymi środkami przeznaczonymi na rozliczenia. Tymczasem art. 371 k.c. nakazuje potraktować zaniechanie (...) prowadzące do uprawomocnienia się nakazu jako zachowanie, które nie może prowadzić do obciążenia współdłużnika w osobie powodowej spółki.

Oznacza to, że wobec brzmienia § 2 ust. 2 umowy powierniczej nie występują racje, dla których strona pozwana mogłaby się uchylić od wydania kwoty należności tytułem rozliczeń z podwykonawcą.

Ponadto żądanie strony powodowej było zasadne w zakresie odsetek. Materiał zgromadzony w trakcie postępowania pozwala stwierdzić, że odsetki mogą być zasądzone od dnia, w którym upłynął siedmiodniowy termin na zapłatę udzielony pismem wzywającym do wydania zgody na rozporządzenie środkami z rachunku powierniczego przez powiernika w zakresie kwoty 289 424,33 zł. Pismo to zostało doręczone stronie pozwanej w dniu 31 marca 2014 roku. Zatem w oparciu o art. 481 § 1 k.c. w zw. art. 455 k.c. stwierdzić należało, ze dniem od którego należne były odsetki od przedmiotowej kwoty był 8 kwietnia 2014 roku. I tu również Sąd ex officio uwzględnił zmiany legislacyjne dotyczące art. 481 k.c.

Ad. 3. Roszczenie powódki o zapłatę kwoty 432 341,48 zł wywodzone było w związku z obniżeniem przez pozwanego wartości netto wynagrodzenia wynikającego z umowy o roboty budowlane nr (...) (...) z dnia 6 października 2010 roku w stosunku do oferty z dnia 28 czerwca 2010 roku złożonej w trybie zamówień publicznych. Obniżenie to wyniknęło z podwyższenia przez ustawodawcę w trakcie realizacji umowy stawki podatku od towarów i usług.

Umowa z dnia 6 października 2010 roku w § 26 ust. 5 pkt 7 przewidywała, że zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian w umowie, które będą mogły być dokonane z powodu zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy lub w przypadku wystąpienia zmiany przepisów prawa mających wpływ na warunki realizacji umowy.

Powodowa Spółka w związku ze zmianą obowiązującego prawa od 1 stycznia 2011 roku wystawiała faktury za dokonywane, roboty uwzględniając wyższą stawkę, przez co uległo umniejszeniu jej wynagrodzenie netto za wykonywane roboty budowlane. Powódka zwracała się o modyfikację umowy, która pozwoliłaby na zapłatę wynagrodzenia netto w niezmienionej postaci zgodnie z zawartą umową. Pozwany jednak jeszcze w trakcie obowiązywania umowy kwestionował wobec kontrahenta możliwość utrzymania kwoty netto wskazanej ofertą i ujętej w umowie. Wskazywał, że byłaby to zmiana istotna, a stosownie do treści art. 144 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (pismo z dnia 4 lutego 2011 roku). Ponadto, jak wskazano już w odpowiedzi na pozew, w specyfikacji w zakresie opisu sposobu zamówienia zamawiający wskazał w zakresie opisu obliczenia wynagrodzenia, że zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe brutto, które miało uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem robót. Wolą zamawiającego było zatem zagwarantowanie niezmienności należności przez okres trwania umowy.

W ocenie Sądu w przypadku objętym niniejszą sprawą modyfikacja ustawodawcy polegająca na podwyższeniu stawki podatku od towarów i usług, doprowadziła do zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 357 ¹ § 1 k.c. Przepis ten w zdaniu 1 stanowi, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Analiza sytuacji stron w niniejszej sprawie pozwala na stwierdzenie, że w sprawie niniejszej ziściły się wszystkie przesłanki ustanowione w powołanym przepisie. Po pierwsze, przyjąć należy w świetle praktyki orzeczniczej, że zmiana stawki opodatkowania w zakresie podatku od towarów i usług stanowi istotną i powszechną modyfikację warunków życia gospodarczego. Zmianie tego rodzaju niewątpliwie można przypisać cechę nadzwyczajności z punktu widzenia interesów stron umowy obejmującej świadczenie nieobojętne pod względem konsekwencji podatkowych (por. m. in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2007 roku sygn. akt III CSK 452/06).

Po drugie, składająca ofertę w czerwcu 2010 roku powodowa Spółka nie mogła przewidzieć zajścia przedmiotowej zmiany i jej ewentualnych reperkusji, w tym bowiem czasie nie został nawet ogłoszony proces legislacyjny w przedmiocie omawianej zmiany. Nie można wymagać od przedsiębiorcy przygotowującego konkurencyjną ofertę wykonawstwa zamówienia publicznego, żeby uwzględniał w proponowanych warunkach spekulacje co do ewentualnej zmiany podatków cenotwórczych. Prakseologia i zasady doświadczenia życiowego nakazują kierowania się przede wszystkim regułami prawa aktualnie obowiązującego, które w chwili składania oferty przewidywało trwale funkcjonującą stawkę o wysokości 22%.

Po trzecie, w ocenie Sądu obciążenie przedmiotową zmianą jednego tylko z kontrahentów w niniejszej sprawie groziłoby temu kontrahentowi rażącą stratą. Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy były takie, że to powódka zmuszona została do poniesienia w całości kwoty wynikającej ze zmiany stawki podatku, otrzymując fakturowane od 1 stycznia 2011 roku wynagrodzenie brutto w kwocie 53 089 925,57 zł. W celu ustalenia wysokości kwoty, którą powódka została obciążona z tytułu zmiany stawki podatku VAT, rozpocząć należy od pomniejszenia tejże kwoty o 344 264,70 zł, o które to wynagrodzenie (...) zostało powiększone aneksem nr (...) do umowy podpisanym już z 2011 roku, w którym uwzględniono nową stawkę. Wskutek pomniejszenia o tę kwotę otrzymujemy 52 745 660,87 zł jako kwotę, w ramach której powódka została obciążona w całości kwotą wynikającą ze zmiany stawki podatku od towarów i usług. Gdyby nie doszło do zmiany stawki podatku i obowiązywałaby nadal stawka 22%, wówczas na kwotę brutto składałaby się kwota netto równa 43 234 148,25 zł. W przypadku gdyby pozwany wyraził zgodę na podwyższenie wynagrodzenia pozostałego do zapłaty po 1 stycznia 2011 roku, wówczas podstawę opodatkowania stanowiłaby pozostała do zafakturowania wartość netto oferty, tj. kwota netto 43 234 148,25 zł. Wartość brutto wynosiłaby wówczas kwotę 53 178 002,35 zł. Różnica pomiędzy tym, co powódka otrzymała od pozwanego, a tym co mogłaby otrzymać daje kwotę 432 341,48 zł i ta kwota stanowi obciążenie, które poniosła powódka wskutek nadzwyczajnej zmiany stosunków. Uznać należy, że jest to kwota stanowiąca stratę zdecydowanie ponadprzeciętną, nieakceptowalną z punktu widzenia gospodarczego i godzącą w wysokim stopniu w interesy majątkowe strony.

Po czwarte wreszcie, okolicznością bezsporną jest, iż nadzwyczajna zmiana stosunków w postaci zmiany stawki podatkowej była bezpośrednią przyczyną zajścia ww. straty.

Jednocześnie nie jest możliwe, jak tego domaga się powódka, obciążenie całością straty wynikłej z nadzwyczajnej zmiany okoliczności tylko i wyłącznie pozwanego (...). Należy tak przyjąć z tych samych względów wynikających z zasad współżycia społecznego, dla których nie jest zasadne utrzymanie stanu, w którym to powódka miałaby ponieść takie obciążenie. Należyte wyważenie interesów zarówno powodowej Spółki jak i pozwanego (...) wymaga, by strony umowy wzajemnej zostały obciążone skutkami zajścia czynnika zewnętrznego równomiernie, a mianowicie w ten sposób, ażeby nowe obciążenie podatkowe wynikłe w trakcie trwania stosunku nie zaburzało ustalonej na etapie zawierania umowy ekwiwalentności świadczeń.

W tej sytuacji zasadne jest zwiększenie świadczenia pieniężnego należnego powódce o połowę doznanej straty wynikającej z nadzwyczajnej zmiany okoliczności, w związku z tym sąd zasądził od pozwanego kwotę w wysokości 216 170,74 zł. W pozostałej części żądanie powódki było niezasadne, to jest w zakresie kwoty wynikłej z uzasadnionego w ocenie sądu obciążenia podwyższoną stawką podatku od towarów i usług.

Odsetki zostały zasądzone od dnia następującego po wydaniu wyroku z uwagi na konstytutywny charakter orzeczenia w tym zakresie.

Ad. 4. Żądanie zasądzenia od pozwanego na jej rzecz kwoty 414 461,47 zł powódka wywodziła z faktu dokonania robót dodatkowych, które miały doprowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia po stronie pozwanej.

Roszczenie to podlegało oddaleniu w całości.

Zgodnie z art. 405 k.c. kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Przepis ten stosuje się w szczególności do świadczenia nienależnego. Świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynności prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia (art. 410 k.c.).

Co jednak istotne, zgodnie z art. 411 pkt 1 k.c. nie można żądać zwrotu świadczenia, jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpił z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej.

Wskazać należy, że roszczenie powódki o zwrot nienależnego świadczenia za dokonanie robót dodatkowych jest wyłączone z mocy ustawy, albowiem przyjąć należy, że powódka świadoma była, że nie była do dokonania robót dodatkowych zobowiązana.

Przypomnieć bowiem należy, że w myśl § 10 ust. 1 umowy z dnia 6 października 2010 roku każda zmiana zakresu robót wymaga pisemnej zgody zamawiającego. Każda taka zmiana zostanie potwierdzona przez zamawiającego i inwestora zastępczego w formie protokołu konieczności, który zawierać będzie: cenę, ewentualny wpływ na aktualny harmonogram rzeczowo-finansowy robót oraz opis prac i który może być podstawą do udzielenia wykonawcy zamówienia dodatkowego, uzupełniającego lub zlecenia wykonania robót zamiennych.

Powódka jako profesjonalista świadoma była zapisów umowy i wiedziała, że poszerzenie zakresu robót musi być pisemnie uzgodnione z kontrahentem i potwierdzone protokołem konieczności. Zakres umowy w trakcie jej realizacji, między innymi co do zakresu wykonywanych prac był niejednokrotnie zmieniany w wymaganej formie. Tym samym spełniając świadczenie nienależne godziła się na to, iż pozwany zostanie wzbogacony jej pracą.

Niezasadność roszczenia z uwagi na jego wyłączenie ustawowe czyni bezprzedmiotowym rozpoznawanie zarzutu przedawnienia, jednak na marginesie Sąd zważył, że zarzut ten byłby uzasadniony w stosunku do świadczenia nienależnego dokonanego wcześniej niż na trzy lata przed skutecznym zgłoszeniem roszczeń w postępowaniu. Należy bowiem wskazać, że zgodnie z art. 118 k.c. jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata. Roszczenie powódki o zwrot świadczenia nienależnego w postaci robót dodatkowych niewątpliwie łączyły się z prowadzeniem przez nią działalności gospodarczej w zakresie wykonywania robót budowlanych. W związku z tym nawet, gdyby przyjąć, że roszczenie powódki było dopuszczalne, to uległo ono przedawnieniu, bowiem pozew wniesiony wraz z przedmiotowym żądaniem został w dniu 22 lipca 2015 roku, a ostania z prac za której należności dochodził powód została wykonana 2 czerwca 2012 roku.

Mając na względzie powyższe rozważania orzeczono jak w punktach I i II sentencji wyroku.

Ad. 5. Orzekając o kosztach procesu w punkcie III sentencji Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. rozdzielając koszty procesu stosunkowo. Powódka dochodziła roszczeń o łącznej wartości 4 917 701 zł, natomiast orzeczone wyrokiem kwoty stanowią sumę w wysokości 4 281 068,32 zł. Tym samym powódka wygrała proces w 87,16 %, a przegrała w 12,84%. W tym stosunku zasądzono na rzecz powódki koszty procesu, na które złożyły się opłata od pozwu w kwocie 100 000 zł oraz koszty zastępstwa procesowego przed sądem pierwszej instancji zgodnie z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego przyznanego z urzędu (Dz.U. z 2013 roku, poz. 490 - tekst jednolity).