Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 lipca 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący Sędzia SA - Hanna Wnękowska

Sędziowie SA - Jarosław Góral

SA - Ewa Jethon (spr.)

Protokolant sekr. sąd. Piotr Grodecki

przy udziale Prokuratora Sebastiana Powierży i oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.

po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2016 r.

sprawy:

A. S. urodz. (...) w P., syna S. i R. z d. B.

oskarżonego z art. 286§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., art. 302§1 k.k., art. 586 k.s.h.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego, prokuratora i oskarżyciela posiłkowego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 10 listopada 2015 r. sygn. akt XVIII K 137/13

1.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego A. S. w punkcie II w ten sposób, że z podstawy prawnej wymiaru kary ograniczenia wolności eliminuje art. 37 a k.k.;

2.  uchyla zaskarżony wyrok w punkcie I odnośnie czynu zarzucanego w punkcie II aktu oskarżenia i w tym zakresie sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Pabianicach;

3.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części;

4.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym kwotę 180 (stu osiemdziesięciu) złotych z tytułu opłaty.

UZASADNIENIE

A. S. został oskarżony o to, że:

I.  w okresie od 1 lipca 2005 r. do 1 września 2006 r. w Ł., w K. i w W., będąc prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. i w K., będąc prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. i w K., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w krótkich odstępach czasu oraz w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, doprowadził (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wielkiej wartości w kwocie 6.865.868,74 zł w ten sposób, iż nie mając możliwości bieżącego regulowania zobowiązań zakupił w w/w spółce z odroczonym terminem płatności sprzęt fotograficzny o wartości 6.865.868,74 zł, a tym samym wprowadził w błąd pracowników (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. co do swojej kondycji finansowej i zamiaru uregulowania zaciągniętego zobowiązania,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

II.  w okresie od 1 lipca 2005 r. do 1 września 2006 r. w Ł. i w K., będąc prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. i w K., mimo grożącej niewypłacalności tej spółki, nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli spłacał tylko niektórych z nich, a w tym (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. i (...) z siedzibą w Ł., których był prezesem bądź wyłącznym właścicielem, czym działał na szkodę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.,

tj. o czyn z art. 302 § 1 k.k.

III.  w okresie od maja do 11 sierpnia 2006 r. w Ł., będąc prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. i w K., nie zgłosił wniosku o upadłość tej spółki mimo istnienia warunków uzasadniających według przepisów ustawy z dnia 23 lutego
2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze wystąpienie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości w/w spółki,

tj. o czyn z art. 586 k.s.h.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 10 listopada 2015 r., sygn. akt XVIII K 137/13:

I.  uniewinnił oskarżonego A. S. od popełnienia czynów zarzuconych w pkt I i II komparycji;

II.  oskarżonego A. S. uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego w pkt III komparycji i za to na podstawie art. 586 k.s.h. skazał go, zaś na podstawie art. 37a k.k. w zw. z art. 586 k.s.h. w zw. z art. 34 §1 i §la pkt 1) k.k. w zw. z art. 35 §1 k.k. wymierzył mu karę jednego roku ograniczenia wolności z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 40 (czterdziestu) godzin miesięcznie;

III.  na podstawie art. 41 §1 k.k. orzekł wobec A. S. zakaz zajmowania stanowiska prezesa lub członka zarządu spółki przewidzianej przepisami Kodeksu spółek handlowych przez okres lat 4 (czterech);

IV.  na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 630 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 5180 złotych (pięć tysięcy sto osiemdziesiąt złotych) tytułem kosztów procesu, w tym 180 zł opłaty, zaś w części uniewinniającej obciążył nimi Skarb Państwa.

Powyższy wyrok został zaskarżony przez obrońcę oskarżonego, prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego.

Obrońca oskarżonego na zasadzie art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 438 pkt 1, 2 i 3 k.p.k. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

I.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, który miał istotny wpływ na treść wyroku, polegający na nieuzasadnionym uznaniu, że zachowanie oskarżonego było zaniechaniem zawinionym podczas, gdy oskarżonemu w istniejącym, układzie okoliczności stanu faktycznego, w szczególności po stronie podmiotowej zarzucanego czynu, nie można przypisać winy zważywszy na szczególną sytuację motywacyjną oskarżonego oraz postępowanie pokrzywdzonego koncernu N., który zmierzał poprzez kontynuowanie współpracy do odzyskania wszystkich zaangażowanych we współpracę z oskarżonym środków pieniężnych, który to błąd był spowodowany przekroczeniem zasad wyrażonych w art. art. 4 i 7 k.p.k., poprzez selektywną, powierzchowną i jednostronną ocenę materiału dowodowego,

II.  obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść wyroku, tj.: art. 410 k.p.k. wynikowo art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie przy ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie okoliczności korzystnych dla oskarżonego,

w szczególności złożonych przez niego wyjaśnień oraz zeznań świadków A. W. i W. G., w zakresie szczególnej sytuacji motywacyjnej, w jakiej znajdował się oskarżony, który chcąc ratować reprezentowany przez siebie podmiot z trudnej sytuacji finansowej, pozostawał w przeświadczeniu usprawiedliwionym okolicznościami, iż problemy finansowe (...) sp. z o.o. mają charakter przejściowy, a pokrzywdzony koncern będzie współdziałał w celu wykonania zobowiązań i realizowania dalszej współpracy, co w konsekwencji doprowadziło do ukształtowania przekonania Sądu I instancji w oparciu o wybiórczą i fragmentaryczną analizę zaledwie części materiału dowodowego ujawnionego na rozprawie implicite brak rozważań i wyprowadzenia ocen i wniosków w tym aspekcie z materiału dowodowego.

Niezależnie od powyższego, podniósł zarzut:

III.  obrazy przepisu prawa materialnego, tj. art. 586 k.s.h. polegający na jego błędnej wykładni poprzez przyjęcie, że czyn zabroniony opisany w ww. przepisie jest przestępstwem trwałym w sytuacji, gdy obowiązek wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości materializuje się w konkretnym dniu, który winien być przez Sąd I instancji ustalony w trakcie postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do braku wykazania realizacji wszystkich znamion czynu zabronionego;

Nadto, z ostrożności procesowej zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.: art. 170 § 1 pkt 2 i 5 w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. poprzez bezzasadne oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego złożonego na rozprawie w dniu 12 października 2015 r. o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego z zakresu rachunkowości w sytuacji, gdy istniała konieczność wyjaśnienia kwestii, czy zaniechanie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o. doprowadziło do mniejszego zaspokojenia wierzytelności głównego kontrahenta spółki, tj. (...) sp. z o.o., w okresie od 1 stycznia do 11 sierpnia 2006 r., co pozwoliłoby na właściwą ocenę substratu materialnego zarzucanego przestępstwa ergo właściwej oceny społecznej szkodliwości zarzucanego czynu.

Na zasadzie art. 452 § 2 k.p.k. wniósł o:

dopuszczenie przez Sąd Apelacyjny dowodu z uzupełniającej opinii biegłego celem ustalenia, czy niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o. w terminie wskazanym przez biegłego pokrzywdziło materialnie wierzyciela (...) sp. z o.o. i w jakim zakresie w stosunku do daty spóźnionego zgłoszenia upadłości ergo czy w ogóle i ewentualnie jaką szkodę poniósł pokrzywdzony.

Na zasadzie art. 437 § 1 i § 2 i art. 427 § 1 k.p.k. wniósł o:

zmianę zaskarżonego wyroku w części objętej apelacją obrońcy, ewentualnie

uchylenie zaskarżonego wyroku w części objętej apelacją obrońcy i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Prokurator na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k., art. 438 pkt 3 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił:

1)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, polegający na błędnym ustaleniu, że oskarżony A. S. nie dopuścił się zarzucanego mu czynu z pkt. I) aktu oskarżenia, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego powinna prowadzić do uznania oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu występku,

2)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, polegający na błędnym ustaleniu, że oskarżony A. S. nie dopuścił się zarzucanego mu czynu w pkt. II) aktu oskarżenia, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w tym opinii biegłego z zakresu finansów i rachunkowości powinna prowadzić do uznania oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu występku,

3)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający w wpływ na jego treść, polegający na błędnym ustaleniu daty, w której powinien być złożony wniosek o upadłość (...) Sp. z o.o. i tym samym błędnym ustaleniu, że oskarżony A. S. dopuścił się z czynu z pkt. III) w okresie od maja do 11 sierpnia 2006r., podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego powinna prowadzić do uznania oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu występku w dniu 29 stycznia 2006 r.

Na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego na podstawie art. 427 §1 i 2
k.p.k. oraz art. 438 pkt 2 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi w punkcie I w zakresie czynu z art. 286 §1 k. k. w zw. z art. 294 §1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. zarzucił obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1. obrazę art. 7 k.p.k., poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji dokonanie błędnych ustaleń faktycznych wbrew zasadzie logicznego rozumowania, wiedzy i doświadczenia życiowego, polegające na przyjęciu że:

a. (...) sp. z o.o. nie przyznała spółce kredytu kupieckiego pomimo niebudzącego wątpliwości faktu, iż całość relacji gospodarczych pomiędzy (...) sp. z o.o. z (...) sp. z o.o. opierała się na dostarczaniu przez pokrzywdzonego towaru z opóźnionym terminem płatności, która to konstrukcja ekonomiczno-prawna jest niczym innym jak „kredytem kupieckim” - umową nienazwaną w rozumienia prawa cywilnego;

b. zadłużenie F. A. S. oraz (...) sp. z o.o. (jednostek powiązanych) względem (...) sp. z o.o. na koniec 2005 r. w łącznej wysokości 4.406.247 zł wynikało z konieczności posiłkowania się w dokonywaniu zakupów towarów przez (...) sp. z o.o. pośrednictwem F. A. S., w związku z ograniczeniem dostaw towaru z (...) sp. z o. o. (dywersyfikacja dostawców), pomimo iż ograniczenie dostaw dla (...) sp. z o.o. nastąpiło dopiero pod koniec pierwszego kwartału 2006 r., a do końca
2005 r. nie istniały żadne ograniczenia w tym zakresie;

c. zeznania świadka P. P. (1) nie są w pełni wiarygodne, w tym stwierdzenie, że stoją one w sprzeczności z innymi dowodami, pomimo iż zeznania te są spójne, tworzą logiczną całość oraz znajdują odzwierciedlenie m.in. w wyjaśnieniach oskarżonego oraz pozostałym materiale dowodowym; w szczególności na przekroczenie przez Sąd swobodnej oceny tego dowodu wskazuje:

- przyjęcie za niewiarygodne twierdzenia świadka o dobrej współpracy (...) sp. z o.o. z A. S. w okresie od 1 stycznia 2004 r. do 1 czerwca 2005 r. w oparciu o ujawnione w toku postępowania zaległości płatnicze z tego okresu, pomijając przy tym w ogóle skalę tych zaległości w kontekście rozwijającej się współpracy,

- dokonanie przez Sąd oceny wiarygodności świadka w oparciu o poniesioną przez (...) sp. z o.o. stratę w związku z czynami A. S., rzekomo związaną z osobistymi działaniami i zaniechaniami świadka,

- wskazywanie na dokonywanie przez świadka wielowątkowej oceny znamion przestępstwa oszustwa A. S., pomimo iż powyższa ocena znamion przestępstwa pozostaje wyłącznie domeną sądu orzekającego, a nie subiektywną oceną osoby występującej w imieniu pokrzywdzonego,

- odmówienie wiarygodności zeznaniom świadka w związku z faktem stawienia się świadka w postępowaniu przygotowawczym na przesłuchanie wraz z pełnomocnikiem,

- przyjęcie przez Sąd, że brak przedstawienia przez świadka w postępowaniu sądowym precyzyjnej chronologii zdarzeń czyni jego zeznania niewiarygodnymi, nie uwzględniając przy tym okoliczności upływu czasu od zdarzeń mających miejsce w 2005 i 2006 r.;

d. uznanie za w pełni wiarygodne zeznania J. K. wskazujące m.in. na:

- zakup przez (...) sp. z o.o. dużej ilość towaru fotograficznego od syndyka masy upadłości firmy (...),

- czynienie przez A. S. znacznych inwestycji w siedzibę w K.,

- brak wiedzy świadka o wielomilionowym zadłużeniu F. A. S. względem (...) sp. z o.o., pomimo, iż był on najbliższym współpracownikiem oskarżonego i uczestniczył on w spotkaniach w siedzibie (...) sp. z o.o., na których omawiane były trudności (...) sp. z o.o. w spłacie zadłużenia oraz ustalane były zasady dalszej współpracy

- nie wskazują na celowe działanie A. S. polegające na zatajaniu istotnych informacji o charakterze ekonomicznym, mających wpływ na relacje gospodarcze (...) sp. z o.o. ze spółką (...) sp. z o.o.;

e. nieprzedstawienie, najpóźniej w styczniu lub lutym 2006 r., przez oskarżonego spółce (...) sp. z o.o. informacji, że główne kłopoty finansowe (...) sp. z o.o. związane są z brakiem spłacenia wymagalnego zobowiązania przez F. A. S., przy jednoczesnych ustnych zapewnieniach A. S. o posiadaniu środków finansowych przez (...) sp. z o.o., w celu doprowadzenia do kontynuowania współpracy z (...) sp. z o.o. na dotychczasowych zasadach, nie wypełnia ustawowych znamion przestępstwa oszustwa;

f. wyjaśnienia oskarżonego złożone w toku postępowania, pomimo iż nie przyznał się on do zarzucanych mu czynów, nie dowodzą jego celowego działania doprowadzającego (...) sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w związku z wielokrotnym wprowadzeniem ww. spółki w błąd, jak również wyzyskaniu jej błędu, w szczególności, iż oskarżony w swoich wyjaśnieniach:

- potwierdził fakt poczynienia w 2005 r. znacznych nakładów na nieruchomość w K., a jak wynika to z dokumentacji finansowej, nie posiadał on na to wystarczających środków własnych,

- wyjaśnił, że dywersyfikacja towaru (...) sp. z o. o. miała miejsce dopiero na początku 2006 r., a tym samym brak jest racjonalnego z punktu widzenia zasad prowadzenia działalności gospodarczej istnienia na koniec 2005 r. długu F. A. S. względem (...) sp. z o. o. w wysokości 4.492.586,67 zł,

- potwierdził, że zaplanował i zorganizował prowadzenie działalności gospodarczej (...) sp. z o.o. w ten sposób, że bez zgody a nawet wiedzy (...) sp. z o.o. obracał środkami pieniężnymi pokrzywdzonego po upływie terminów płatności za poszczególne partie towaru w celu zaspokajania bieżących potrzeb spółki,

- wskazywał, że czynił starania w celu pozyskania finansowania dla (...) sp. z o.o., m.in. w celu spłaty zobowiązań względem ww. spółki, a pomimo tego nie czynił żadnych starań by chociażby w części zaspokoić wierzytelności (...) sp. z o.o. z przysługującego (...) sp. z o.o. roszczenia o zwrot nadpłaty podatku VAT;

g. wystawiane przez (...) sp. z o.o. sprzedażowe faktury VAT, które to następnie korygowane były w całości w kolejnym miesiącu nie wprowadzały w błąd (...) sp. z o.o. co do wiarygodności partnera handlowego, pomimo, iż w wyniku powyższych fikcyjnych operacji księgowych wynik finansowy (...) sp. z o. o. o poprawiony został o ok. 1,4 mln zł;

2. obrazę art. 7 k. p. k. ab initio w zw. z art. 424 pkt 1 k.p.k., poprzez nie wzięcie pod uwagę przy orzekaniu wysokości dochodów oskarżonego A. S. w latach 2003-2005 r., niewystarczających na pokrycie kosztów modernizacji nieruchomości w K., a w konsekwencji przyjęcie przez Sąd, iż nie zostało wykazane by środki pochodzące z tytułu sprzedaży towarów dostarczanych przez N. (...) sp. z o.o. wykorzystywane były przez A. S. na jego prywatne cele inwestycyjne;

III. Na podstawie art. 427 §1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 1 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi w punkcie I w zakresie czynu z art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 286 §1 k.k., polegającą na:

1.  błędnej wykładni powyższej normy prawnej i przyjęcie, że:

a.  subiektywna, następcza ocena przez pokrzywdzonego działań sprawcy stanowi znamię przestępstwa oszustwa;

b.  do zaistnienia tzw. „biernej formy oszustwa” polegającej na wyzyskaniu przez sprawcę błędu pokrzywdzonego niezbędne jest naruszenie odrębnej normy obligującej sprawcę do udzielania pokrzywdzonemu istotnych informacji związanych z rozporządzeniem przez niego mieniem;

2.  niezastosowaniu powyższej normy prawnej w sytuacji prowadzenia przez sprawcę z góry powziętym zamiarem działalności gospodarczej w oparciu o finansowanie jej potrzeb ze środków pochodzących ze sprzedaży towarów dostarczanych sprawcy z odroczonym terminem płatności po wymagalności płatności poszczególnych należności;

IV.  Na podstawie art. 427 §1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi w punkcie I w zakresie czynu z 302 §1 k.k. zarzucił obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie obrazę art. 7 k.p.k. w zw. z art. 193 §1 k.p.k. poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodu w postaci opinii biegłego sądowego, tj.:

a.  poczynienie przez Sąd pierwszej instancji w oparciu o doświadczenie życiowe ustalenia, że wnioski zawarte w opiniach biegłego sądowego w zakresie faworyzowania przez A. S. działającego w imieniu (...) sp. z o.o. własnej działalności gospodarczej F. A. S. oraz (...) sp. z o.o. mają charakter zbyt stanowczy;

b.  przyjęcie przy orzekaniu, odrębnie niż wynika to z opinii biegłego sądowego, że dokonywanie przez (...) sp. z o.o. w sytuacji grożącej jej niewypłacalności „zakupów zaliczkowych” od podmiotów powiązanych nie działał na szkodę innego wierzyciela, tj. (...) sp. z o.o.

V.  Na podstawie art. 427 §1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 1 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi w punkcie I w zakresie czynu z art. 302 §1 k.k. zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 302 §1 k.k., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że dokonywanie przez sprawcę zakupów towarów na zasadach uprzednio uiszczanych zaliczek nie stanowi zabezpieczenia wierzytelności.

VI.  Na podstawie art. 427 §1 k.p.k. oraz art. 437 §2 k.p.k. w zw. z art. 454 k.p.k. wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

W wyniku kontroli instancyjnej nie stwierdzono uchybień, które przybrałyby kształt bezwzględnych przesłanek odwoławczych. Analiza tej kontroli ogranicza się zatem do oceny postawionych zarzutów.

Zasadne okazały się jedynie zarzuty apelacji prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, odnoszące się do rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu II, czyli czynu z art. 302 §1 k.k., które skutkowały uchyleniem w tej części zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania.

Pozostałe zarzuty wszystkich trzech apelacji nie są natomiast zasadne.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do tych z zarzutów apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i prokuratora, które kwestionują rozstrzygnięcie polegające na uniewinnieniu oskarżonego od popełnienia przestępstwa oszustwa – art.286§1 k.k. w zw. z ar. 294§1 k.k. w zw. z art.12 k.k., odmawiając im słuszności, podzielić należało w pełni ocenę dowodów dokonaną w tym zakresie przez Sąd Okręgowy, poczynione w jej wyniku ustalenia i ocenę prawną.

Zarówno bowiem przebieg rozprawy przed Sądem Okręgowym, jak i treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazują, że Sąd nie uchybiając zasadzie obiektywizmu, dokonał oceny przeprowadzonych dowodów a za podstawę ustaleń faktycznych w zakresie przypisanego czynu przyjął, zgodnie z art. 410 k.p.k., całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie. Ocena tych dowodów i wynikających z nich okoliczności wskazuje, że dokonane ustalenia odpowiadają treści zebranych dowodów. Ich analiza i jej ocena uwzględniają wzajemne odniesienia poszczególnych dowodów i zmieniający się na przestrzeni trwania postępowania ich kształt. W wywodach Sądu Okręgowego nie stwierdzono błędów o charakterze logicznym lub faktycznym. Natomiast w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że zarzut ten jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu ( vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1975 r. sygn. akt II K 355/74, OSNPG 9/1975, poz.84). Oznacza to, że zarzut ten nie może sprowadzać się do odmiennej oceny materiału dowodowego przez skarżącego, a oczekiwanie uznania go za skuteczny implikuje konieczność wykazania, jakich konkretnie uchybień w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się Sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego. W toku postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny nie stwierdził, by Sąd I instancji naruszył zasadę swobodnej oceny dowodów, ani też nie stwierdził, by ocena przeprowadzonych dowodów, zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zawierała elementy oceny dowolnej.

Wbrew twierdzeniu oskarżyciela posiłkowego Sąd I instancji oceny materiału dowodowego, dokonał bez obrazy przepisów, które określają jej dyrektywy, nie uchybiając, statuowanej przez przepis art.7 k.p.k. zasadzie swobodnej oceny dowodów. Trafnie zatem w tym aspekcie ocenił zeznania zarówno świadka P. P., jak i J. K., które zawarł na stronach 9-15 i 16 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia. Polemiczna argumentacja pełnomocnika sprowadza się natomiast do wybiórczego przytaczania twierdzeń Sądu meriti a polemika ta przybiera formę zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych.

Stwierdzić więc należy nieprawidłowość konstrukcji apelacji bowiem w następstwie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych skarżący formułuje zarzut obrazy prawa materialnego, który ma rację bytu wyłącznie, gdy odwołujący się ich nie kwestionuje.

Apelacja pełnomocnika jednak w swojej istocie zarzuca brak uznania, że skutek niespłacenia zobowiązań spółki oskarżonego, był następstwem wprowadzenia w błąd pracowników spółki (...). Argumentacji tej umyka najistotniejsza w istocie kwestia, bo możliwość ustalenia zamiaru, jaki wymagany jest do przypisania sprawcy przestępstwa oszustwa – celowościowej formy bezpośredniego zamiaru kierunkowego. Tę kwestię Sąd I instancji poddał szczegółowej analizie i w jej następstwie prawidłowo ocenił stronę podmiotową zarzucanego oskarżonemu przestępstwa, co odzwierciedlają pisemne motywy zaskarżonego orzeczenia. Trafnie i zgodnie z uznanym w doktrynie i utrwalonym w orzecznictwie poglądem, że działania mające na celu wprowadzenie pracowników (...) sp. z o.o. w błąd, co do kondycji finansowej spółki (...) i zamiaru uregulowania zobowiązań, winny być podjęte przed rozporządzeniem mieniem. Tymczasem skarżący wskazuje szereg działań oskarżonego i faktów, które następowały na przestrzeni całego okresu objętego zarzutem, a niektóre z nich już pod jego koniec, w tym po dokonaniu ostatniej dostawy towaru, czyli całkowicie już po dokonaniu rozporządzenia mieniem. Apelujący sumie podjętych działań, jak i zaniechań usiłuje przypisać cechy realizacji bezpośredniego zamiaru w celu doprowadzenia do skutku, którym było rozporządzanie mieniem i niespłacenie należnych płatności, do czasu zgłoszenia upadłości. Od razu zaznaczyć należy, że wskazana w zarzucie szkoda nie wzrastała sukcesywnie, jak należałoby oczekiwać, gdyby oskarżony działał z bezpośrednim kierunkowym zamiarem, skoro największe zadłużenie spółki (...) występowało na początku 2006 r. a później uległo zmniejszeniu o kilka milionów złotych. Sąd Okręgowy, na podstawie zeznań świadka P. P. ustalił, że na koniec IV kwartału 2005 r. zadłużenie firmy tej wynosiło 13.000.000, natomiast w momencie składania wniosku o upadłość 7.800.000 zł. W podobny sposób kształtowały się jej zobowiązania wobec N. P.. Najwyższe były w styczniu 2006 r.

Do wszystkich natomiast działań i zaniechań oskarżonego, które skarżący czyni podstawą przypisania mu realizacji z góry powziętego zarzutu oszustwa, Sąd Okręgowy odniósł się, przeanalizował je i ocenił w tym właśnie aspekcie. Nie chodzi bowiem o to, czy suma działań oskarżonego doprowadziła do skutku w postaci niespłacenia części zobowiązań, poprzedzonych wydaniem towaru, ale o przypisanie mu działania w celu osiągnięcia tego skutku. Zarzut wszak odnosi się tylko do tej części zobowiązań wobec pokrzywdzonej spółki, których ten nie zapłacił, natomiast w okresie objętym zarzutem następowały przecież z tego tytułu wpłaty. W okresie pomiędzy 1 marca 2006 r. a 29 sierpnia 2006 r. spółka oskarżonego dokonała wpłat na rzecz spółki (...) w kwocie 5.985.359 zł. Natomiast aż do czerwca 2006 r. pokrzywdzona spółka była w posiadaniu weksla i poręczenia od A. S. za zobowiązania spółki (...) do kwoty 5.000.000 zł. czyli o 3 miesiące krócej, niż koniec okresu zarzutu. Z tego zabezpieczenia pokrzywdzony nigdy nie skorzystał.

Nie można także traktować w ten sposób nie ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia. Rozmowy o dodatkowym zabezpieczeniu, według relacji P. P., rozpoczęto dopiero w kwietniu lub maju 2006 r. Negocjacje w przedmiocie instytucji przewidzianej w art.777 k.p.c. miały miejsce już po ostatnim rozporządzeniu mieniem.

Niemożność dokładnego odtworzenia rozmów oskarżonego i P. P., odnośnie możliwości ustanowienia zabezpieczenia na nieruchomości w K., co wynika z rozważań Sądu meriti zawartych na str. 11 uzasadnienia, nie pozwala określić ich jednoznacznego wpływu na zamiar oskarżonego i jednocześnie świadomość P. P. a przede wszystkim uzależnienie od tego dostaw towaru. Samo twierdzenie P. P., trafnie uznał Sąd meriti, za niewystarczające i trudne do dokładnego umiejscowienia w czasie. Oznacza to także, że nie można wykluczyć, że rozmowy te miały miejsce po zaprzestaniu dostaw, gdyż ostatnia dostawa towaru miała miejsce w dniu 11 maja 2006 r., a rozmowy, jak wskazał to Sąd orzekający, początkowo toczyły się na poziomie ogólnym.

Także i argument o tym, że oskarżony, mimo zobowiązania do zapewnienia zewnętrznego finansowania spółki poprzez wzięcie kredytu bankowego w celu spłacenia części zobowiązań, nie uzyskał go, nie może być ocenione, jako działanie mające na celu wprowadzenie w błąd. Niezasadnie wywodzi strona skarżąca, że oskarżony nie czynił w tym zakresie żadnych starań. Mimo, iż, jak to zasadnie wskazał Sąd Okręgowy, Prokurator uchylił się od sprawdzenia zarówno linii obrony oskarżonego, jak i zeznań P. P., odnośnie poszukiwania przez oskarżonego źródeł finansowania, a uczynił to dopiero zobowiązany przez Sąd w trybie art. 345 k.p.k. i kiedy okazało się, że upłynął już zbyt długi okres, aby to ustalić w (...). Natomiast w (...) ustalił jedynie, że oskarżony nie był jego klientem. Wobec zaniechania innych czynności, te dopiero podjęte w toku rozprawy wykazały, że jednak oskarżony poszukiwał dodatkowego finansowania w różnych podmiotach, co zarzut skarżącego czyni całkowicie nieuprawnionym. W dniu 2 czerwca 2005 r. zawarł on umowę świadczenia usług doradztwa finansowego z firmą F. (...) spółka jawna, która miała na celu właśnie pozyskanie na rzecz zleceniodawcy środków finansowych w formie limitu faktoringowego w wysokości 2 mln zł oraz kredytu obrotowego – odnawialnego w wysokości 1,5 mln zł. Ta okoliczność, uprawdopodobniła w znacznym stopniu twierdzenia oskarżonego, czemu nie stoi na przeszkodzie niemożność jej gruntownej weryfikacji, wobec faktu zaniechania przez Prokuratora we właściwym czasie uzyskania odpowiednich dokumentów bankowych.

Argumentacja skarżących pomija także znaczenie deklaracji zwrotu towaru przez oskarżonego pokrzywdzonej spółce (...). Okoliczność ta wynika z zeznań świadka P. P., czyli pracownika, który miał być wprowadzony w błąd. Rozważania oskarżycieli dotyczące stanu magazynu na maj 2006 r. wobec deklaracji złożonej na przełomie stycznia i lutego 2006 r. właściwie zostały ocenione przez Sąd meriti (str.12 uzasadnienia), w ten sposób, że stan magazynu na przełomie tych miesięcy mógł naturalnie ulec zmianie. Dodać do tego należy, że na dzień 31 grudnia 2005 r. wartość zapasów-towarów zgromadzonych przez F. wynosiła 3.086.218 zł (k. 1211). Istotne w tej kwestii jest przede wszystkim to, że pokrzywdzona spółka nie przyjęła zwrotu towaru, który oskarżony deklarował, co w powiązaniu z faktem zwiększania przez nią limitów sprzedaży spółce oskarżonego, mimo dostrzegalnych jej trudności, wskazuje na motywacje obu stron umowy. Przeczy tym samym tezie o bezpośrednim kierunkowym zamiarze oszustwa przez oskarżonego i działaniu pod wpływem błędu pracowników spółki (...). Jeśli dodać do tego, że pokrzywdzona spółka (...), jak wykazał to Sąd Okręgowy na podstawie zeznań dyrektora administracyjno-finansowego(...) A. B. i głównej księgowej F. A. W., pokrzywdzona spółka miała możliwość wglądu w sytuację finansową spółki oskarżonego.

Nie stanowi przestępstwa oszustwa niewywiązanie się w pełni z zobowiązań wynikających z umowy. „Uchylanie się od zapłaty zależności nie stanowi oszustwa, jest tylko uchylaniem się od świadczenia wynikającego z umowy.” ( Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 1982 r.) Skoro, zatem przedmiot analizy w tej sprawie stanowi umowa miedzy stronami, nie sposób uniknąć oceny jej charakteru, co jednak czynią skarżący. Tymczasem Sąd orzekający dokonał tej analizy, osadzając ją w szerokim kontekście dowodowym, a płynące z niej wnioski o nierówności stron umowy i zdecydowanie dominującej roli spółki (...), są w pełni uprawnione. Już samo ukształtowanie umowy, możliwości jednostronnego decydowania N. o wynagrodzeniu dla spółki (...), decydowanie o przyznawaniu bonusów posprzedażowych lub ich niewypłacanie, decydowanie o limitach sprzedażowych, szeroko opisane w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, jasno wskazuje na ukształtowanie tej relacji handlowej.

Kwestia ta wskazuje, że działania oskarżonego nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tej relacji obligacyjnej, w której jego spółka w stosunku do koncernu N. posiadała pozycję bardziej zależną. Nie obojętne jest także i to, że ta relacja handlowa była pochodną celów, jakie spółka (...) realizowała na rynku polskim i jej limitów sprzedażowe, których konsekwencją była wskazywana przez świadków i ustalona przez Sąd sztywność w negocjowaniu limitów dla poszczególnych odbiorców, w tym spółki oskarżonego.

Nie można także w tej analizie nie dostrzec tego, co trafnie wskazał Sąd orzekający, że niska rentowność firm w tym okresie nie była wyłącznie specyfiką oskarżonego, wszak dochód obniżony w tym czasie osiągał także N..

Wbrew twierdzeniu skarżących, nie było działaniem w celu oszustwa wystawianie na koniec miesiąca faktur sprzedaży, które następnie były korygowane. Jak ustalił to, zgodnie z opinią biegłego Sąd Okręgowy, powodem były względy podatkowe. Biegły w opinii z dnia 2 października 2015 r., wskazał, że F. A. S. miałaby podatek VAT do zapłaty, zaś F. podatek VAT do odliczenia. Wystąpienie przez F. do Urzędu Skarbowego o zwrot podatku mogłoby natomiast wiązać się z kontrolą skarbową i opóźnieniem zwrotu nadpłaty podatku w czasie.

Choć korzyści z faktu wystawiania owych faktur sprzedaży, zdaniem biegłego, wynikały dla F. A. S., to dla spółki (...) było to neutralne rozwiązanie, lub też korzystne, bo zwiększało jej obroty (str. 5-7 opinii). Obrót taki mógłby wprowadzić w błąd ewentualnych kontrahentów, ale w niewielkim stopniu (opinia z dnia 27 lutego 2015 r. pkt 8 str. 36) i tylko w pierwszym miesiącu (str. 8 opinii z dnia 2 października 2015 r.) Działanie to nie może zatem być postrzegane jako realizujące znamię oszustwa, należącego do celowościowej odmiany przestępstw kierunkowych, nie może być popełnione w zamiarze ewentualnym. Skoro zaś, jak prawidłowo ustalił to Sąd meriti, celem działania oskarżonego był powód fiskalny, nie można mówić o tym, że było jednym z działań realizujących zamiar oszustwa.

W tych także kategoriach postrzegać należało inwestycję w budynek magazyn w K., gdyż w zamyśle była to inwestycja, która miała zwiększyć zysk spółki. W tym kontekście niemożność ustalenia aktualnie i prześledzenia pochodzenia środków na ten cel, stanowi kwestię drugorzędną. Podniesiona w apelacji kwestia pominięcia przez Sąd meriti wysokości dochodów oskarżonego za lata 2003-2005, nie może mieć istotnego znaczenia. Była ona bowiem wzięta pod uwagę przy ocenie przez biegłego czy remont i modernizacja nieruchomości w K. była bezpośrednio lub pośrednio przeprowadzona ze środków spółki (...) i nie mogła prowadzić do jednoznacznego wniosku pozytywnego (opinia - k.1769)

W tym kontekście niezasadny jest także zarzut, sformułowany, jako obrazy art.424 pkt 1 k.p.k., zapewne omyłko zamiast art.424§1 pkt 1 k.p.k. a także i ze względu na treść art. 455 a k.p.k.

Zarzut oskarżenia określa działanie oskarżonego, jako reprezentującego podmiot nie mający możliwości bieżącego regulowania zobowiązań a zakupujący sprzęt fotograficzny z odroczonym terminem płatności. Tymczasem Sąd Okręgowy wykazał, że narastające zadłużenie w wyniku opóźnienia w terminach płatności istniało już od końca 2004 r. W październiku 2005 r., podczas spotkania w W. pomiędzy przedstawicielami obu stron, już udzielono oskarżonemu oficjalnego ostrzeżenia z powodu znacznych zaległości płatniczych. Trafnie więc skonstatował Sąd meriti, że N. P. kontynuując dostawy zaakceptował ryzyko. Tak zresztą należy ocenić i postawę drugiej strony transakcji – oskarżonego.

Wbrew twierdzeniu skarżącego, nie ma znaczenia dla oceny prawnej nazwa stosunku gospodarczego pomiędzy (...) sp.z o.o. a (...) sp.z o.o., ponadto, co prawidłowo ustalił Sąd meriti, polegającego na dostarczaniu przez pokrzywdzonego towaru z opóźnionym terminem płatności, którym uchybiał, czego żadna ze stron nie kwestionuje.

Kwestionowanie ustalenia konieczności dywersyfikacji dostaw, w tym zakupów towarów od F. A. S. w związku z zaprzestaniem dostaw dopiero od końca pierwszego kwartału 2006 r. nie powinno być rozumiane, jako ściśle związane z tą datą. Rozmowy, w których taka perspektywa się pojawiła, prowadzone były już wcześniej z P. P.. Nie jest to jednak istotne, jeśli się nie wykaże, że ich celem było wprowadzenie pokrzywdzonego w błąd. Natomiast wiążące się z nimi wypłaty- zaliczki nie mogły mieć na celu wprowadzenia kontrahenta w błąd czy wyzyskania go, jako przekonania o poprawie kondycji spółki, bo dawały obraz odwrotny.

Nie można także podzielić stanowiska prokuratora, którego istotą była zmiana kwalifikacji prawnej czynu na art.284§1 k.k. Już bowiem sam fakt złożenia przez oskarżonego propozycji zwrotu towaru a odmowa jego przyjęcia przez pokrzywdzoną spółkę i w ogóle brak takiego żądania nie pozwalają na taką konstrukcję prawną.

Niezasadne są także apelacje, obrońcy i prokuratora, w części, w której podnoszą zarzuty kwestionujące rozstrzygnięcie Sądu w zakresie czynu zarzucanego oskarżonemu w punkcie III, czyli rozstrzygnięcia w punkcie II wyroku. Przyczyny, tej oceny są jednak inne, tak jak i skierowane przeciwko temu rozstrzygnięciu zarzuty obu apelacji.

Odnosząc się do apelacji obrońcy, który trafność zaskarżonego rozstrzygnięcia podważa, poprzez zakwestionowanie przypisania oskarżonemu popełnienia zarzucanego mu czynu z art.586 k.s.h., należy uznać, że jest niezasadna.

Strona przedmiotowa tego czynu polega jedynie na zaniechaniu podjęcia czynności – niezgłoszenia wniosku o upadłość, pomimo powstania warunków uzasadniających upadłość spółki według właściwych przepisów. Trwa on tak długo, dopóki nie zostanie przerwany bądź działaniem samego sprawcy, bądź też w wyniku powstania nowych okoliczności istotnych z punktu widzenia dyspozycji art.586 k.s.h.

Prawidłowo więc określił znamiona tego czynu Sąd Okręgowy, tak zresztą jak Sąd, który stwierdził upadłość likwidacyjną spółki nie znajdując podstaw do zawarcia układu. Istotnie formalne okoliczności w postaci utraty płynności nastąpiły dużo wcześniej, niż w dacie określonej w zarzucie, to jednak nie ulega wątpliwości, że sytuacja stała się jednoznaczna w momencie zakomunikowania oskarżonemu decyzji o zaprzestania dostaw towaru przez N., i to od niej należało liczyć bieg dwutygodniowego okresu do złożenia wniosku.

Nie ma racji skarżący obrońca, stwierdzając na str. 7 apelacji, że biegły miał istotne problemy w ustaleniu daty ziszczenia się przesłanek uzasadniających złożenie wniosku o zgłoszenie upadłości. Biegły bowiem już w pierwszej opinii podał dwie daty oparte o różne kryteria. Stwierdzając, że warunki, o których mowa, istniały na przełomie maja i czerwca 2006 r. oparł się na przesłance wynikającej treści przepisu art. 233 k.s.h. , gdyż w tym okresie bilans wykazał ujemne kapitały własne. Nadto również wskazał, że spółka trwale utraciła płynność finansową w pierwszym kwartale 2006 r. (k. 663). W opinii uzupełniającej wskazał, jako moment niewypłacalności spółki najpóźniej dzień 29 stycznia 2006 r. opierając się na ugruntowanych w orzecznictwie przesłankach wynikających z Ustawy z dnia 23 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze. Wyjaśnił także powód wskazania w poprzedniej opinii, daty ustalonej w oparciu o inną przesłankę – wynikający z tego, że w dniu wydania pierwszej opinii miał jedynie wgląd do części dokumentów (k. 1731). Zatem zamiast podać termin w oparciu o prawo upadłościowe, przyjął niezasadnie przesłankę z k.s.h. (k.1760). Także na rozprawie w dniu 2 października 2015 r., biegły kategorycznie potwierdził datę 29 stycznia 2006 r. - wskazaną w swojej ostatniej opinii pisemnej. W trakcie sporządzania pierwszej opinii miał materiały, które umożliwiały stwierdzenie, że spółka ma kapitały ujemne, w związku z tym wybrał przesłankę z k.s.h. Na rozprawie tej i kolejnej obecny był autor apelacji, który przerwanego w dniu 2 października 2015 r. wątku nie kontynuował w toku kolejnego opiniowania biegłego. Nadto w toku rozprawy w dniu 2 października 2015 r. biegły stwierdził, że wskaźniki określające stan uzasadniający zgłoszenie wniosku o upadłość, tj. wskaźniki płynności odbiegające od przyjętych w standardach i literaturze i wysoki poziom zobowiązań niespłaconych w terminie wskazywały, że taki stan spółki (...) istniał już najpóźniej w dniu 29 stycznia 2006 r.Nadto, że wartość zobowiązań spółki przekroczyła wartość jej majątku. Kategoryczność wypowiedzi biegłego, który swoją pierwszą opinię zmienił, co przekonująco uzasadnił, wskazuje, że opinia nie zawiera sprzecznych wniosków, jak usiłuje wykazać skarżący.

Nietrafnie zarzuca zaskarżonemu orzeczeniu pominięcie okoliczności wynikających z zeznań W. G. i A. W.. Wbrew twierdzeniu obrońcy, właśnie na podstawie zeznań tych świadków Sąd orzekający przyjął, że oskarżony w maju mógł nie uświadamiać sobie, że zobowiązania spółki przekraczają wartość jej majątku, zaś na podstawie maila wysłanego do pokrzywdzonej ustalił, że miał tego świadomość najpóźniej 22 czerwca 2006 r. Natomiast świadomość trwałego zaprzestania wykonywania swoich zobowiązań miał niewątpliwie w kwietniu 2006 r., kiedy to przyjęto ostatnie zamówienie i zakomunikowano mu, że więcej zleceń nie będzie przyjmowanych. Zdarzenie to wyznaczyło cezurę czasową początku biegu dwutygodniowego terminu do złożenia analizowanego wniosku. Prawidłowo zatem Sąd orzekający określił ją na maj 2006 r., gdyż ocena strony podmiotowej tego czynu, mimo spełnienia obiektywnych przesłanek do złożenia wniosku o zgłoszenia upadłości już w styczniu 2006 r. nie pozwoliła na dokonanie takiego ustalenia.

Przestępstwo określone w art.586 k.s.h. polega na niezgłoszeniu wniosku o upadłość, mimo powstania warunków. Jest to zatem przestępstwo z zaniechania, należące do przestępstw umyślnych. Zaniechaniu zatem towarzyszyć musi zamiar bezpośredni lub ewentualny. Dla jego przypisania niezbędne jest nie tylko ustalenie stanu uzasadniającego zgłoszenie upadłości, ale też ustalenie świadomości sprawcy tego stanu. Nie ulega wątpliwości, że stan ten istniał już wcześniej, lecz w dacie zakomunikowania oskarżonemu decyzji o wstrzymaniu dostaw towaru nie pozostawiał w tym zakresie wątpliwości. Przedmiotem opinii biegłego A. L. było jedynie stwierdzenie warunków obiektywnych do zgłoszenia upadłości. Rolą Sądu natomiast, ustalenie świadomości oskarżonego tego faktu, z czego Sąd się wywiązał.

Oceniony w tym kontekście zarzut obrońcy o niewzięciu pod uwagę motywacji oskarżonego nie może być słuszny. Trudno bowiem bezkrytycznie uznać, jak oczekuje skarżący, że usprawiedliwieniem dla oskarżonego było przekonanie, że jego największy wierzyciel spółka (...), która zaprzestała dostaw i zakomunikowała mu to ostatecznie, po wielokrotnym uprzedzaniu o takiej sytuacji i jednocześnie artykułowaniu przez oskarżonego groźby upadłości, będzie dalej z nim współdziałała, zmierzając do odzyskania wszystkich zaangażowanych we współpracę z nim środków pieniężnych. Prowadzącą do takiego ustalenia ocenę dowodów, proponowaną przez obrońcę, dokonaną w świetle wskazań wiedzy, doświadczenia życiowego i zasad logiki, uznać należy za dowolną, paradoksalnie taką, jaką zaskarżonemu orzeczeniu zarzuca skarżący. Nie można w tym kontekście pominąć podanych przez P. P. okoliczności, pojmowanych przez niego, jako mających na celu wprowadzenia go w błąd, lub wyzyskanie błędnego przekonania o stanie spółki. Ocena tych okoliczności dokonana została w zakresie dotyczącym przestępstwa oszustwa, od którego oskarżony został uniewinniony. Ich suma doprowadziła do zerwania przez pokrzywdzoną spółkę współpracy z A. S.. Oczekiwanie uznania przez spółkę (...) a personalnie P. P., że problemy finansowe oskarżonego, których zakończenie uzależniał od dostaw spółki (...), miały charakter przejściowy, jest nieuzasadnione. Nie zdobył on zewnętrznego finansowania, nie dokonał zabezpieczenia na nieruchomości w K., ani też w trybie art. 777 k.p.c., czego oczekiwał pokrzywdzony. Rodzaj motywacji, jaki miałby skutkować uznaniem na tej podstawie brakiem winy oskarżonego towarzyszy niemal każdemu, kto rozwija swoją działalność gospodarczą i a nie zamierza jej zakończyć.

Prawidłowo zatem określił znamiona tego czynu Sąd Okręgowy. Istotnie formalne okoliczności w postaci utraty płynności nastąpiły dużo wcześniej, niż w dacie określonej w zarzucie, to jednak nie ulega wątpliwości, że sytuacja musiała stać się jednoznaczna dla oskarżonego w momencie ostatecznego wstrzymania dostaw przez N.. Wyznaczyła ona początek biegu dwutygodniowego terminu do złożenia wniosku i określenia początkowej daty przypisanego występku.

Wspólny zarzut apelacji prokuratora i obrońcy polega na kwestionowaniu czynu odpowiadającemu dyspozycji art. 586 k.s.h., jako przestępstwa trwałego, nie zaś jednorazowego. Niezasadność tego stanowiska wynika z istoty tego czynu, który rozpoczyna się pierwszego dnia po upływie dwutygodniowego terminu od powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki, a kończy się z chwilą złożenia przez zobowiązanego wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, ustania warunków uzasadniających upadłość spółki, bądź utratę przez sprawcę statusu osoby zobowiązanej do zgłoszenia takiego wniosku. Taki pogląd prezentowany jest powszechnie w orzecznictwie , w tym również Sądu Najwyższego, jak w postanowieniu z dnia 25 marca 2010 r. (IV KK315/09, OSNKW, Nr 8, poz.67).

Niezależnie od nietrafności stanowiska skarżących w tym względzie, apelacja prokuratora jest wewnętrznie sprzeczna. Oczekując przyjęcia, że czyn został popełniony w dniu 29 stycznia 2006 r., formułuje wniosek apelacyjny o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, kiedy tak postawiony zarzut może skutkować jedynie wnioskiem o uchylenie w tym zakresie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania w oparciu o przepis art. 17§1 pkt 6 k.p.k. – wobec przedawnienia karalności czynu. Wobec treści przepisów art.101§1 pkt 4 k.p.k. i art.102 k.p.k., w brzmieniu ustalonym przez ustawę z dnia 20 lutego 2015 r., obowiązującą w okresie od 1 lipca 2015 r. do 15 kwietnia 2016 r. przedawnienie karalności czynu nastąpiłoby w dniu 29 stycznia 2016 r. Oznacza to jednocześnie, że przepisy obowiązujące po dniu 1 kwietnia 2016 r., które wydłużyły okresy przedawnienia określają go dla przypisanego czynu na dzień 11 sierpnia 2021 r.

Przestępstwo z art. 586 k.s.h. jest przestępstwem formalnym – bezskutkowym, gdyż jego popełnienie jest niezależne od wyrządzenia komukolwiek szkody. Do znamion tego przestępstwa nie należy wszak skutek w postaci szkody. Wykazywany ich wpływ, według skarżącego obrońcy, na stopień społecznej szkodliwości nie jest uzależniony od tego, czy szkoda na przestrzeni tego czasu uległa znacznemu powiększeniu. To stanowisko w realiach sprawy niniejszej, nie może być postrzegane inaczej, niż zmierzające do ominięcia faktu, iż warunki obiektywne do złożenia wniosku zaistniały już dużo wcześniej, wartość niespłaconych zobowiązań była wielomilionowa, zaś jedynie w drodze rozstrzygania na korzyść oskarżonego, jego świadomość tego faktu, ustalono datę późniejszą. W przypadku przestępstw trwałych ma też znaczenie okres przypisanego czynu.

W tym kontekście nie sposób uznać, że ustalenie przez Sąd średniego stopnia społecznej szkodliwości tego czynu jest ustaleniem nieprawidłowym, zaś wymierzona kara ograniczenia wolności razi swoją surowością. Nie sposób bowiem twierdzić, że Sąd orzekający pominął istotne okoliczności mające wpływ na wymiar kary, bądź tym okolicznościom nie nadał właściwego znaczenia i w konsekwencji wymierzył karę niewspółmierną w stopniu rażącym. Rozumiana jako suma kar i środków karnych, czyli w połączeniu z zakazem zajmowania określonych stanowisk została ukształtowana w sposób, który realizuje dyrektywy sądowego jej wymiaru określone treścią art. 53 k.k. i czyni zadość jej celom zarówno w zakresie indywidualnego oddziaływania, jak i kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Na aprobatę zasługuje również argumentacja tego rozstrzygnięcia zawarta na stronach 30-31 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia.

Z kwalifikacji prawnej czynu Sąd wyeliminował art. 37 a k.k., gdyż jego sens jest inny, niż pojmuje to Sąd orzekający. Ma rację bytu wtedy, gdy sankcja przepisu przewiduje jedynie karę pozbawienia wolności, bez możliwości wyboru innego rodzaju kary, odmiennie niż w tym przypadku.

Zasadna natomiast okazała się apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i prokuratora w zakresie odnoszącym się do rozstrzygnięcia w odnośnie czynu z art. 302§1 k.k.. Skuteczność tego środka nie sprowadza się jednak nie tylko do podzielenia argumentacji zarzutów skierowanych przeciwko temu rozstrzygnięciu, ale również części argumentacji, która nie mogła zostać uwzględniona dla podważenia orzeczenia w zakresie czynu z art. 286§1 k.k.

W pierwszej kolejności, uznając za zasadny zarzut IV apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, należy wskazać, że rozstrzygnięcia w zakresie tego czynu, dla wyjaśnienia okoliczności mających istotne znaczenie wymagało wiedzy specjalnej. W tym celu dopuszczono dowód z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, finansów i ekonomii. Biegły ten wydał w sprawie opinię a w jej następstwie opinie uzupełniające, w tym złożoną na rozprawie przed Sądem Okręgowym.

Z opinii biegłego, w zakresie omawianego czynu wynikało, że A. S. faworyzował niektórych spośród wierzycieli, w szczególności spółki powiązane ze spółką (...), czyli (...) Sp.z o.o. Jako formy faworyzowania wskazał nie windykowanie należności zgodnie z terminami płatności a przy zakupach dokonywanie przedpłat (zaliczek). Opinię biegłego Sąd zakwestionował, stwierdził, że sformułował on pewne stanowcze wnioski, bez przeprowadzenia całościowej analizy ocenianej współpracy gospodarczej. Wniosek biegłego o faworyzowaniu, przy spłacaniu, firm powiązanych z oskarżonym kosztem innych podmiotów, jest powierzchowny, opiera się na samym zestawieniu danych księgowych, natomiast nie uwzględnia wyjaśnień oskarżonego i doświadczenia życiowego, które biegły mieć powinien. Słusznym więc jest argument pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, iż Sąd orzekający podważając zarówno wnioski opinii, jak też kompetencje biegłego, nie dążył do jej ostatecznego zweryfikowania, ani też nie powołał innego biegłego. W jego miejsce sam dokonał oceny, która jednakowoż dotyczy sfery, gdzie wymagana jest wiedza specjalna i doświadczenie zawodowe (z zakresu rachunkowości, finansów i ekonomii). Nie jest bowiem dopuszczalne odrzucenie opinii specjalistycznych, i przyjęcie w danej kwestii, własnego stanowiska. Byłoby to bowiem ustalenie faktów bez wymaganych przez prawo dowodów ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 marca 1981 r. IV KR 271/80, OSNPG 1981, Nr 8, poz.101).

Niezależnie od tego ocena Sądu nie jest ocen kompleksową. Nie uwzględnia bowiem całokształtu okoliczności, które należało rozważyć. Biegły stwierdził, że oskarżony nie spłacał wierzycieli proporcjonalnie. W okresie marzec – sierpień 20016 r., F. dokonała płatności bezgotówkowych, w tym na rzecz N. prawie 6 mln, na rzecz (...)prawie 5 mln. Udział spółki (...) w całości niespłaconych zobowiązań wyniósł 94% (k. 1033 i k. 1739). Spółka oskarżonego spłaciła F. A. S. natomiast w całości, na kwotę 34 mln zł a spółkę (...) w 66% , na kwotę ponad 20 mln. Okoliczności te wskazują, że nie można było poprzestać na stwierdzeniu, że uiszczenie zaliczki nie stanowi spłaty albo zabezpieczenia wierzytelności, skoro ta wierzytelność w momencie wpłacenia zaliczki nie istnieje, bo towar ma być dopiero kupiony. Także niewystarczające jest twierdzenie, w którym Sąd, samodzielnie, wbrew opinii biegłego stwierdził, że zapłata na poczet przyszłych zakupów podmiotowi, od którego nie windykuje się wierzytelności, ma ekonomiczne uzasadnienie. Ta bardzo powierzchowna ocena nie uwzględnia wskazanego przez biegłego w opinii faktu, że zaliczki dotyczyły bliżej nieokreślonych dostaw w przyszłości, z których znaczna część nie miała miejsca.( k. 888 v) Ostatecznie Sąd I instancji wskazując na fakt 94 % udziału N. w całości niespłaconych zobowiązań, spłacenie zobowiązań wobec F. A. S. - w całości zaś spółki (...) w 66%, nie dociekał, jaki jest udział i charakter w spłaconych zobowiązaniach zaliczek przekazanych na rzecz F. A. S.. Nie wyjaśnił także ekonomicznego uzasadnienia tej czynności, w aspekcie choćby wskazanej przez skarżącego, sytuacji polegającej na zakomunikowaniu decyzji N. o wstrzymaniu dostaw towaru dopiero w kwietniu 2006 r.. Z tego faktu wszak wywiódł Sąd meriti ekonomiczne uzasadnienie dywersyfikacji dostaw towarów a to, z kolei miało uzasadniać wpłaty zaliczek. Ustalenie związku zaliczek z określonymi przynajmniej rodzajowo partiami towaru, znaczenie ma także w aspekcie wskazanych w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego znamion czynu z art.300§1 k.k.

Stwierdzając wskazane uchybienia należało rozstrzygnięcie z punktu I sentencji zaskarżonego wyroku, co do czynu z art.302§1 k.k., uchylić i sprawę przekazać do ponownego rozpoznania sądowi właściwemu rzeczowo i miejscowo do rozpoznania czynu zarzucanego oskarżonemu w punkcie II.

Uniewinnienie oskarżonego przez Sąd I instancji, determinuje sposób orzekania przez Sąd odwoławczy. Nawet po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i wyjaśnieniu wskazanych wyżej okoliczności, wszak z uwagi na treść art. 454§1 k.p.k,. Sąd Apelacyjny nie mógłby zmienić na niekorzyść zaskarżonego orzeczenia.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy przeprowadzi postępowanie dowodowe w zakresie odnoszącym się do czynu z art.302§1 k.k., ponownie w tym zakresie oceni dowody celem ustalenia wskazanych wyżej okoliczności i dopiero wówczas dokona oceny prawnej zarzucanego oskarżonemu czynu.

Wobec braku podstaw do zwolnienia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych, zasądzono je na podstawie art. 627 k.p.k. oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 i ust.2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.