Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 października 2015r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Andrzej Daczyński (spr)

Sędziowie: SSA Jacek Nowicki

SSA Małgorzata Mazurkiewicz - Talaga

Protokolant: st.sekr. sąd. Kinga Kwiatkowska

po rozpoznaniu w dniu 15 października 2015 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z o.o.

przeciwko Powiat (...)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 30 grudnia 2014 r. sygn. akt IX GC 800/14

1.  Zmienia zaskarżony wyrok:

- w pkt 1 w ten sposób, że oddala powództwo w części zasądzającej powyżej kwoty 41.804,72 zł z ustawowymi odsetkami od tej kwoty;

- w pkt 2 w ten sposób, że koszty procesu znosi między stronami wzajemnie;

2. w pozostałym zakresie oddala apelację;

3. koszty postępowania apelacyjnego znosi między stronami wzajemnie.

Małgorzata Mazurkiewicz – Talaga Andrzej Daczyński Jacek Nowicki

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy zasądził od pozwanego Powiatu (...) na rzecz powódki (...) sp. z o. o. w W. kwotę

83.609,43  zł wraz z ustawowymi odsetkami od 1 lipca 2014 r. do dnia zapłaty i orzekł o kosztach postępowania.

Powyższe rozstrzygnięcie Sąd I instancji oparł na następujących ustaleniach faktycznych.

W dniu 22 czerwca 2012 r. pozwany zamieścił ogłoszenie nr (...)-2012 o zamówieniu na budowę boiska lekkoatletycznego przy LO w P.. W odpowiedzi powódka złożyła swoja ofertę, która została przez pozwanego wybrana.

W związku z powyższym, w dniu 30 października 2012 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane nr ZP.(...). (...).2012, na podstawie której pozwany zlecił, a powódka przyjęła do wykonania zadanie pod nazwą „Budowa boiska lekkoatletycznego przy LO im. M. K. wraz z niezbędną infrastrukturą w P.". Przedmiot umowy obejmował: budowę boiska z infrastrukturą oraz uzyskanie certyfikatów potwierdzających spełnienie wymagań (...) i (...) dopuszczających boisko do rozgrywania oficjalnych zawodów zgodnie z wymaganiami i wytycznymi (...). W § 1 ust. 3 umowy strony ustaliły, że szczegółowy zakres robót przedstawiały, stanowiące integralną część umowy, dokumentacja projektowa, specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz kosztorysy ofertowe. Stosownie do treści § 1 ust. 6 powódka zobowiązała się do przedłożenia pozwanemu dokumentacji powykonawczej w dwóch egzemplarzach, certyfikatów (...) oraz innych dokumentów wymaganych przez Prawo Budowlane. Strony ustaliły, że zakończenie robót i zgłoszenie przez powódkę gotowości do odbioru końcowego nastąpi do 30 maja 2013 r. (§ 2 ust. 1 pkt 2 umowy). W § 3 umowy strony uzgodniły, że powódka wykona poszczególne etapy robót, wchodzące w zakres przedmiotu umowy w terminach określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Za wykonanie umowy powódka miała otrzymać wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości 3.483.726,43 zł brutto. Kwota ta obejmowała również wszelkie koszty związane z uzyskaniem certyfikatów (§ 4 umowy). Wspomniane wynagrodzenie miało zostać powódce wypłacone przelewem na jej rachunek wskazany w fakturach, w terminie 21 dni od daty doręczenia faktur, w roku 2012 - w łącznej wysokości 30% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 umowy. Podstawą do wystawienia faktur miały być oryginały protokołów odbioru robót częściowych, potwierdzone przez inspektora nadzoru inwestorskiego, przy uwzględnieniu stopnia zaawansowania robót. W roku 2013 pozwany miał wypłacić powódce pozostałe 70% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 umowy. Podstawą do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej miały być oryginały protokołów odbioru robót, częściowe i końcowy, potwierdzone przez inspektora nadzoru inwestorskiego, przy uwzględnieniu stopnia zaawansowania robót (§ 5 umowy). Stosownie do treści § 9 umowy powódka miała wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 348.372,64 zł, tj. 10% wynagrodzenia. Strony ustaliły, że 70% zabezpieczenia będzie przeznaczone jako gwarancja należytego wykonania umowy, a pozostałe 30% na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi. W § 11 umowy strony ustaliły kary umowne. Zgodnie z ust. 1 § 11 powódka miała zapłacić pozwanemu kary umowne w następujących wysokościach: a) 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 - za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, liczonej od dnia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 umowy, do dnia faktycznego odbioru, jeżeli zwłoka powstała z przyczyn zależnych od wykonawcy, b) 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 - za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad, liczonej od dnia ustalonego na usunięcie wad, do dnia faktycznego odbioru, c) 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 - za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od powódki. Pozwany miał zapłacić powódce kary umowne w wysokości: a) 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 - za każdy dzień zwłoki w odbiorze przedmiotu umowy, z przyczyn zależnych od zamawiającego, b) 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 - z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego, z wyjątkiem wystąpienia sytuacji unormowanej w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto strony uzgodniły, że jeżeli wartość szkody przewyższyłaby wartość należnych kar umownych, strony mogły dochodzić od siebie należności w wysokości poniesionej szkody. W § 12 umowy strony ustaliły odbiór końcowy robót. Razem z wnioskiem dokonanie odbioru końcowego robót wykonawca przekazać miał zamawiającemu: dokumentację powykonawczą, certyfikaty (...), atesty na prefabrykaty, materiały urządzenia, wymagane dokumenty, protokoły i zaświadczenia z przeprowadzonych przez powódkę sprawozdań i badań, a w szczególności protokoły odbioru robót branżowych objętych zamówieniem. Pozwany zobowiązany był do dokonania odbioru końcowego robót i sporządzenia protokół z przyjęcia robót w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia zgłoszenia wniosku o dokonanie odbioru końcowego robót. Ponadto strony ustaliły, że jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zamawiający stwierdziłby, że przedmiot umowy nie osiągnął gotowości do odbioru, pozwany mógł odmówić odbioru, a fakt ten nie mógł być podstawą do przedłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy oraz nienaliczania stosownych kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w terminie (§ 12 ust. 5 umowy).

W dniu 30 września 2013 r. strony zawarły aneks nr (...) do powyższej umowy, w którym ustaliły, że zakończenie robót i zgłoszenie przez powódkę gotowości do odbioru końcowego miało nastąpić do dnia 12 października 2013 r.

W związku z wykonaniem omawianej umowy powódka zawarła z (...) S.A. V. (...) umowę gwarancji ubezpieczeniowej, na podstawie której ta druga w dniu 22 listopada 2012 r. wystawiła na rzecz beneficjenta - Powiatu (...) ubezpieczeniową gwarancję należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek nr (...). Zgodnie ze wspomnianą gwarancją (...) S.A. w W., działając na zlecenie powódki, gwarantowała nieodwołalnie i bezwarunkowo na zasadach określonych w tej gwarancji zapłatę należności: a) w okresie od 30 października 2012 r. do 30 czerwca 2013 r. do kwoty 348.372,64 zł - do zapłacenia których na rzecz beneficjenta gwarancji powódka byłaby zobowiązana z tytułu zapłaty wymagalnych kar umownych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem ww. umowy o roboty budowlane b)w okresie od 1 lipca 2013 r. do 16 lipca 2016 r. do kwoty 104.511,79zł - do zapłacenia których na rzecz beneficjenta powódka byłaby zobowiązana w przypadku nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad i usterek w wyżej wymienionym okresie po podpisaniu protokołu zdawczo-odbiorczego, na zasadach określonych w umowie objętej gwarancją.

W dniu 20 maja 2013 r. (...) S.A. sporządziło aneks nr (...) do wyżej wspomnianej gwarancji, zgodnie z którym ubezpieczyciel odpowiadał: a) w okresie od 30 października 2012 r. do 14 września 2013 r. do kwoty 348.372,64 zł z tytułu wymagalnych kar umownych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, b) w okresie od 15 września 2013 r. do 30 września 2016 r. do kwoty 104.511.79 zł z tytułu kar za nieusunięcie lub nienależyte usunięcie wad i usterek ujawnionych w wyżej wymienionym okresie po podpisaniu protokołu zdawczo-odbiorczego.

Kolejnym aneksem z dnia 12 sierpnia 2013 r. strony ustaliły, że z tytułu kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy ubezpieczyciel odpowiadać miał w okresie od 30 października 2012 r. do 30 października 2013 r., a z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad i usterek w okresie od 31 października 2013 r. do 15 listopada 2016 r.

Aneksem z dnia 28 października 2013 r. strony oraz ubezpieczyciel ustalili, że z tytułu kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy ubezpieczyciel odpowiada w okresie od 30 października 2012 r. do 12 listopada 2013 r., a z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad i usterek w okresie od 13 listopada 2013 r. do 28 listopada 2016 r.

Pismem z dnia 24 maja 2013 r. powódka poinformowała pozwanego, że zgodnie z wprowadzonymi od stycznia 2013 r. przepisami, świadectwa (...) wydawane są na wniosek inwestora. W odpowiedzi na powyższe, pozwany wskazał, że stosownie do treści umowy stron uzyskanie certyfikatu (...) należało do wykonawcy i pozwany nie zamierzał dokonać zmian umownych w tym zakresie. Ponadto pozwany zaznaczył, że w razie potrzeby posiadania pełnomocnictwa inwestora do zgłoszenia boiska do certyfikacji, Zarząd Powiatu w P. podejmie stosowną uchwałę w tym zakresie.

Pismem z dnia 6 czerwca powódka zwróciła się do pozwanego o wystawienie dla niej pełnomocnictwa do reprezentowania pozwanego w procedurze uzyskania świadectwa (...).

W dniu 9 października 2013 r. powódka przekazała inspektorowi nadzoru inwestorskiego następującą dokumentację powykonawczą: zagospodarowanie terenu, geometria areny lekkoatletycznej, wyposażenie ruchome areny, konstrukcje, odwodnienie, sieci zewnętrzne, zieleń, atesty i certyfikaty wbudowanych materiałów, protokoły badań.

W dniu 10 października 2013 r. powódka złożyła w (...) Związku (...) wniosek o wydanie świadectwa dla boiska przy LO im. M. K. w P.. Złożenie wniosku poprzedziło zlecenie przez powódkę wykonania badań geodezyjnych oraz nawierzchni boiska. W dniu 11 października 2013 r. T. S. - pracownik powódki, otrzymał od przedstawiciela (...) M. M. drogą mailową projekt świadectwa (...). Projekt świadectwa był wystarczający do przeprowadzenia procedury odbiorowej boiska lekkoatletycznego.

Pismem z dnia 11 października 2013 r. powódka zgłosiła pozwanemu gotowość do odbioru końcowego przedmiotu umowy z dnia 30 października 2012 r. Pismem z dnia 14 października 2013 r. pozwany poinformował powódkę o wyznaczeniu terminu odbioru robót na dzień 18 października 2013 r. godz. 9:00. W dniu 14 października 2013 r. R. Ż. (1) - inspektor nadzoru inwestorskiego, oświadczył, że w dniu tym powódka wraz z całym kompletem dokumentacji odbiorowej okazała mu do wglądu kopię świadectwa (...) wystawionego dla obiektu lekkoatletycznego przy LO im. K. w P.. Pismem z dnia 16 października 2013 r. pozwany poinformował powódkę, że w związku z nieotrzymaniem wymaganych umową dokumentów, pozwany odwołał termin końcowego odbioru robót. Ponadto pozwany w piśmie tym wskazał, że oczekuje na ponowne zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego robót wraz z kompletem wymaganych dokumentów. Pismem datowanym na dzień 17 października 2013 r. powódka poinformowała pozwanego, że zgodnie z warunkami umowy komplet materiałów kolaudacyjnych został przekazany inspektorowi nadzoru R. Ż. (2). W związku z powyższym powódka podkreśliła, że podtrzymuje ustalony na dzień 18 października 2013 r. na godz. 9:00 termin odbioru końcowego robót. Ponadto w dniu 17 października 2013 r. kierownik budowy przekazał pozwanemu dokumentację związaną z realizacją inwestycji oraz projekt świadectwa wystawionego przez (...).

W dniu 17 października 2013 r. (...) Związek (...) wystawił na rzecz pozwanej świadectwo nr (...) dla obiektu „Boisko lekkoatletyczne przy LO im. M. K. w P.". W świadectwie tym wskazano jego okres obowiązywania na od 11 października 2013 r. do 11 października 2021 r. Powyższy dokument został powódce fizycznie wydany w dniu 25 października 2013 r.

W dniu 25 października 2013 r. strony dokonały odbioru końcowego przedmiotu umowy z dnia 30 października 2012 r. W protokole odbioru końcowego inwestycji strony wskazały, że przedmiot umowy został wykonany do dnia 12 października 2013 r.

Pismem z dnia 25 października 2013 r. pozwany wezwał powódkę do zapłaty kwoty 83.609,43 zł tytułem kar umownych, w związku z nienależytym wykonaniem umowy o roboty budowlane z dnia 30 października 2012 r., w terminie 1 dnia od dnia otrzymania wezwania. Pozwany wskazał, że wspomnianą karę umowną naliczył za 12 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy. W dniu 10 grudnia r. pozwany wystawił powódce notę obciążeniową nr (...) na kwotę zł. Pozwany podał, że została ona nałożona na powódkę z tytułu nienależytego wykonania umowy łączącej strony. Pismem z dnia 18 grudnia 2013 r. powódka, poprzez swojego pełnomocnika, poinformowała pozwanego, że w jej opinii wystawione przez pozwanego wezwanie do zapłaty było bezpodstawne. Podała, że nie dopuściła się opóźnienia w wykonaniu zleconych jej prac i realizacji przedmiotu umowy.

W dniu 30 października 2013 r. pozwany zwrócił się do (...) S.A. w W. o wypłatę kwoty 83.609,43 zł z tytułu ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek nr (...). W związku z powyższym, w dniu 7 stycznia r. powódka zawarła z (...) S.A. w W. umowę o ustanowienie kaucji nr(...) Zgodnie z zapisami przywołanej umowy, została ona zawarta na zabezpieczenie wierzytelności ubezpieczyciela wynikających z postanowień § 5 ust. 2 umowy generalnej o udzielenie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr (...) z dnia 28 sierpnia 2008 r. wraz z aneksami. Złożona na podstawie omawianej umowy kaucja zabezpieczać miała wypłatę przez (...) sumy gwarancyjnej w związku z żądaniem zapłaty kwoty 83.609,43 zł, złożonej pismem z dnia 30 października 2013 r. przez Starostwo Powiatowe w P. z tytułu ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek nr (...). Stosownie z warunkami przedmiotowej umowy powódka wpłaciła na rzecz ubezpieczyciela kaucję w wysokości 83.609,43 zł. W dniu 6 marca 2014 r. (...) S.A. w W. wypłaciło pozwanemu dochodzoną wnioskiem z dnia 30 października 2013 r. kwotę z gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek nr (...).

Na podstawie § 3 umowy generalnej o udzielenie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr (...) z dnia 28 sierpnia 2008 r. (...) S.A. w W. potrąciło swoją wierzytelność z tytułu roszczeń regresowych w kwocie 83.609,43 zł z kwoty kaucji złożonej przez powódkę na zabezpieczenie tych roszczeń.

Pozwany uiścił powódce z tytułu wykonania przedmiotu umowy kwotę 3.091.265,17 zł, a kwotę 392.461,26 zł bezpośrednio podwykonawcy powódki J. M..

W ocenie Sądu Okręgowego, powództwo okazało się usprawiedliwione.

Powódka zapłaciła na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 83.609,43 zł, którą wspomniany ubezpieczyciel w terminie wcześniejszym wypłacił pozwanemu tytułem gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek nr (...). W związku z powyższym, doszło do zubożenia powodowej spółki oraz wzbogacenia pozwanego o ww. kwotę.

Nie ulega wątpliwości, że istnieje związek między tym zubożeniem oraz wzbogaceniem, albowiem gdyby pozwany nie zwrócił się o wypłatę kwoty z gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) (...) nie potrąciłoby równowartości żądanej przez pozwanego kwoty z kaucji wpłaconej przez powódkę.

W konsekwencji powyższego rozstrzygnąć należało, czy pozwany został wzbogacony kosztem powódki bez podstawy prawnej.

Bezspornym między stronami procesu było, że wypłacona przez ubezpieczyciela z gwarancji kwota 83.609,43 zł, stanowiła nałożoną przez pozwanego na powódkę karę umowną za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy. Ponadto strony procesu pozostawały zgodne co do stanu faktycznego związanego z realizacją i odbiorem inwestycji, spór między nimi sprowadzał się do oceny, czy zgłoszenie obiektu do odbioru bez przekazania oryginału wystawionego świadectwa (...) stanowiło skuteczne zgłoszenie odbioru końcowego, a co za tym idzie czy w dniu 18 października 2013 r. strony mogły dokonać odbioru robót.

W ocenie Sądu I instancji, nie zaktualizowały się postanowienia umowne pozwalające nałożyć pozwanemu na powódkę karę umową z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy. W konsekwencji brak było podstawy prawnej do obciążenia tą karą powódki. Co prawda strona pozwana prawidłowo wskazywała, że uzyskanie certyfikatu (...) należało do przedmiotu umowy oraz dokument ten powódka powinna złożyć pozwanemu wraz z wnioskiem o dokonanie odbioru końcowego robót. Niemniej jednak, w toku procesu, powódka wykazała, że na dzień zgłoszenia inwestycji wykonała wszystkie prace objęte umową, przeprowadziła wszelkie badania niezbędne do wydania świadectwa (...) oraz złożyła wniosek o wydanie wymienionego świadectwa. Co więcej, jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego, przed wyznaczonym przez strony pierwotnym terminem odbioru robót, powódka uzyskała i przedstawiła pozwanej kserokopię projektu świadectwa (...), który to projekt, zgodnie z zeznaniami świadka J. W. - pracownika (...) Związku (...) był wystarczający do uznania, że wybudowane boisko lekkoatletyczne spełnia warunki wymagane przez (...) i omawiane świadectwo zostanie powodowi wydane. Ponadto, jak wynika z zeznań świadka L. P., pozwany zdawał sobie sprawę, że na dzień 12 października 2013r. powód ukończył wszystkie prace oraz, że z dniem tym boisko nadawało się do użytkowania, bowiem L. P. zeznał, że „certyfikat był potrzebny nie po to aby użytkować boisko, ale po to aby uzyskać odpowiednią jakość". Mając powyższe na uwadze, uznać należało, że przesunięcie odbioru przedmiotu umowy nastąpiło bez winy powódki. Zgodnie z § 11 ust 1 a umowy wykonawca zapłacić miał zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 - za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, liczonej od dnia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 umowy do dnia faktycznego odbioru, jeżeli zwłoka powstała z przyczyn zależnych od wykonawcy. Skoro zaś w stanie niniejszej sprawy, zwłoka w odbiorze przedmiotu umowy powstała bez winy powódki, brak było podstaw do obciążania jej z tego tytułu karą umowną.

W konsekwencji wzbogacenie pozwanej kosztem powódki nastąpiło bez podstawy prawnej, bowiem w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zaktualizował się obowiązek zapłaty przez powódkę na rzecz pozwanego kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy.

Mając powyższe na uwadze, Sąd I instancji zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 83.609,43 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 1 lipca 2014r. do dnia zapłaty. O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 § 1 k.c., a o kosztach na podstawie art. 98 § 1 k.p.c.

W apelacji od powyższego wyroku, zaskarżonego w całości pozwany zarzucił naruszenie prawa procesowego w granicach:

–

art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 207 § 6 k.p.c., poprzez oparcie rozstrzygnięcia o dowody spóźnione,

–

art. 207 § 3 w zw. z § 7 k.p.c., poprzez niezwrócenie pisma przygotowawczego powoda z dnia 3 grudnia 2014r. jako złożonego bez zgody sądu,

–

poprzez sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wskutek naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 245 k.p.c. poprzez dowolną ocenę dowodów i uznanie, że projekt świadectwa (...) był wystarczający do uznania, że wybudowane boisko lekkoatletyczne spełnia wymogi (...) i takie świadectwo zostanie wydane.

oraz naruszenie prawa materialnego tj. art. 405 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie, że doszło do bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego kosztem powoda.

W związku z powyższymi zarzutami skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego Powiatu (...) kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje wg norm przepisanych; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania i przekazanie temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego.

We wniesionej odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od przeciwnika procesowego kosztów postępowania apelacyjnego w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego okazała się częściowo zasadna.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu I instancji uznając je za prawidłowe, za wyjątkiem ustalenia, że otrzymany przez T. S. - pracownika powódki w dniu 11 października 2013 r., od przedstawiciela (...) M. M. drogą mailową projekt świadectwa (...) był wystarczający do przeprowadzenia procedury odbiorowej boiska lekkoatletycznego. W ocenie Sądu Apelacyjnego, takiemu ustaleniu wyraźnie przeczy bowiem treść umowy łączącej strony, z której wyraźnie wynikało, że przedmiot umowy obejmował: budowę boiska z infrastrukturą oraz uzyskanie certyfikatów potwierdzających spełnienie wymagań (...) i (...) dopuszczających boisko do rozgrywania oficjalnych zawodów zgodnie z wymaganiami i wytycznymi (...). Nadto w § 12 umowy strony stanowczo wskazały, że wykonawca przekazać miał zamawiającemu: m.in. certyfikaty (...) razem z wnioskiem o dokonanie odbioru końcowego robót. Dokonanie odbioru bez tego dokumentu nie było zatem możliwe a umowa nie przewidywała, że może on zostać skutecznie zastąpiony kopią czy, jak w analizowanej sprawie, projektem takiego certyfikatu, który nie miał numeru, choć go przewidywał, nie miał nr L. dz., podpisany był przez jedna osobę w sposób nieczytelny, nie miał pieczęci, w związku z czym nie było wiadomo, kto je podpisał, nadto projekt certyfikatu miał inny zakres, niż wystawiony później oryginał świadectwa (...).

Co do podniesionego w apelacji zarzutu naruszenia art. 207 § 3 w zw. z § 7 k.p.c., poprzez niezwrócenie pisma przygotowawczego powoda z dnia 3 grudnia 2014 r. należy zauważyć, że strona może w postępowaniu złożyć pismo obejmujące wnioski dowodowe bez stosownego zezwolenia sądu w każdym czasie (tj. nie narażając się na zwrot pisma), zaś to czy wnioski te będą przez sąd uwzględnione zależy od wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 207 § 6 k.p.c.

Sąd Apelacyjny nie zgodził się natomiast z Sądem I instancji, aby nieprawidłowa była w świetle art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 207 § 6 k.p.c. decyzja Sądu Okręgowego, by uwzględnić zawarty w piśmie procesowym powoda z dnia 3 grudnia 2014 r. wniosek o przeprowadzenie dowodu z umowy o ustanowienie kaucji (...), skoro potrzeba powołania tego dowodu powstała po tym, jak w piśmie procesowym z 1 grudnia 2014 r. pozwany uznał oświadczenie gwaranta w tej materii za niewystarczające.

W świetle prawidłowego, w ocenie Sądu Apelacyjnego, ustalenia, że otrzymany przez T. S. - pracownika powódki w dniu 11 października 2013 r., od przedstawiciela (...) M. M. drogą mailową projekt świadectwa (...) nie był wystarczający do przeprowadzenia procedury odbiorowej boiska lekkoatletycznego, nie sposób natomiast podzielić zawartego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska, że w świetle art. 484 § 1 k.c. nie zaktualizowały się postanowienia umowne pozwalające nałożyć pozwanemu na powódkę karę umową z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy i brak było podstawy prawnej do obciążenia tą karą powódki.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zaistniała jednak potrzeba miarkowania kary umownej. Po pierwsze za jej rażącym wygórowaniem w znaczeniu art. 484 § 2 k.c. przemawia stosunek, w jakim pozostaje ona do wartości wynagrodzenia powódki z tytułu wykonanych na rzecz pozwanego prac. Dalej nie można tu tracić z pola widzenia, że choć z opóźnieniem, to jednak powód wykonał swoje zobowiązanie w całości i z tej już tylko przyczyny mógł się domagać obniżenia kary. Nie sposób też pominąć z punktu widzenia wymienionego przepisu, że opóźnienie powodowej spółki w wykonaniu obiektu zleconego przez pozwanego było nieznaczne, by nie powiedzieć symboliczne, wynosiło bowiem jedynie 12 dni. Podkreślenia także wymaga, że jak zeznał pracownik pozwanego L. P., certyfikat, którego brak był przyczyną opóźnienia, był potrzebny nie po to, aby użytkować boisko, ale po to, aby uzyskać odpowiednią jego jakość. Jeśli rozpatrywane są przesłanki miarkowania kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c., to chociaż w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody, przy badaniu jej rażącego wygórowania nie można zupełnie abstrahować od tego, że wierzyciel nie powołuje się na wystąpienie u niego konkretnej szkody, jak to ma miejsce w analizowanej sprawie. W ocenie Sądu Apelacyjnego, kwestia istnienia i rozmiaru szkody po stronie wierzyciela powinna być analizowana w kontekście miarkowania kary umownej zgodnie z art. 483 k.c. i art. 484 § 2 k.c. (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2009 r. III CSK 198/08, z dnia 21 listopada 2007 r. I CSK 270/07, z dnia 30 listopada 2006 r. I CSK 259/06, z dnia 21 czerwca 2002 r. V CKN 1075/00). Kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. W tych okolicznościach, w ocenie Sądu Apelacyjnego, karą rekompensującą wszelkie niedogodności, jakie dotknęły wierzyciela, a których przyczyną było niewykonanie przez dłużnika zobowiązania w terminie lecz z 12-dniowym opóźnieniem, mającą odpowiedni dla pozwanego walor ekonomiczny, niewygórowaną w stopniu rażącym w relacji do wartości zobowiązania i nieprowadzącą do oczywistego wzbogacenia się wierzyciela w sytuacji wykonania przez dłużnika zobowiązania w całości, jest kwota 41.804,72 zł (połowa sumy, jaką z tytułu kary umownej obciążył powódkę pozwany).

Tylko natomiast ponad tę kwotę zachowuje aktualność stanowisko Sądu Okręgowego co do tego, że obciążenie w tym zakresie powódki przez pozwanego nie było zasadne, w związku z czym pozwany nie miał podstaw do żądania w tym zakresie zaspokojenia w drodze skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej nr (...). W konsekwencji brak było podstaw ku temu, aby ubezpieczyciel potrącał równowartość połowy z żądanej przez pozwanego kwoty z kaucji wpłaconej przez powódkę. W tym zakresie zatem powódka pozostaje bezpodstawnie zubożona a pozwany bezpodstawnie wzbogacony. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że stanowisko, iż w przypadku bezzasadnej realizacji przez stronę pozwaną gwarancji ubezpieczeniowej jest usprawiedliwione żądanie przez dłużnika ze stosunku podstawowego (wykonawcę) zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia na podstawie art. 405 k.c., jeżeli dłużnik jest jednocześnie zleceniodawcą gwarancji nie budzi wątpliwości Sądu Apelacyjnego, m.in. z uwagi na treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. sygn. akt VCSK 233/09. Pamiętać bowiem należy, że świadczenie gwaranta z umowy gwarancyjnej, mimo że stanowi spełnienie samodzielnego zobowiązania gwaranta wobec gwarantariusza i służy umorzeniu jego własnego długu, jest jednocześnie zarachowywane przez wierzyciela ze stosunku podstawowego na poczet świadczenia dłużnika z tego stosunku prawnego. W razie otrzymania od gwaranta przez gwarantariusza sumy gwarancyjnej, gdy nie było do tego podstaw materialnoprawnych w stosunku podstawowym, rozliczenie korzyści majątkowej uzyskanej bez podstawy prawnej powinno zatem nastąpić pomiędzy stronami tego stosunku prawnego. Zleceniodawca gwarancji nie jest zatem pozbawiony ochrony prawnej wynikającej z poniesienia przez niego kosztów związanych z jej udzieleniem na podstawie art. 405 k.c.

W tych okolicznościach Sąd Apelacyjny, w oparciu o przepis art. 386 § 1 k.p.c., zmienił zaskarżony wyrok w pkt 1 w ten sposób, że oddalił powództwo w części zasądzającej powyżej kwoty 41.804,72 zł z ustawowymi odsetkami od tej kwoty oraz w pkt 2 w ten sposób, że koszty procesu na podstawie art. 100 k.p.c. z uwagi na uwzględnienie żądania w połowie zniósł między stronami wzajemnie. W pozostałym zakresie, w oparciu o przepis art. 385 k.p.c., apelacja została oddalona.

O kosztach postępowania w instancji odwoławczej, z uwagi na jego wynik, orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. w związku z art. 108 § 1 k.p.c. i art. 391 § 1 k.p.c.

Małgorzata Mazurkiewicz-Talaga Andrzej Daczyński Jacek Nowicki