Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 lutego 2015 r.

Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, Wydział III Cywilny Odwoławczy w składzie

następującym:

Przewodniczący:	SSO Tomasz Białka (sprawozdawca) SSO Jacek Małodobry SSO Zofia Klisiewicz
Protokolant:	staż. Kinga Burny

po rozpoznaniu w dniu 19 lutego 2015 r. w Nowym Sączu

na rozprawie

sprawy ze skargi konsorcjum firm : (...) Sp. z o.o. w K., (...) S.p.A. w R.

przy udziale zamawiającego Miasta N. i przeciwnika skargi konsorcjum firm : (...) Sp. z o.o. w N., (...) Sp. z o.o. w K., Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. w T.

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2419/14

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sygn. akt III Ca 709/14

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2419/14 po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez konsorcjum firm (...) Sp.
z o.o. ((...)); (...) Sp. z o.o. Oddział N.; Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. w N. w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Miasto N., przy udziale konsorcjum (...) Sp. z o.o. ((...)) w K. oraz (...).p.A. w R. uwzględniając je nakazała zamawiającemu (pkt 1): unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum (pkt 1.1); unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: (...) Sp. z o.o. w K. oraz (...).p.A. w R. (pkt 1.2.); ponowienie czynności badania oceny i wyboru oferty, poprzedzone wezwaniem konsorcjum firm (...) Sp. z o.o. w K. oraz (...).p.A. w R. do złożenia (pkt 1.3.): wyjaśnień i dowodów na temat wskazanego w ofercie pojazdu o numerze (...) (...)
i posiadanego napędu przez ten pojazd (pkt 1.3.a.); dokumentu potwierdzającego posiadanie na termin złożenia ofert - umowy z podmiotem właściwym do zagospodarowania odpadów obejmujących przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 1.3.b.) i do uzupełnienia dokumentu Certyfikatu Jakości zgodnie z normą (...) (...) lub Certyfikatu (...) zgodnie z normą (...) (...) lub innego równoważnego potwierdzającego spełnianie wymogów standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego w odniesieniu lidera konsorcjum, tj. (...) Sp. z o.o.
w K. (pkt 1.3.c.). Kosztami postępowania obciążyła zamawiającego (pkt 2)
i zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania (pkt 2.1.). Zasądziła także od zamawiającego kwotę 18 600 zł na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kosztów poniesionego wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika (pkt 2.2.).

W uzasadnieniu Krajowa izba Odwoławcza podała, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym (...)
z 12 sierpnia 2014 r., nr (...) na „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta N. oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych", zostało złożone w odwołanie przez konsorcjum firm: (...) Sp. z o.o. ((...)); (...) Sp. z o.o. Oddział N.; Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. w N., których oferta została odrzucona. Za najkorzystniejszą uznana została bowiem oferta konsorcjum (...) Sp. z o.o. ((...)) z siedzibą w K. oraz (...).p.A. z siedzibą w R..

Podniesione w odwołaniu zarzuty w części uznała za uzasadnione.
W odniesieniu do zarzutu odrzucenia oferty odwołującego, pomimo braku podstaw ku temu oraz wezwania go do uzupełnienia dokumentu, który znajdował się w ofercie, Izba wskazała, iż nie podzielała poglądów, że prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych był obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonywali swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi, zatem (...) jakim był (...) sp. z o.o. nie mógł odmówić przyjęcia odpadów na swoją instalację i dlatego żądanie przedmiotowej umowy w niniejszym postępowaniu było bezzasadne, zatem nie mogło wywoływać skutków prawnych. Izba nie uznała również za prawidłowe poglądów odwołującego, że wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu, które uznaje za naruszające przepisy ustawy pzp, nie był uprawniony do zaskarżenia takiej czynności z braku legitymacji do wniesienia odwołania z racji rzekomej niemożliwości wykazania poniesienia chociażby potencjalnej szkody. Brak podporządkowania się wezwaniu zgodnie z art. 46 ust. 4a pzp mógł skutkować zatrzymaniem wadium, co było wystarczającą przesłanką wykazania szkody, nie mówiąc o dalszych następstwach - odrzucenia oferty. Izba przychyliła się natomiast do argumentacji odwołującego
w świetle, której datą kluczową dla oceny, czy dany dokument potwierdza spełnianie przez oferowane usługi wymagań (...) była data upływu terminu składania ofert. Jako, że przedstawiona przez odwołującego umowa z 1 kwietnia 2014 r., potwierdzająca dostęp wykonawcy do instalacji regionalnej przetwarzającej odpady zielone była ważna w momencie upływu terminu składania ofert, zatem potwierdzała zgodność oferowanych usług z wymaganiami (...). Trafna była ponadto argumentacja odwołującego, że w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego nawet nie podano, że elementem niezgodnym jest brak obowiązywania tej umowy na okres realizacji zamówienia. Zarzut błędnego odrzucenia oferty odwołującego, był zatem zasadny.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum (...)
z postępowania ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu Izba wskazała, że przedstawiona dokumentacja jednoznacznie nie potwierdzała, ani nie zaprzeczała, że pojazd I. (...), (...) o numerze (...)posiadał, bądź nie posiadał napędu na 4 koła. Zdaniem I. wobec pojawiających się wątpliwości zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia niezbędnych wyjaśnień. Odwołujący nie udowodnił, że konsorcjum (...) złożyło nieprawdziwe informacje w znaczeniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, aby można było odstąpić od stosowania art. 26 ust. 3 i 4 pzp, zresztą nawet gdyby sytuacja taka obiektywnie zaistniała, odwołujący musiałby wykazać, iż przystępujący - konsorcjum (...) złożył te informacje z bezpośrednim, celowym i świadomym zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego, a nie było to np. wynikiem niedopatrzenia, czy błędnego zrozumienia wymagań (...). Przywołany zarzut był zatem przedwczesny dla definitywnego orzeczenia, że konsorcjum (...) winno zostać wykluczone
z postępowania, niemniej wybór oferty konsorcjum (...) naruszył przepis art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy pzp.

Jeśli chodzi o zarzut związany z brakiem wykazania przez konsorcjum (...) dysponowania potencjałem technicznym, tj. bazą magazynowo – transportową, to uznany został za całkowicie chybiony. Dowody przedstawione przez odwołującego
i zawarte w aktach postępowania przetargowego, w żaden sposób nie zaprzeczały złożonym w tym zakresie oświadczeniom wybranego konsorcjum. Kwestionowana przez skarżącego umowa najmu zawarta ze spółką (...) była zatem ważna.

Także umowa nr (...) zawarta pomiędzy (...) Sp. z o.
a (...) Sp. z o. o. z dnia 10 października 2014 r. na zagospodarowanie odpadów zielonych o kodach (...), (odpady kuchenne ulegające biodegradacji) oraz (...) (trawa, liście, gałęzie i konary) była prawidłowa bez względu na zastrzeżenie zawarte w § 2 ust. 6 zd. 1. Odwołujący korzystał z usług tego samego podmiotu w zakresie przetwarzania odpadów zielonych i obowiązywał go ten sam regulamin wymienionej kompostowni, który został przez niego przedłożony
i zawierający podobne ograniczenia przy przyjmowaniu odpadów. W powyższym zakresie zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zasadnym był jednak w części, w której wskazywał, że konsorcjum (...) nie wykazał przy pomocy przedłożonych przez niego dokumentów (umów), że zaoferowana w formularzu ofertowym usługa odbierania odpadów komunalnych i ich zagospodarowywania obejmowała przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, w którejkolwiek z instalacji do ich odbierania w danym regionie lub też przetwarzanie ich w instalacji własnej (...), lub przez innego upoważnionego odbiorcę. Instalacje te dla regionu (...) wskazywała Uchwała Nr (...) Sejmiku Województwa (...) z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania (...) zmieniona Uchwałą Nr (...)Sejmiku Województwa (...) z dnia 26 maja 2014 r. Z treści powyższych dokumentów (umowy/umów) winno wynikać, iż oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez zamawiającego. Z tych względów dokument tego rodzaju winien podlegać uzupełnieniu na skutek wcześniejszego wezwania przez zamawiającego.

Izba podzieliła pogląd odwołującego, że złożone przez (...) dwie umowy nie wyczerpywały warunku wskazanego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 (...). Nawet
z treści przedstawionej umowy ze spółką (...) S.A. wynikało, że zgodnie
z wymaganiami (...) odnośnie bazy magazynowo - transportowej obejmowała ona miejsca magazynowania zebranych odpadów komunalnych, co czyniło niewiarygodną argumentację przystępującego, że u niego - ponieważ nie prowadził instalacji regionalnej - w ogóle nie miały powstawać odpady z pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Poza tym, skoro wykonawca tego zamówienia miał prowadzić dwa punkty selektywnej zbiórki odpadów komunalnych ( (...)), gdzie przyjmowane były frakcje odpadów komunalnych selektywnie zbieranych, a wykonawca miał prawo sprzedawać te rodzaje odpadów, np. jako makulaturę, czy złom - w związku z tym również pojawiałyby się pozostałości z sortowania odpadów przeznaczonych do składowania, a więc brak było podstaw do przyjęcia, aby konsorcjum (...) mimo, że samemu nie prowadziło instalacji przetwarzania odpadów, było zwolnione z obowiązku przedkładania umowy zgodnie z (...) z odbiorcą pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Przystępujący nie przedłożył, jako dowodu - odrębnej umowy o odbieranie całej puli odpadów np. zbieranych selektywnie przeznaczonych do składowania - bez ich segregowania.
Z kolei kod dla odpadów takich, jak pozostałości z sortowania odpadów komunalnych tj. (...) mówił o innych odpadach obejmujących między innymi zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej obróbki odpadów, a więc nie dotyczył wyłącznie pozostałości z mechanicznej obróbki odpadów. Nie były wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, że całą ilość odpadów, które będzie magazynował -
w sposób „zmieszany" odprowadzi do instalacji odzysku, nawet poza region (...), zatem u niego nie powstanie ten rodzaj odpadu. Przeczy to bowiem wyraźnemu zakazowi (...)- mieszania odpadów zebranych selektywnie i przeczy samej idei selektywnej zbiórki odpadów. Zarzut znalazł zatem potwierdzenie, gdyż wybór oferty konsorcjum (...) bez wykazania się przez wykonawcę umową
o zagospodarowanie odpadów obejmującą przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania był nieuprawiony i dlatego wymagał unieważnienia tej czynności wobec wyraźnych warunków postawionych przez zamawiającego w tym zakresie, co do których nie było możliwe czynienie żadnych odstępstw na etapie wyboru oferty. Zaznaczone przy tym zostało,
że nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum (...) nie było równoznaczne z przesądzeniem definitywnego wyeliminowania tej oferty ponieważ wykonawca miał możliwość uzupełnienia brakującego dokumentu tj. umowy.

W kwestii zarzutu nieprzedstawienia przez (...) Certyfikatu Jakości zgodnie
z normą (...) (...) lub Certyfikatu Ochrony (...) zgodnie z normą (...) (...) lub innego równoważnego potwierdzającego spełnianie wymogów standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego, który odpowiadałby wymaganiom zamawiającego, stwierdzone zostało, że nie można uznać,
iż posiadanie wymienionych certyfikatów przez partnera konsorcjum (...).p.A.
w R. jest wystarczające, gdyż procedury zachowania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego zostały potwierdzone wymienionymi certyfikatami jedynie w odniesieniu do oznaczonych jednostek organizacyjnych firmy (...).p.A. na terenie W.. Przedmiotowe zamówienie byłoby realizowane przynajmniej w zasadniczej części przez miejscowego przedsiębiorcę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., który posiadał stosowne uprawnienia do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, a więc konieczne było złożenie certyfikatu potwierdzającego pozytywne zweryfikowanie przestrzegania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego u wymienionego przedsiębiorcy, który do tego był liderem konsorcjum (...). Dokument tego rodzaju winien podlegać uzupełnieniu w drodze wezwania wystosowanego przez zamawiającego. Postawiony zarzut znalazł więc potwierdzenie.

Nieskuteczny okazał się z kolei zarzut wskazujący na zaniechanie wykluczenia konsorcjum (...) z postępowania ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności. O ile bowiem zamawiający wprost podał,
że brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy pzp powinien być wykazany przez każdego z członków konsorcjum z osobna, to w odniesieniu do przedstawienia zezwoleń na prowadzenie działalności dopuścił, aby dokumenty zostały złożone łącznie, a więc tylko przez jednego z członków konsorcjum.

Odnosząc się złożonego odwołania w części podważającej prawidłowość wyboru oferty z uwagi na zaniechanie wyjaśnień od konsorcjum (...) co do rażąco niskiej ceny, wskazała Izba, iż postępowanie dowodowe nie potwierdziło tych zarzutów. Skoro bowiem konsorcjum (...) zaoferowało realizację zamówienia za cenę 22 749 971,04 zł brutto (21 064 788 zł netto), a odwołujący zaoferował cenę 26 593 920 zł brutto (24 624 000 zł netto). Przy tym wartość szacunkowa zamówienia bez VAT wynosiła 24 888 960 zł, a przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 26 880 076,80 zł brutto, oznacza to, że cena konsorcjum (...) była niższa od wartości szacunkowej zamówienia
o 15,4% oraz niższa o 14,5% od ceny ofertowej konsorcjum (...). Nie został zatem przekroczony ustalony przepisami próg różnicy 30% pomiędzy wartością szacunkową i średnią cen ofert, a ceną oferty konsorcjum (...) stwarzający podstawy do twierdzenia, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie rzetelności skalkulowania ceny oferty konsorcjum (...), a co za tym idzie wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.

W świetle dokonanych rozważań i na podstawie przywołanych przepisów Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak na wstępie.

Skargę od powyższego wyroku wniosło konsorcjum firm (...) Sp. z o.o. ((...)) w K. oraz (...).p.A. w R., które zarzuciło mu naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na jego wynik tj.:

- art. 190 ust. 7 pzp poprzez brak wszechstronnej analizy zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnej oceny, że dokumenty złożone przez skarżącego na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu (polegającego na dysponowaniu właściwym pojazdem) wymagały wyjaśnienia, a co za tym idzie, że zachodziła konieczność zażądania przez zamawiającego od skarżącego wyjaśnień i dowodów na temat wskazanego w ofercie skarżącego pojazdu o nr (...) (...), (...) w zakresie posiadanego przez ten pojazd napędu; wskazano, iż wymóg napędu na 4 koła nie może być rozumiany, jako napęd na dwie osie;

- art. 190 ust. 7 pzp poprzez brak wszechstronnej analizy zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, w szczególności przedłożonej przez skarżącego umowy o nr (...) oraz umowy o nr (...), co doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący nie wykazał, że zaoferowana przez niego usługa odbierania odpadów komunalnych i ich zagospodarowania obejmowała przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania w którejkolwiek z instalacji do ich odbierania w danym regionie, wskazanymi dla regionu (...) Uchwałą nr (...) Sejmiku Województwa (...) z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu gospodarki odpadami województwa (...)”, zmienioną uchwałą nr (...) tegoż Sejmiku z dnia 26 maja 2014 r.;

- art. 190 ust. 7 pzp poprzez brak wszechstronnej analizy zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnień zamawiającego udzielonych w dniu 30 września 2014 r. w odpowiedzi na pytania do treści specyfikacji, a także błędną ocenę
i interpretację załączonych do oferty skarżącego certyfikatów nr: (...) i (...) co doprowadziło do uznania, że skarżący nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie przez zaoferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego w odniesieniu do (...) sp. z o.o. w K., w sytuacji gdy
z oświadczenia zamawiającego wynikało, iż wystarczającym było posiadanie ww. certyfikatów przez któregokolwiek z członków konsorcjum.

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

- art. 26 ust. 4 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu wezwanie skarżącego do złożenia wyjaśnień i dowodów dot. wskazanego w jego ofercie ww. pojazdu I. (...) i posiadanego napędu przez ten pojazd, w sytuacji, gdy wątpliwości dotyczące tej kwestii zostały wyjaśnione przez zamawiającego w inny sposób;

- art. 26 ust. 3 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co doprowadziło do nie znajdującego uzasadnienia w treści tego przepisu nakazania zamawiającemu wezwania skarżącego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez zaoferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego, w postaci dokumentów potwierdzających posiadanie na dzień złożenia ofert umowy
z podmiotem właściwym do zagospodarowania odpadów obejmujących przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, a także dokumentów potwierdzających spełnianie przez zaoferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego, w postaci Certyfikatu Jakości zgodnie z normą (...) (...) lub Certyfikatu Ochrony (...) zgodnie z normą (...) (...) lub innego równoważnego potwierdzającego spełnianie wymogów standardów zarządzania jakością lub zarządzania środowiskowego w odniesieniu do (...) Sp.
z o.o. w K.,

- art. 192 ust. 2 pzp poprzez stwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miały wpływ na jego wynik, co doprowadziło do uznania wniesionego odwołania.

W oparciu o postawione zarzuty skarżące konsorcjum wniosło o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie w całości odwołania wniesionego przez konsorcjum firm: (...) Sp. z o.o. ((...)); (...) Sp. z o.o. Oddział N.; Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. w N., a także rozstrzygnięcie
o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 198 f ust. 5 pzp.

Skarżący ponadto w piśmie z 13 lutego 2015 roku wniósł o dopuszczenie dowodu z kopii pism złożonych w trakcie postępowania odwoławczego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2015 roku, opinii Ministerstwa Środowiska oraz informacji (...) i ogłoszenia
o zamówieniu z dnia 19 listopada 2013 roku na potwierdzenie twierdzeń skarżącego zawartych w skardze dotyczących definicji odpadów komunalnych oraz możliwych sposobów zagospodarowania pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, miejsca ich przekazywania oraz ustalenia, który podmiot jest wytwórcą (posiadaczem) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.

W odpowiedzi na skargę konsorcjum firm (...),(...) i (...) wniosło o odrzucenie skargi, a z ostrożności o jej oddalenie. Wniosek o odrzucenie skargi uzasadniono treścią art. 198d pzp. W opinii przeciwnika skargi skarżący znacznie przekroczył bowiem granice zarzutów oraz żądań podniesionych na etapie postępowania odwoławczego. Poza tym zwrócono uwagę na to, że skarga nie zawiera zarzutów, które nawet w razie ich uwzględnienia umożliwiałyby uwzględnienie skargi. Uzasadniając ewentualny wniosek o oddalenie skargi powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.

W dodatkowym piśmie procesowym przeciwnik skargi wniósł o dopuszczenie dowodu z odpisu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2015 roku na okoliczność, że czynności podjęte przez zamawiającego w stosunku do uczestnika postępowania były prawidłowe, a czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami, a ponadto z dokumentów w postaci umowy zawartej w dniu 4 lutego 2015 r. pomiędzy zamawiającym a konsorcjum (...) na okoliczność jej zawarcia w okolicznościach dopuszczonych w ustawie.

Podobne stanowisko zajął zamawiający Miasto N.. W kwestii wymogu posiadania stosownego certyfikatu (...) jego zdaniem wobec treści (...) wystarczające było posiadanie certyfikatu przez któregokolwiek z członków konsorcjum. Zamawiający powołał się ponadto, że wykonując zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej unieważnił czynność odrzucenia oferty konsorcjum firm (...), (...) i E. oraz wyboru oferty konsorcjum firm (...) sp. z o.o.
i (...).p.A. Ponowił czynności badania oceny i wyboru oferty, które poprzedzone zostały wezwaniami stosownie do obowiązków nałożonych zaskarżonym wyrokiem. W wyniku tego postępowania odrzucono ofertę skarżącego i dokonano wyboru oferty przeciwnika skargi oraz podpisano z nim umowę. Na tę okoliczność przedłożono stosowne dokumenty.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Brak jest podstaw do odrzucenia skargi czego domagał się przeciwnik skargi
i zamawiający. Wniosku tego nie uzasadnia zresztą treść art. 198d pzp.

Nie można zgodzić się z tym, że w skardze rozszerzono żądania odwołania albo, że skarżący wystąpił w niej z nowymi żądaniami. Niewątpliwie przedmiotem odwołania skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej były zarzuty związane
z brakami oferty skarżącego dotyczącymi dysponowania wymaganym pojazdem, przedłożenia umowy obejmującej przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz legitymowania się stosownymi certyfikatami jakości. Nie można wspomnianego przepisu oraz przepisu art. 198f ust. 4 pzp rozumieć w taki sposób, który uniemożliwiałby skarżącemu, który nie był autorem odwołania, możliwości zakwestionowania podjętego rozstrzygnięcia
i pozbawiałby go prawa do sądu. Siłą rzeczy w takiej sytuacji nie można wymagać, aby treść zarzutów objętych odwołaniem i skargą była identyczna, w szczególności aby nawiązywała do naruszenia dokładnie tych samych przepisów prawa. Konsekwencją tak ścisłego rozumienia pojęcia zarzutów byłoby osiągnięcie niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Przykładowo niemożliwe byłoby podniesienie w skardze naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 190 ust.
7 pzp poprzez błędną ocenę przeprowadzonych dowodów. Zarzut taki co oczywiste nie mógł bowiem pojawić się już w odwołaniu skierowanym do tego organu.

Odrzucenie skargi nie jest konsekwencją stwierdzenia, że w wyniku uwzględnienia zarzutów wyartykułowanych w skardze nie ma podstaw do uwzględnienia jej wniosków. W takim wypadku istnieją bowiem podstawy do jej oddalenia, co jest wynikiem merytorycznej oceny skargi.

Rację ma przeciwnik skargi wskazując na to, że skarżący nie powołał w ogóle żadnych zarzutów odnoszących się do tej części zaskarżonego orzeczenia, w którym Krajowa Izba Odwoławcza unieważniła odrzucenie oferty konsorcjum, którego liderem jest spółka (...) i dokonany wybór oferty skarżącego oraz nakazała ponowienie badania i wyboru oferty. Nie jest to jednak podstawa do odrzucenia skargi. Skutkiem tego jest jedynie to, że nie sposób zakwestionować rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Skoro nie przedstawiono żadnych argumentów przemawiających przeciw podjętemu w tym zakresie rozstrzygnięciu,
a Sąd Okręgowy nie dostrzegł takich uchybień, które byłyby brane pod uwagę
z urzędu, to nie było podstaw do zmiany zaskarżonego orzeczenia w zakresie
w jakim nakazywało ono unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego się. Konsekwencją tego było unieważnienie wyboru oferty skarżącego i potrzeba ponownej oceny i wyboru oferty. Niewątpliwie jednak od rozstrzygnięcia zasadności zarzutów sformułowanych w skardze zależy czy ponowne badanie ofert winno zostać poprzedzone wezwaniem do złożenia dodatkowych dokumentów. Już to oznacza jednak, że nawet uwzględnienie zarzutów sformułowanych w skardze nie może prowadzić do zmiany zaskarżonego orzeczenia poprzez oddalenie odwołania
w całości czego domaga się skarżący.

Przechodząc do oceny poszczególnych zarzutów podniesionych w skardze stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Zasadne było nakazanie wezwania skarżącego, stosownie do treści art. 26 ust. 4 pzp, do wyjaśnień i dowodów na temat wskazanego w ofercie pojazdu I. (...) i posiadanego przez niego napędu. Rzeczywiście na etapie rozpoznawania odwołania nie można było jednoznacznie rozstrzygnąć, czy samochód ten rzeczywiście posiadał wymagany napęd. Nie było bowiem wykluczone, że pojazd został przerobiony w sposób spełniający wymagane kryteria. Wyjaśnienie tej kwestii było istotne z punktu widzenia art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp skoro
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Oceny tej nie zmienia, to że w chwili obecnej wobec wykonania zaskarżonego orzeczenia kwestia ta nie budzi już wątpliwości. W świetle bowiem niekwestionowanych okoliczności powołanych w postępowaniu sądowym jest jasne, że pojazd ten jest wyposażony w napęd jedynie na jedną oś. Biorąc pod uwagę potoczne rozumienie pojęcia „samochód z napędem na 4 koła” uznać należy, że nie jest to wystarczające, gdyż pojazd winien mieć napęd na dwie osie. Zauważyć należy, że skarżący w żaden sposób nie wykazał, że jego rozumienie (...) w tym zakresie jest prawidłowe i daje możliwość odmiennej interpretacji tego wymogu. Nie zakwestionował też tych zapisów we wniesionym w odpowiednim momencie odwołaniu. Poza naturalnym, intuicyjnym rozumieniem tego wymogu (również
w kontekście zamysłu dysponowania takim pojazdem wynikającym z ukształtowania terenu, w którym byłby używany), także stanowisko zamawiającego wskazuje,
że pojazd ten winien być wyposażony w napęd na dwie osie, a nie na jedną oś
z dwoma podwójnymi kołami.

Wskazanie w ofercie powyższego pojazdu nie można jednak uznać, za wskazanie nieprawdziwych danych prowadzących do wykluczenia oferenta
z postepowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
W tym zakresie podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Trudno bowiem w tym zakresie przypisać konsorcjum (...) złą wolę, winę czy celowość
w działaniu, które stanowiłoby poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego.

Nieskuteczne są też zarzuty skargi skierowane przeciwko nakazaniu wezwania do złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie, w chwili złożenia ofert, umowy z podmiotem właściwym do zagospodarowania odpadów obejmujących przetworzone pozostałości sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Wymóg przedłożenia takich umów wynikał wprost z (...), które nie były kwestionowane wcześniej przez skarżącego. Istniały zresztą podstawy do postawienia takich wymogów w specyfikacji zamówienia. Zobowiązywał do tego zamawiającego przepis art. 6d ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2013.1399).

Nie można poza tym zgodzić się z tym, że skarżący nigdy nie stanie się posiadaczem tego typu odpadów. Z art. 9e ust. 1 pkt 2 powołanej przed chwilą ustawy wynika wprost, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Ustawodawca zakłada więc nawet, że tego typu odpady mogą pochodzić od właścicieli nieruchomości. Odpady te zgodnie z art. 9e ust. 2 ustawy nie być zmieszane
z innymi odpadami, a więc w takim stanie powinny być dostarczone do właściwej instalacji.

Nie można także zgodzić ze skarżącym, że przedłożona z ofertą umowa nr (...) spełniała postawiony wymóg. Umowa ta ściśle odnosiła się do określonej kategorii odpadów sklasyfikowanych kodem (...). Niewątpliwie z tej grupy odpadów po odzysku może powstać odpad oznaczony kodem (...) tj. przetworzone pozostałości sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Skoro jednak w umowie uregulowano wyraźnie jedynie możliwość dostarczania odpadów o kodzie (...), to nie sposób przyjąć, że obejmowała ona również możliwość dostarczania samych wyselekcjonowanych (po odzysku) pozostałości przeznaczonych jedynie do składowania o kodzie (...). Nie ma przy tym, wobec jednoznacznego stanowiska spółki (...), podstaw do przyjęcia,
że zgodny zamiar stron był inny niż wskazywałaby na to dosłowne brzemiennie umowy (art. 65 § 2 kc).

Dodać należy, że brak było podstaw do dopuszczenia dowodów dołączonych do pisma skarżącego z dnia 13 lutego 2015r. Sformułowana w tym piśmie teza dowodowa wskazuje, że miałyby być one przeprowadzone na okoliczność zasadności interpretacji przepisów dokonywanych przez skarżącego. Tymczasem przedmiotem dowodzenia mogą być jedynie fakty.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie ma też podstaw do zakwestionowania nałożonego na zamawiającego obowiązku wezwania o uzupełnienie przedłożonych certyfikatów jakości. Przedstawione stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej jest prawidłowe. Wspomniany wymóg wiąże się ze sposobem wykonywania usługi
w związku z tym istniały podstawy do przyjęcia, że to podmiot, na którym będzie spoczywał ciężar realizacji znacznej części zamówienia, winien dysponować wymaganym potencjałem w zakresie zarządzania. Zagadnienie to jednak pozbawione jest już praktycznego znaczenia wobec spełnienia tego wymogu
w wyniku czynności podjętych po wydaniu zaskarżonego orzeczenia.

O kosztach orzeczono zgodnie z art. 198f ust. 5 pzp. Przepis ten powtarza na potrzeby postępowania skargowego, wynikającą z art. 98 § 1 kpc, dotyczącą zwrotu kosztów postępowania zasadę odpowiedzialności za wynik procesu. Zgodnie z art. 98 §1 kpc strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Do kosztów tych z mocy art. 98 § 3 kpc i art. 99 kpc zalicza się w sytuacji gdy strona jest reprezentowana przez radcę prawnego, wynagrodzenie w wysokości należnej według przepisów o wynagrodzeniu adwokata [tu radcy prawnego]. Wynagrodzenie radcy prawnego określa rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.2013.490). W związku z tym, że wnioskiem o zasądzenie kosztów wystąpił zamawiający reprezentowany przez radcę prawnego zasądzić należało wobec oddalenia skargi na jego rzecz zwrot kosztów zastępstwa, których wysokość wynika z § 6 pkt 7 w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia.

W związku z powyższym o skardze orzeczono na podstawie art. 198f ust. 2 pzp.